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REVISTAREVISTA
Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
Conciliación y arbitraje: vinculación
de estos mecanismos alternativos en los
procesos de contrataciones con el estado
Conciliation and arbitration: linking
these alternative mechanisms in the
contracting processes with the state
pimenTel Tello,pimenTel Tello, María IsabelMaría Isabel((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. Marco teórico - normativo sobre la
conciliación en el arbitraje. III. Conciliación en el ámbito de contrata-
ciones con el Estado y la función pública. IV. Responsabilidad de los fun-
cionarios públicos respecto de las conciliaciones en contrataciones con
el Estado. V. Conclusiones. VI. Referencias.
(*) Abogada por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Doctora en
Derecho. Maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de
Cajamarca. Master en Derecho de Familia e Infancia en la Universidad de Barce-
lona. Directora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Políticas de la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la UNC. Miembro de la Asociación Peruana de
Derecho Constitucional y de la Academia de Justicia Restaurativa. Ex fiscal adjunta
de la Cuarta Fiscalía Civil y de Familia de Cajamarca. Arbitro y conciliadora extra-
judicial. Docente de pre- y posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca.
Miembro del Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara
de Comercio y Producción de Cajamarca.
294
Pimentel Tello, María Isabel
Resumen: En nuestro país, desde el año 1997, la conciliación se instituyó
como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos formal al promul-
garse la Ley de Conciliación, N.º 26872. Anteriormente, este mecanismo ya
había formado parte de los procesos judiciales, donde se le consideró como
una etapa de los mismos, con la posibilidad de poner fin a los procesos en ma-
teria civil, siendo incorporada también en otros ámbitos, por ejemplo, como
parte de los procesos laborales en la Ley Procesal de Trabajo, N.º 29497.
Actualmente, son pocos los procesos o procedimientos en los cuales no se
considere a la conciliación. Así, la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N.º
10719), la Ley de Contrataciones del Estado (N.º 30225) y su reglamento
(Decreto Supremo N.º 344-2018-EF), la Ley de Procedimiento Administra-
tivo General (N.º 27444), la Ley Procesal de Trabajo (N.º 29497), los regla-
mentos de procesos disciplinarios, el Código Procesal Civil y hasta el Có-
digo Procesal Penal contemplan la posibilidad de acuerdos conciliatorios,
porque son considerados como uno de los mecanismos más avanzados de
resolución de conflictos, basado en la estrategia del ganar-ganar y en la coo-
peración mutua, que precisamente proporciona a las partes una salida más
armoniosa para suspretensiones e intereses, en la medida que, al conseguir
un acuerdo conciliado, se conservan las relaciones y no habrán ni vencedo-
res ni vencidos. A pesar de que la conciliación también es reconocida en la
Ley de Contrataciones del Estado como medio previo al arbitraje, general-
mente, no es promovida con la frecuencia que debería, a causa de diversas
razones que procuramos analizar en el presente artículo, con el propósito
de aclarar dudas que se pudieran generar en los funcionarios o servidores
públicos y brindar pautas para difundirla y emplearla como el mecanismo
idóneo de solución de conflictos que es.
Palabras clave: conciliación, arbitraje, contrataciones del Estado, funciona-
rios públicos
Abstract: In our country, since 1997, conciliation was instituted as an alternative
mechanism forformal conflict resolution when the Conciliation Law, N.º 26872 was
enacted. Previously, this mechanism had already been part of judicial processes, where
they were considered as a stage of the same, with the possibility of putting an end to
the processes in civil matters, being also incorporated in other areas, for example, as
partof the labor processes in the Labor Procedural Law, N.º 29497. Currently, there
are few processes or procedures in which conciliation is not considered. Thus, the Arbi-
tration Law (Legislative Decree N.º 10719), the State Procurement Law (N.º 30225)
and its regulations (Supreme Decree N.º 344-2018-EF), the General Administrative
Procedure Law (N.º 27444), the Labor Procedural Law (N.º 29497), the regulations
of disciplinary proceedings, the Civil Procedural Code, and even the Criminal Pro-
cedural Code contemplate the possibility of conciliatory agreements, considering it as
one of the most advanced conflict resolution,based on the win-win strategy and mutual
cooperation, which precisely provides the parties with a more harmonious solution for
Pimentel Tello, María Isabel
Resumen: En nuestro país, desde el año 1997, la conciliación se instituyó
como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos formal al promul-
garse la Ley de Conciliación, N.º 26872. Anteriormente, este mecanismo ya
había formado parte de los procesos judiciales, donde se le consideró como
una etapa de los mismos, con la posibilidad de poner fin a los procesos en ma-
teria civil, siendo incorporada también en otros ámbitos, por ejemplo, como
parte de los procesos laborales en la Ley Procesal de Trabajo, N.º 29497.
Actualmente, son pocos los procesos o procedimientos en los cuales no se
considere a la conciliación. Así, la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N.º
10719), la Ley de Contrataciones del Estado (N.º 30225) y su reglamento
(Decreto Supremo N.º 344-2018-EF), la Ley de Procedimiento Administra-
tivo General (N.º 27444), la Ley Procesal de Trabajo (N.º 29497), los regla-
mentos de procesos disciplinarios, el Código Procesal Civil y hasta el Có-
digo Procesal Penal contemplan la posibilidad de acuerdos conciliatorios,
porque son considerados como uno de los mecanismos más avanzados de
resolución de conflictos, basado en la estrategia del ganar-ganar y en la coo-
peración mutua, que precisamente proporciona a las partes una salida más
armoniosa para suspretensiones e intereses, en la medida que, al conseguir
un acuerdo conciliado, se conservan las relaciones y no habrán ni vencedo-
res ni vencidos. A pesar de que la conciliación también es reconocida en la
Ley de Contrataciones del Estado como medio previo al arbitraje, general-
mente, no es promovida con la frecuencia que debería, a causa de diversas
razones que procuramos analizar en el presente artículo, con el propósito
de aclarar dudas que se pudieran generar en los funcionarios o servidores
públicos y brindar pautas para difundirla y emplearla como el mecanismo
idóneo de solución de conflictos que es.
Palabras clave: conciliación, arbitraje, contrataciones del Estado, funciona-
rios públicos
Abstract: In our country, since 1997, conciliation was instituted as an alternative
mechanism forformal conflict resolution when the Conciliation Law, N.º 26872 was
enacted. Previously, this mechanism had already been part of judicial processes, where
they were considered as a stage of the same, with the possibility of putting an end to
the processes in civil matters, being also incorporated in other areas, for example, as
partof the labor processes in the Labor Procedural Law, N.º 29497. Currently, there
are few processes or procedures in which conciliation is not considered. Thus, the Arbi-
tration Law (Legislative Decree N.º 10719), the State Procurement Law (N.º 30225)
and its regulations (Supreme Decree N.º 344-2018-EF), the General Administrative
Procedure Law (N.º 27444), the Labor Procedural Law (N.º 29497), the regulations
of disciplinary proceedings, the Civil Procedural Code, and even the Criminal Pro-
cedural Code contemplate the possibility of conciliatory agreements, considering it as
one of the most advanced conflict resolution,based on the win-win strategy and mutual
cooperation, which precisely provides the parties with a more harmonious solution for
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Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
their claims and interests, to the extent that by reaching a conciliated agreement,
relations and There will be neither winners nor losers. Although conciliation is
also recognized in the State Procurement Law, as a means prior to arbitration, it is
generally not promoted as often as it should, due to various reasons that we try to
analyze in this article, with the purpose of clarifying doubts that could be generated
in officials or public servants and provide guidelines to disseminate it and use it as
the ideal conflict resolution mechanism that it is.
