185QUAESTIO IURIS •• N° 11N° 11
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
La libertad para testar con mínimas
restricciones en el Perú: propuesta para
limitar la asignación forzosa de la legítima
The freedom to test with minimal restrictions
in Peru: proposal to limited the forced
assignment of the legitimate
romero mendoza,romero mendoza, JoelJoel((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. El derecho sucesorio y su relación con
el derecho de familia. III. La herencia y la protección de la familia.
IV. El testamento. V. La autonomía privada de la voluntad. VI. La Li-
bertad para testar y la necesidad de limitar la asignación forzosa de la
legítima. VII. Conclusiones. VIII. Referencias.
Resumen: El presente artículo analiza la cercana relación existente
entre el derecho sucesorio y el derecho de familia, y lo que justifica
restringir la libertad de testar con la asignación forzosa de la legítima.
En la actualidad, se hace necesario modificar el sistema sucesorio en
(*) Abogado y Maestro en Ciencias con mención en Derecho Civil y Comercial por la
Universidad Nacional de Cajamarca. Doctor en Derecho por la Universidad Privada
del Norte. Docente de pregrado y posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca, República del Perú. Correo elec-
trónico: joel.romeromendoza@gmail.com
186Romero Mendoza, Joel
el Perú, en el sentido de darle primacía a la libertad de testar sobre
los derechos legitimarios, pero limitando estos últimos. Así, se pro-
pone limitar la asignación forzosa de la legítima a casos excepciona-
les, lo que permitirá una mayor libertad para testar y la expresión
de la última voluntad de las personas humanas respecto al destino
de su patrimonio hereditario para después de su muerte. Asimismo,
se cuestiona la asignación forzosa de la legítima como restricción a
la libertad para testar, por cuanto es solo para los herederos forzo-
sos (por el solo hecho de serlo), por lo que no es una justificación
para la protección familiar por parte del Estado. También se analiza
a qué familia debe protegerse con la asignación forzosa de la legí-
tima y en qué situaciones. Para ello, se va tratar sobre el derecho
sucesorio y su relación con el derecho de familia; la herencia y la
protección familiar; el testamento; la autonomía privada de la vo-
luntad, y, finalmente, la libertad para testar y la necesidad de limitar
la asignación forzosa de la legítima.
Palabras clave: libertad para testar, autonomía privada de la volun-
tad, derechos legitimarios, restricciones para otorgar testamento, la
asignación forzosa de la legítima
Abstract: This article analyzes the close relationship between succession
law and family law, that justifies restrictions on the freedom to test with the
forced assignment of the legitimate one; however, currently it is necessary
to modify the succession system in Peru, to give primacy to the freedom to
test over legitimate rights, limiting the latter. We propose to limit the for-
ced assignment of the legitimate to exceptional cases, for greater freedom
to test and the expression of the last will of human persons regarding the
destination of their hereditary patrimony. It is questioned that the forced
assignment of the legitimate as a restriction on the freedom to test is for the
forced heirs, solely for having that condition, and that the justification is
the protection of the family. We will analyze which family should be protec-
ted with the forced assignment of the legitimate one and in what situations.
For this, it will address the succession law and its relationship with family
law; inheritance and family protection; the testament; private autonomy
of the will; and finally, the freedom to test and the need to limit the forced
assignment of the legitimate one.
Key words: freedom to test, private autonomy of the will, legitimate rights,
restrictions to grant a will, forced assignment of the legitimate
el Perú, en el sentido de darle primacía a la libertad de testar sobre
los derechos legitimarios, pero limitando estos últimos. Así, se pro-
pone limitar la asignación forzosa de la legítima a casos excepciona-
les, lo que permitirá una mayor libertad para testar y la expresión
de la última voluntad de las personas humanas respecto al destino
de su patrimonio hereditario para después de su muerte. Asimismo,
se cuestiona la asignación forzosa de la legítima como restricción a
la libertad para testar, por cuanto es solo para los herederos forzo-
sos (por el solo hecho de serlo), por lo que no es una justificación
para la protección familiar por parte del Estado. También se analiza
a qué familia debe protegerse con la asignación forzosa de la legí-
tima y en qué situaciones. Para ello, se va tratar sobre el derecho
sucesorio y su relación con el derecho de familia; la herencia y la
protección familiar; el testamento; la autonomía privada de la vo-
luntad, y, finalmente, la libertad para testar y la necesidad de limitar
la asignación forzosa de la legítima.
Palabras clave: libertad para testar, autonomía privada de la volun-
tad, derechos legitimarios, restricciones para otorgar testamento, la
asignación forzosa de la legítima
Abstract: This article analyzes the close relationship between succession
law and family law, that justifies restrictions on the freedom to test with the
forced assignment of the legitimate one; however, currently it is necessary
to modify the succession system in Peru, to give primacy to the freedom to
test over legitimate rights, limiting the latter. We propose to limit the for-
ced assignment of the legitimate to exceptional cases, for greater freedom
to test and the expression of the last will of human persons regarding the
destination of their hereditary patrimony. It is questioned that the forced
assignment of the legitimate as a restriction on the freedom to test is for the
forced heirs, solely for having that condition, and that the justification is
the protection of the family. We will analyze which family should be protec-
ted with the forced assignment of the legitimate one and in what situations.
For this, it will address the succession law and its relationship with family
law; inheritance and family protection; the testament; private autonomy
of the will; and finally, the freedom to test and the need to limit the forced
assignment of the legitimate one.
Key words: freedom to test, private autonomy of the will, legitimate rights,
restrictions to grant a will, forced assignment of the legitimate
187QUAES TIO IU R IS •• N° 11N° 11
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La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
I. Introducción
Los códigos son instrumentos jurídicos muy importantes para los
países, ya que regulan las relaciones sociales de los seres humanos en un
momento histórico determinado, además de que tienen por objeto que
se pueda vivir en paz en una sociedad organizada. En tal sentido, los códi-
gos en las distintas ramas del derecho deben ser revisados y actualizados
continuamente, con la finalidad de garantizar la protección a los derechos
fundamentales de las personas.
En efecto, la codificación debe adecuarse a la realidad social a la cual
se va a aplicar. En concreto, los códigos civiles deben ser evaluados y ac-
tualizados (con las modificaciones que sean necesarias) sobre la base de lo
dispuesto en las constituciones políticas, el estudio realizado por la doctri-
na y la aplicación de los códigos por la jurisprudencia, así como teniendo
en cuenta una determinada realidad social.
De Trazegnies (2004) señala:
Los códigos son estructuras que duran un largo plazo y que pueden
ser utilizadas y decoradas de diversas maneras a lo largo de su vigen-
cia. Son zócalos o cimientos extensos en el tiempo sobre los cuales
pueden construirse diversos tipos de edificios, adaptados a las nece-
sidades del momento. (pp. 33- 34)
Conviene subrayar que, con el trascurso del tiempo, las sociedades evolu-
cionan por factores sociales, políticos y económicos, y dado que no se puede
abarcar todos los comportamientos humanos por medio de la codificación, se
hace necesario una evaluación continua de los códigos civiles en los países con
la finalidad de que se apliquen de acuerdo con su propia realidad.
Asimismo, como la sociedad está en constante evolución, y al ser la
codificación el vehículo más idóneo, es necesario un remozamiento, una
actualización y una adecuación de las instituciones jurídicas con la reali-
dad (Alterini y Soto, 2000, p. 517).
El Código Civil peruano, promulgado mediante Decreto Legislativo
N.º 295, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, regula la sucesión tes-
tamentaria en la Sección Segunda del Libro IV. Asimismo, en el Título
Tercero de la mencionada sección se regula la legítima y la porción dis-
ponible. De modo que, con una vigencia mayor a los treinta años, se hace
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
I. Introducción
Los códigos son instrumentos jurídicos muy importantes para los
países, ya que regulan las relaciones sociales de los seres humanos en un
momento histórico determinado, además de que tienen por objeto que
se pueda vivir en paz en una sociedad organizada. En tal sentido, los códi-
gos en las distintas ramas del derecho deben ser revisados y actualizados
continuamente, con la finalidad de garantizar la protección a los derechos
fundamentales de las personas.
En efecto, la codificación debe adecuarse a la realidad social a la cual
se va a aplicar. En concreto, los códigos civiles deben ser evaluados y ac-
tualizados (con las modificaciones que sean necesarias) sobre la base de lo
dispuesto en las constituciones políticas, el estudio realizado por la doctri-
na y la aplicación de los códigos por la jurisprudencia, así como teniendo
en cuenta una determinada realidad social.
De Trazegnies (2004) señala:
Los códigos son estructuras que duran un largo plazo y que pueden
ser utilizadas y decoradas de diversas maneras a lo largo de su vigen-
cia. Son zócalos o cimientos extensos en el tiempo sobre los cuales
pueden construirse diversos tipos de edificios, adaptados a las nece-
sidades del momento. (pp. 33- 34)
Conviene subrayar que, con el trascurso del tiempo, las sociedades evolu-
cionan por factores sociales, políticos y económicos, y dado que no se puede
abarcar todos los comportamientos humanos por medio de la codificación, se
hace necesario una evaluación continua de los códigos civiles en los países con
la finalidad de que se apliquen de acuerdo con su propia realidad.
Asimismo, como la sociedad está en constante evolución, y al ser la
codificación el vehículo más idóneo, es necesario un remozamiento, una
actualización y una adecuación de las instituciones jurídicas con la reali-
dad (Alterini y Soto, 2000, p. 517).
El Código Civil peruano, promulgado mediante Decreto Legislativo
N.º 295, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, regula la sucesión tes-
tamentaria en la Sección Segunda del Libro IV. Asimismo, en el Título
Tercero de la mencionada sección se regula la legítima y la porción dis-
ponible. De modo que, con una vigencia mayor a los treinta años, se hace
188Romero Mendoza, Joel
imperioso la revisión y actualización de nuestro Código Civil respecto a la
sucesión testamentaria y la asignación forzosa de la legítima, posibilitando
una mayor libertad para testar.
