241QUAESTIO IURIS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
Regulación de la responsabilidad civil
precontractual en el Perú como un tercer
sistema dentro del orden jurídico nacional
Regulation of pre-contractual civil liability
in Peru as a third system within
the national legal order
cerdán blanco,cerdán blanco, Deyci MarleniDeyci Marleni((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. Responsabilidad contractual. III. Res-
ponsabilidad extracontractual. IV. Responsabilidad civil precontrac-
tual. 4.1. Concepto y límites. 4.2. Extensión de la libertad de contratar.
4.3. Delimitación precisa del periodo previo a la conclusión del contra-
to. 4.4. Negociación. 4.5. Violación de los derechos de buena fe en las
tratativas y en la formación del contrato. 4.6. La responsabilidad civil
en el derecho comparado. 4.7. Buena fe y seguridad jurídica. V. Análisis
y discusión. VI. Conclusiones. VII. Referencias.
Resumen: En el sistema sustantivo civil peruano se regula la responsabili-
dad civil contractual —inejecución de obligaciones— y extracontractual;
es decir, aquella producida una vez celebrado el contrato y cuando se
transgrede el deber general de no causar daño. Este, empero, guarda silen-
cio en torno a la responsabilidad producida en la etapa de la negociación,
(*) Abogada. Maestrante en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional de
Cajamarca. Correo electrónico: demacebl@gmail.com
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Cerdán Blanco, Deyci Marleni
por cuanto, esta se reduce a que las partes actúen de buena fe, y resulta
insuficiente para resarcir daños producidos en la etapa de las tratativas.
Por esta razón, se pretende esbozar algunos alcances o una aproximación
que permita regular un tercer sistema de la responsabilidad civil en el Perú
y, con ello, acrecentar el debate jurídico, destinado a acoger una nueva
institución legal.
Palabras clave: responsabilidad civil precontractual, buena fe, seguridad
jurídica, justicia
Abstract: In the Peruvian substantive civil system, contractual civil liability
—non-execution of obligations— and extra-contractual is regulated; that is to
say, that produced once the contract has been concluded and when the general
duty not to cause harm is violated; however, it is silent about the responsibility
produced in the negotiation stage, since this is reduced to the parties acting in
good faith, being insufficient to compensate damages produced in the negoti-
ations stage, which is why intends to outline some scope or an approach that
allows to regulate a third system of civil liability in Peru and with it, increase
the legal debate, destined to host a new legal institution.
Key words: pre-contractual liability, good faith, legal security, and, justice
I. Introducción
El artículo 1362 del Código Civil prescribe que los contratos deben nego-
ciarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes, lo que significa que las partes deben actuar siempre de buena fe,
desde la etapa de las tratativas. Esto, a fin de no causar daño a la contraparte,
ya sea económica o moral. No obstante, este constituye un deber, mas no una
obligación; por tanto, no obliga a las partes a actuar de buena fe, pues es una
conducta moral que no tiene efectos jurídicos.
Entonces, si causare algún daño en la etapa de las tratativas a la contrapar-
te, no se podrá solicitar una indemnización por cuanto el contrato aún no ha
sido celebrado. Sin embargo, dicha regulación no basta. En ese contexto, este
ensayo pretende esbozar tentativamente algunos alcances que justifiquen la re-
gulación de un tercer sistema de la responsabilidad civil, para lograr no solo la
protección a la parte débil en la etapa previa a la celebración del contrato, sino
también, materializar el principio-valor justicia que irradia todo el orden jurídi-
co interno y que constituye el fin teleológico del sistema y hace efectivo el valor
constitucional, seguridad jurídica.
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
por cuanto, esta se reduce a que las partes actúen de buena fe, y resulta
insuficiente para resarcir daños producidos en la etapa de las tratativas.
Por esta razón, se pretende esbozar algunos alcances o una aproximación
que permita regular un tercer sistema de la responsabilidad civil en el Perú
y, con ello, acrecentar el debate jurídico, destinado a acoger una nueva
institución legal.
Palabras clave: responsabilidad civil precontractual, buena fe, seguridad
jurídica, justicia
Abstract: In the Peruvian substantive civil system, contractual civil liability
—non-execution of obligations— and extra-contractual is regulated; that is to
say, that produced once the contract has been concluded and when the general
duty not to cause harm is violated; however, it is silent about the responsibility
produced in the negotiation stage, since this is reduced to the parties acting in
good faith, being insufficient to compensate damages produced in the negoti-
ations stage, which is why intends to outline some scope or an approach that
allows to regulate a third system of civil liability in Peru and with it, increase
the legal debate, destined to host a new legal institution.
Key words: pre-contractual liability, good faith, legal security, and, justice
I. Introducción
El artículo 1362 del Código Civil prescribe que los contratos deben nego-
ciarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes, lo que significa que las partes deben actuar siempre de buena fe,
desde la etapa de las tratativas. Esto, a fin de no causar daño a la contraparte,
ya sea económica o moral. No obstante, este constituye un deber, mas no una
obligación; por tanto, no obliga a las partes a actuar de buena fe, pues es una
conducta moral que no tiene efectos jurídicos.
Entonces, si causare algún daño en la etapa de las tratativas a la contrapar-
te, no se podrá solicitar una indemnización por cuanto el contrato aún no ha
sido celebrado. Sin embargo, dicha regulación no basta. En ese contexto, este
ensayo pretende esbozar tentativamente algunos alcances que justifiquen la re-
gulación de un tercer sistema de la responsabilidad civil, para lograr no solo la
protección a la parte débil en la etapa previa a la celebración del contrato, sino
también, materializar el principio-valor justicia que irradia todo el orden jurídi-
co interno y que constituye el fin teleológico del sistema y hace efectivo el valor
constitucional, seguridad jurídica.
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Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
II. Responsabilidad contractual
La responsabilidad civil es una de las más importantes áreas del derecho
privado que tiene por finalidad imponer la obligación al autor de un daño de
indemnizar a su víctima, bien sea como consecuencia del incumplimiento de un
contrato (responsabilidad contractual) o de la comisión de un hecho ilícito (res-
ponsabilidad extracontractual). Como expresa Osterling Parodi en la responsa-
bilidad contractual las partes están vinculadas por una obligación convencional,
se presenta por la inejecución culpable o dolosa de una obligación emanada de
la voluntad. Por su parte, Messineo postula que la responsabilidad contractual
consiste en el incumplimiento total o parcial imputable al deudor (como se citó
en Soto, 2015, pp. 29-31).
Este tipo de responsabilidad lo encontramos en el Código Civil, en el ar-
tículo 1321. Como regla general, consiste en que el deudor incumple una o
más obligaciones establecidas en el contrato y que, como consecuencia de ese
incumplimiento, cause un daño al acreedor, estando obligado a reparar dicho
daño a su acreedor. Esta responsabilidad se produce en la etapa de la ejecución
del contrato, cuando ha existido o existe un contrato válido. Cabe precisar que
este incumplimiento debe ser por causa atribuible al deudor, estando exentado
de responsabilidad en caso de causa atribuible al acreedor. Dichas causas impu-
tables al deudor son dolo, culpa inexcusable y culpa leve (Soto, 2015, pp. 30-31).
Bajo el contexto descrito, es de verse que, cuando se haya incumplido
una obligación a la cual se haya obligado una de las partes, esta última puede
solicitar el resarcimiento de los daños que cause, por lo que existe sustento
para tal propósito. Entonces, cuando se cause algún daño, ya sea patrimonial
o extrapatrimonial, existe la obligación de indemnizar, siempre que se pruebe
la real afectación y se determine la cuantía de esta. Asimismo, para que surja
la responsabilidad contractual se requiere la concurrencia de los siguientes
presupuestos o requisitos:
a. que exista un contrato válido, pues si el contrato es nulo la responsabilidad
será extracontractual;
b. que el deudor incumpla con una o más obligaciones contractuales;
c. que el incumplimiento sea imputable al deudor: factor subjetivo, dolo o
culpa (artículo 1321 del Código Civil), o factor objetivo (artículo 1328 del
Código Civil);
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Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
II. Responsabilidad contractual
La responsabilidad civil es una de las más importantes áreas del derecho
privado que tiene por finalidad imponer la obligación al autor de un daño de
indemnizar a su víctima, bien sea como consecuencia del incumplimiento de un
contrato (responsabilidad contractual) o de la comisión de un hecho ilícito (res-
ponsabilidad extracontractual). Como expresa Osterling Parodi en la responsa-
bilidad contractual las partes están vinculadas por una obligación convencional,
se presenta por la inejecución culpable o dolosa de una obligación emanada de
la voluntad. Por su parte, Messineo postula que la responsabilidad contractual
consiste en el incumplimiento total o parcial imputable al deudor (como se citó
en Soto, 2015, pp. 29-31).