Keywords: conciliation, arbitration, State contracts, public officials
I. Introducción
La conciliación se ha instaurado como un mecanismo extraprocesal obli-
gatorio en muchos de los procesos de materia civil, pero continúa siendo un
medio para la conclusión de los procesos en los cuales se discuten derechos
disponibles. Así, también se la observa en los procesos laborales —en los que cons-
tituye una etapa del mismo— y en los procesos en materia de familia, en los que
los jueces la propician aún intraproceso; asimismo, también la apreciamos en los
procesos penales, donde se podría identificar una conciliación sui generis, esto es,
en los casos en que se aplica el principio de oportunidad (1).
Es decir que, cuando se promulga la Ley de Conciliación (13 de noviembre
de 1997), esta ya había sido incorporada en los más importantes textos procesa-
les de nuestro país, siendo obligatoria en los procesos de familia, en los juzgados
de paz letrado y especializados. A saber, el Ministerio Público en las fiscalías de
familia realiza conciliación sobre regímenes familiares, los fiscales penales apli-
cando el principio de oportunidad; en el ámbito administrativo, los ministerios
de Trabajo y de Justicia, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), el Organismo Supervisor de
Inversiones Privadas en Telecomunicaciones (Osiptel); en el ámbito municipal,
las Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente (Demuna) (Chancafe Ro-
sas, Forno Odría, y Nina Chancare, 2011).
Esta recepción generalizada de la conciliación dentro los procesos judi-
ciales o administrativos se basa en la consideración de que esta modalidad al-
ternativa de resolución de conflictos permite mejorar los servicios de justicia,
(1) En el artículo 2 del Código Procesal Penal vigente se establece la posibilidad de que
el representante del Ministerio Público pueda abstenerse del ejercicio de la acción
penal, propiciando acuerdos reparatorios entre el imputado y el agraviado, en relación
a los cargos, la pena y la reparación civil. Si la propuesta de acuerdo es aceptada por
el agraviado e imputado, el fiscal se abstiene del ejercicio de la acción civil.
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Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
their claims and interests, to the extent that by reaching a conciliated agreement,
relations and There will be neither winners nor losers. Although conciliation is
also recognized in the State Procurement Law, as a means prior to arbitration, it is
generally not promoted as often as it should, due to various reasons that we try to
analyze in this article, with the purpose of clarifying doubts that could be generated
in officials or public servants and provide guidelines to disseminate it and use it as
the ideal conflict resolution mechanism that it is.
Keywords: conciliation, arbitration, State contracts, public officials
I. Introducción
La conciliación se ha instaurado como un mecanismo extraprocesal obli-
gatorio en muchos de los procesos de materia civil, pero continúa siendo un
medio para la conclusión de los procesos en los cuales se discuten derechos
disponibles. Así, también se la observa en los procesos laborales —en los que cons-
tituye una etapa del mismo— y en los procesos en materia de familia, en los que
los jueces la propician aún intraproceso; asimismo, también la apreciamos en los
procesos penales, donde se podría identificar una conciliación sui generis, esto es,
en los casos en que se aplica el principio de oportunidad (1).
Es decir que, cuando se promulga la Ley de Conciliación (13 de noviembre
de 1997), esta ya había sido incorporada en los más importantes textos procesa-
les de nuestro país, siendo obligatoria en los procesos de familia, en los juzgados
de paz letrado y especializados. A saber, el Ministerio Público en las fiscalías de
familia realiza conciliación sobre regímenes familiares, los fiscales penales apli-
cando el principio de oportunidad; en el ámbito administrativo, los ministerios
de Trabajo y de Justicia, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), el Organismo Supervisor de
Inversiones Privadas en Telecomunicaciones (Osiptel); en el ámbito municipal,
las Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente (Demuna) (Chancafe Ro-
sas, Forno Odría, y Nina Chancare, 2011).
Esta recepción generalizada de la conciliación dentro los procesos judi-
ciales o administrativos se basa en la consideración de que esta modalidad al-
ternativa de resolución de conflictos permite mejorar los servicios de justicia,
(1) En el artículo 2 del Código Procesal Penal vigente se establece la posibilidad de que
el representante del Ministerio Público pueda abstenerse del ejercicio de la acción
penal, propiciando acuerdos reparatorios entre el imputado y el agraviado, en relación
a los cargos, la pena y la reparación civil. Si la propuesta de acuerdo es aceptada por
el agraviado e imputado, el fiscal se abstiene del ejercicio de la acción civil.
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Pimentel Tello, María Isabel
tal como lo advertía Iván Ormaechéa cuando, a fines de los años 90 del siglo
pasado, apreciaba el creciente interés generado por las conciliaciones exitosas,
basadas en el modelo estructurado por el legislador del Código Procesal Civil
(Ormaechea Choque, 1998).
Siguiendo esta misma tendencia, mientras que también ha sido incluida en
los procedimientos arbitrales y, especialmente, en los arbitrajes sobre contrata-
ciones del Estado, en los que se ha considerado con carácter obligatorio, la ley
respectiva señala los casos en que se debería de acudir a la conciliación para la
resolución de divergencias.
Sin embargo, se aprecia que este mecanismo es muy poco recurrido en el
ámbito de contrataciones con el Estado, y que, cuando se lo propone, los fun-
cionarios públicos se muestran renuentes a participar de ellas, por las posibles
responsabilidades que se podrían generar al tratarse de procedimientos en los
que se deben realizar concesiones recíprocas que implican, hasta cierto punto,
actos de disposición y de decisión que los comprometen funcionalmente.
Es en ese contexto en el que abordamos el problema; es decir, visibilizar
las alternativas y los supuestos en que se podría emplear este mecanismo, con
resultados más eficientes que los que se obtienen por otras vías más formales.
II. Marco teórico-normativo sobre conciliación y arbitraje
de contrataciones con el Estado
Como se sabe, la conciliación es un procedimiento por el cual las partes en
conflicto acuden a un tercero imparcial con la finalidad de que los ayude a resol-
ver sus controversias, mediante el diálogo, la comunicación activa y las concesiones
recíprocas. La solución se obtiene de las propias partes o de la propuesta conci-
liatoria y se plasma en un acuerdo que se comprometen a cumplir y con ello las
partes evitan un proceso judicial o concluirlo por su propio poder dispositivo si es
que ya se hubiere iniciado. (Real Academia de la Lengua Española, 2015).
Ahora bien, obviando conceptualizaciones técnicas, recordamos que la
conciliación es un procedimiento por el cual las partes en conflicto acuden a un
tercero imparcial con la finalidad de que los guíe para resolver sus controversias,
mediante el diálogo, la comunicación activa, el trabajo colaborativo y las conce-
siones recíprocas. La soluciónse obtiene de las propias partes o de la propuesta
conciliatoria y se plasma en un acuerdo que estas se comprometen a cumplir.
Como lo señala Caviano, «es una negociación asistida, ya que en el proceso
de conciliación es necesario emplear técnicas de la negociación teniendo como
Pimentel Tello, María Isabel
tal como lo advertía Iván Ormaechéa cuando, a fines de los años 90 del siglo
pasado, apreciaba el creciente interés generado por las conciliaciones exitosas,
basadas en el modelo estructurado por el legislador del Código Procesal Civil
(Ormaechea Choque, 1998).
Siguiendo esta misma tendencia, mientras que también ha sido incluida en
los procedimientos arbitrales y, especialmente, en los arbitrajes sobre contrata-
ciones del Estado, en los que se ha considerado con carácter obligatorio, la ley
respectiva señala los casos en que se debería de acudir a la conciliación para la
resolución de divergencias.
Sin embargo, se aprecia que este mecanismo es muy poco recurrido en el
ámbito de contrataciones con el Estado, y que, cuando se lo propone, los fun-
cionarios públicos se muestran renuentes a participar de ellas, por las posibles
responsabilidades que se podrían generar al tratarse de procedimientos en los
que se deben realizar concesiones recíprocas que implican, hasta cierto punto,
actos de disposición y de decisión que los comprometen funcionalmente.
Es en ese contexto en el que abordamos el problema; es decir, visibilizar
las alternativas y los supuestos en que se podría emplear este mecanismo, con
resultados más eficientes que los que se obtienen por otras vías más formales.