En nuestro país se acoge el sistema de libertad restringida para testar;
por consiguiente, la persona humana que quiere disponer de su patrimo-
nio hereditario para después de su muerte puede hacerlo con las limitacio-
nes establecidas en la ley.
Es así que la asignación forzosa de la legítima constituye una restric-
ción a la libertad para testar de las personas humanas, pues les impide dis-
poner libremente de su patrimonio hereditario para después de su muer-
te, pese a ser propietarios del citado patrimonio.
Ahora bien, cabe mencionar que tanto el derecho a la libertad de tes-
tar como los derechos legitimarios coexisten. Asimismo, un derecho prima
sobre el otro con base en el sistema de autonomía de la voluntad privada
para testar acogido por un determinado país; sin embargo, los derechos en
mención no pueden ser absolutos.
El presente artículo busca reflexionar acerca de la necesidad, en nues-
tro país, de darle primacía a la libertad para testar, como expresión de la
autonomía privada de la voluntad, sobre los derechos legitimarios. Ello
implica un cambio en el sistema de la autonomía privada de la libertad
para otorgar testamentos, en el cual se amplíe la libertad para testar con
mínimas restricciones, por lo que es un gran paso limitar la asignación
forzosa de la legítima.
Por otro lado, el Estado debe intervenir en favor de los herederos
forzosos cuando verdaderamente lo necesiten, pero enfocado en una
verdadera protección familiar. A nuestro entender, la asignación forzo-
sa de la legítima debería ser excepcional, ya que no encontramos una
justificación razonable.
Si bien es cierto que el derecho de sucesiones cumple una finalidad
social que, basado en la solidaridad familiar, busca la protección a la fami-
lia, pensamos que la asignación forzosa de la legítima no constituye en sí
misma una protección familiar, dado que no hablamos de una copropie-
dad de los bienes, sino de una propiedad exclusiva del causante.
La protección constitucional a la familia debe ser interpretada en tor-
no a la protección de cada uno de sus miembros, que incluya al causante,
esto es, no solo desde la posición de los herederos forzosos.
imperioso la revisión y actualización de nuestro Código Civil respecto a la
sucesión testamentaria y la asignación forzosa de la legítima, posibilitando
una mayor libertad para testar.
En nuestro país se acoge el sistema de libertad restringida para testar;
por consiguiente, la persona humana que quiere disponer de su patrimo-
nio hereditario para después de su muerte puede hacerlo con las limitacio-
nes establecidas en la ley.
Es así que la asignación forzosa de la legítima constituye una restric-
ción a la libertad para testar de las personas humanas, pues les impide dis-
poner libremente de su patrimonio hereditario para después de su muer-
te, pese a ser propietarios del citado patrimonio.
Ahora bien, cabe mencionar que tanto el derecho a la libertad de tes-
tar como los derechos legitimarios coexisten. Asimismo, un derecho prima
sobre el otro con base en el sistema de autonomía de la voluntad privada
para testar acogido por un determinado país; sin embargo, los derechos en
mención no pueden ser absolutos.
El presente artículo busca reflexionar acerca de la necesidad, en nues-
tro país, de darle primacía a la libertad para testar, como expresión de la
autonomía privada de la voluntad, sobre los derechos legitimarios. Ello
implica un cambio en el sistema de la autonomía privada de la libertad
para otorgar testamentos, en el cual se amplíe la libertad para testar con
mínimas restricciones, por lo que es un gran paso limitar la asignación
forzosa de la legítima.
Por otro lado, el Estado debe intervenir en favor de los herederos
forzosos cuando verdaderamente lo necesiten, pero enfocado en una
verdadera protección familiar. A nuestro entender, la asignación forzo-
sa de la legítima debería ser excepcional, ya que no encontramos una
justificación razonable.
Si bien es cierto que el derecho de sucesiones cumple una finalidad
social que, basado en la solidaridad familiar, busca la protección a la fami-
lia, pensamos que la asignación forzosa de la legítima no constituye en sí
misma una protección familiar, dado que no hablamos de una copropie-
dad de los bienes, sino de una propiedad exclusiva del causante.
La protección constitucional a la familia debe ser interpretada en tor-
no a la protección de cada uno de sus miembros, que incluya al causante,
esto es, no solo desde la posición de los herederos forzosos.
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La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Acorde con lo mencionado anteriormente, creemos que el hecho
de tener la condición de herederos forzosos no los hace merecedores de
una protección especial que limite la autonomía de la voluntad privada de
aquella persona que quiere otorgar testamento. Sin embargo, habrá casos
en los cuales sí se justifica una asignación forzosa de la legítima.
En el presente artículo explicaremos las razones por las cuales se
debe limitar la asignación forzosa de la legítima, pero no estableceremos
los casos específicos, que será materia de otra investigación más amplia,
pues se tiene que evaluar factores sociales, económicos, y culturales a
fin de no afectar derechos fundamentales del causante, así como de los
beneficiados con la legítima.
Por lo tanto, se realizará un análisis crítico de las normas imperativas
establecidas en el Código Civil vigente relacionadas al derecho de suce-
siones y la legítima. Asimismo, se reflexionará acerca de la conveniencia
de modificar dicho código y dar primacía a la libertad para testar sobre
los derechos legitimarios, proponiendo limitaciones a la asignación for-
zosa de la legítima, con la finalidad de que se exprese la última voluntad
de las personas humanas que quieren otorgar testamento, con mínimas
restricciones legales.
II. El derecho sucesorio y su relación con el derecho de
familia
Existen distintas teorías respecto a la justificación de la existencia del
derecho de sucesiones. Es así que su reconocimiento y negatoria tiene dis-
tintas teorías que explican su fundamento. En aquellas teorías que justifi-
can la existencia del derecho sucesorio se tiene como premisa la existencia
del derecho de propiedad(1).
Para empezar, debemos mencionar que la existencia del derecho su-
cesorio es necesaria, por lo que, siguiendo al autor Maffía, consideramos
que la teoría del afecto presunto del causante es la más adecuada para
justificar su reconocimiento.
(1) Maffía, J (1993), señala como teorías que justifican la trasmisión hereditaria a las
siguientes: a) Teoría del derecho natural, b) Teoría biológica, c) Teoría del afecto
presunto del causante, d) Teoría de la copropiedad familiar, y, e) Teoría utilitaria.
Asimismo, indica que existen teorías negatorias del derecho sucesorio. pp. 4 y 5.
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La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Acorde con lo mencionado anteriormente, creemos que el hecho
de tener la condición de herederos forzosos no los hace merecedores de
una protección especial que limite la autonomía de la voluntad privada de
aquella persona que quiere otorgar testamento. Sin embargo, habrá casos
en los cuales sí se justifica una asignación forzosa de la legítima.
En el presente artículo explicaremos las razones por las cuales se
debe limitar la asignación forzosa de la legítima, pero no estableceremos
los casos específicos, que será materia de otra investigación más amplia,
pues se tiene que evaluar factores sociales, económicos, y culturales a
fin de no afectar derechos fundamentales del causante, así como de los
beneficiados con la legítima.
Por lo tanto, se realizará un análisis crítico de las normas imperativas
establecidas en el Código Civil vigente relacionadas al derecho de suce-
siones y la legítima. Asimismo, se reflexionará acerca de la conveniencia
de modificar dicho código y dar primacía a la libertad para testar sobre
los derechos legitimarios, proponiendo limitaciones a la asignación for-
zosa de la legítima, con la finalidad de que se exprese la última voluntad
de las personas humanas que quieren otorgar testamento, con mínimas
restricciones legales.
II. El derecho sucesorio y su relación con el derecho de
familia
Existen distintas teorías respecto a la justificación de la existencia del
derecho de sucesiones. Es así que su reconocimiento y negatoria tiene dis-
tintas teorías que explican su fundamento. En aquellas teorías que justifi-
can la existencia del derecho sucesorio se tiene como premisa la existencia
del derecho de propiedad(1).
Para empezar, debemos mencionar que la existencia del derecho su-
cesorio es necesaria, por lo que, siguiendo al autor Maffía, consideramos
que la teoría del afecto presunto del causante es la más adecuada para
justificar su reconocimiento.
(1) Maffía, J (1993), señala como teorías que justifican la trasmisión hereditaria a las
siguientes: a) Teoría del derecho natural, b) Teoría biológica, c) Teoría del afecto
presunto del causante, d) Teoría de la copropiedad familiar, y, e) Teoría utilitaria.
Asimismo, indica que existen teorías negatorias del derecho sucesorio. pp. 4 y 5.
190Romero Mendoza, Joel
Maffía (1993) explica que la teoría del afecto presunto del causante
se sustenta en la prevalencia de la voluntad del difunto expresada en su
testamento; y, si no lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que
responda a presunción de cuál hubiera sido su voluntad (p. 5).
Luego, asumiendo la mencionada teoría, creemos que podría expre-
sarse la última voluntad del causante en el testamento si se establecieran
mínimas limitaciones legales. Así, por ejemplo, la asignación forzosa de la
legítima debe darse en situaciones muy excepcionales.
El derecho de sucesiones se relaciona con otras ramas del derecho
dentro del derecho privado, como el derecho de personas, derechos rea-
les, derecho de obligaciones y el derecho de familia, que no van a ser ob-
jeto de análisis en el presente artículo, salvo la relación con este último.
Conviene subrayar que el derecho de sucesiones tiene como funda-
mento el derecho de propiedad y constituye una trasmisión del patrimo-
nio del causante para después de su muerte.
Como afirma Armaza, hay una incuestionable sujeción del derecho
hereditario al derecho de propiedad; no obstante, esta no es absoluta (Ar-
maza, 2004, p. 64).
Respecto a la relación del derecho de sucesiones con el derecho
de familia, podemos afirmar que ambos se relacionan, al cumplir el
primero de los mencionados una función social de solidaridad fami-
liar, que justifica la intervención del Estado con normas imperativas
de protección familiar, a fin de no dejar desamparada a la familia del
causante después de su muerte.
A continuación, es necesario reflexionar sobre el alcance de la protec-
ción familiar del Estado en materia sucesoria, es decir, ¿se justifica el be-
neficio de la legítima para herederos forzosos por el solo hecho de serlo?