Este tipo de responsabilidad lo encontramos en el Código Civil, en el ar-
tículo 1321. Como regla general, consiste en que el deudor incumple una o
más obligaciones establecidas en el contrato y que, como consecuencia de ese
incumplimiento, cause un daño al acreedor, estando obligado a reparar dicho
daño a su acreedor. Esta responsabilidad se produce en la etapa de la ejecución
del contrato, cuando ha existido o existe un contrato válido. Cabe precisar que
este incumplimiento debe ser por causa atribuible al deudor, estando exentado
de responsabilidad en caso de causa atribuible al acreedor. Dichas causas impu-
tables al deudor son dolo, culpa inexcusable y culpa leve (Soto, 2015, pp. 30-31).
Bajo el contexto descrito, es de verse que, cuando se haya incumplido
una obligación a la cual se haya obligado una de las partes, esta última puede
solicitar el resarcimiento de los daños que cause, por lo que existe sustento
para tal propósito. Entonces, cuando se cause algún daño, ya sea patrimonial
o extrapatrimonial, existe la obligación de indemnizar, siempre que se pruebe
la real afectación y se determine la cuantía de esta. Asimismo, para que surja
la responsabilidad contractual se requiere la concurrencia de los siguientes
presupuestos o requisitos:
a. que exista un contrato válido, pues si el contrato es nulo la responsabilidad
será extracontractual;
b. que el deudor incumpla con una o más obligaciones contractuales;
c. que el incumplimiento sea imputable al deudor: factor subjetivo, dolo o
culpa (artículo 1321 del Código Civil), o factor objetivo (artículo 1328 del
Código Civil);
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Cerdán Blanco, Deyci Marleni
d. que el acreedor haya sufrido un daño patrimonial o extrapatrimonial;
e. que existía una relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor
y el daño causado al acreedor (Soto, 2015, p. 32).
Desde esta perspectiva, existe una real protección a la persona que sufra un
daño a causa del tercero que no ejecutase una acción al que estaba obligado o
hacer una que estaba prohibido.
III. Responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual surge cuando una persona viola el de-
ber genérico de no dañar. Se funda en el alterm non laedere. Por lo que, cuando
lesiona un derecho subjetivo de otra, la persona estará obligada al resarcimiento
de los daños que cause (Soto, 2015, p. 32).
Según Soto:
No busca que la víctima asuma los costos de los daños, pero tampoco
busca que el autor sea el “castigado”, sino que exista un resarcimiento
efectivo, la reparación de la víctima. Dicho de otro modo, busca colocar a
la víctima en el estado en que se encontraba antes de producirse el daño.
Este es, pues, el nuevo concepto de la responsabilidad extracontractual
en nuestros tiempos (2015).
En cuanto a la responsabilidad extracontractual moderna, en palabras del
maestro Fernando de Trazegnies Granda:
es un mecanismo que persigue ante todo reparar económicamente un
daño. En otras palabras, cuando una persona ha sufrido un daño sin jus-
tificación, el Derecho quiere que los aspectos materiales de este daño le
sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros
individuos. (citado por Soto, 2015, p. 32)
La responsabilidad extracontractual, regulada en el Código Civil peruano,
tiene dos fundamentos o factores de atribución, uno subjetivo (la culpa o el
dolo) y otro objetivo (el riesgo creado). El art. 1969 CC regula la responsabilidad
civil extracontractual por culpa o responsabilidad extracontractual subjetiva.
Esta regla normativa prescribe que aquel que por dolo o culpa causa un daño a
otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corres-
ponde a su autor. Por lo tanto, la víctima solo probará la conducta antijurídica,
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
d. que el acreedor haya sufrido un daño patrimonial o extrapatrimonial;
e. que existía una relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor
y el daño causado al acreedor (Soto, 2015, p. 32).
Desde esta perspectiva, existe una real protección a la persona que sufra un
daño a causa del tercero que no ejecutase una acción al que estaba obligado o
hacer una que estaba prohibido.
III. Responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual surge cuando una persona viola el de-
ber genérico de no dañar. Se funda en el alterm non laedere. Por lo que, cuando
lesiona un derecho subjetivo de otra, la persona estará obligada al resarcimiento
de los daños que cause (Soto, 2015, p. 32).
Según Soto:
No busca que la víctima asuma los costos de los daños, pero tampoco
busca que el autor sea el “castigado”, sino que exista un resarcimiento
efectivo, la reparación de la víctima. Dicho de otro modo, busca colocar a
la víctima en el estado en que se encontraba antes de producirse el daño.
Este es, pues, el nuevo concepto de la responsabilidad extracontractual
en nuestros tiempos (2015).
En cuanto a la responsabilidad extracontractual moderna, en palabras del
maestro Fernando de Trazegnies Granda:
es un mecanismo que persigue ante todo reparar económicamente un
daño. En otras palabras, cuando una persona ha sufrido un daño sin jus-
tificación, el Derecho quiere que los aspectos materiales de este daño le
sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a otros
individuos. (citado por Soto, 2015, p. 32)
La responsabilidad extracontractual, regulada en el Código Civil peruano,
tiene dos fundamentos o factores de atribución, uno subjetivo (la culpa o el
dolo) y otro objetivo (el riesgo creado). El art. 1969 CC regula la responsabilidad
civil extracontractual por culpa o responsabilidad extracontractual subjetiva.
Esta regla normativa prescribe que aquel que por dolo o culpa causa un daño a
otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corres-
ponde a su autor. Por lo tanto, la víctima solo probará la conducta antijurídica,
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Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
los daños y la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del autor del
daño y el daño causado (Soto, 2015, pp. 32-33).
Bajo el panorama descrito, advertimos la existencia de dos sistemas de res-
ponsabilidad civil que están taxativamente descritos en el Código Civil. De esta
manera, la celebración y ejecución de un contrato tiene consecuencias jurídicas;
por lo que, se puede recurrir al poder del Estado a fin de garantizar su efectivi-
dad y que estos no transgredan las normas imperativas. Sin embargo, desde un
punto de vista objetivo, se observa que no existe consecuencia jurídica alguna
entorno a la afectación que se produjese en la etapa de la negociación del con-
trato, pues no se otorga consecuencias jurídicas en caso que se causa algún daño.
Entonces, consideramos que existe otro sistema de responsabilidad civil
al cual se le denomina «sistema de responsabilidad precontractual». Produci-
da la tutela del íter negocial, este sistema no solo abarcaría el nacimiento y la
ejecución del negocio, sino también la etapa previa de negociación o tratativas,
dentro de la cual, por ejemplo, se pueden comprender los siguientes escenarios
generadores de responsabilidad:
a. el dolo incidental,
b. la culpa in contrahendo,
c. la respuesta injustificada de tratativas y
d. la violación de deberes precontractuales de protección (Fernández Cruz,
2019, p. 37).
IV. Responsabilidad civil precontractual
El artículo 1362 CC, al establecer que los contratos deben negociarse y ce-
lebrarse, determina que el ámbito objetivo de operatividad de la normativa pre-
contractual de buena fe (el entero procedimiento formativo del contrato) —que
comprende la fase (eventual) de las tratativas, la resultante de la formulación y
el consecuente encuentro de la oferta y la aceptación— implica que el deber de
buena fe en apariencia está siempre presente en todas las etapas de la formación
del contrato, desde la etapa de la negociación la misma que debe respetarse a
fin de no causar daño y hacer uso abusivo del derecho. A este respecto, y de
acuerdo al artículo citado supra, en la formación del contrato (“negociación y
celebración del contrato”) las partes deben comportarse de acuerdo con la bue-
na fe en sentido objetivo o de corrección; vale decir, como regla de conducta a
la cual deben atenerse las partes. Por tanto, las partes, al momento de pretender
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los daños y la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del autor del
daño y el daño causado (Soto, 2015, pp. 32-33).
Bajo el panorama descrito, advertimos la existencia de dos sistemas de res-
ponsabilidad civil que están taxativamente descritos en el Código Civil. De esta
manera, la celebración y ejecución de un contrato tiene consecuencias jurídicas;
por lo que, se puede recurrir al poder del Estado a fin de garantizar su efectivi-
dad y que estos no transgredan las normas imperativas. Sin embargo, desde un
punto de vista objetivo, se observa que no existe consecuencia jurídica alguna
entorno a la afectación que se produjese en la etapa de la negociación del con-
trato, pues no se otorga consecuencias jurídicas en caso que se causa algún daño.
Entonces, consideramos que existe otro sistema de responsabilidad civil
al cual se le denomina «sistema de responsabilidad precontractual». Produci-
da la tutela del íter negocial, este sistema no solo abarcaría el nacimiento y la
ejecución del negocio, sino también la etapa previa de negociación o tratativas,
dentro de la cual, por ejemplo, se pueden comprender los siguientes escenarios
generadores de responsabilidad:
a. el dolo incidental,
b. la culpa in contrahendo,
c. la respuesta injustificada de tratativas y
d. la violación de deberes precontractuales de protección (Fernández Cruz,
2019, p. 37).