II. Marco teórico-normativo sobre conciliación y arbitraje
de contrataciones con el Estado
Como se sabe, la conciliación es un procedimiento por el cual las partes en
conflicto acuden a un tercero imparcial con la finalidad de que los ayude a resol-
ver sus controversias, mediante el diálogo, la comunicación activa y las concesiones
recíprocas. La solución se obtiene de las propias partes o de la propuesta conci-
liatoria y se plasma en un acuerdo que se comprometen a cumplir y con ello las
partes evitan un proceso judicial o concluirlo por su propio poder dispositivo si es
que ya se hubiere iniciado. (Real Academia de la Lengua Española, 2015).
Ahora bien, obviando conceptualizaciones técnicas, recordamos que la
conciliación es un procedimiento por el cual las partes en conflicto acuden a un
tercero imparcial con la finalidad de que los guíe para resolver sus controversias,
mediante el diálogo, la comunicación activa, el trabajo colaborativo y las conce-
siones recíprocas. La soluciónse obtiene de las propias partes o de la propuesta
conciliatoria y se plasma en un acuerdo que estas se comprometen a cumplir.
Como lo señala Caviano, «es una negociación asistida, ya que en el proceso
de conciliación es necesario emplear técnicas de la negociación teniendo como
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Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
facilitadora un tercero neutral». Señala además el mismo autor que «para ser un
buen conciliador será requisito sine qua non comprender la dinámica propia y
características de la negociación» (Caviano y otros, 1997).
El procedimiento y el acta de conciliación no constituye un acto jurisdiccional
ya que se basa en la autonomía de la voluntad, y siendo los acuerdos producto de
esta autonomía privada, también lo es su cumplimiento (Fernández Valle, 2006).
Es evidente que la conciliación, si fuera adecuadamente aplicada, represen-
taría una manera de aliviar la carga procesal judicial y significaría un cambio de
paradigmas para reformar la cultura litigiosa que tenemos en el Perú. Más aún
porque mecanismo permite el manejo de los conflictos con base en los intereses
de las partes y no en sus posiciones o sentimientos; tiende a la conservación, res-
tauración de las relaciones humanas y brinda mayor conformidad de las partes y
la satisfacción mutua ante la resolución armónica de sus conflictos.
Entrando en materia, de acuerdo al Texto Único Ordenado de la Ley de Con-
trataciones con el Estado, N.º 30225, las conciliaciones en esta materia se deben de-
sarrollar con la participación del titular de la entidad con apoyo de las dependencias
técnicas y legales; se exige el análisis del costo beneficio de proseguir la controversia,
el costo de tiempo y recursos que demandará el proseguir con el arbitraje y, en con-
traste, las ventajas de resolver los conflictos de manera más pronta.
En este ámbito, se contempla la participación de la procuraduría pública
del sector o de la entidad en lo que competa, con la finalidad de realizar la asesoría
que se requieraa los funcionarios o servidores directamente responsables. En tal
sentido, se prevé la participación de los siguientes funcionarios: el titular de la
Entidad, asesor legal, asesor técnico, procurador público (mínimamente).
Entonces, en los procesos de contrataciones con el Estado, la conciliación
y el arbitraje otorgan seguridad y confianza a los contratistas al regular que los
conflictos que se deriven de los contratos públicos se resuelvan en un ambiente
neutral e imparcial (Barrón Sobrevilla y Zuñiga Maravi, 2018), pero también
brindan seguridad a las entidades del Estado y, por ende, a la comunidad.
Vale resaltar que el Perú fue el primer país en el que el Estado recurre a
algún medioalternativo de solución de conflictos, como regla y no como excep-
ción; de ahí que los foros especializados elogien esta visión eficiente de la resolu-
ción de controversias en las contrataciones públicas (Barrón Sobrevilla y Zuñiga
Maravi, 2018). Sin embargo, se aprecia que la incidencia en la conciliación es
mínima y, en el caso del arbitraje, no representa una efectiva solución para los
conflictos surgidos en contrataciones con el Estado, pese a ser un mecanismo
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Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
facilitadora un tercero neutral». Señala además el mismo autor que «para ser un
buen conciliador será requisito sine qua non comprender la dinámica propia y
características de la negociación» (Caviano y otros, 1997).
El procedimiento y el acta de conciliación no constituye un acto jurisdiccional
ya que se basa en la autonomía de la voluntad, y siendo los acuerdos producto de
esta autonomía privada, también lo es su cumplimiento (Fernández Valle, 2006).
Es evidente que la conciliación, si fuera adecuadamente aplicada, represen-
taría una manera de aliviar la carga procesal judicial y significaría un cambio de
paradigmas para reformar la cultura litigiosa que tenemos en el Perú. Más aún
porque mecanismo permite el manejo de los conflictos con base en los intereses
de las partes y no en sus posiciones o sentimientos; tiende a la conservación, res-
tauración de las relaciones humanas y brinda mayor conformidad de las partes y
la satisfacción mutua ante la resolución armónica de sus conflictos.
Entrando en materia, de acuerdo al Texto Único Ordenado de la Ley de Con-
trataciones con el Estado, N.º 30225, las conciliaciones en esta materia se deben de-
sarrollar con la participación del titular de la entidad con apoyo de las dependencias
técnicas y legales; se exige el análisis del costo beneficio de proseguir la controversia,
el costo de tiempo y recursos que demandará el proseguir con el arbitraje y, en con-
traste, las ventajas de resolver los conflictos de manera más pronta.
En este ámbito, se contempla la participación de la procuraduría pública
del sector o de la entidad en lo que competa, con la finalidad de realizar la asesoría
que se requieraa los funcionarios o servidores directamente responsables. En tal
sentido, se prevé la participación de los siguientes funcionarios: el titular de la
Entidad, asesor legal, asesor técnico, procurador público (mínimamente).
Entonces, en los procesos de contrataciones con el Estado, la conciliación
y el arbitraje otorgan seguridad y confianza a los contratistas al regular que los
conflictos que se deriven de los contratos públicos se resuelvan en un ambiente
neutral e imparcial (Barrón Sobrevilla y Zuñiga Maravi, 2018), pero también
brindan seguridad a las entidades del Estado y, por ende, a la comunidad.
Vale resaltar que el Perú fue el primer país en el que el Estado recurre a
algún medioalternativo de solución de conflictos, como regla y no como excep-
ción; de ahí que los foros especializados elogien esta visión eficiente de la resolu-
ción de controversias en las contrataciones públicas (Barrón Sobrevilla y Zuñiga
Maravi, 2018). Sin embargo, se aprecia que la incidencia en la conciliación es
mínima y, en el caso del arbitraje, no representa una efectiva solución para los
conflictos surgidos en contrataciones con el Estado, pese a ser un mecanismo
298
Pimentel Tello, María Isabel
obligatorio (Centro de análisis y resolución de conflictos de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, 2021) (2).
Se debe indicar también que el arbitraje de contratación pública, que ha
evolucionado desde que en 1998, surge de manera precaria (3); por eso, el Estado
opta por los arbitrajes ad hoc de modo mayoritario y recurre al arbitraje institu-
cional de manera excepcional; inclusive se creó un Centro de Arbitraje ad hoc
estatal denominado Servicio Nacional de Arbitraje a cargo del Organismo Super-
visor de Contrataciones del Estado (SNA-OSCE), con el propósito de atender la
demanda del servicio, frente a la escasez de oferta centros acreditados (Barrón
Sobrevilla y Zuñiga Maravi, 2018).
Actualmente, gracias a esfuerzos institucionales, se puede reconocer la des-
centralización en el arbitraje ya que se han establecido centros de arbitraje en la
mayoría de Cámaras de Comercio, en las que también se han establecido centros
de conciliación, y en las oficinas descentralizadas del Organismo Supervisor de
Contrataciones con el Estado (OSCE).