Consideramos que no. Además, para merecer una protección del Estado,
el familiar beneficiado con la legítima debería tener una condición espe-
cial que lo haga vulnerable; por ejemplo, que sea menor de edad, persona
con discapacidad, etc.
Cabe aclarar que es razonable que el Código Civil vigente establezca
la asignación forzosa de la legítima para los herederos forzosos; pero no se
justifica ese beneficio para todos ellos, por el solo hecho de serlo, ya que
debemos considerar que el causante es propietario de su patrimonio.
Maffía (1993) explica que la teoría del afecto presunto del causante
se sustenta en la prevalencia de la voluntad del difunto expresada en su
testamento; y, si no lo ha redactado, la ley debe organizar un sistema que
responda a presunción de cuál hubiera sido su voluntad (p. 5).
Luego, asumiendo la mencionada teoría, creemos que podría expre-
sarse la última voluntad del causante en el testamento si se establecieran
mínimas limitaciones legales. Así, por ejemplo, la asignación forzosa de la
legítima debe darse en situaciones muy excepcionales.
El derecho de sucesiones se relaciona con otras ramas del derecho
dentro del derecho privado, como el derecho de personas, derechos rea-
les, derecho de obligaciones y el derecho de familia, que no van a ser ob-
jeto de análisis en el presente artículo, salvo la relación con este último.
Conviene subrayar que el derecho de sucesiones tiene como funda-
mento el derecho de propiedad y constituye una trasmisión del patrimo-
nio del causante para después de su muerte.
Como afirma Armaza, hay una incuestionable sujeción del derecho
hereditario al derecho de propiedad; no obstante, esta no es absoluta (Ar-
maza, 2004, p. 64).
Respecto a la relación del derecho de sucesiones con el derecho
de familia, podemos afirmar que ambos se relacionan, al cumplir el
primero de los mencionados una función social de solidaridad fami-
liar, que justifica la intervención del Estado con normas imperativas
de protección familiar, a fin de no dejar desamparada a la familia del
causante después de su muerte.
A continuación, es necesario reflexionar sobre el alcance de la protec-
ción familiar del Estado en materia sucesoria, es decir, ¿se justifica el be-
neficio de la legítima para herederos forzosos por el solo hecho de serlo?
Consideramos que no. Además, para merecer una protección del Estado,
el familiar beneficiado con la legítima debería tener una condición espe-
cial que lo haga vulnerable; por ejemplo, que sea menor de edad, persona
con discapacidad, etc.
Cabe aclarar que es razonable que el Código Civil vigente establezca
la asignación forzosa de la legítima para los herederos forzosos; pero no se
justifica ese beneficio para todos ellos, por el solo hecho de serlo, ya que
debemos considerar que el causante es propietario de su patrimonio.
191QUAES TIO IU R IS •• N° 11N° 11
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La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Entonces, debe establecerse en el Código Civil vigente algunos su-
puestos por los cuales se imponga una asignación forzosa de la legítima en
beneficio de los herederos forzosos para que la protección del Estado se
justifique, teniendo como criterio el estado de vulnerabilidad, necesidad
urgente, condición especial, u otros que sean razonables.
Por ejemplo, nos preguntamos si merecería protección especial (como
la asignación forzosa de la legítima) aquel heredero forzoso que ha recibido
cuidado, alimentación, educación y que actualmente puede generar su propio
patrimonio. A nuestro parecer, la protección familiar debe ser únicamente para
familiares que lo necesiten y se encuentren en estado de vulnerabilidad o algu-
na situación especial que lo justifique, pues lo contrario significaría que todos
los herederos forzosos merecen protección del Estado, lo cual no es cierto.
En síntesis, podemos afirmar que, en la actualidad, se daría un paso
muy importante en la legislación peruana si se modifica el sistema de auto-
nomía de la voluntad para el otorgamiento de testamentos, así como si se
establece la primacía del derecho de testar sobre los derechos legitimarios
y restringir la asignación forzosa de la legítima para casos excepcionales,
los cuales deben ser establecidos en el Código Civil vigente.
III. La herencia y la protección de la familia
La herencia está constituida por el patrimonio hereditario del cau-
sante, que se trasmite a sus sucesores, la cual posee naturaleza patrimonial
(bienes, derechos y obligaciones) y, excepcionalmente, extrapatrimonial.
Como mencionamos anteriormente, el fundamento para la existencia
del derecho sucesorio debe ser la teoría del afecto presunto del causante
que privilegia la autonomía de la voluntad privada del causante sobre los
derechos legitimarios, con la finalidad de que se exprese en el testamento
su última voluntad respecto al destino de su patrimonio hereditario.
Ahora veremos cómo se regula la sucesión testamentaria en nuestro
país, respecto a la autonomía privada de la voluntad del causante.
El artículo 686 del Código Civil peruano vigente prescribe que me-
diante el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión
dentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala. Asi-
mismo, establece que son válidas las disposiciones de carácter no patrimo-
nial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Entonces, debe establecerse en el Código Civil vigente algunos su-
puestos por los cuales se imponga una asignación forzosa de la legítima en
beneficio de los herederos forzosos para que la protección del Estado se
justifique, teniendo como criterio el estado de vulnerabilidad, necesidad
urgente, condición especial, u otros que sean razonables.
Por ejemplo, nos preguntamos si merecería protección especial (como
la asignación forzosa de la legítima) aquel heredero forzoso que ha recibido
cuidado, alimentación, educación y que actualmente puede generar su propio
patrimonio. A nuestro parecer, la protección familiar debe ser únicamente para
familiares que lo necesiten y se encuentren en estado de vulnerabilidad o algu-
na situación especial que lo justifique, pues lo contrario significaría que todos
los herederos forzosos merecen protección del Estado, lo cual no es cierto.
En síntesis, podemos afirmar que, en la actualidad, se daría un paso
muy importante en la legislación peruana si se modifica el sistema de auto-
nomía de la voluntad para el otorgamiento de testamentos, así como si se
establece la primacía del derecho de testar sobre los derechos legitimarios
y restringir la asignación forzosa de la legítima para casos excepcionales,
los cuales deben ser establecidos en el Código Civil vigente.
III. La herencia y la protección de la familia
La herencia está constituida por el patrimonio hereditario del cau-
sante, que se trasmite a sus sucesores, la cual posee naturaleza patrimonial
(bienes, derechos y obligaciones) y, excepcionalmente, extrapatrimonial.
Como mencionamos anteriormente, el fundamento para la existencia
del derecho sucesorio debe ser la teoría del afecto presunto del causante
que privilegia la autonomía de la voluntad privada del causante sobre los
derechos legitimarios, con la finalidad de que se exprese en el testamento
su última voluntad respecto al destino de su patrimonio hereditario.
Ahora veremos cómo se regula la sucesión testamentaria en nuestro
país, respecto a la autonomía privada de la voluntad del causante.
El artículo 686 del Código Civil peruano vigente prescribe que me-
diante el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión
dentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala. Asi-
mismo, establece que son válidas las disposiciones de carácter no patrimo-
nial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
192Romero Mendoza, Joel
Si bien es cierto la herencia está constituida por los bienes, existe un
defecto en la redacción del artículo 686 del citado código, ya que refiere
que también forman parte de la herencia los derechos y obligaciones. En
ese sentido, el patrimonio que se trasmite a los sucesores del causante es la
herencia, que tiene naturaleza patrimonial (bienes, derechos y obligacio-
nes) y, excepcionalmente, extrapatrimonial.
Por otro lado, tenemos que el artículo 723 del Código Civil vigente
señala: «La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede
disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos».
La autonomía privada de la voluntad del causante tiene límites lega-
les, a saber: el orden público, las buenas costumbres y las normas imperati-
vas de protección familiar, como la asignación forzosa de la legítima.
Consideramos que la modificación del Código Civil vigente, en el sen-
tido de privilegiar el derecho a testar sobre los derechos legitimarios, tiene
como sustento la constitucionalización del derecho sucesorio con base en
la protección familiar por parte del Estado a todos sus integrantes.
En efecto, la constitucionalización de las áreas del derecho son
procesos que se dan como consecuencia de la influencia normativa de
la Constitución Política de los diferentes ordenamientos jurídicos, en
busca de garantizar la protección de los derechos fundamentales de las
personas humanas.
Landa (2018) señala:
La constitucionalización del derecho también es sobre todo una
cuestión jurídica, en la medida en que su eficacia requiere de téc-
nicas de integración y argumentación jurídica para la defensa de
los fines esenciales de la carta magna —derechos fundamentales y
límites a los excesos del poder—. (p. 57)
Todo proceso de constitucionalización se realiza por influencia de
factores sociales, políticos y económicos que se dan en la sociedad. Por esta
razón, se busca fortalecer los contenidos de los distintos derechos funda-
mentales de las personas humanas en cada momento histórico.
El derecho de sucesiones y el derecho de familia tienen una regu-
lación normativa que es complementaria y garantiza la protección de la
familia a nivel constitucional.
Si bien es cierto la herencia está constituida por los bienes, existe un
defecto en la redacción del artículo 686 del citado código, ya que refiere
que también forman parte de la herencia los derechos y obligaciones. En
ese sentido, el patrimonio que se trasmite a los sucesores del causante es la
herencia, que tiene naturaleza patrimonial (bienes, derechos y obligacio-
nes) y, excepcionalmente, extrapatrimonial.
Por otro lado, tenemos que el artículo 723 del Código Civil vigente
señala: «La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede
disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos».
La autonomía privada de la voluntad del causante tiene límites lega-
les, a saber: el orden público, las buenas costumbres y las normas imperati-
vas de protección familiar, como la asignación forzosa de la legítima.
Consideramos que la modificación del Código Civil vigente, en el sen-
tido de privilegiar el derecho a testar sobre los derechos legitimarios, tiene
como sustento la constitucionalización del derecho sucesorio con base en
la protección familiar por parte del Estado a todos sus integrantes.
En efecto, la constitucionalización de las áreas del derecho son
procesos que se dan como consecuencia de la influencia normativa de
la Constitución Política de los diferentes ordenamientos jurídicos, en
busca de garantizar la protección de los derechos fundamentales de las
personas humanas.