IV. Responsabilidad civil precontractual
El artículo 1362 CC, al establecer que los contratos deben negociarse y ce-
lebrarse, determina que el ámbito objetivo de operatividad de la normativa pre-
contractual de buena fe (el entero procedimiento formativo del contrato) —que
comprende la fase (eventual) de las tratativas, la resultante de la formulación y
el consecuente encuentro de la oferta y la aceptación— implica que el deber de
buena fe en apariencia está siempre presente en todas las etapas de la formación
del contrato, desde la etapa de la negociación la misma que debe respetarse a
fin de no causar daño y hacer uso abusivo del derecho. A este respecto, y de
acuerdo al artículo citado supra, en la formación del contrato (“negociación y
celebración del contrato”) las partes deben comportarse de acuerdo con la bue-
na fe en sentido objetivo o de corrección; vale decir, como regla de conducta a
la cual deben atenerse las partes. Por tanto, las partes, al momento de pretender
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Cerdán Blanco, Deyci Marleni
celebrar un contrato, deben generar la suficiente confianza a la otra parte de
que ese contrato se celebrará a futuro, y la otra parte con la creencia que así será,
porque no se tiene en el orden jurídico más que el deber que obliga a las partes
comportarse en el plano formal conforme a derecho (Barchi, 2015, p. 636).
En concreto, el artículo citado hace referencia a que el contrato debe ne-
gociarse bajo las reglas de la buena fe y común intención de las partes, lo que
objetivamente implica que las partes siempre se comporten conforme a dere-
cho y cumplan con las promesas y acuerdos que se pacten en esta negociación.
En efecto, esta regla podría a ver sido adecuada en el siglo pasado, empero la
compleja sociedad ha evolucionado y, como nos dice Allan Farnsworth, las ne-
gociaciones están muy lejos de ser un simple acuerdo enmarcado por las reglas
clásicas de la oferta y la aceptación, que evocan la imagen de una negociación
unitemática, adversaria y de suma-cero, opuestas a la negociación multitemáti-
ca, contemporánea y maximizadora de beneficios (Farnsworth, 2004, p. 82). En
suma, cuando se negocia puede hacerse sin el riesgo de incurrir en responsabi-
lidad precontractual o en la obligación de resarcir los daños causados en mérito
a la regla prescrita en nuestro Código Civil, en aplicación además del principio
de la libertad de contratos.
4.1. Concepto y límites
La responsabilidad precontractual, nos dicen Varacalli y Picasso (1992):
Importa la obligación legal de reparar un daño surgido en el período
previo al perfeccionamiento de un contrato. Este daño -también aquí eje
central y fundamento del deber de indemnizar- no se sustrae a imbricarse
con los presupuestos restantes de la responsabilidad civil: debe provenir
de una acción humana antijurídica, estar en relación de causalidad ade-
cuada y ser atribuible a su autor en virtud de un factor legal. (p. 209)
La responsabilidad precontractual, para Trigo Represas, es la que existe
por los daños resultantes de la frustración inmotivada de un contrato, como
consecuencia del intempestivo apartamiento de una de las partes de las tratati-
vas previas que de acuerdo al curso normal debían conducir a la conclusión de
aquel o a su definitiva no celebración por falta de acuerdo; como así también
cuando el mismo no llega a perfeccionarse válidamente por estar viciado de nu-
lidad, por causas exclusivamente atribuibles a una de las partes.
Por su parte, Brebbia señala que existe responsabilidad precontractual
cuando, a raíz de la comisión de un acto ilícito, por lo general culposo, sucedido
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
celebrar un contrato, deben generar la suficiente confianza a la otra parte de
que ese contrato se celebrará a futuro, y la otra parte con la creencia que así será,
porque no se tiene en el orden jurídico más que el deber que obliga a las partes
comportarse en el plano formal conforme a derecho (Barchi, 2015, p. 636).
En concreto, el artículo citado hace referencia a que el contrato debe ne-
gociarse bajo las reglas de la buena fe y común intención de las partes, lo que
objetivamente implica que las partes siempre se comporten conforme a dere-
cho y cumplan con las promesas y acuerdos que se pacten en esta negociación.
En efecto, esta regla podría a ver sido adecuada en el siglo pasado, empero la
compleja sociedad ha evolucionado y, como nos dice Allan Farnsworth, las ne-
gociaciones están muy lejos de ser un simple acuerdo enmarcado por las reglas
clásicas de la oferta y la aceptación, que evocan la imagen de una negociación
unitemática, adversaria y de suma-cero, opuestas a la negociación multitemáti-
ca, contemporánea y maximizadora de beneficios (Farnsworth, 2004, p. 82). En
suma, cuando se negocia puede hacerse sin el riesgo de incurrir en responsabi-
lidad precontractual o en la obligación de resarcir los daños causados en mérito
a la regla prescrita en nuestro Código Civil, en aplicación además del principio
de la libertad de contratos.
4.1. Concepto y límites
La responsabilidad precontractual, nos dicen Varacalli y Picasso (1992):
Importa la obligación legal de reparar un daño surgido en el período
previo al perfeccionamiento de un contrato. Este daño -también aquí eje
central y fundamento del deber de indemnizar- no se sustrae a imbricarse
con los presupuestos restantes de la responsabilidad civil: debe provenir
de una acción humana antijurídica, estar en relación de causalidad ade-
cuada y ser atribuible a su autor en virtud de un factor legal. (p. 209)
La responsabilidad precontractual, para Trigo Represas, es la que existe
por los daños resultantes de la frustración inmotivada de un contrato, como
consecuencia del intempestivo apartamiento de una de las partes de las tratati-
vas previas que de acuerdo al curso normal debían conducir a la conclusión de
aquel o a su definitiva no celebración por falta de acuerdo; como así también
cuando el mismo no llega a perfeccionarse válidamente por estar viciado de nu-
lidad, por causas exclusivamente atribuibles a una de las partes.
Por su parte, Brebbia señala que existe responsabilidad precontractual
cuando, a raíz de la comisión de un acto ilícito, por lo general culposo, sucedido
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Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
en el curso de las tratativas previas a un contrato, del que se deriva un daño al
otro precontratante, surge la obligación de resarcir el daño causado. Aunado a
ello, Cobas y Zago entienden que la responsabilidad precontractual es la origina-
da con motivo de la relación existente entre las que podrían resultar las futuras
partes de la relación jurídica bilateral contrato, con motivo y como consecuencia
de las tratativas que en común realizan para la posible concreción de aquel (ci-
tados por Varacalli y Picasso, 1992, pp. 209-210).
4.2. Extensión de la libertad de contratar
La extensión de la libertad contractual entra en una dicotomía. Por un
lado, está el derecho de todo ciudadano de formar o no parte de una relación
jurídica, como en el contrato; pero, como consecuencia lógica de ello, se limita-
rá su libertad personal y afectará su patrimonio. Por otro lado, y en colisión con
lo indicado, el deber genérico de no dañar ni a la persona ni a los derechos del
prójimo, en estrecha relación con el imperativo de buena fe respecto de todo
comportamiento con relevancia intersubjetiva. Entonces, la libertad de contra-
tar no debe ser tan estrecha que haga responsable a todo aquel que libremente, y
en ejercicio de su derecho constitucional, opta por no ingresar como parte a una
relación jurídica contractual, ni tan amplia que permita la causación irresponsa-
ble de un daño injusto (Varacalli y Picasso, 1992, pp. 210-211).
4.3. Delimitación precisa del periodo previo a la conclusión del con-
trato
Para Faggella, la etapa en cuestión se inicia en el momento en que “las
partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y
elaboran las cláusulas, los pactos y las condiciones, analizándolas y sintetizán-
dolas” (citado por Varacalli y Picasso, 1992, p. 211). Estas negociaciones que se
efectuarán no, necesariamente, desembocarán en un contrato, sino, con igual
probabilidad, en un desacuerdo no intempestivo. Pero si ello sucede, no habrá
responsabilidad precontractual, mientras que, si desembocan en un contrato,
aún puede haberla como consecuencia de la nulidad o anulación del mismo
(citado por Varacalli y Picasso, 1992, p. 212).
No es posible fijar legalmente el momento preciso en que comienzan las
negociaciones, puesto que ello no depende de un hecho identificable sino de
una multiplicidad de hechos posibles. Por tanto, la ley positiva debe ser escueta
al respecto y abandonarse en el punto a la sana crítica de los jueces en la meri-
tuación de las pruebas aportadas. Ello sin perjuicio de que debe haber un texto
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Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
en el curso de las tratativas previas a un contrato, del que se deriva un daño al
otro precontratante, surge la obligación de resarcir el daño causado. Aunado a
ello, Cobas y Zago entienden que la responsabilidad precontractual es la origina-
da con motivo de la relación existente entre las que podrían resultar las futuras
partes de la relación jurídica bilateral contrato, con motivo y como consecuencia
de las tratativas que en común realizan para la posible concreción de aquel (ci-
tados por Varacalli y Picasso, 1992, pp. 209-210).