III. Conciliación en el ámbito de contrataciones con el Esta-
do y la función pública
En el ámbito de contrataciones con el Estado, la ley se refiere 31 veces a la
conciliación, mientras que su reglamento lo hace 25 veces, proponiéndola como
una forma de resolver controversias sobre la ejecución, interpretación, resolu-
ción, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato.
Dichas normas señalan que, en efecto, la conciliación puede ser pacta-
da por las partes como un paso previo al inicio de un arbitraje, con lo que se
pueden someter a conciliación alternativamente al arbitraje asuntos referidos
a la ampliación de plazos, resolución de contratos, recepción y conformidad de
obra, pagos a cuenta y pago final, defectos y vicios ocultos en la ejecución de los
contratos con el Estado.
En los casos de nulidad, resolución de contrato, ampliación de plazo contrac-
tual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, y liqui-
(2) De acuerdo al Centro de análisis y resolución de conflictos de la PUCP, con los datos
del SIGEDA (Sistema de gestión de datos de arbitraje), el incremento de arbitrajes por
contrataciones con el Estado se ha incrementado de 0 en el 2002 a 451 en el 2022.
(3) Porque entonces el arbitraje institucional se desarrollaba de manera centralizada en
instituciones arbitrales ubicadas fundamentalmente en la ciudad de Lima, ya que,
además, las instituciones arbitrales eran escasas en nuestro país.
Pimentel Tello, María Isabel
obligatorio (Centro de análisis y resolución de conflictos de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, 2021) (2).
Se debe indicar también que el arbitraje de contratación pública, que ha
evolucionado desde que en 1998, surge de manera precaria (3); por eso, el Estado
opta por los arbitrajes ad hoc de modo mayoritario y recurre al arbitraje institu-
cional de manera excepcional; inclusive se creó un Centro de Arbitraje ad hoc
estatal denominado Servicio Nacional de Arbitraje a cargo del Organismo Super-
visor de Contrataciones del Estado (SNA-OSCE), con el propósito de atender la
demanda del servicio, frente a la escasez de oferta centros acreditados (Barrón
Sobrevilla y Zuñiga Maravi, 2018).
Actualmente, gracias a esfuerzos institucionales, se puede reconocer la des-
centralización en el arbitraje ya que se han establecido centros de arbitraje en la
mayoría de Cámaras de Comercio, en las que también se han establecido centros
de conciliación, y en las oficinas descentralizadas del Organismo Supervisor de
Contrataciones con el Estado (OSCE).
III. Conciliación en el ámbito de contrataciones con el Esta-
do y la función pública
En el ámbito de contrataciones con el Estado, la ley se refiere 31 veces a la
conciliación, mientras que su reglamento lo hace 25 veces, proponiéndola como
una forma de resolver controversias sobre la ejecución, interpretación, resolu-
ción, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato.
Dichas normas señalan que, en efecto, la conciliación puede ser pacta-
da por las partes como un paso previo al inicio de un arbitraje, con lo que se
pueden someter a conciliación alternativamente al arbitraje asuntos referidos
a la ampliación de plazos, resolución de contratos, recepción y conformidad de
obra, pagos a cuenta y pago final, defectos y vicios ocultos en la ejecución de los
contratos con el Estado.
En los casos de nulidad, resolución de contrato, ampliación de plazo contrac-
tual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, y liqui-
(2) De acuerdo al Centro de análisis y resolución de conflictos de la PUCP, con los datos
del SIGEDA (Sistema de gestión de datos de arbitraje), el incremento de arbitrajes por
contrataciones con el Estado se ha incrementado de 0 en el 2002 a 451 en el 2022.
(3) Porque entonces el arbitraje institucional se desarrollaba de manera centralizada en
instituciones arbitrales ubicadas fundamentalmente en la ciudad de Lima, ya que,
además, las instituciones arbitrales eran escasas en nuestro país.
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REVISTAREVISTA
Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
dación del contrato corresponde iniciar el respectivo medio de solución de contro-
versias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de presentada la causa (de la
controversia), conforme a lo señalado en la ley y el reglamento. En otros casos, los
medios de solución previstos deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier
momento anterior a la fecha del pago final, luego del cual la resolución de los conflic-
tos se reserva al arbitraje o en su caso a la junta de resolución de disputas.
Detallamos en seguida los supuestos que la Ley de Contrataciones con el
Estado ha fijado para recurrir a conciliación y alternativamente a arbitraje por
situaciones presentadas en la ejecución contractual (4).
CONTROVERSIA Art. LCE Art. RLCE
Mecanismos de solución 45 45
Ampliación de plazos 158.6 158.6
Resolución de contrato 166.3 166.3
Recepción y conformidad de observaciones 166.7 268.7
Pagos a cuenta y pago final 171.3 171.3
Obligaciones posteriores al pago final 172 172
Defectos o vicios ocultos 173.2 173.2
Resarcimiento por resolución de contrato 1176.8 176.8
Valorización y metrados = o > al 5 % 196.2 196.2
Recepción de obra y plazo 208.11 208.11
Defectos y vicios ocultos luego de recepción 210.1 210.1
Controversias durante la ejecución de obra 223.1 223.1
Incumplimiento de pago final 223.2 223.2
Procedimiento conciliatorio 224 224
Nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de pla-
zo contractual, recepción y conformidad de la prestación, liqui-
dación del contrato
45 45
(4) 45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la
nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
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Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
dación del contrato corresponde iniciar el respectivo medio de solución de contro-
versias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de presentada la causa (de la
controversia), conforme a lo señalado en la ley y el reglamento. En otros casos, los
medios de solución previstos deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier
momento anterior a la fecha del pago final, luego del cual la resolución de los conflic-
tos se reserva al arbitraje o en su caso a la junta de resolución de disputas.
Detallamos en seguida los supuestos que la Ley de Contrataciones con el
Estado ha fijado para recurrir a conciliación y alternativamente a arbitraje por
situaciones presentadas en la ejecución contractual (4).
CONTROVERSIA Art. LCE Art. RLCE
Mecanismos de solución 45 45
Ampliación de plazos 158.6 158.6
Resolución de contrato 166.3 166.3
Recepción y conformidad de observaciones 166.7 268.7
Pagos a cuenta y pago final 171.3 171.3
Obligaciones posteriores al pago final 172 172
Defectos o vicios ocultos 173.2 173.2
Resarcimiento por resolución de contrato 1176.8 176.8
Valorización y metrados = o > al 5 % 196.2 196.2
Recepción de obra y plazo 208.11 208.11
Defectos y vicios ocultos luego de recepción 210.1 210.1
Controversias durante la ejecución de obra 223.1 223.1
Incumplimiento de pago final 223.2 223.2
Procedimiento conciliatorio 224 224
Nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de pla-
zo contractual, recepción y conformidad de la prestación, liqui-
dación del contrato
45 45
(4) 45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la
nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
300
Pimentel Tello, María Isabel
De todo esto, se advierte la intención del legislador de brindar la posibili-
dad de optar por un medio expeditivo, simple y viable, que permita encaminar
la solución a los inconvenientes surgidos durante la ejecución de los contratos
con el Estado, por ello es que se procura la celebración de acuerdos conciliato-
rios con la finalidad de lograr la continuidad en la ejecución contractual, ya que
inclusive, el inicio de un procedimiento de solución de controversias no suspen-
de o paraliza las obligaciones contractuales de las partes salvo que la entidad
disponga lo contrario, con lo cual, en definitiva, resulta ser la alternativa más
conveniente para evitar un perjuicio a la entidad y al contratista.
IV. Responsabilidad de los funcionarios públicos respecto
de las conciliaciones en contrataciones con el Estado
En relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos, específica-
mente las quesurgen en torno a los acuerdos conciliatorios o a la falta de ellos,
la Ley de Contrataciones y su reglamento regula estos aspectos en el art. 224, y
señala que tales acuerdos deben ser evaluados por los titulares de las entidades
analizando en conjunto el costo-beneficio de proseguir o no con la controversia,
pudiendo en todocaso consultar a la procuraduría correspondiente sobre la per-
tinencia del acuerdo.