Landa (2018) señala:
La constitucionalización del derecho también es sobre todo una
cuestión jurídica, en la medida en que su eficacia requiere de téc-
nicas de integración y argumentación jurídica para la defensa de
los fines esenciales de la carta magna —derechos fundamentales y
límites a los excesos del poder—. (p. 57)
Todo proceso de constitucionalización se realiza por influencia de
factores sociales, políticos y económicos que se dan en la sociedad. Por esta
razón, se busca fortalecer los contenidos de los distintos derechos funda-
mentales de las personas humanas en cada momento histórico.
El derecho de sucesiones y el derecho de familia tienen una regu-
lación normativa que es complementaria y garantiza la protección de la
familia a nivel constitucional.
193QUAES TIO IU R IS •• N° 11N° 11
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Así, tenemos que el artículo 4 de la Constitución política del Perú
establece:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adoles-
cente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
En consecuencia, las normas imperativas para regular el otorgamien-
to de testamento deben adecuarse a lo establecido en la Constitución Polí-
tica sobre la protección de la familia, reconocida como instituto natural y
fundamental de la sociedad.
Para la protección legal a la familia, existen normas imperativas en
el derecho sucesorio que limitan la autonomía privada de la voluntad de
las personas humanas para otorgar testamentos. Es así que la asignación
forzosa de la legítima restringe el derecho de testar.
Existen teorías respecto a la protección de las normas imperativas en
favor de la familia y aquellas que consideran que no son necesarias. Las
teorías proteccionistas propugnan la defensa de normas imperativas como
la asignación forzosa de la legítima en favor de los herederos forzosos.
Fernández (2014) indica sobre la tesis proteccionista: «Generalmen-
te el patrimonio obtenido por una persona no es solo fruto del esfuerzo
personal, sino también, en alguna forma, de los miembros de su familia».
Por su parte, Tuesta (2022) indica:
Doctrinalmente, la ratio legis de la legítima es precisamente garanti-
zar el sustento de la familia del causante más allá de su muerte. No
obstante, esta figura descansa en suposiciones que no se ajustan con
la realidad; una de ellas es que el patrimonio a heredar fue adquiri-
do con el esfuerzo conjunto de la familia —en una suerte de copro-
piedad en sentido lato— y que, por tanto, corresponde que regrese
a ellos cuando el titular representante de la familia fallezca. (p. 153)
Actualmente, la tesis proteccionista de la familia que señala que el
patrimonio de una persona ha sido fruto del esfuerzo personal y también
de la familia (por lo cual justifica la imposición legal de la legítima) no tie-
ne sustento, pues los miembros de la familia no son copropietarios. Debe
ser muy excepcional el caso de patrimonios familiares construidos con el
esfuerzo de cada uno de los integrantes de la familia.
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Así, tenemos que el artículo 4 de la Constitución política del Perú
establece:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adoles-
cente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
En consecuencia, las normas imperativas para regular el otorgamien-
to de testamento deben adecuarse a lo establecido en la Constitución Polí-
tica sobre la protección de la familia, reconocida como instituto natural y
fundamental de la sociedad.
Para la protección legal a la familia, existen normas imperativas en
el derecho sucesorio que limitan la autonomía privada de la voluntad de
las personas humanas para otorgar testamentos. Es así que la asignación
forzosa de la legítima restringe el derecho de testar.
Existen teorías respecto a la protección de las normas imperativas en
favor de la familia y aquellas que consideran que no son necesarias. Las
teorías proteccionistas propugnan la defensa de normas imperativas como
la asignación forzosa de la legítima en favor de los herederos forzosos.
Fernández (2014) indica sobre la tesis proteccionista: «Generalmen-
te el patrimonio obtenido por una persona no es solo fruto del esfuerzo
personal, sino también, en alguna forma, de los miembros de su familia».
Por su parte, Tuesta (2022) indica:
Doctrinalmente, la ratio legis de la legítima es precisamente garanti-
zar el sustento de la familia del causante más allá de su muerte. No
obstante, esta figura descansa en suposiciones que no se ajustan con
la realidad; una de ellas es que el patrimonio a heredar fue adquiri-
do con el esfuerzo conjunto de la familia —en una suerte de copro-
piedad en sentido lato— y que, por tanto, corresponde que regrese
a ellos cuando el titular representante de la familia fallezca. (p. 153)
Actualmente, la tesis proteccionista de la familia que señala que el
patrimonio de una persona ha sido fruto del esfuerzo personal y también
de la familia (por lo cual justifica la imposición legal de la legítima) no tie-
ne sustento, pues los miembros de la familia no son copropietarios. Debe
ser muy excepcional el caso de patrimonios familiares construidos con el
esfuerzo de cada uno de los integrantes de la familia.
194Romero Mendoza, Joel
Si bien no estamos de acuerdo con la tesis proteccionista de manera
total, consideramos que la asignación forzosa de la legítima debe existir,
pero de manera excepcional.
Debemos entender que la protección a la familia debe darse para
todos sus integrantes, incluyendo al causante, por lo que debe respetarse
su autonomía privada de la voluntad, pues lo contrario ocasionaría la
vulneración al derecho de testar como parte del derecho fundamental a
la libertad personal.
Varsi (2011) establece que el Estado a través de las normas y políticas
protegen a la familia y su misión es brindarle mecanismos eficientes que
la regulen y permitan su desenvolvimiento en sociedad considerando el
desarrollo personal de cada uno de sus miembros (p. 253).
La protección que brinda el Estado a la familia debe ser para aque-
llos integrantes que verdaderamente lo necesiten. No podemos pensar que
los herederos forzosos requieran una protección del Estado por ese solo
hecho. Imaginemos el caso de herederos forzosos que han desatendido al
causante y luego reciban parte de la herencia, sin merecerlo.
Fernández (2014) señala:
Los defensores de la negación del derecho de sucesiones sostie-
nen que no resulta justo ni útil que el hombre que habría pedido
en vida disponer de sus bienes lo haga después de muerto a favor
de determinadas personas que nada han hecho para adquirir la
herencia dejada. (p. 65)
Creemos que no se debe limitar el derecho de una persona a dejar
testamento a personas que lo han apoyado durante su vida, sin tener un
vínculo sanguíneo, o a las personas que ellos consideren.
Si bien es cierto se limita la autonomía privada de la voluntad en
mérito a la protección de la familia, consideramos que la familia que se
debe proteger es aquella que requiere urgentemente un apoyo por razo-
nes especiales.
La legislación nacional no puede ser ajena a la realidad actual en don-
de cada integrante de la familia puede crear su propio patrimonio y no
atenerse a una herencia. Además, teniendo en cuenta que el causante es
propietario de su patrimonio hereditario, no se justifica una imposición
de la legítima para los herederos forzosos, salvo casos muy excepcionales.
Si bien no estamos de acuerdo con la tesis proteccionista de manera
total, consideramos que la asignación forzosa de la legítima debe existir,
pero de manera excepcional.
Debemos entender que la protección a la familia debe darse para
todos sus integrantes, incluyendo al causante, por lo que debe respetarse
su autonomía privada de la voluntad, pues lo contrario ocasionaría la
vulneración al derecho de testar como parte del derecho fundamental a
la libertad personal.
Varsi (2011) establece que el Estado a través de las normas y políticas
protegen a la familia y su misión es brindarle mecanismos eficientes que
la regulen y permitan su desenvolvimiento en sociedad considerando el
desarrollo personal de cada uno de sus miembros (p. 253).
La protección que brinda el Estado a la familia debe ser para aque-
llos integrantes que verdaderamente lo necesiten. No podemos pensar que
los herederos forzosos requieran una protección del Estado por ese solo
hecho. Imaginemos el caso de herederos forzosos que han desatendido al
causante y luego reciban parte de la herencia, sin merecerlo.
Fernández (2014) señala:
Los defensores de la negación del derecho de sucesiones sostie-
nen que no resulta justo ni útil que el hombre que habría pedido
en vida disponer de sus bienes lo haga después de muerto a favor
de determinadas personas que nada han hecho para adquirir la
herencia dejada. (p. 65)
Creemos que no se debe limitar el derecho de una persona a dejar
testamento a personas que lo han apoyado durante su vida, sin tener un
vínculo sanguíneo, o a las personas que ellos consideren.
Si bien es cierto se limita la autonomía privada de la voluntad en
mérito a la protección de la familia, consideramos que la familia que se
debe proteger es aquella que requiere urgentemente un apoyo por razo-
nes especiales.
La legislación nacional no puede ser ajena a la realidad actual en don-
de cada integrante de la familia puede crear su propio patrimonio y no
atenerse a una herencia. Además, teniendo en cuenta que el causante es
propietario de su patrimonio hereditario, no se justifica una imposición
de la legítima para los herederos forzosos, salvo casos muy excepcionales.
195QUAES TIO IU R IS •• N° 11N° 11
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Respecto a la familia, Varsi (2011) señala:
Consciente de que su origen estaría dado en la satisfacción de capri-
chosas necesidades o del surgimiento de nuevas costumbres, no po-
demos permitir que la ley sea ajena a esta realidad y debe empezar
a proyectar sus normas a fin de proteger a la familia, sin descuidar
o restringir los derechos y aspiraciones de las personas que la com-
ponen. Cada institución del Derecho de familia va adecuando sus
objetivos y fines de acuerdo a la época vivida. (p. 56)
Creemos que el Estado debe proteger al heredero forzoso, pero el
cual, además, tenga alguna condición especial que lo haga vulnerable.
La asignación forzosa de la legítima para familiares que pueden tener
su propio patrimonio y no requieren de la herencia del causante no se
justifica, ya que la persona que otorga testamento como integrante de la
familia también tiene derecho a expresar su voluntad libremente, sin res-
tricciones legales irrazonables.
Consideramos que el límite a la libertad de testar debería encontrarse
en el orden público, las buenas costumbres y las normas imperativas so-
bre la asignación forzosa de la legítima, pero únicamente para supuestos
específicos, con lo que se garantiza que se exprese la última voluntad del
causante, con mínimas restricciones.