4.2. Extensión de la libertad de contratar
La extensión de la libertad contractual entra en una dicotomía. Por un
lado, está el derecho de todo ciudadano de formar o no parte de una relación
jurídica, como en el contrato; pero, como consecuencia lógica de ello, se limita-
rá su libertad personal y afectará su patrimonio. Por otro lado, y en colisión con
lo indicado, el deber genérico de no dañar ni a la persona ni a los derechos del
prójimo, en estrecha relación con el imperativo de buena fe respecto de todo
comportamiento con relevancia intersubjetiva. Entonces, la libertad de contra-
tar no debe ser tan estrecha que haga responsable a todo aquel que libremente, y
en ejercicio de su derecho constitucional, opta por no ingresar como parte a una
relación jurídica contractual, ni tan amplia que permita la causación irresponsa-
ble de un daño injusto (Varacalli y Picasso, 1992, pp. 210-211).
4.3. Delimitación precisa del periodo previo a la conclusión del con-
trato
Para Faggella, la etapa en cuestión se inicia en el momento en que “las
partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y
elaboran las cláusulas, los pactos y las condiciones, analizándolas y sintetizán-
dolas” (citado por Varacalli y Picasso, 1992, p. 211). Estas negociaciones que se
efectuarán no, necesariamente, desembocarán en un contrato, sino, con igual
probabilidad, en un desacuerdo no intempestivo. Pero si ello sucede, no habrá
responsabilidad precontractual, mientras que, si desembocan en un contrato,
aún puede haberla como consecuencia de la nulidad o anulación del mismo
(citado por Varacalli y Picasso, 1992, p. 212).
No es posible fijar legalmente el momento preciso en que comienzan las
negociaciones, puesto que ello no depende de un hecho identificable sino de
una multiplicidad de hechos posibles. Por tanto, la ley positiva debe ser escueta
al respecto y abandonarse en el punto a la sana crítica de los jueces en la meri-
tuación de las pruebas aportadas. Ello sin perjuicio de que debe haber un texto
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legal expreso, que sea lo más preciso de acuerdo a las posibilidades del lenguaje.
En este sentido, toda conceptualización adecuada de “tratativas” o “negociacio-
nes” preliminares debe ser teleológica, si estas no tienen por fin, inmediato o
mediato, la formación de un contrato, no pueden generar responsabilidad jurí-
dica (Varacalli y Picasso, 1992, p. 212).
4.4. Negociación
En torno a la negociación, Farnsworth (2004) nos dice:
Como regla general, una de las partes envuelta en negociaciones pre-
contractuales puede romperlas sin responsabilidad alguna, en cualquier
momento y por cualquier motivo —una corazonada, un cambio de cir-
cunstancias, o un mejor acuerdo— o sin motivo alguno. El único costo de
hacerlo es la pérdida de lo invertido en las negociaciones, en términos de
tiempo, esfuerzo y gasto.
La parte que entra en negociación con otra con la esperanza de obtener
alguna ganancia como resultado del acuerdo final, corre el riesgo de cualquier
pérdida si la otra parte rompe las negociaciones. Esta pérdida incluye los gastos
en los que la parte afectada ha incurrido, cualquier detrimento de su situación y
cualquier oportunidad que haya perdido como resultado de las negociaciones.
Todo se arriesga para un resultado exitoso de las negociaciones; todo se pierde
en el fracaso. (p. 83)
Esta perspectiva descansa, desde nuestro punto de vista, en el extenso po-
der de ejercicio de la libertad contractual; puesto que, en virtud de este, se pue-
de dejar sin efecto las negociaciones y causar daño a la otra parte. Aquello se
justificaría, quizás, si en una eventual regulación de esta responsabilidad podría
repercutir en el plano económico, por cuando desincentivaría la negociación de
los contratos por el riesgo en que se incurre; empero, se debe privilegiar el valor
seguridad jurídica y los valores subjetivos como la honestidad.
En ese contexto, si una de las partes de la negociación engaña a la otra
sobre su capacidad para actuar como agente de otro, puede ser encontrada res-
ponsable por los daños a la confianza, si las negociaciones fracasaron cuando la
otra parte descubrió el engaño. De hecho, parecería que una parte que estuvo
involucrada en negociaciones fallidas puede demandar por representar fraudu-
lentamente sus intenciones de llegar a un acuerdo, incluyendo el ocultamiento
de información, que al ser descubierta causó que las negociaciones fracasaran
(Farnsworth, 2004, p. 92). En ese sentido, cualquiera de las partes puede inte-
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
legal expreso, que sea lo más preciso de acuerdo a las posibilidades del lenguaje.
En este sentido, toda conceptualización adecuada de “tratativas” o “negociacio-
nes” preliminares debe ser teleológica, si estas no tienen por fin, inmediato o
mediato, la formación de un contrato, no pueden generar responsabilidad jurí-
dica (Varacalli y Picasso, 1992, p. 212).
4.4. Negociación
En torno a la negociación, Farnsworth (2004) nos dice:
Como regla general, una de las partes envuelta en negociaciones pre-
contractuales puede romperlas sin responsabilidad alguna, en cualquier
momento y por cualquier motivo —una corazonada, un cambio de cir-
cunstancias, o un mejor acuerdo— o sin motivo alguno. El único costo de
hacerlo es la pérdida de lo invertido en las negociaciones, en términos de
tiempo, esfuerzo y gasto.
La parte que entra en negociación con otra con la esperanza de obtener
alguna ganancia como resultado del acuerdo final, corre el riesgo de cualquier
pérdida si la otra parte rompe las negociaciones. Esta pérdida incluye los gastos
en los que la parte afectada ha incurrido, cualquier detrimento de su situación y
cualquier oportunidad que haya perdido como resultado de las negociaciones.
Todo se arriesga para un resultado exitoso de las negociaciones; todo se pierde
en el fracaso. (p. 83)
Esta perspectiva descansa, desde nuestro punto de vista, en el extenso po-
der de ejercicio de la libertad contractual; puesto que, en virtud de este, se pue-
de dejar sin efecto las negociaciones y causar daño a la otra parte. Aquello se
justificaría, quizás, si en una eventual regulación de esta responsabilidad podría
repercutir en el plano económico, por cuando desincentivaría la negociación de
los contratos por el riesgo en que se incurre; empero, se debe privilegiar el valor
seguridad jurídica y los valores subjetivos como la honestidad.
En ese contexto, si una de las partes de la negociación engaña a la otra
sobre su capacidad para actuar como agente de otro, puede ser encontrada res-
ponsable por los daños a la confianza, si las negociaciones fracasaron cuando la
otra parte descubrió el engaño. De hecho, parecería que una parte que estuvo
involucrada en negociaciones fallidas puede demandar por representar fraudu-
lentamente sus intenciones de llegar a un acuerdo, incluyendo el ocultamiento
de información, que al ser descubierta causó que las negociaciones fracasaran
(Farnsworth, 2004, p. 92). En ese sentido, cualquiera de las partes puede inte-
249QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
rrumpir las negociaciones sin dar razón alguna; sin embargo, cada parte tiene el
deber “de informar a la otra, hasta un cierto punto, de las circunstancias particu-
lares que influenciarían su decisión de concluir el contrato o de concluirlo bajo
ciertas condiciones” (Farnsworth, 2004, p. 93).
Al respecto, en 1861, el jurista alemán Rudolf Von Jhering adelantó la te-
sis que las partes en una negociación precontractual están contractualmente
predestinadas a observar la “diligencia necesaria”. Una parte que incumple su
obligación contractual —culpa in contrahendo— es responsable por daño a la
confianza” (Farnsworth, 2004, p. 95). Mientras que, en 1907, Raymond Salei-
lles, un académico francés, desarrolló la perspectiva de que las partes que han
entrado a las negociaciones deben actuar con buena fe y no pueden romper las
negociaciones “arbitrariamente” sin compensar al otro por daño a la confianza
(Farnsworth, 2004, p. 95).
4.5. Violación de los derechos de buena fe en las tratativas y en la
formación del contrato
La buena fe se especifica en dos fundamentales cánones de conducta.
El primero impone la lealtad del comportamiento y el segundo el deber de
salvaguardia; es decir, se impone a los sujetos actuar de manera de preservar
el interés del otro sujeto dentro del límite en el que ello no importe un apre-
ciable sacrificio.