En este sentido, identificamos igualmente la responsabilidad funcional res-
pecto de impulsar o proseguir la vía, aun cuando del análisis costo-beneficio se
determine que la posición de la entidad no sea acogida, debiendo considerarse
los parámetros establecidos en estos términos(5).
De otro lado, igualmente la Ley de Contrataciones con el Estado refiere los
supuestos en los cuales se establece la obligación de someter las controversias a
conciliación, bajo responsabilidad, y que el titular de la entidad o el servidor en
quien este haya delegado tal función debe:
a) evaluar la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo con-
ciliatorio;
b) considerar criterios de costo beneficio;
c) ponderar los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral;
(5) Decreto Supremo N.º 083-2004, Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legisla-
tivo N.º 1017; Ley que modifica el Decreto Legislativo N.º 1017 que aprueba la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N.º 29873 (2012), y la Ley de Contrataciones del
Estado, Ley N.º 30225 (2014).
Pimentel Tello, María Isabel
De todo esto, se advierte la intención del legislador de brindar la posibili-
dad de optar por un medio expeditivo, simple y viable, que permita encaminar
la solución a los inconvenientes surgidos durante la ejecución de los contratos
con el Estado, por ello es que se procura la celebración de acuerdos conciliato-
rios con la finalidad de lograr la continuidad en la ejecución contractual, ya que
inclusive, el inicio de un procedimiento de solución de controversias no suspen-
de o paraliza las obligaciones contractuales de las partes salvo que la entidad
disponga lo contrario, con lo cual, en definitiva, resulta ser la alternativa más
conveniente para evitar un perjuicio a la entidad y al contratista.
IV. Responsabilidad de los funcionarios públicos respecto
de las conciliaciones en contrataciones con el Estado
En relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos, específica-
mente las quesurgen en torno a los acuerdos conciliatorios o a la falta de ellos,
la Ley de Contrataciones y su reglamento regula estos aspectos en el art. 224, y
señala que tales acuerdos deben ser evaluados por los titulares de las entidades
analizando en conjunto el costo-beneficio de proseguir o no con la controversia,
pudiendo en todocaso consultar a la procuraduría correspondiente sobre la per-
tinencia del acuerdo.
En este sentido, identificamos igualmente la responsabilidad funcional res-
pecto de impulsar o proseguir la vía, aun cuando del análisis costo-beneficio se
determine que la posición de la entidad no sea acogida, debiendo considerarse
los parámetros establecidos en estos términos(5).
De otro lado, igualmente la Ley de Contrataciones con el Estado refiere los
supuestos en los cuales se establece la obligación de someter las controversias a
conciliación, bajo responsabilidad, y que el titular de la entidad o el servidor en
quien este haya delegado tal función debe:
a) evaluar la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo con-
ciliatorio;
b) considerar criterios de costo beneficio;
c) ponderar los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral;
(5) Decreto Supremo N.º 083-2004, Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legisla-
tivo N.º 1017; Ley que modifica el Decreto Legislativo N.º 1017 que aprueba la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N.º 29873 (2012), y la Ley de Contrataciones del
Estado, Ley N.º 30225 (2014).
301QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
d) la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la
controversia a través de la conciliación;
e) se consideran los riesgos que representa la controversia en el normal desa-
rrollo de la ejecución contractual
f) incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptar-
se un acuerdo conciliatorio.
Esta evaluación deberá contenerse en un informe técnico legal previo debi-
damente sustentado. Se puede identificar también la posibilidad de incurrir en
responsabilidad cuando el funcionario o representante de la entidad no cuente
con una resolución autoritativa para celebrar un acuerdo conciliatorio, cosa que
también es aprovechada en algunos casos para dilatar el procedimiento concilia-
torio y la solución de la controversia.
Así, incurre en responsabilidad el funcionario o servidor público que:
a) Incumple lo señalado respecto de evaluar la decisión de conciliar o de re-
chazar la propuesta de acuerdo conciliatorio.
b) Participa de un procedimiento conciliatorio sin contar con la resolución
autoritativa.
c) Cuando no registren dentro de 10 días hábiles las actas de conciliación con
acuerdo total o parcial.
d) Cuando participa o promueve actos que resulten perjudiciales a la entidad.
También las normas establecen responsabilidad funcional en caso de que
las entidades no registren dentro de 10 días hábiles las actas de conciliación con
acuerdo total o parcial.
Es probable que por desconocimiento no se apliquen los mecanismos de
resolución de conflictos para la mayoría de las situaciones conflictivas derivadas
de las contrataciones con el Estado. Es por ello que corresponde realizar la de-
bida difusión, sobre todo en los casos de las entidades más alejadas que son más
propensas al desconocimiento de la posibilidad de aplicar las salidas alternativas
a fin de preservar la vigencia de los contratos con el Estado, ya que la frustración
de ellos deviene en el malestar social, la falta de servicios eficientes, la afectación
de la vida de los beneficiarios de las obras y se favorece la comisión de actos de
corrupción que tanto daño le ocasionan a nuestros pueblos.
REVISTAREVISTA
Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
d) la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la
controversia a través de la conciliación;
e) se consideran los riesgos que representa la controversia en el normal desa-
rrollo de la ejecución contractual
f) incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptar-
se un acuerdo conciliatorio.
Esta evaluación deberá contenerse en un informe técnico legal previo debi-
damente sustentado. Se puede identificar también la posibilidad de incurrir en
responsabilidad cuando el funcionario o representante de la entidad no cuente
con una resolución autoritativa para celebrar un acuerdo conciliatorio, cosa que
también es aprovechada en algunos casos para dilatar el procedimiento concilia-
torio y la solución de la controversia.
Así, incurre en responsabilidad el funcionario o servidor público que:
a) Incumple lo señalado respecto de evaluar la decisión de conciliar o de re-
chazar la propuesta de acuerdo conciliatorio.
b) Participa de un procedimiento conciliatorio sin contar con la resolución
autoritativa.
c) Cuando no registren dentro de 10 días hábiles las actas de conciliación con
acuerdo total o parcial.
d) Cuando participa o promueve actos que resulten perjudiciales a la entidad.
También las normas establecen responsabilidad funcional en caso de que
las entidades no registren dentro de 10 días hábiles las actas de conciliación con
acuerdo total o parcial.
Es probable que por desconocimiento no se apliquen los mecanismos de
resolución de conflictos para la mayoría de las situaciones conflictivas derivadas
de las contrataciones con el Estado. Es por ello que corresponde realizar la de-
bida difusión, sobre todo en los casos de las entidades más alejadas que son más
propensas al desconocimiento de la posibilidad de aplicar las salidas alternativas
a fin de preservar la vigencia de los contratos con el Estado, ya que la frustración
de ellos deviene en el malestar social, la falta de servicios eficientes, la afectación
de la vida de los beneficiarios de las obras y se favorece la comisión de actos de
corrupción que tanto daño le ocasionan a nuestros pueblos.
302
Pimentel Tello, María Isabel
En relación a las consecuencias de la responsabilidad funcional, deberemos
fijarnos en la Ley de Contrataciones con el Estado, la cual determina que consti-
tuye responsabilidad funcional el impulsar o proseguir la vía arbitral cuando del
análisis costo-beneficio resulta que la posición de la entidad no será acogida en
esa sede. Por su parte, el reglamento igualmente establece parámetros y proce-
dimientos para la toma de decisiones en las conciliaciones. Se recuerda que la
responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, en ejercicio de sus fun-
ciones pueden incurrir en responsabilidad: administrativa funcional, civil y penal.
Al respecto, la 9.ª Disposición Final de la Ley N.º 27785, Orgánica del Siste-
ma Nacional de Control y de la Contraloría General de la República modificada
las define de la siguiente manera:
— Responsabilidad Administrativa Funcional
Se señala que es aquella en la que incurren funcionarios y servidores públi-
cos al contravenir “el ordenamiento jurídico administrativo y las normas in-
ternas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido
el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el
desarrollo de la acción de control” (6).