En la actualidad, debe evaluarse si la normativa vigente es adecuada o
debería modificarse con la finalidad de darle mayor autonomía a la volun-
tad de las personas humanas que desean otorgar un testamento, ya que en
la mayoría de casos no se estaría protegiendo a la familia con solo hecho
de asignarle de manera forzosa la legítima a los herederos forzosos, pues
se generaría en algunas personas que se atengan únicamente a la herencia
futura y a no crear su propio patrimonio.
Definitivamente, la protección a la familia incluye al causante que tie-
ne derecho a disponer de su patrimonio hereditario conforme lo crea con-
veniente, con las limitaciones del orden público, las buenas costumbres y
normas imperativas razonables.
En definitiva, si bien la asignación forzosa de la legítima busca prote-
ger a la familia, no debe ser para todos los herederos forzosos, únicamente
por tener ese vínculo con el causante, sino para aquellos que tengan una
condición especial que los haga vulnerables.
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Respecto a la familia, Varsi (2011) señala:
Consciente de que su origen estaría dado en la satisfacción de capri-
chosas necesidades o del surgimiento de nuevas costumbres, no po-
demos permitir que la ley sea ajena a esta realidad y debe empezar
a proyectar sus normas a fin de proteger a la familia, sin descuidar
o restringir los derechos y aspiraciones de las personas que la com-
ponen. Cada institución del Derecho de familia va adecuando sus
objetivos y fines de acuerdo a la época vivida. (p. 56)
Creemos que el Estado debe proteger al heredero forzoso, pero el
cual, además, tenga alguna condición especial que lo haga vulnerable.
La asignación forzosa de la legítima para familiares que pueden tener
su propio patrimonio y no requieren de la herencia del causante no se
justifica, ya que la persona que otorga testamento como integrante de la
familia también tiene derecho a expresar su voluntad libremente, sin res-
tricciones legales irrazonables.
Consideramos que el límite a la libertad de testar debería encontrarse
en el orden público, las buenas costumbres y las normas imperativas so-
bre la asignación forzosa de la legítima, pero únicamente para supuestos
específicos, con lo que se garantiza que se exprese la última voluntad del
causante, con mínimas restricciones.
En la actualidad, debe evaluarse si la normativa vigente es adecuada o
debería modificarse con la finalidad de darle mayor autonomía a la volun-
tad de las personas humanas que desean otorgar un testamento, ya que en
la mayoría de casos no se estaría protegiendo a la familia con solo hecho
de asignarle de manera forzosa la legítima a los herederos forzosos, pues
se generaría en algunas personas que se atengan únicamente a la herencia
futura y a no crear su propio patrimonio.
Definitivamente, la protección a la familia incluye al causante que tie-
ne derecho a disponer de su patrimonio hereditario conforme lo crea con-
veniente, con las limitaciones del orden público, las buenas costumbres y
normas imperativas razonables.
En definitiva, si bien la asignación forzosa de la legítima busca prote-
ger a la familia, no debe ser para todos los herederos forzosos, únicamente
por tener ese vínculo con el causante, sino para aquellos que tengan una
condición especial que los haga vulnerables.
196Romero Mendoza, Joel
IV. El testamento
El testamento es un acto jurídico que expresa la última voluntad de
una persona humana para después de su muerte, respecto al destino de sus
bienes, derechos y obligaciones, cuya naturaleza puede ser patrimonial o
extrapatrimonial, con las limitaciones que establece la ley.
Lohmann (2017) expone lo siguiente:
[…] no puede pregonarse del testamento que sea un acto jurídico or-
dinario, al menos si se lo quiere calificar de fuente creadora de relacio-
nes jurídicas. La situación —no la relación— jurídica sucesoria nace ex
lege porque alguien tiene que suceder al difunto en sus posiciones ju-
rídicas; de modo que por delegación del ordenamiento el testamento
solo cumple la función de establecer un régimen normativo sustituto-
rio del legal sobre el «quien» y el «cómo» de la sucesión. (pp. 263-264)
Por su parte, Álvarez (1990) indica que el testamento es un acto for-
mal, unilateral, revocable y personalísimo, principalmente de disposición
de bienes, llamado a surtir sus efectos mortis causa (p. 223).
En el mismo sentido, Fernández (2014) refiere que «El testamento es un
acto jurídico unilateral, unipersonal, escrito y solemne por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte» (p. 173).
Por otro lado, Ferrero (2012) señala que el testamento es la declara-
ción de última voluntad que hace una persona al disponer de sus bienes y
asuntos que le atañen para después de su muerte (p. 345).
Asimismo, Gómez (2011) define al testamento como «aquel acto uni-
lateral de última voluntad en el que el otorgante (testador) determina el
destino de sus bienes para después de su muerte, y en su caso, establece
otras disposiciones, de carácter patrimonial o no patrimonial» (p. 101).
Para otorgar testamento en el Perú, se deben cumplir algunas for-
malidades establecidas en el Código Civil vigente, cuyo incumplimiento
acarrea la nulidad absoluta del testamento.
En nuestro país existe una exagerada rigidez formal para el otorga-
miento de testamentos, lo que ocasiona que no sea muy utilizado por los
peruanos en la actualidad(2).
(2) Conforme señala la Oficina General de Comunicaciones de Sunarp, son pocos
los peruanos que dejan un testamento para distribuir ordenadamente sus bienes y
IV. El testamento
El testamento es un acto jurídico que expresa la última voluntad de
una persona humana para después de su muerte, respecto al destino de sus
bienes, derechos y obligaciones, cuya naturaleza puede ser patrimonial o
extrapatrimonial, con las limitaciones que establece la ley.
Lohmann (2017) expone lo siguiente:
[…] no puede pregonarse del testamento que sea un acto jurídico or-
dinario, al menos si se lo quiere calificar de fuente creadora de relacio-
nes jurídicas. La situación —no la relación— jurídica sucesoria nace ex
lege porque alguien tiene que suceder al difunto en sus posiciones ju-
rídicas; de modo que por delegación del ordenamiento el testamento
solo cumple la función de establecer un régimen normativo sustituto-
rio del legal sobre el «quien» y el «cómo» de la sucesión. (pp. 263-264)
Por su parte, Álvarez (1990) indica que el testamento es un acto for-
mal, unilateral, revocable y personalísimo, principalmente de disposición
de bienes, llamado a surtir sus efectos mortis causa (p. 223).
En el mismo sentido, Fernández (2014) refiere que «El testamento es un
acto jurídico unilateral, unipersonal, escrito y solemne por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte» (p. 173).
Por otro lado, Ferrero (2012) señala que el testamento es la declara-
ción de última voluntad que hace una persona al disponer de sus bienes y
asuntos que le atañen para después de su muerte (p. 345).
Asimismo, Gómez (2011) define al testamento como «aquel acto uni-
lateral de última voluntad en el que el otorgante (testador) determina el
destino de sus bienes para después de su muerte, y en su caso, establece
otras disposiciones, de carácter patrimonial o no patrimonial» (p. 101).
Para otorgar testamento en el Perú, se deben cumplir algunas for-
malidades establecidas en el Código Civil vigente, cuyo incumplimiento
acarrea la nulidad absoluta del testamento.
En nuestro país existe una exagerada rigidez formal para el otorga-
miento de testamentos, lo que ocasiona que no sea muy utilizado por los
peruanos en la actualidad(2).
(2) Conforme señala la Oficina General de Comunicaciones de Sunarp, son pocos
los peruanos que dejan un testamento para distribuir ordenadamente sus bienes y
197QUAES TIO IU R IS •• N° 11N° 11
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Lohmann (2017) señala sobre la disciplina global del régimen testa-
mentario en nuestro país:
[…] desde el punto de vista documental, su exagerada rigidez for-
mal, y desde el punto de vista negocial el estrecho margen que el
ordenamiento concede a la autonomía del testador, todo lo que a la
postre determina que la utilidad social del testamento resulte míni-
ma y, por tanto, de poco uso. (p. 253)
Como podemos apreciar, una rigidez formal y limitaciones (a nuestro
parecer) no razonables en la legislación nacional ocasionan que no se uti-
lice masivamente. En tal sentido, Tuesta (2022) refiere que la restricción
que impone la legítima causa desincentivo en las personas para elegir la vía
testamentaria (p. 156).
Dicho lo anterior, se hace necesario un cambio en la regulación del
otorgamiento de testamentos con normas más flexibles, más simples, más
aún dado el avance de la tecnología, que actualmente permite la identifi-
cación, comunicación, corroboración de información, entre otras facilida-
des, para que se pueda utilizar los testamentos de manera masiva. Además,
se hace imprescindible darle más amplitud a la autonomía privada de la
voluntad de las personas humanas y limitar la asignación forzosa de la legí-
tima para casos excepcionales.
Creemos que la sola condición de heredero forzoso no debe ser sufi-
ciente para el beneficio de la legítima, ya que la función social del derecho
sucesorio se basa en la solidaridad familiar, pero para la familia que mere-
ce protección. En otras palabras, la legítima debe ser para los herederos
forzosos que, además, tengan alguna condición que los haga vulnerables.
V. La autonomía privada de la voluntad
La autonomía privada de la voluntad tiene una acepción amplia y una
acepción restringida. En una acepción amplia, la autonomía privada es el
poder reconocido por el ordenamiento jurídico al ser humano para
evitar futuros conflictos familiares cuando llegue el inevitable final. Ello se refleja
en el número de testamentos inscritos en la Sunarp, entre enero y octubre de 2022:
7 812). Esta es una cifra significativamente menor frente al número de sucesiones
intestadas tramitadas en el mismo lapso: 131 264. Véase Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos. https://www.gob.pe/institucion/sunarp/noticias/345550-te-
explicamos-como-inscribir-un-testamento
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
Lohmann (2017) señala sobre la disciplina global del régimen testa-
mentario en nuestro país:
[…] desde el punto de vista documental, su exagerada rigidez for-
mal, y desde el punto de vista negocial el estrecho margen que el
ordenamiento concede a la autonomía del testador, todo lo que a la
postre determina que la utilidad social del testamento resulte míni-
ma y, por tanto, de poco uso. (p. 253)
Como podemos apreciar, una rigidez formal y limitaciones (a nuestro
parecer) no razonables en la legislación nacional ocasionan que no se uti-
lice masivamente. En tal sentido, Tuesta (2022) refiere que la restricción
que impone la legítima causa desincentivo en las personas para elegir la vía
testamentaria (p. 156).