La buena fe objetiva, como señala Bianca, «no impone, sin embargo, un
comportamiento preestablecido. Es más bien una cláusula general que requiere
de comportamiento preestablecido. Es más bien una cláusula general que re-
quiere de comportamiento distintos, positivos u omisiones, en relación a las con-
cretas circunstancias» (citado por Barchi, 2015, p. 636). No obstante, a la lealtad
y a la salvaguardia se reconducen los deberes típicos en los cuales se especifica la
buena fe en la fase precontractual (Barchi, 2015, p. 636).
Desde el punto de vista de Roppo, citado por Barchi Velaochaga, el deber
de buena fe se descompone en una serie de deberes de conducta cuya violación,
en relación a las circunstancias, genera responsabilidad precontractual. Al res-
pecto, cita los deberes de a) información y el de b) no defraudar la confianza
sobre el negocio asumida por la contraparte. De acuerdo con Bianca, los deberes
típicos de buena fe en la fase precontractual son, bajo el perfil de la lealtad, los
deberes de a) información, b) claridad, c) confidencialidad y, bajo el perfil de
la salvaguardia, d) el deber de cumplir con los actos necesarios para la validez y
eficacia del contrato (citado por Barchi, 2015, p. 636).
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
rrumpir las negociaciones sin dar razón alguna; sin embargo, cada parte tiene el
deber “de informar a la otra, hasta un cierto punto, de las circunstancias particu-
lares que influenciarían su decisión de concluir el contrato o de concluirlo bajo
ciertas condiciones” (Farnsworth, 2004, p. 93).
Al respecto, en 1861, el jurista alemán Rudolf Von Jhering adelantó la te-
sis que las partes en una negociación precontractual están contractualmente
predestinadas a observar la “diligencia necesaria”. Una parte que incumple su
obligación contractual —culpa in contrahendo— es responsable por daño a la
confianza” (Farnsworth, 2004, p. 95). Mientras que, en 1907, Raymond Salei-
lles, un académico francés, desarrolló la perspectiva de que las partes que han
entrado a las negociaciones deben actuar con buena fe y no pueden romper las
negociaciones “arbitrariamente” sin compensar al otro por daño a la confianza
(Farnsworth, 2004, p. 95).
4.5. Violación de los derechos de buena fe en las tratativas y en la
formación del contrato
La buena fe se especifica en dos fundamentales cánones de conducta.
El primero impone la lealtad del comportamiento y el segundo el deber de
salvaguardia; es decir, se impone a los sujetos actuar de manera de preservar
el interés del otro sujeto dentro del límite en el que ello no importe un apre-
ciable sacrificio.
La buena fe objetiva, como señala Bianca, «no impone, sin embargo, un
comportamiento preestablecido. Es más bien una cláusula general que requiere
de comportamiento preestablecido. Es más bien una cláusula general que re-
quiere de comportamiento distintos, positivos u omisiones, en relación a las con-
cretas circunstancias» (citado por Barchi, 2015, p. 636). No obstante, a la lealtad
y a la salvaguardia se reconducen los deberes típicos en los cuales se especifica la
buena fe en la fase precontractual (Barchi, 2015, p. 636).
Desde el punto de vista de Roppo, citado por Barchi Velaochaga, el deber
de buena fe se descompone en una serie de deberes de conducta cuya violación,
en relación a las circunstancias, genera responsabilidad precontractual. Al res-
pecto, cita los deberes de a) información y el de b) no defraudar la confianza
sobre el negocio asumida por la contraparte. De acuerdo con Bianca, los deberes
típicos de buena fe en la fase precontractual son, bajo el perfil de la lealtad, los
deberes de a) información, b) claridad, c) confidencialidad y, bajo el perfil de
la salvaguardia, d) el deber de cumplir con los actos necesarios para la validez y
eficacia del contrato (citado por Barchi, 2015, p. 636).
250
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
a. El deber de información
Como señala Gómez Calle:
El desarrollo de los tratos que proceden a la celebración de un contrato,
la ausencia de un vínculo contractual no significa que quienes negocien
estén libres de cualquier deber entre sí; al contrario, es comúnmente
admitido que determinados deberes surgen desde el momento que en-
tran en contacto con el propósito de negociar un posible contrato. en
ese ámbito juegan un papel esencial los deberes de información, bási-
cos para la formación de una voluntad negocial libre y responsable; así,
se dice (desde un punto de vista muy general y por ello sujeto después
necesariamente a múltiples precisiones) que, mientras se negocie, cada
una de las partes está obligada a comunicar a la otra las circunstancias
de que tenga (o debería tener) conocimiento y que, de ser conocidas
por la otra parte, la llevarían a no contratar o a no hacerlo en los tér-
minos, siempre y cuando la ignorancia de esta última esté justificada.
(Barchi, 2015, pp. 637-640)
Desde esta perspectiva jurídica, es usualmente aceptado que el fundamen-
to de estos deberes de información se halle en la buena fe, que debe enmarcar la
fase precontractual (art. 1362 CC). Llobet I Agudo habla de la buena fe in contra-
hendo, es decir, “el papel que desempeña la buena fe en todo el periodo anterior
a la perfección del contrato” (citado por Barchi, 2015, pp. 637-640).
La infracción de los deberes precontractuales de información puede pro-
ducirse mediante un comportamiento activo (comunicación falsa o engañosa) o
mediante un comportamiento omisivo (no decir lo que está obligado a hablar).
Como dice Gómez Calle, citado por Barchi, (2015):
el deber de información implica, de un lado, que ha de transmitirse la in-
formación exigible y, de otro, que ha de omitirse cualquier información
errónea”. Una fuente de los deberes precontractuales de información es
la ley y donde esta no establece expresamente deberes precontractuales
de información, su determinación es tarea de la doctrina y la jurispruden-
cia partiendo del criterio de la buena fe en sentido objetivo. La violación
del deber de información durante las tratativas de denomina: “reticen-
cia”. (pp. 637-640)
De acuerdo con Bianca, citado por Barchi (2015, pp. 637-640), también
comprende las causas de incumplimiento del contrato (ejemplo, el vendedor
debe informar los vicios del bien). No obstante, si el contrato se celebra el si-
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
a. El deber de información
Como señala Gómez Calle:
El desarrollo de los tratos que proceden a la celebración de un contrato,
la ausencia de un vínculo contractual no significa que quienes negocien
estén libres de cualquier deber entre sí; al contrario, es comúnmente
admitido que determinados deberes surgen desde el momento que en-
tran en contacto con el propósito de negociar un posible contrato. en
ese ámbito juegan un papel esencial los deberes de información, bási-
cos para la formación de una voluntad negocial libre y responsable; así,
se dice (desde un punto de vista muy general y por ello sujeto después
necesariamente a múltiples precisiones) que, mientras se negocie, cada
una de las partes está obligada a comunicar a la otra las circunstancias
de que tenga (o debería tener) conocimiento y que, de ser conocidas
por la otra parte, la llevarían a no contratar o a no hacerlo en los tér-
minos, siempre y cuando la ignorancia de esta última esté justificada.
(Barchi, 2015, pp. 637-640)
Desde esta perspectiva jurídica, es usualmente aceptado que el fundamen-
to de estos deberes de información se halle en la buena fe, que debe enmarcar la
fase precontractual (art. 1362 CC). Llobet I Agudo habla de la buena fe in contra-
hendo, es decir, “el papel que desempeña la buena fe en todo el periodo anterior
a la perfección del contrato” (citado por Barchi, 2015, pp. 637-640).
La infracción de los deberes precontractuales de información puede pro-
ducirse mediante un comportamiento activo (comunicación falsa o engañosa) o
mediante un comportamiento omisivo (no decir lo que está obligado a hablar).
Como dice Gómez Calle, citado por Barchi, (2015):
el deber de información implica, de un lado, que ha de transmitirse la in-
formación exigible y, de otro, que ha de omitirse cualquier información
errónea”. Una fuente de los deberes precontractuales de información es
la ley y donde esta no establece expresamente deberes precontractuales
de información, su determinación es tarea de la doctrina y la jurispruden-
cia partiendo del criterio de la buena fe en sentido objetivo. La violación
del deber de información durante las tratativas de denomina: “reticen-
cia”. (pp. 637-640)
De acuerdo con Bianca, citado por Barchi (2015, pp. 637-640), también
comprende las causas de incumplimiento del contrato (ejemplo, el vendedor
debe informar los vicios del bien). No obstante, si el contrato se celebra el si-
251QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
lencio se torna irrelevante, la parte responderá no por la reticencia sino por el
cumplimiento defectuoso.
Para el autor italiano, el deber de informar, igualmente, comprende la
peligrosidad de la prestación o del bien y dar; eventualmente, las instruccio-
nes correspondientes. Pero de celebrarse el contrato, dará lugar a responsa-
bilidad contractual o a responsabilidad extracontractual respecto a los daños
sufridos por terceros.
Bianca señala que el deber de información comprende también causas de
inutilidad del contrato o bien de la prestación. Por un lado, la inutilidad del
contrato, entendida como la imposibilidad de realización de la causa, puede
darse, por ejemplo, cuando esté por verificarse un evento que lo hace ineficaz.