Los servidores y funcionarios públicos que desarrollan una gestión defi-
ciente en el ejercicio de las funciones encomendadas, medidas en aplica-
ción de los indicadores de eficiencia, incurren también en responsabili-
dad administrativa funcional.
— Responsabilidad Civil
Se califica como tal a la acción u omisión en la que incurre el funcionario o
servidor público, cuando “en el ejercicio de sus funciones hayan ocasionado
un daño económico a su entidad o al Estado”(7). Se exige que el daño produ-
cido por el incumplimiento de funciones sea ocasionado por dolo o culpa,
(inexcusable o leve). El tipo de responsabilidad civil aplicable es contractual
y solidaria, al existir una relación jurídica subordinada entre el funcionario o
servidor público y la entidad.
(6) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, N.º 27785, Novena disposición transitoria.
(7) Ibidem
Pimentel Tello, María Isabel
En relación a las consecuencias de la responsabilidad funcional, deberemos
fijarnos en la Ley de Contrataciones con el Estado, la cual determina que consti-
tuye responsabilidad funcional el impulsar o proseguir la vía arbitral cuando del
análisis costo-beneficio resulta que la posición de la entidad no será acogida en
esa sede. Por su parte, el reglamento igualmente establece parámetros y proce-
dimientos para la toma de decisiones en las conciliaciones. Se recuerda que la
responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, en ejercicio de sus fun-
ciones pueden incurrir en responsabilidad: administrativa funcional, civil y penal.
Al respecto, la 9.ª Disposición Final de la Ley N.º 27785, Orgánica del Siste-
ma Nacional de Control y de la Contraloría General de la República modificada
las define de la siguiente manera:
— Responsabilidad Administrativa Funcional
Se señala que es aquella en la que incurren funcionarios y servidores públi-
cos al contravenir “el ordenamiento jurídico administrativo y las normas in-
ternas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido
el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el
desarrollo de la acción de control” (6).
Los servidores y funcionarios públicos que desarrollan una gestión defi-
ciente en el ejercicio de las funciones encomendadas, medidas en aplica-
ción de los indicadores de eficiencia, incurren también en responsabili-
dad administrativa funcional.
— Responsabilidad Civil
Se califica como tal a la acción u omisión en la que incurre el funcionario o
servidor público, cuando “en el ejercicio de sus funciones hayan ocasionado
un daño económico a su entidad o al Estado”(7). Se exige que el daño produ-
cido por el incumplimiento de funciones sea ocasionado por dolo o culpa,
(inexcusable o leve). El tipo de responsabilidad civil aplicable es contractual
y solidaria, al existir una relación jurídica subordinada entre el funcionario o
servidor público y la entidad.
(6) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, N.º 27785, Novena disposición transitoria.
(7) Ibidem
303QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
— Responsabilidad penal
Vendría a ser la responsabilidad más gravosa, en la medida de sus conse-
cuencias, tanto para la entidad como para el funcionario o servidor públi-
co, e implica la afectación del Estado a través de la comisión de un delito,
es decir, la conducta en la que incurren los servidores o funcionarios públi-
cos, en ejercicio de sus funciones debe estar tipificada como delito.
Se debe tener en cuenta la autonomía de cada una de las responsabilidades
planteadas, vale decir que, independientemente de que se le inicie al servidor o
funcionario responsable, un procedimiento administrativo sancionador, esto no
lo exime de responder frente a las consecuencias penales o civiles derivadas de
sus actos, tal como lo establece el art. 243 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo General, al tratarse de bienes jurídicos tutelados diferentes.
Consecuentemente, la responsabilidad a la que se refiere la Ley de Contra-
taciones con el Estado y su reglamento deberá ser calificada de acuerdo a la gra-
vedad de la falta y al bien jurídico que se proteja. Así, se podría identificar como
de tipo administrativo funcional, sin duda, y también civil o penal atendiendo al
perjuicio ocasionado a la entidad. Todo esto, sin dejar de lado la posibilidad de
aplicar las facultades de control posterior de las unidades contraloras.
El artículo 85 de la Ley N.º 30057(8) determina cuáles son las faltas de ca-
rácter administrativo disciplinario (24 en total) que, de acuerdo a su gravedad,
son sancionadas con suspensión temporal o con destitución del servidor o fun-
cionario público, por medio de un procedimiento administrativo.
De tales faltas, y a propósito del tema que venimos desarrollando, el lite-
ral d) contempla a la negligencia en el desempeño de las funciones; siendo al
respecto mucho más específica la Ley N.º 31288(9), que, al haber modificado los
artículos 46, 47 y 48 de la Ley N.º 27785, instituye las infracciones, tipos de san-
ciones y sus respectivas graduaciones, en materia de responsabilidad administra-
tiva funcional, regulando las medidas para el ejercicio adecuado de la potestad
sancionadora de la Contraloría General de la República.
(8) Ley N.º 30057 del Servicio Civil (SERVIR), contempla 24 conductas infractoras dis-
ciplinarias.
(9) Ley N.º 31288, que tipifica a su vez 32 conductas infractoras en materia de respon-
sabilidad administrativa funcional
REVISTAREVISTA
Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
— Responsabilidad penal
Vendría a ser la responsabilidad más gravosa, en la medida de sus conse-
cuencias, tanto para la entidad como para el funcionario o servidor públi-
co, e implica la afectación del Estado a través de la comisión de un delito,
es decir, la conducta en la que incurren los servidores o funcionarios públi-
cos, en ejercicio de sus funciones debe estar tipificada como delito.
Se debe tener en cuenta la autonomía de cada una de las responsabilidades
planteadas, vale decir que, independientemente de que se le inicie al servidor o
funcionario responsable, un procedimiento administrativo sancionador, esto no
lo exime de responder frente a las consecuencias penales o civiles derivadas de
sus actos, tal como lo establece el art. 243 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo General, al tratarse de bienes jurídicos tutelados diferentes.
Consecuentemente, la responsabilidad a la que se refiere la Ley de Contra-
taciones con el Estado y su reglamento deberá ser calificada de acuerdo a la gra-
vedad de la falta y al bien jurídico que se proteja. Así, se podría identificar como
de tipo administrativo funcional, sin duda, y también civil o penal atendiendo al
perjuicio ocasionado a la entidad. Todo esto, sin dejar de lado la posibilidad de
aplicar las facultades de control posterior de las unidades contraloras.
El artículo 85 de la Ley N.º 30057(8) determina cuáles son las faltas de ca-
rácter administrativo disciplinario (24 en total) que, de acuerdo a su gravedad,
son sancionadas con suspensión temporal o con destitución del servidor o fun-
cionario público, por medio de un procedimiento administrativo.
De tales faltas, y a propósito del tema que venimos desarrollando, el lite-
ral d) contempla a la negligencia en el desempeño de las funciones; siendo al
respecto mucho más específica la Ley N.º 31288(9), que, al haber modificado los
artículos 46, 47 y 48 de la Ley N.º 27785, instituye las infracciones, tipos de san-
ciones y sus respectivas graduaciones, en materia de responsabilidad administra-
tiva funcional, regulando las medidas para el ejercicio adecuado de la potestad
sancionadora de la Contraloría General de la República.
(8) Ley N.º 30057 del Servicio Civil (SERVIR), contempla 24 conductas infractoras dis-
ciplinarias.
(9) Ley N.º 31288, que tipifica a su vez 32 conductas infractoras en materia de respon-
sabilidad administrativa funcional
304
Pimentel Tello, María Isabel
En relación a las infracciones, se señala que se las comete de manera inten-
cional, por negligencia o por no tener la diligencia debida, provocando un per-
juicio a la entidad, por la acción u omisión del funcionario o servidor público.
En este caso, la Contraloría General de la República es la que determina el per-
juicio al Estado o la afectación grave al servicio público, fijando los atenuantes o
eximentes de responsabilidad de ser el caso(10).