Dicho lo anterior, se hace necesario un cambio en la regulación del
otorgamiento de testamentos con normas más flexibles, más simples, más
aún dado el avance de la tecnología, que actualmente permite la identifi-
cación, comunicación, corroboración de información, entre otras facilida-
des, para que se pueda utilizar los testamentos de manera masiva. Además,
se hace imprescindible darle más amplitud a la autonomía privada de la
voluntad de las personas humanas y limitar la asignación forzosa de la legí-
tima para casos excepcionales.
Creemos que la sola condición de heredero forzoso no debe ser sufi-
ciente para el beneficio de la legítima, ya que la función social del derecho
sucesorio se basa en la solidaridad familiar, pero para la familia que mere-
ce protección. En otras palabras, la legítima debe ser para los herederos
forzosos que, además, tengan alguna condición que los haga vulnerables.
V. La autonomía privada de la voluntad
La autonomía privada de la voluntad tiene una acepción amplia y una
acepción restringida. En una acepción amplia, la autonomía privada es el
poder reconocido por el ordenamiento jurídico al ser humano para
evitar futuros conflictos familiares cuando llegue el inevitable final. Ello se refleja
en el número de testamentos inscritos en la Sunarp, entre enero y octubre de 2022:
7 812). Esta es una cifra significativamente menor frente al número de sucesiones
intestadas tramitadas en el mismo lapso: 131 264. Véase Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos. https://www.gob.pe/institucion/sunarp/noticias/345550-te-
explicamos-como-inscribir-un-testamento
198Romero Mendoza, Joel
gobernarse, como quiere, dentro de los límites fijados por el ordena-
miento jurídico (Torres, 2015, p. 159). En cambio, en una acepción
restringida, podemos afirmar que la autonomía privada de la voluntad
es entendida como aquella libertad de toda persona humana para re-
gular sus propios intereses en los actos jurídicos que celebre, con los
límites establecidos en la ley.
Cabe subrayar que el principio de la autonomía de la voluntad se ejer-
cita de acuerdo al principio de la sucesión familiar (Armaza, 2004, p. 113).
En el derecho sucesorio, si bien existe la autonomía privada de la voluntad
para el otorgamiento de testamento, hay límites legales que restringen di-
cha autonomía. Uno de los límites a la citada autonomía se encuentra en
la imposición de la asignación forzosa de la legítima, cuya finalidad es la
protección familiar, que a nuestro entender debe limitarse únicamente a
casos excepcionales.
En cuanto a la función preceptiva del testamento, Lohmann (2017)
indica que, con base en el principio de autonomía privada, conduce al in-
térprete a entender el testamento como un auténtico mandato de conduc-
ta respecto de lo que debe hacerse con los bienes, derechos y obligaciones
que integran el acervo sucesoral (p. 389).
Asimismo, respecto a la autonomía privada, esta faculta a una perso-
na para que, autorregulando sus intereses y regulando los intereses de sus
sucesores, dentro de la ley, señale el curso que habrá de tener la sucesión
que cause con su muerte (Armaza, 2004, p. 132).
Ahora bien, el establecimiento de la asignación forzosa de la legítima
implica una restricción a la libertad del testador y, por lo tanto, a su au-
tonomía privada de la voluntad, al no poder expresar su última voluntad
sobre el destino de su patrimonio hereditario para después de su muerte.
Al respecto, Armasa (2004) indica que la legítima configura el ma-
yor obstáculo contra una irrestricta autonomía de la voluntad (p. 164).
Por su parte, Gómez (2011) sugiere que esta presupone la existencia del
testamento y trata de proteger a determinados parientes, constriñendo la
libertad del causante (p. 485). Para Aguilar (2011), «[…] la legítima es una
restricción al derecho de propiedad, más precisamente a la facultad de
libre disposición, en tanto que el propietario del bien no puede disponer
como mejor le parezca» (p. 225).
gobernarse, como quiere, dentro de los límites fijados por el ordena-
miento jurídico (Torres, 2015, p. 159). En cambio, en una acepción
restringida, podemos afirmar que la autonomía privada de la voluntad
es entendida como aquella libertad de toda persona humana para re-
gular sus propios intereses en los actos jurídicos que celebre, con los
límites establecidos en la ley.
Cabe subrayar que el principio de la autonomía de la voluntad se ejer-
cita de acuerdo al principio de la sucesión familiar (Armaza, 2004, p. 113).
En el derecho sucesorio, si bien existe la autonomía privada de la voluntad
para el otorgamiento de testamento, hay límites legales que restringen di-
cha autonomía. Uno de los límites a la citada autonomía se encuentra en
la imposición de la asignación forzosa de la legítima, cuya finalidad es la
protección familiar, que a nuestro entender debe limitarse únicamente a
casos excepcionales.
En cuanto a la función preceptiva del testamento, Lohmann (2017)
indica que, con base en el principio de autonomía privada, conduce al in-
térprete a entender el testamento como un auténtico mandato de conduc-
ta respecto de lo que debe hacerse con los bienes, derechos y obligaciones
que integran el acervo sucesoral (p. 389).
Asimismo, respecto a la autonomía privada, esta faculta a una perso-
na para que, autorregulando sus intereses y regulando los intereses de sus
sucesores, dentro de la ley, señale el curso que habrá de tener la sucesión
que cause con su muerte (Armaza, 2004, p. 132).
Ahora bien, el establecimiento de la asignación forzosa de la legítima
implica una restricción a la libertad del testador y, por lo tanto, a su au-
tonomía privada de la voluntad, al no poder expresar su última voluntad
sobre el destino de su patrimonio hereditario para después de su muerte.
Al respecto, Armasa (2004) indica que la legítima configura el ma-
yor obstáculo contra una irrestricta autonomía de la voluntad (p. 164).
Por su parte, Gómez (2011) sugiere que esta presupone la existencia del
testamento y trata de proteger a determinados parientes, constriñendo la
libertad del causante (p. 485). Para Aguilar (2011), «[…] la legítima es una
restricción al derecho de propiedad, más precisamente a la facultad de
libre disposición, en tanto que el propietario del bien no puede disponer
como mejor le parezca» (p. 225).
199QUAES TIO IU R IS •• N° 11N° 11
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La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
De ahí que, en la actualidad, en nuestro país, se hace necesario un cam-
bio legislativo, en el sentido de darle mayor importancia a la autonomía de
la voluntad privada de la persona humana al otorgar testamento, y evaluar la
asignación forzosa de la legítima solamente para casos excepcionales.
Consideramos que, si una persona ha cumplido con sus obliga-
ciones como padre o madre, esto es, con protección, alimentación y
educación para sus hijos, no se entiende por qué motivo los hijos (como
herederos forzosos) deban atenerse a una herencia, pues ellos pueden
tener su propio patrimonio.
De igual manera, en el caso de los otros herederos forzosos, como los
demás descendientes (además de los hijos), padres, ascendientes, cónyuge
o integrante sobreviviente de la unión de hecho, deben ser beneficiados
con la legítima únicamente en casos excepcionales.
Por otro lado, Fernández (2014) señala sobre la tesis abolicionista: «La
abolición de la legítima permitirá que los hijos desarrollen sus propias facul-
tades para subvenir a sus necesidades con su propio esfuerzo sin esperanzar-
se en recibir algún día una herencia que, a lo mejor, no merecen» (p. 240).
Dicho lo anterior, no creemos adecuada la tesis abolicionista de la
legítima, porque existen casos en los cuales sí se justifica la intervención
del Estado para proteger a los herederos forzosos que se encuentran en es-
tado de vulnerabilidad o estado de necesidad urgente. Por ejemplo, deben
protegerse a menores de edad, personas con alguna discapacidad, algunos
derechos del cónyuge o integrante de la unión de hecho, etc.
Por lo tanto, la autonomía privada de la voluntad de las personas que
quieren dejar testamento debe ser limitada únicamente por motivos justifi-
cados. Y a nuestro parecer, la imposición de la asignación forzosa de la legí-
tima para los herederos forzosos, por ese solo hecho, no tiene justificación.
Si bien la libre disposición del patrimonio hereditario del causante
para después de su muerte debe tener limitaciones legales, como no con-
travenir el orden público o las buenas costumbres y las normas imperativas,
la legítima debe regularse para proteger a integrantes de la familia que
verdaderamente lo necesiten.
Pensamos que debe limitarse la voluntad de testar de una persona
únicamente en casos de familiares que tengan una condición especial que
los haga vulnerables, ya que en la mayoría de los casos los herederos forzo-
sos no necesitan de una herencia para ejecutar su proyecto de vida.
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
De ahí que, en la actualidad, en nuestro país, se hace necesario un cam-
bio legislativo, en el sentido de darle mayor importancia a la autonomía de
la voluntad privada de la persona humana al otorgar testamento, y evaluar la
asignación forzosa de la legítima solamente para casos excepcionales.
Consideramos que, si una persona ha cumplido con sus obliga-
ciones como padre o madre, esto es, con protección, alimentación y
educación para sus hijos, no se entiende por qué motivo los hijos (como
herederos forzosos) deban atenerse a una herencia, pues ellos pueden
tener su propio patrimonio.
De igual manera, en el caso de los otros herederos forzosos, como los
demás descendientes (además de los hijos), padres, ascendientes, cónyuge
o integrante sobreviviente de la unión de hecho, deben ser beneficiados
con la legítima únicamente en casos excepcionales.
Por otro lado, Fernández (2014) señala sobre la tesis abolicionista: «La
abolición de la legítima permitirá que los hijos desarrollen sus propias facul-
tades para subvenir a sus necesidades con su propio esfuerzo sin esperanzar-
se en recibir algún día una herencia que, a lo mejor, no merecen» (p. 240).