Por otro lado, la inutilidad de la prestación se da cuando la prestación, si bien
es conforme, no es susceptible de satisfacer el interés de lo que quiere la con-
traparte (p. ej.: arrendar un medio de transporte para transportar mercadería
que el transportista sabe que no podrá ser cargada). Por tanto, la inutilidad de
la prestación puede constituir un error esencial (el error recae sobre una cua-
lidad del bien o el servicio). Si el interés por realizar ingresa en el contenido
de la prestación. La inutilidad constituye incumplimiento del contrato (p. ej.:
el bien no tiene la calidad prometida).
b. El deber precontractual de claridad
Los contratantes deben evitar un lenguaje oscuro o ambiguo susceptible
de no ser plenamente comprendido por la contraparte. Para Roppo, el deber
de veracidad y claridad son corolarios del deber de información (Barchi, 2015,
pp. 637-640).
c. El deber precontractual de confidencialidad
Los contratos no deben divulgar información de la que hayan tomado co-
nocimiento durante las tratativas. Roppo, aunque reconoce la existencia del de-
ber, considera que su violación no da lugar a responsabilidad precontractual.
Así, si estamos frente a un “acuerdo de confidencialidad”, se trata de una obliga-
ción asumida y, por tanto, su violación genera responsabilidad por inejecución
de obligaciones. Asimismo, si no se trata de un “acuerdo de confidencialidad”,
la violación del deber de confidencialidad no genera para la responsable ventaja
injustas y a la víctima daños injustos respecto a las tratativas, por lo que estaría
dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual (Barchi Velaochaga,
2015, pp. 637-640).
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
lencio se torna irrelevante, la parte responderá no por la reticencia sino por el
cumplimiento defectuoso.
Para el autor italiano, el deber de informar, igualmente, comprende la
peligrosidad de la prestación o del bien y dar; eventualmente, las instruccio-
nes correspondientes. Pero de celebrarse el contrato, dará lugar a responsa-
bilidad contractual o a responsabilidad extracontractual respecto a los daños
sufridos por terceros.
Bianca señala que el deber de información comprende también causas de
inutilidad del contrato o bien de la prestación. Por un lado, la inutilidad del
contrato, entendida como la imposibilidad de realización de la causa, puede
darse, por ejemplo, cuando esté por verificarse un evento que lo hace ineficaz.
Por otro lado, la inutilidad de la prestación se da cuando la prestación, si bien
es conforme, no es susceptible de satisfacer el interés de lo que quiere la con-
traparte (p. ej.: arrendar un medio de transporte para transportar mercadería
que el transportista sabe que no podrá ser cargada). Por tanto, la inutilidad de
la prestación puede constituir un error esencial (el error recae sobre una cua-
lidad del bien o el servicio). Si el interés por realizar ingresa en el contenido
de la prestación. La inutilidad constituye incumplimiento del contrato (p. ej.:
el bien no tiene la calidad prometida).
b. El deber precontractual de claridad
Los contratantes deben evitar un lenguaje oscuro o ambiguo susceptible
de no ser plenamente comprendido por la contraparte. Para Roppo, el deber
de veracidad y claridad son corolarios del deber de información (Barchi, 2015,
pp. 637-640).
c. El deber precontractual de confidencialidad
Los contratos no deben divulgar información de la que hayan tomado co-
nocimiento durante las tratativas. Roppo, aunque reconoce la existencia del de-
ber, considera que su violación no da lugar a responsabilidad precontractual.
Así, si estamos frente a un “acuerdo de confidencialidad”, se trata de una obliga-
ción asumida y, por tanto, su violación genera responsabilidad por inejecución
de obligaciones. Asimismo, si no se trata de un “acuerdo de confidencialidad”,
la violación del deber de confidencialidad no genera para la responsable ventaja
injustas y a la víctima daños injustos respecto a las tratativas, por lo que estaría
dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual (Barchi Velaochaga,
2015, pp. 637-640).
252
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
d. El deber precontractual de realizar actos necesarios para la validez o
eficacia del contrato
Comprende la inercia dolosa y culposa del contratante que no presente
ante la autoridad competente la solicitud para obtener una autorización o per-
miso requerido, bajo pena de ineficacia del contrato (p.ej.: en la autorización
judicial para la venta de bienes de menores de edad, el padre que, luego de
haberse puesto de acuerdo con el tercero, no presenta la autorización judicial)
(Barchi, 2015, pp. 637-640).
El deber de la buena fe de la responsabilidad precontractual se concreta en
conductas que generan confianza en la contraparte que está actuando conforme
a los deberes precontractuales. En la responsabilidad extracontractual no exis-
ten deberes previamente establecidos (Morales, 2018, p. 4).
4.6. La responsabilidad civil en el derecho comparado
En el derecho comparado se ha regulado la responsabilidad civil precon-
tractual, tal como es de verse en el derecho portugués, que sigue la doctrina de
la culpa in contrahendo prescrito en el art. 227.1 del Código Civil. De este modo,
quien negocie con otra parte con vistas a la celebración de un contrato procede-
rá, tanto durante la fase preliminar como durante la negociación del contrato,
de acuerdo con el deber de buena fe, so pena de tener que indemnizar a la otra
parte por los daños causados (Pereira Barrocas, p. 9).
Por su parte, el Código de Comercio colombiano es un poco más explícito
al imponer la obligación de actuar de buena fe en el periodo de tratos preli-
minares, porque establece, en el art. 863, que las partes deberán proceder de
buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar
los perjuicios que se causen (Oviedo Alban, 2008, p. 89).
Los tribunales australianos también han conocido algunos casos de respon-
sabilidad precontractual, como en el ejemplo de Wester Australia contra Ta-
ylor, en el cual se señaló una detallada serie de hechos como reveladores de un
incumplimiento de los deberes de buena fe durante las negociaciones, lo que
denota, así, una clara aproximación a la doctrina y la jurisprudencia continental
europea (Pereira, p. 04).
Alemania regula, también, la responsabilidad civil precontractual, y señala
que los deberes precontractuales de conducta integran una relación obligatoria
preexistente, nacida ex lege entre quienes inician negociaciones contractuales,
preparan un contrato o entablan un contacto negocial análogo; y nacida, inclu-
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
d. El deber precontractual de realizar actos necesarios para la validez o
eficacia del contrato
Comprende la inercia dolosa y culposa del contratante que no presente
ante la autoridad competente la solicitud para obtener una autorización o per-
miso requerido, bajo pena de ineficacia del contrato (p.ej.: en la autorización
judicial para la venta de bienes de menores de edad, el padre que, luego de
haberse puesto de acuerdo con el tercero, no presenta la autorización judicial)
(Barchi, 2015, pp. 637-640).
El deber de la buena fe de la responsabilidad precontractual se concreta en
conductas que generan confianza en la contraparte que está actuando conforme
a los deberes precontractuales. En la responsabilidad extracontractual no exis-
ten deberes previamente establecidos (Morales, 2018, p. 4).
4.6. La responsabilidad civil en el derecho comparado
En el derecho comparado se ha regulado la responsabilidad civil precon-
tractual, tal como es de verse en el derecho portugués, que sigue la doctrina de
la culpa in contrahendo prescrito en el art. 227.1 del Código Civil. De este modo,
quien negocie con otra parte con vistas a la celebración de un contrato procede-
rá, tanto durante la fase preliminar como durante la negociación del contrato,
de acuerdo con el deber de buena fe, so pena de tener que indemnizar a la otra
parte por los daños causados (Pereira Barrocas, p. 9).
Por su parte, el Código de Comercio colombiano es un poco más explícito
al imponer la obligación de actuar de buena fe en el periodo de tratos preli-
minares, porque establece, en el art. 863, que las partes deberán proceder de
buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar
los perjuicios que se causen (Oviedo Alban, 2008, p. 89).
Los tribunales australianos también han conocido algunos casos de respon-
sabilidad precontractual, como en el ejemplo de Wester Australia contra Ta-
ylor, en el cual se señaló una detallada serie de hechos como reveladores de un
incumplimiento de los deberes de buena fe durante las negociaciones, lo que
denota, así, una clara aproximación a la doctrina y la jurisprudencia continental
europea (Pereira, p. 04).