Es labor del sistema de control el determinar la sanción aplicable y la res-
ponsabilidad del funcionario o servidor público, en tanto y cuando la conducta
de este califique como falta y/o delito en aplicación del principio de legalidad.;
para ello se emiten los informes correspondientes.
Se han sentado igualmente los tipos de sanciones en el artículo 47, fijando
la inhabilitación de 60 días a 1 año para las infracciones graves y de 1 a 5 años
para las muy graves, que va aparejada con la pérdida de capacidad legal para
ejercer cargos en la función pública y la extinción del vínculo laboral o contrac-
tual (según sea el caso); asimismo, se instituye su gradación de las sanciones en el
artículo 48, que considera la gravedad, intencionalidad, el daño al interés públi-
co, el perjuicio causado, el beneficio ilícito resultante, la reiteración o reinciden-
cia, las circunstancias, concurrencia de infracciones y el grado de participación
en la infracción, para la determinación de la pena a aplicarse.
A continuación, una tabla ilustrativa:
CONDUCTA Art.
1. Autorizar o ejecutar operaciones o gastos no autorizados por ley o por la norma-
tiva aplicable a la materia, ocasionando perjuicio al Estado (grave). Si el perjuicio
es económico o se ha generado grave afectación al servicio público (muy grave).
46.1
2. Autorizar o ejecutar el otorgamiento de encargos o fon Conducta
dos fijos, o ejecutarlos, incumpliendo las disposiciones que los regulan, ocasio-
nando perjuicio al Estado (grave). Si el perjuicio es económico o se ha generado
grave afectación al servicio público (muy grave).
46.2
4. Usar los bienes o recursos públicos incumpliendo las normas que regulan su
ejecución o uso, o influir de cualquier forma para su utilización irregular, ocasio-
nando perjuicio al Estado (grave). Si el perjuicio es económico o se ha generado
grave afectación al servicio público (muy grave).
46.4
(10) Los artículos 1, 2, 4, 7, 9, 13, 28, 32 y 47 de la Ley N.º 31288 se ocupan de los
tipos de sanciones, escalas de sanciones y la gradación de las mismas, en función a
la conducta infractora.
Pimentel Tello, María Isabel
En relación a las infracciones, se señala que se las comete de manera inten-
cional, por negligencia o por no tener la diligencia debida, provocando un per-
juicio a la entidad, por la acción u omisión del funcionario o servidor público.
En este caso, la Contraloría General de la República es la que determina el per-
juicio al Estado o la afectación grave al servicio público, fijando los atenuantes o
eximentes de responsabilidad de ser el caso(10).
Es labor del sistema de control el determinar la sanción aplicable y la res-
ponsabilidad del funcionario o servidor público, en tanto y cuando la conducta
de este califique como falta y/o delito en aplicación del principio de legalidad.;
para ello se emiten los informes correspondientes.
Se han sentado igualmente los tipos de sanciones en el artículo 47, fijando
la inhabilitación de 60 días a 1 año para las infracciones graves y de 1 a 5 años
para las muy graves, que va aparejada con la pérdida de capacidad legal para
ejercer cargos en la función pública y la extinción del vínculo laboral o contrac-
tual (según sea el caso); asimismo, se instituye su gradación de las sanciones en el
artículo 48, que considera la gravedad, intencionalidad, el daño al interés públi-
co, el perjuicio causado, el beneficio ilícito resultante, la reiteración o reinciden-
cia, las circunstancias, concurrencia de infracciones y el grado de participación
en la infracción, para la determinación de la pena a aplicarse.
A continuación, una tabla ilustrativa:
CONDUCTA Art.
1. Autorizar o ejecutar operaciones o gastos no autorizados por ley o por la norma-
tiva aplicable a la materia, ocasionando perjuicio al Estado (grave). Si el perjuicio
es económico o se ha generado grave afectación al servicio público (muy grave).
46.1
2. Autorizar o ejecutar el otorgamiento de encargos o fon Conducta
dos fijos, o ejecutarlos, incumpliendo las disposiciones que los regulan, ocasio-
nando perjuicio al Estado (grave). Si el perjuicio es económico o se ha generado
grave afectación al servicio público (muy grave).
46.2
4. Usar los bienes o recursos públicos incumpliendo las normas que regulan su
ejecución o uso, o influir de cualquier forma para su utilización irregular, ocasio-
nando perjuicio al Estado (grave). Si el perjuicio es económico o se ha generado
grave afectación al servicio público (muy grave).
46.4
(10) Los artículos 1, 2, 4, 7, 9, 13, 28, 32 y 47 de la Ley N.º 31288 se ocupan de los
tipos de sanciones, escalas de sanciones y la gradación de las mismas, en función a
la conducta infractora.
305QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Enfoque teórico y político de las corrientes feministas del siglo xx
7. Actuar sin diligencia debida en la ejecución del gasto público, generando la
total o parcial paralización o suspensión de los servicios, obras u operaciones que
brinda o que se encuentran a cargo de la entidad, ocasionando perjuicio al Estado
(grave). Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio
público (muy grave).
9. Actuar en forma parcializada en contratos, licitaciones, concurso de precios,
subastas, licencias, autorizaciones u otra operación o procedimiento en que
participe con ocasión de su función, dando lugar a un beneficio, propio o de
tercero, ocasionando perjuicio al Estado (muy grave).
46.9
13. Incumplir disposiciones normativas que regulan y permiten determinar, ela-
borar, aprobar, modificar o ejecutar, el valor referencial, valor estimado, planes,
estipulaciones, bases, términos de referencia, especificaciones técnicas, expe-
dientes de contratación, condiciones relacionadas a procedimientos de selec-
ción, contratos y adendas en las contrataciones de bienes, servicios u obras, con
perjuicio efectivo al Estado (grave). si el perjuicio es económico o se ha genera-
do grave afectación al servicio público (muy grave).
46.13
28. Permitir por inacción, conociendo o pudiendo diligentemente conocer de su
comisión y su carácter ilegal, la afectación a las normas que regulan los sistemas
administrativos o funcionales por parte del personal a su cargo, cuando se tenga
la función de supervisión o vigilancia sobre su actuación, ocasionando perjuicio
al Estado (grave). si el perjuicio es económico, se ha generado grave afectación al
servicio público, o la afectación es reiterada (muy grave).
46.28
32. Negarse o demorar de manera injustificada e intencional, el ejercicio de las
funciones a su cargo establecidas en los instrumentos de gestión, contratos, en-
cargos o en las disposiciones normativas que regulan expresamente su actuación
funcional, en los procedimientos en los que participa con ocasión de su función
o cargo, ocasionando perjuicio al Estado (grave). Si el perjuicio es económico o se
ha generado grave afectación al servicio público (muy grave).
46.32
V. Conclusiones
1. La conciliación, en el ámbito de las contrataciones con el Estado, es poco
empleada por la falta de difusión de su viabilidad, así como por el temor
de los servidores y/o funcionarios públicos de incurrir en responsabilidad
al optar por su aplicación. Sin embargo, se debe tener a la conciliación
como un mecanismo de solución de controversias no solo viable para las
contrataciones con el Estado, sino como una alternativa para conservar los
contratos vigentes y que tales controversias se resuelvan rápidamente evi-
tando innecesarias dilaciones.
REVISTAREVISTA
Enfoque teórico y político de las corrientes feministas del siglo xx
7. Actuar sin diligencia debida en la ejecución del gasto público, generando la
total o parcial paralización o suspensión de los servicios, obras u operaciones que
brinda o que se encuentran a cargo de la entidad, ocasionando perjuicio al Estado
(grave). Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio
público (muy grave).
9. Actuar en forma parcializada en contratos, licitaciones, concurso de precios,
subastas, licencias, autorizaciones u otra operación o procedimiento en que
participe con ocasión de su función, dando lugar a un beneficio, propio o de
tercero, ocasionando perjuicio al Estado (muy grave).