Dicho lo anterior, no creemos adecuada la tesis abolicionista de la
legítima, porque existen casos en los cuales sí se justifica la intervención
del Estado para proteger a los herederos forzosos que se encuentran en es-
tado de vulnerabilidad o estado de necesidad urgente. Por ejemplo, deben
protegerse a menores de edad, personas con alguna discapacidad, algunos
derechos del cónyuge o integrante de la unión de hecho, etc.
Por lo tanto, la autonomía privada de la voluntad de las personas que
quieren dejar testamento debe ser limitada únicamente por motivos justifi-
cados. Y a nuestro parecer, la imposición de la asignación forzosa de la legí-
tima para los herederos forzosos, por ese solo hecho, no tiene justificación.
Si bien la libre disposición del patrimonio hereditario del causante
para después de su muerte debe tener limitaciones legales, como no con-
travenir el orden público o las buenas costumbres y las normas imperativas,
la legítima debe regularse para proteger a integrantes de la familia que
verdaderamente lo necesiten.
Pensamos que debe limitarse la voluntad de testar de una persona
únicamente en casos de familiares que tengan una condición especial que
los haga vulnerables, ya que en la mayoría de los casos los herederos forzo-
sos no necesitan de una herencia para ejecutar su proyecto de vida.
200Romero Mendoza, Joel
Finalmente, consideramos que la limitación de la autonomía de la
voluntad de una persona que desea dejar testamento debe ser mínima,
solamente en casos excepcionales y con criterios objetivos que deben ser
establecidos en el Código Civil vigente.
VI. La Libertad para testar y la necesidad de limitar la asig-
nación forzosa de la legítima
La libertad para testar forma parte de la autonomía privada de la vo-
luntad de las personas humanas, por medio de la cual dichas personas
pueden decidir libremente respecto al destino de su patrimonio heredi-
tario para después de su muerte, con las limitaciones de ley. Una de las
limitaciones para otorgar testamento se encuentra en la asignación de la
legítima para herederos forzosos.
Una persona puede disponer de todos sus bienes a título oneroso
sin limitaciones, salvo aquellas que perjudiquen a terceros, por lo que las
limitaciones para otorgar testamento deberían ser aquellas que tienen una
justificación constitucional, esto es, con base en la protección familiar.
En concreto, la imposición de la asignación de la legitima para los
herederos forzosos debe regularse sobre la base de una necesidad urgente,
estado de vulnerabilidad, o alguna condición que justifique una protec-
ción del Estado.
En tal sentido, el Estado debe garantizar la función social del dere-
cho sucesorio expresada en la solidaridad familiar, con normas imperativas
para la protección familiar de cada uno de los integrantes de la familia, al
producirse el otorgamiento de testamento, que tengan en cuenta que el
causante también es integrante de la familia.
Para establecer la primacía del derecho a testar sobre los derechos
legitimarios, se debe analizar cada caso concreto. Por ello, se hace necesa-
rio el establecimiento de causales por las cuales se establezca la asignación
forzosa de la legítima justificada en una protección familiar.
La legítima se encuentra regulada en el Título III, de la Sección Se-
gunda, del Libro IV, del Código Civil vigente. Así tenemos, que el artículo
723 del Código Civil vigente señala: «La legítima constituye la parte de la
herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tie-
ne herederos forzosos». Asimismo, en el artículo 724 del citado código se
precisa que son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los
Finalmente, consideramos que la limitación de la autonomía de la
voluntad de una persona que desea dejar testamento debe ser mínima,
solamente en casos excepcionales y con criterios objetivos que deben ser
establecidos en el Código Civil vigente.
VI. La Libertad para testar y la necesidad de limitar la asig-
nación forzosa de la legítima
La libertad para testar forma parte de la autonomía privada de la vo-
luntad de las personas humanas, por medio de la cual dichas personas
pueden decidir libremente respecto al destino de su patrimonio heredi-
tario para después de su muerte, con las limitaciones de ley. Una de las
limitaciones para otorgar testamento se encuentra en la asignación de la
legítima para herederos forzosos.
Una persona puede disponer de todos sus bienes a título oneroso
sin limitaciones, salvo aquellas que perjudiquen a terceros, por lo que las
limitaciones para otorgar testamento deberían ser aquellas que tienen una
justificación constitucional, esto es, con base en la protección familiar.
En concreto, la imposición de la asignación de la legitima para los
herederos forzosos debe regularse sobre la base de una necesidad urgente,
estado de vulnerabilidad, o alguna condición que justifique una protec-
ción del Estado.
En tal sentido, el Estado debe garantizar la función social del dere-
cho sucesorio expresada en la solidaridad familiar, con normas imperativas
para la protección familiar de cada uno de los integrantes de la familia, al
producirse el otorgamiento de testamento, que tengan en cuenta que el
causante también es integrante de la familia.
Para establecer la primacía del derecho a testar sobre los derechos
legitimarios, se debe analizar cada caso concreto. Por ello, se hace necesa-
rio el establecimiento de causales por las cuales se establezca la asignación
forzosa de la legítima justificada en una protección familiar.
La legítima se encuentra regulada en el Título III, de la Sección Se-
gunda, del Libro IV, del Código Civil vigente. Así tenemos, que el artículo
723 del Código Civil vigente señala: «La legítima constituye la parte de la
herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tie-
ne herederos forzosos». Asimismo, en el artículo 724 del citado código se
precisa que son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los
201QUAES TIO IU R IS •• N° 11N° 11
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La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante so-
breviviente de la unión de hecho. Posteriormente, se establece en los artí-
culos 725, 726 el porcentaje de la asignación forzosa de la legítima, y como
consecuencia de ello, la libre disposición del patrimonio del causante(3).
Si bien no podría existir una libertad absoluta para el otorgamiento
de testamento, por cuanto no se debe contravenir el orden público, las
buenas costumbres o las normas imperativas para proteger a la familia,
debe evaluarse a qué familia debe protegerse con la asignación forzosa de
la legítima, ya que no es razonable la protección al heredero forzoso, por
el solo hecho de serlo.
En los casos en los cuales el causante ha educado a sus hijos y les ha
brindado todo el apoyo para que ellos tengan su propio patrimonio, y no
tengan ninguna necesidad de esperar recibir una herencia de su padre o
madre, no es razonable limitar la voluntad de una persona de disponer de
su patrimonio conforme lo crea conveniente, salvo las limitaciones de ley.
Lo mismo ocurre con los otros herederos forzosos que reciben una heren-
cia por tener esa condición.
Existen dos posiciones en la doctrina sobre la autonomía de la volun-
tad para testar:
a) Libertad absoluta.
b) Libertad restringida.
En nuestro país, se acoge la libertad restringida para testar, puesto
que se admite la libertad para testar, pero con limitaciones legales.
El principio de la relación familiar y el de la igualdad entre los suceso-
res se erigen como circunstancias que, definitivamente, limitan la autono-
mía de la libertad testamentaria (Armasa, 2004, p. 163)
Consideramos que es razonable establecer normas imperativas
para proteger a la familia; sin embargo, dicha protección debe alcanzar
a los familiares que tengan una condición especial que los haga vulne-
rables, mas no a todos los familiares por el solo hecho de ser herederos
(3) Artículo 725. El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer
libremente hasta del tercio de sus bienes.
Artículo 726. El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente
hasta de la mitad de sus bienes.
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante so-
breviviente de la unión de hecho. Posteriormente, se establece en los artí-
culos 725, 726 el porcentaje de la asignación forzosa de la legítima, y como
consecuencia de ello, la libre disposición del patrimonio del causante(3).
Si bien no podría existir una libertad absoluta para el otorgamiento
de testamento, por cuanto no se debe contravenir el orden público, las
buenas costumbres o las normas imperativas para proteger a la familia,
debe evaluarse a qué familia debe protegerse con la asignación forzosa de
la legítima, ya que no es razonable la protección al heredero forzoso, por
el solo hecho de serlo.
En los casos en los cuales el causante ha educado a sus hijos y les ha
brindado todo el apoyo para que ellos tengan su propio patrimonio, y no
tengan ninguna necesidad de esperar recibir una herencia de su padre o
madre, no es razonable limitar la voluntad de una persona de disponer de
su patrimonio conforme lo crea conveniente, salvo las limitaciones de ley.
Lo mismo ocurre con los otros herederos forzosos que reciben una heren-
cia por tener esa condición.
Existen dos posiciones en la doctrina sobre la autonomía de la volun-
tad para testar:
a) Libertad absoluta.
b) Libertad restringida.
En nuestro país, se acoge la libertad restringida para testar, puesto
que se admite la libertad para testar, pero con limitaciones legales.
El principio de la relación familiar y el de la igualdad entre los suceso-
res se erigen como circunstancias que, definitivamente, limitan la autono-
mía de la libertad testamentaria (Armasa, 2004, p. 163)
Consideramos que es razonable establecer normas imperativas
para proteger a la familia; sin embargo, dicha protección debe alcanzar
a los familiares que tengan una condición especial que los haga vulne-
rables, mas no a todos los familiares por el solo hecho de ser herederos
(3) Artículo 725. El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer
libremente hasta del tercio de sus bienes.
Artículo 726. El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente
hasta de la mitad de sus bienes.
202Romero Mendoza, Joel
forzosos. No debemos olvidar que el causante también es integrante de
la familia y tiene derecho como propietario de su patrimonio heredita-
rio a disponer del mismo.
Armasa (2004) señala:
Parecen suficientes los deberes impuestos a los padres para educar,
alimentar, asistir, etc., a sus hijos; más allá de esto, las limitaciones
nos parecen excesivas; debería, pensamos, otorgarse más libertad al
testador para autorregular sus intereses y los intereses de los otros
sujetos de la sucesión. (p. 168)
Por su parte, Espada (2021) refiere que, si existen familiares que ac-
tuaron de forma solidaria con el causante en vida, es legítimo que se les
garantice una asignación, con lo cual la misma se convierte en una forma
de protección a las relaciones familiares cuyo fortalecimiento se pretende
garantizar constitucionalmente (p. 134)
Pensamos que toda persona que crea un patrimonio durante su vida
tiene derecho a disponer de sus bienes a través de un testamento con
mínimas restricciones legales, ya que es propietario de los mismos, pues
así expresará su última voluntad y, por ende, se garantizará el derecho a
su libertad personal.