Alemania regula, también, la responsabilidad civil precontractual, y señala
que los deberes precontractuales de conducta integran una relación obligatoria
preexistente, nacida ex lege entre quienes inician negociaciones contractuales,
preparan un contrato o entablan un contacto negocial análogo; y nacida, inclu-
253QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
so, para con cierta categoría de personas que no van a ser parte del contrato de
que se trata. A tenor de las referidas normas:
Una relación obligatoria con deberes nace también de la iniciación de ne-
gociaciones contractuales y a preparación de un contrato mediante el que
una parte concede a la otra, en contemplación de una eventual relación
negocial, la posibilidad de actuar sobre sus derechos, bienes jurídicos e
intereses, o se los confía; o contactos negociales análogos. Una relación
obligatoria con deberes puede también nacer para con personas que no
van a ser parte contractual. Tal relación obligatoria nace, en particular,
cuando el tercero reclama para sí un grado especial de confianza y, de ese
modo, influye considerablemente en las negociaciones contractuales o en
la celebración del contrato. (Pantaleón, 2011, p. 901)
Así también, en la experiencia jurídica italiana, que tanta influencia ha
ejercido en el Código Civil de 1984, y en la doctrina civilista nacional desde ese
entonces, la responsabilidad precontractual constituye una figura particular de
ilícito civil extracontractual, regulado en los artículos 1337 y 1338 del Código
Civil italiano de 1942, aunque previsto en forma general (Gallo, 2017, p. 347).
Así, el primero de los mencionados artículos, dispone que las partes en el desa-
rrollo de las negociaciones y en la formación del contrato deben comportarse de
acuerdo con la buena fe. El artículo 1338 del referido Código Civil establece que
la parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de inva-
lidez del contrato, no hubiera dado noticia de ella a la otra parte, será obligada a
resarcir el daño sufrido por esta, por haber confiado sin su culpa, es la validez del
contrato”. Como bien señala Francesco Benatti (1963, p. 01), uno de los juristas
italianos que ha estudiado profundamente esta institución, la regulación del Có-
digo Civil italiano responde a la exigencia, muy bien en la moderna consciencia
social, de tutelar al contrayente lesionado durante la fase precontractual, por el
comportamiento incorrecto o deshonesto de la otra parte, y representa el punto
de llegada de una trayectoria histórica que proviene del derecho romano y del
pensamiento clásico, como de Marco Tulio Cicerón, el famoso jurista y orador
del siglo I antes de Cristo, quien reprochaba en sus palabras “dolo malo”, quien
“da a entender una cosa y hacer otra”, hecho por “hombres falaces, pérfidos e
injustos” (Cicerón, 1946, pp. 204-205).
4.7. Buena fe y seguridad jurídica
En la doctrina se ha señalado que los contratos deben negociarse según
las reglas de la buena fe y común intención de las partes, lo que comporta un
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
so, para con cierta categoría de personas que no van a ser parte del contrato de
que se trata. A tenor de las referidas normas:
Una relación obligatoria con deberes nace también de la iniciación de ne-
gociaciones contractuales y a preparación de un contrato mediante el que
una parte concede a la otra, en contemplación de una eventual relación
negocial, la posibilidad de actuar sobre sus derechos, bienes jurídicos e
intereses, o se los confía; o contactos negociales análogos. Una relación
obligatoria con deberes puede también nacer para con personas que no
van a ser parte contractual. Tal relación obligatoria nace, en particular,
cuando el tercero reclama para sí un grado especial de confianza y, de ese
modo, influye considerablemente en las negociaciones contractuales o en
la celebración del contrato. (Pantaleón, 2011, p. 901)
Así también, en la experiencia jurídica italiana, que tanta influencia ha
ejercido en el Código Civil de 1984, y en la doctrina civilista nacional desde ese
entonces, la responsabilidad precontractual constituye una figura particular de
ilícito civil extracontractual, regulado en los artículos 1337 y 1338 del Código
Civil italiano de 1942, aunque previsto en forma general (Gallo, 2017, p. 347).
Así, el primero de los mencionados artículos, dispone que las partes en el desa-
rrollo de las negociaciones y en la formación del contrato deben comportarse de
acuerdo con la buena fe. El artículo 1338 del referido Código Civil establece que
la parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de inva-
lidez del contrato, no hubiera dado noticia de ella a la otra parte, será obligada a
resarcir el daño sufrido por esta, por haber confiado sin su culpa, es la validez del
contrato”. Como bien señala Francesco Benatti (1963, p. 01), uno de los juristas
italianos que ha estudiado profundamente esta institución, la regulación del Có-
digo Civil italiano responde a la exigencia, muy bien en la moderna consciencia
social, de tutelar al contrayente lesionado durante la fase precontractual, por el
comportamiento incorrecto o deshonesto de la otra parte, y representa el punto
de llegada de una trayectoria histórica que proviene del derecho romano y del
pensamiento clásico, como de Marco Tulio Cicerón, el famoso jurista y orador
del siglo I antes de Cristo, quien reprochaba en sus palabras “dolo malo”, quien
“da a entender una cosa y hacer otra”, hecho por “hombres falaces, pérfidos e
injustos” (Cicerón, 1946, pp. 204-205).
4.7. Buena fe y seguridad jurídica
En la doctrina se ha señalado que los contratos deben negociarse según
las reglas de la buena fe y común intención de las partes, lo que comporta un
254
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
deber esencial de los contratantes (Osterling Parodi y Rebaza González, p.
3) al momento de efectuar las negociaciones. En sentido subjetivo, De la
Puente considera que la buena fe se refiere a la intención con que obran
las personas o la creencia con que lo hacen (adquirente, poseedor, cónyuge
del bígamo); por lo cual se le llama buena fe-creencia. En sentido objetivo,
la buena fe actúa como regla de conducta, que orienta la actuación leal del
sujeto (negociación del contrato, cumplimiento de la relación obligatoria
creada por él), lo que determina que se le denomine buena fe — lealtad”
(citado por Osterling y Rebaza, s.f., p. 04).
Entonces, la buena fe obliga a las partes a cumplir ciertos deberes que
permiten a los tratantes tomar las decisiones que mejor beneficien a sus inte-
reses, el de no divulgar información conocida por medio de las tratativas, el
de informar sobre la existencia de negociaciones paralelas, el de abstenerse
de realizar actos que perjudiquen el avance de las negociaciones o las termi-
nen (Osterling Parodi y Rebaza González, p. 4). Por tanto, se verifica que la
conducta de las partes, en la fase de tratativas, se encuentra limitada tanto
por las reglas de la buena fe como por la doctrina de los actos propios (1) .
Una conducta contraria a estos principios determina que el infractor incu-
rra en responsabilidad (Osterling Parodi y Rebaza González, p. 6).
(1) Según esta doctrina no es legítimo desconocer con la mano izquierda lo que hace con
la derecha. Ello ocurre solo cuando (i) la mano derecha y la izquierda pertenecen al
mismo centro de imputación (identidad de sujetos); (ii) lo que la mano derecha ha
hecho anteriormente permite derivar con claridad que la mano izquierda se encuentra
obligada posteriormente a conducirse de la misma manera (carácter vinculante de la
conducta original), y (iii) efectivamente la mano izquierda está haciendo algo incom-
patible con lo que hizo la mano derecha (contradicción entre la conducta original y
la conducta posterior).
La doctrina de los actos propios busca fomentar que las personas sean coherentes
en su actuar cotidiano. De esta manera, sanciona a las personas que se comportan
contradictoriamente quitándoles la posibilidad de reclamar derechos que en un primer
momento sí hubieran podido reclamar, pero que se pierde como consecuencia de la
contradicción.
El fundamento es que la mayoría de personas actúan, en base al principio de bue-
na fe, confiando en los demás. Por lo tanto, si alguien actúa de tal manera que su
conducta aparenta que no reclamará un derecho, no puede luego hacer valer ese
derecho contra quien confió en tal apariencia. Se trata pues de una norma de buena
conducta, basada en la buena fe. Pero su aplicación significa el nacimiento de una
sólida confianza en la conducta futura del agente basado en indicadores claros que
le den carácter vinculante a la conducta originaria (Bullard González, pp. 52-53).
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
deber esencial de los contratantes (Osterling Parodi y Rebaza González, p.
3) al momento de efectuar las negociaciones. En sentido subjetivo, De la
Puente considera que la buena fe se refiere a la intención con que obran
las personas o la creencia con que lo hacen (adquirente, poseedor, cónyuge
del bígamo); por lo cual se le llama buena fe-creencia. En sentido objetivo,
la buena fe actúa como regla de conducta, que orienta la actuación leal del
sujeto (negociación del contrato, cumplimiento de la relación obligatoria
creada por él), lo que determina que se le denomine buena fe — lealtad”
(citado por Osterling y Rebaza, s.f., p. 04).
Entonces, la buena fe obliga a las partes a cumplir ciertos deberes que
permiten a los tratantes tomar las decisiones que mejor beneficien a sus inte-
reses, el de no divulgar información conocida por medio de las tratativas, el
de informar sobre la existencia de negociaciones paralelas, el de abstenerse
de realizar actos que perjudiquen el avance de las negociaciones o las termi-
nen (Osterling Parodi y Rebaza González, p. 4). Por tanto, se verifica que la
conducta de las partes, en la fase de tratativas, se encuentra limitada tanto
por las reglas de la buena fe como por la doctrina de los actos propios (1) .