46.9
13. Incumplir disposiciones normativas que regulan y permiten determinar, ela-
borar, aprobar, modificar o ejecutar, el valor referencial, valor estimado, planes,
estipulaciones, bases, términos de referencia, especificaciones técnicas, expe-
dientes de contratación, condiciones relacionadas a procedimientos de selec-
ción, contratos y adendas en las contrataciones de bienes, servicios u obras, con
perjuicio efectivo al Estado (grave). si el perjuicio es económico o se ha genera-
do grave afectación al servicio público (muy grave).
46.13
28. Permitir por inacción, conociendo o pudiendo diligentemente conocer de su
comisión y su carácter ilegal, la afectación a las normas que regulan los sistemas
administrativos o funcionales por parte del personal a su cargo, cuando se tenga
la función de supervisión o vigilancia sobre su actuación, ocasionando perjuicio
al Estado (grave). si el perjuicio es económico, se ha generado grave afectación al
servicio público, o la afectación es reiterada (muy grave).
46.28
32. Negarse o demorar de manera injustificada e intencional, el ejercicio de las
funciones a su cargo establecidas en los instrumentos de gestión, contratos, en-
cargos o en las disposiciones normativas que regulan expresamente su actuación
funcional, en los procedimientos en los que participa con ocasión de su función
o cargo, ocasionando perjuicio al Estado (grave). Si el perjuicio es económico o se
ha generado grave afectación al servicio público (muy grave).
46.32
V. Conclusiones
1. La conciliación, en el ámbito de las contrataciones con el Estado, es poco
empleada por la falta de difusión de su viabilidad, así como por el temor
de los servidores y/o funcionarios públicos de incurrir en responsabilidad
al optar por su aplicación. Sin embargo, se debe tener a la conciliación
como un mecanismo de solución de controversias no solo viable para las
contrataciones con el Estado, sino como una alternativa para conservar los
contratos vigentes y que tales controversias se resuelvan rápidamente evi-
tando innecesarias dilaciones.
306
Pimentel Tello, María Isabel
2. La Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento brindan el marco
legal para la celebración de acuerdos conciliatorios en diversas controver-
sias que puedan surgir en la ejecución de los contratos, así como establece
responsabilidades en caso de no promover la conciliación en los supuestos
previstos en la propia norma.
3. La responsabilidad de los funcionarios o servidores públicos que promue-
van acuerdos conciliatorios perjudiciales para la entidad es administrativa
funcional y podría ser civil o penal de acuerdo a la conducta negligente,
dolosa o culposa; de otro lado, podría establecerse igualmente responsa-
bilidad en aquellos funcionarios o servidores públicos que no promuevan
conciliaciones que podrían ser beneficiosas para el Estado.
4. Para la participación en procedimientos conciliatorios los funcionarios y/o
servidores públicos deben estar facultados para celebrar los acuerdos, en
caso contrario deben contar con la resolución autoritativa, que valide su
participación y la legitimidad del acuerdo.
5. Debemos comprometernos en la tarea de difusión de los procedimientos
alternativos, a fin de que se implementen adecuadamente estos instrumen-
tos a favor de la ejecución de los contratos de obras públicas, evitando su
suspensión innecesaria y el consecuente perjuicio de los usuarios, las em-
presas contratantes y del propio Estado.
VI. Referencias
Barrón Sobrevilla, C. G., & Zuñiga Maravi, R. (2018). Comentarios y reflexio-
nes sobre el estudio de investigación del Centro de Análisis y Resolu-
ción de Conflictos-PUCP «Tendencias del arbitraje de contratación pú-
blica: análisis de laudos arbitrales». Arbitraje PUCP, (4), 83-102. https://
revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/10389
Caviano, R. y otros. (1997). Negociación y mediación, instrumentos apropiados
para la abogacía moderna. Ad-Hoc.
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. (2021). Cuadro Comparativo N.º de Arbitrajes Civil Co-
mercial y Arbitrajes con el Estado. Pontificia Universidad Católica del Perú.
https://acortar.link/3cHDb8
Chancafe Rosas, D., Forno Odría, H., & Nina Nina, P. (2011). La conciliación
en el Perú: una breve reflexión basada en la teoría del juego y el análisis econó-
Pimentel Tello, María Isabel
2. La Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento brindan el marco
legal para la celebración de acuerdos conciliatorios en diversas controver-
sias que puedan surgir en la ejecución de los contratos, así como establece
responsabilidades en caso de no promover la conciliación en los supuestos
previstos en la propia norma.
3. La responsabilidad de los funcionarios o servidores públicos que promue-
van acuerdos conciliatorios perjudiciales para la entidad es administrativa
funcional y podría ser civil o penal de acuerdo a la conducta negligente,
dolosa o culposa; de otro lado, podría establecerse igualmente responsa-
bilidad en aquellos funcionarios o servidores públicos que no promuevan
conciliaciones que podrían ser beneficiosas para el Estado.
4. Para la participación en procedimientos conciliatorios los funcionarios y/o
servidores públicos deben estar facultados para celebrar los acuerdos, en
caso contrario deben contar con la resolución autoritativa, que valide su
participación y la legitimidad del acuerdo.
5. Debemos comprometernos en la tarea de difusión de los procedimientos
alternativos, a fin de que se implementen adecuadamente estos instrumen-
tos a favor de la ejecución de los contratos de obras públicas, evitando su
suspensión innecesaria y el consecuente perjuicio de los usuarios, las em-
presas contratantes y del propio Estado.
VI. Referencias
Barrón Sobrevilla, C. G., & Zuñiga Maravi, R. (2018). Comentarios y reflexio-
nes sobre el estudio de investigación del Centro de Análisis y Resolu-
ción de Conflictos-PUCP «Tendencias del arbitraje de contratación pú-
blica: análisis de laudos arbitrales». Arbitraje PUCP, (4), 83-102. https://
revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/10389
Caviano, R. y otros. (1997). Negociación y mediación, instrumentos apropiados
para la abogacía moderna. Ad-Hoc.
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. (2021). Cuadro Comparativo N.º de Arbitrajes Civil Co-
mercial y Arbitrajes con el Estado. Pontificia Universidad Católica del Perú.
https://acortar.link/3cHDb8
Chancafe Rosas, D., Forno Odría, H., & Nina Nina, P. (2011). La conciliación
en el Perú: una breve reflexión basada en la teoría del juego y el análisis econó-
307QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
mico del derecho. Repositorio Institucional de la PUCP. http://reposito-
rio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/168206
Fernández Valle, W. (2006). La Conciliación Extrajudicial: ¿Sólo un Requisi-
to de Admisibilidad de los Procesos Judiciales o un Real y Efectivo Me-
dio Alternativo de Resolución de Controversias? El Caso Peruano. Do-
centia Et Investigatio, 8(2), 173—182. https://revistasinvestigacion.
unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/10441
Ormaechea Choque, I. (1998). El Modelo Conciliatorio en el CPC peruano:
¿Conciliación o coerciliación? Revista de la Academia de la Magistratura,
(1), 175-187.
Real Academia Española. (2015). Diccionario de la lengua española. https://
dle.rae.es
REVISTAREVISTA
Conciliación y arbitraje: vinculación de estos mecanismos alternativos ...
mico del derecho. Repositorio Institucional de la PUCP. http://reposito-
rio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/168206
Fernández Valle, W. (2006). La Conciliación Extrajudicial: ¿Sólo un Requisi-
to de Admisibilidad de los Procesos Judiciales o un Real y Efectivo Me-
dio Alternativo de Resolución de Controversias? El Caso Peruano. Do-
centia Et Investigatio, 8(2), 173—182. https://revistasinvestigacion.
unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/view/10441
Ormaechea Choque, I. (1998). El Modelo Conciliatorio en el CPC peruano:
¿Conciliación o coerciliación? Revista de la Academia de la Magistratura,
(1), 175-187.
Real Academia Española. (2015). Diccionario de la lengua española. https://
dle.rae.es