Finalmente, podemos afirmar que la libertad para testar debe tener
primacía sobre los derechos legitimarios, por los siguientes motivos: a) el
patrimonio hereditario es propiedad del causante; b) la protección familiar
por parte del Estado es para todos los integrantes de la familia, incluyendo al
causante; c) la protección familiar por parte del Estado a los herederos for-
zosos, únicamente por tener esa condición, no tiene amparo constitucional,
ya que se limita injustificadamente la autonomía de la voluntad privada del
causante; d) la asignación de la legítima (como está establecida actualmente
en el Código Civil vigente) vulnera el derecho de testar del causante, ya que
no puede disponer libremente de su patrimonio hereditario.
VII. Conclusiones
• El derecho de sucesiones se relaciona con el derecho de familia al
cumplir el primero de ellos una función social de solidaridad fami-
liar, que justifica la intervención del Estado con normas imperativas
forzosos. No debemos olvidar que el causante también es integrante de
la familia y tiene derecho como propietario de su patrimonio heredita-
rio a disponer del mismo.
Armasa (2004) señala:
Parecen suficientes los deberes impuestos a los padres para educar,
alimentar, asistir, etc., a sus hijos; más allá de esto, las limitaciones
nos parecen excesivas; debería, pensamos, otorgarse más libertad al
testador para autorregular sus intereses y los intereses de los otros
sujetos de la sucesión. (p. 168)
Por su parte, Espada (2021) refiere que, si existen familiares que ac-
tuaron de forma solidaria con el causante en vida, es legítimo que se les
garantice una asignación, con lo cual la misma se convierte en una forma
de protección a las relaciones familiares cuyo fortalecimiento se pretende
garantizar constitucionalmente (p. 134)
Pensamos que toda persona que crea un patrimonio durante su vida
tiene derecho a disponer de sus bienes a través de un testamento con
mínimas restricciones legales, ya que es propietario de los mismos, pues
así expresará su última voluntad y, por ende, se garantizará el derecho a
su libertad personal.
Finalmente, podemos afirmar que la libertad para testar debe tener
primacía sobre los derechos legitimarios, por los siguientes motivos: a) el
patrimonio hereditario es propiedad del causante; b) la protección familiar
por parte del Estado es para todos los integrantes de la familia, incluyendo al
causante; c) la protección familiar por parte del Estado a los herederos for-
zosos, únicamente por tener esa condición, no tiene amparo constitucional,
ya que se limita injustificadamente la autonomía de la voluntad privada del
causante; d) la asignación de la legítima (como está establecida actualmente
en el Código Civil vigente) vulnera el derecho de testar del causante, ya que
no puede disponer libremente de su patrimonio hereditario.
VII. Conclusiones
• El derecho de sucesiones se relaciona con el derecho de familia al
cumplir el primero de ellos una función social de solidaridad fami-
liar, que justifica la intervención del Estado con normas imperativas
203QUAES TIO IU R IS •• N° 11N° 11
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
de protección familiar a fin de no dejar desamparada a la familia del
causante después de su muerte.
• La modificación del Código Civil vigente, en el sentido de privile-
giar el derecho a testar sobre los derechos legitimarios, que impli-
ca un cambio del sistema de la autonomía privada de la voluntad
para testar, tiene como sustento la constitucionalización del de-
recho sucesorio con base en la protección familiar por parte del
Estado a todos sus integrantes.
• Las restricciones legales para otorgar testamento deben limitarse a no
contravenir el orden público o las buenas costumbres y la imposición
de la asignación forzosa de la legítima para herederos forzosos, siem-
pre y cuando estos tengan alguna condición que los haga vulnerables,
por lo que debe establecerse en el Código Civil vigente los supuestos
para su aplicación.
• En nuestro país, debe realizarse un cambio en la regulación del otor-
gamiento de testamentos con normas más flexibles, más simples, más
aún dado el avance de la tecnología, que permite la identificación,
comunicación, corroboración de información, entre otras facilidades
para que se pueda utilizar los testamentos de manera masiva.
• No consideramos adecuada la tesis abolicionista de la legítima, por-
que existen casos en los cuales sí se justifica la intervención del Estado
para proteger a herederos forzosos que se encuentran en estado de
vulnerabilidad o necesidad urgente. Por ejemplo, deben protegerse
a menores de edad, personas con alguna discapacidad, algunos dere-
chos del cónyuge o integrante de la unión de hecho, etc.
• La libertad para testar debe tener primacía sobre los derechos legi-
timarios, por los siguientes motivos: a) el patrimonio hereditario es
propiedad del causante; b) la protección familiar por parte del Esta-
do es para todos los integrantes de la familia incluyendo al causante;
c) la protección familiar por parte del Estado a los herederos for-
zosos, únicamente por tener esa condición, no tiene amparo cons-
titucional, ya que se limita injustificadamente la autonomía de la
voluntad privada del causante; d) la asignación de la legítima (como
está establecida actualmente en el Código Civil vigente) vulnera el
derecho de testar del causante, ya que no puede disponer libremen-
te de su patrimonio hereditario.
REVISTAREVISTA
La libertad para testar con mínimas restricciones en el Perú: propuesta para limitar la asignación ...
de protección familiar a fin de no dejar desamparada a la familia del
causante después de su muerte.
• La modificación del Código Civil vigente, en el sentido de privile-
giar el derecho a testar sobre los derechos legitimarios, que impli-
ca un cambio del sistema de la autonomía privada de la voluntad
para testar, tiene como sustento la constitucionalización del de-
recho sucesorio con base en la protección familiar por parte del
Estado a todos sus integrantes.
• Las restricciones legales para otorgar testamento deben limitarse a no
contravenir el orden público o las buenas costumbres y la imposición
de la asignación forzosa de la legítima para herederos forzosos, siem-
pre y cuando estos tengan alguna condición que los haga vulnerables,
por lo que debe establecerse en el Código Civil vigente los supuestos
para su aplicación.
• En nuestro país, debe realizarse un cambio en la regulación del otor-
gamiento de testamentos con normas más flexibles, más simples, más
aún dado el avance de la tecnología, que permite la identificación,
comunicación, corroboración de información, entre otras facilidades
para que se pueda utilizar los testamentos de manera masiva.
• No consideramos adecuada la tesis abolicionista de la legítima, por-
que existen casos en los cuales sí se justifica la intervención del Estado
para proteger a herederos forzosos que se encuentran en estado de
vulnerabilidad o necesidad urgente. Por ejemplo, deben protegerse
a menores de edad, personas con alguna discapacidad, algunos dere-
chos del cónyuge o integrante de la unión de hecho, etc.
• La libertad para testar debe tener primacía sobre los derechos legi-
timarios, por los siguientes motivos: a) el patrimonio hereditario es
propiedad del causante; b) la protección familiar por parte del Esta-
do es para todos los integrantes de la familia incluyendo al causante;
c) la protección familiar por parte del Estado a los herederos for-
zosos, únicamente por tener esa condición, no tiene amparo cons-
titucional, ya que se limita injustificadamente la autonomía de la
voluntad privada del causante; d) la asignación de la legítima (como
está establecida actualmente en el Código Civil vigente) vulnera el
derecho de testar del causante, ya que no puede disponer libremen-
te de su patrimonio hereditario.
204Romero Mendoza, Joel
VIII. Referencias
Aguilar, B. (2011). Derecho de sucesiones. Ediciones Legales.
Alterini, A., y Soto, C. (2000). El proceso de codificación del Derecho pri-
vado en Perú y Argentina. Derecho PUCP, (53), pp. 513-529. https://
doi.org/10.18800/derechopucp.200001.014
Álvarez, J.A (1990). Curso de derecho Hereditario. Civitas.
Armasa, J. (2004). Derecho civil. Sucesiones: de la sucesión en general. ADRUS.
De Trazegnies, F. (2004). El código civil de 1984: ¿Vejes prematura o pre-
matura declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del
contrato en la construcción de un orden social libre. Themis. Revista
de Derecho, (49), pp. 23-35.
Espada, S. (2021). Libertad de testar, derechos legitimarios y solidaridad
familiar. Revista Chilena de Derecho Privado, (36), pp. 113-140.
Fernández, C. (2014). Derecho de sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
Ferrero (2012). Tratado de derecho de sucesiones. Gaceta Jurídica.
Gómez, J. (2011). Derecho de sucesiones. Jurista Editores.
Landa, C. (2018). La constitucionalización del derecho. El caso de Perú. Palestra
Editores.
Lohmann, J. G. (2017). Derecho de sucesiones (t. 1). Gaceta Jurídica.
Maffía, J. O. (1993). Manual de Derecho sucesorio (t. 1 y 2). Ediciones Depalma.
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). Ofici-
na General de Comunicaciones-Sunarp. Te explicamos cómo ins-
cribir un testamento. https://www.gob.pe/institucion/sunarp/
noticias/345550-te-explicamos-como-inscribir-un-testamento
Torres, A. (2015). Acto Jurídico (vol. 1). Instituto Pacífico.
Tuesta, F. (2022). Tríada legítima: la interrelación entre la propiedad, el dere-
cho sucesorio y la familia. Gaceta Civil & Procesal Civil, (105), pp. 141-159.
Varsi, E. (2011). Tratado de Derecho de Familia, la nueva teoría institucional y
jurídica de la familia (t. 1). Gaceta Jurídica.
VIII. Referencias
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doi.org/10.18800/derechopucp.200001.014
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De Trazegnies, F. (2004). El código civil de 1984: ¿Vejes prematura o pre-
matura declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del
contrato en la construcción de un orden social libre. Themis. Revista
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Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). Ofici-
na General de Comunicaciones-Sunarp. Te explicamos cómo ins-
cribir un testamento. https://www.gob.pe/institucion/sunarp/
noticias/345550-te-explicamos-como-inscribir-un-testamento
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Varsi, E. (2011). Tratado de Derecho de Familia, la nueva teoría institucional y
jurídica de la familia (t. 1). Gaceta Jurídica.