Una conducta contraria a estos principios determina que el infractor incu-
rra en responsabilidad (Osterling Parodi y Rebaza González, p. 6).
(1) Según esta doctrina no es legítimo desconocer con la mano izquierda lo que hace con
la derecha. Ello ocurre solo cuando (i) la mano derecha y la izquierda pertenecen al
mismo centro de imputación (identidad de sujetos); (ii) lo que la mano derecha ha
hecho anteriormente permite derivar con claridad que la mano izquierda se encuentra
obligada posteriormente a conducirse de la misma manera (carácter vinculante de la
conducta original), y (iii) efectivamente la mano izquierda está haciendo algo incom-
patible con lo que hizo la mano derecha (contradicción entre la conducta original y
la conducta posterior).
La doctrina de los actos propios busca fomentar que las personas sean coherentes
en su actuar cotidiano. De esta manera, sanciona a las personas que se comportan
contradictoriamente quitándoles la posibilidad de reclamar derechos que en un primer
momento sí hubieran podido reclamar, pero que se pierde como consecuencia de la
contradicción.
El fundamento es que la mayoría de personas actúan, en base al principio de bue-
na fe, confiando en los demás. Por lo tanto, si alguien actúa de tal manera que su
conducta aparenta que no reclamará un derecho, no puede luego hacer valer ese
derecho contra quien confió en tal apariencia. Se trata pues de una norma de buena
conducta, basada en la buena fe. Pero su aplicación significa el nacimiento de una
sólida confianza en la conducta futura del agente basado en indicadores claros que
le den carácter vinculante a la conducta originaria (Bullard González, pp. 52-53).
255QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
Esta responsabilidad contractual importa en la obligación legal de reparar
un daño surgido en el periodo previo al perfeccionamiento de un contrato (Va-
racalli y Picasso, 1992, p. 209).
Estando a lo antes indicado, advertimos la existencia de deberes al momento
de la negociación contractual, que, si bien tiene como fuente la buena fe, ello no
basta para resarcir los daños que causa una parte a la contraparte. En ese sentido,
se propone su regulación a fin de que la parte infractora indemnice los daños que
genere a su contraparte por el incumplimiento de un deber precontractual.
En definitiva, debe precisarse que para que se genere una responsabilidad
precontractual no se subsume en cualquier ruptura, sino que esta debe ser in-
justificada e intempestiva (Osterling y Rebaza, p. 6), generando responsabilidad.
De lo mencionado, se infiere que la etapa de celebración y ejecución del
contrato están regulados y quien haya sufrido un daño o perjuicio puede solici-
tar indemnización. Empero, en la etapa de la negociación se ha limitado men-
cionar que se celebra según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes, como consecuencia de ello, cualquiera de las partes puede en esta etapa
romper la confianza o tratativas que se haya generado sobre el otro, y este no
tendrá derecho a reclamar si sufriese algún daño.
Entonces, este principio de buena fe, que básicamente explica y sustancia
los deberes de comportamiento de las partes durante las negociaciones, es en
derecho civil una cuestión de moralidad y de justicia y, como tal, forma parte del
orden público (Pereirano Barrocas, p. 5). Resulta ser una mera regla de orden
moral, sin mayores efectos jurídicos.
La buena fe, como principio involucrado en la etapa de la negociación,
se entiende, de forma general, como el deber de lealtad y corrección o, lo que
es lo mismo, el deber de obrar de manera leal y correcta, empero, la libertad
contractual por la cual las partes que incursionan en negociaciones son libres de
contratar o no hacerlo (Oviedo Alban, 2008, p.89), según sus expectativas o as-
piraciones, y considerando siempre el principio de la libertad contractual como
concepto fundamental. No obstante ello, la responsabilidad precontractual pue-
de surgir independientemente de la existencia de declaraciones de intención y
de la naturaleza vinculante de esa intención. Esta existe por el mero hecho de
que las partes de una relación precontractual, además de cualquier otro requi-
sito, deben respetar los deberes de buena fe. De este modo, deben considerarse
incluidos en ese trámite, entre otros, los siguientes deberes: el deber de no rom-
per las negociaciones cuando la otra parte esperaba razonablemente la celebra-
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
Esta responsabilidad contractual importa en la obligación legal de reparar
un daño surgido en el periodo previo al perfeccionamiento de un contrato (Va-
racalli y Picasso, 1992, p. 209).
Estando a lo antes indicado, advertimos la existencia de deberes al momento
de la negociación contractual, que, si bien tiene como fuente la buena fe, ello no
basta para resarcir los daños que causa una parte a la contraparte. En ese sentido,
se propone su regulación a fin de que la parte infractora indemnice los daños que
genere a su contraparte por el incumplimiento de un deber precontractual.
En definitiva, debe precisarse que para que se genere una responsabilidad
precontractual no se subsume en cualquier ruptura, sino que esta debe ser in-
justificada e intempestiva (Osterling y Rebaza, p. 6), generando responsabilidad.
De lo mencionado, se infiere que la etapa de celebración y ejecución del
contrato están regulados y quien haya sufrido un daño o perjuicio puede solici-
tar indemnización. Empero, en la etapa de la negociación se ha limitado men-
cionar que se celebra según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes, como consecuencia de ello, cualquiera de las partes puede en esta etapa
romper la confianza o tratativas que se haya generado sobre el otro, y este no
tendrá derecho a reclamar si sufriese algún daño.
Entonces, este principio de buena fe, que básicamente explica y sustancia
los deberes de comportamiento de las partes durante las negociaciones, es en
derecho civil una cuestión de moralidad y de justicia y, como tal, forma parte del
orden público (Pereirano Barrocas, p. 5). Resulta ser una mera regla de orden
moral, sin mayores efectos jurídicos.
La buena fe, como principio involucrado en la etapa de la negociación,
se entiende, de forma general, como el deber de lealtad y corrección o, lo que
es lo mismo, el deber de obrar de manera leal y correcta, empero, la libertad
contractual por la cual las partes que incursionan en negociaciones son libres de
contratar o no hacerlo (Oviedo Alban, 2008, p.89), según sus expectativas o as-
piraciones, y considerando siempre el principio de la libertad contractual como
concepto fundamental. No obstante ello, la responsabilidad precontractual pue-
de surgir independientemente de la existencia de declaraciones de intención y
de la naturaleza vinculante de esa intención. Esta existe por el mero hecho de
que las partes de una relación precontractual, además de cualquier otro requi-
sito, deben respetar los deberes de buena fe. De este modo, deben considerarse
incluidos en ese trámite, entre otros, los siguientes deberes: el deber de no rom-
per las negociaciones cuando la otra parte esperaba razonablemente la celebra-
256
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
ción del contrato; el deber de no rechazar la renovación de un contrato, cuan-
do la otra parte confió razonablemente en una promesa de renovación o por
evidente deducción de su comportamiento. (Pereirano, p. 5); y por último está
inmerso el principio de la autonomía privada y responsabilidad precontractual
que implica que no debe de ponerse en modo alguno en cuestión que quienes se
proponen iniciar o mantienen negociaciones para la celebración de un contrato
puedan celebrar acuerdos jurídicamente vinculantes en los que pacten expresa-
mente o de los que quepa deducir el contenido de sus deberes de conducta en
las futuras negociaciones, e incluso determinen las consecuencias de su even-
tual incumplimiento. La consiguiente responsabilidad por daños será cuando
así suceda de naturaleza obviamente contractual. Y debe reconocerse también la
posibilidad de limitar por pacto el an y el quantum legales de la responsabilidad
precontractual no dolosa; bien que respetando, en su caso, las prohibiciones de
excluir o limitar la responsabilidad del predisponente, propias de la legislación
sobre condiciones generales de la contratación. No hay razón para considerar
el régimen legal de la responsabilidad precontractual un mínimo estrictamente
imperativo (Pantaleón, 2011, p. 905).
Dentro de lo mencionado línea arriba; es importante mencionar que uno
de los principios bases dentro de la problemática expuesta es el principio de
buena fe, que comporta un deber de comportamiento de las partes en la etapa
de las tratativas; sin embargo, esta no es la única, puesto que está inmerso dentro
de esta también un principio implícito de carácter constitucional, la seguridad
jurídica, que se constituye según lo establecido por el Tribunal Constitucional(2)
como un principio consustancial al Estado constitucional de derecho que pro-
yecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico (3); sin dejar de lado el valor
jurídico de la justicia y equidad, por cuanto este vacío podría contribuir a que
una de las partes dentro de la etapa de la negociación tenga algunas ventajas
(2) STC N.º 00010-2014-PI/TC, f. j. N.º 14-17.
(3) Mediante dicho principio se asegura a todos los individuos una expectativa razonable-
mente fundada sobre cómo actuarán los poderes públicos y, en general, los individuos
al desarrollarse e interactuar en la vida comunitaria. Ahora bien, la garantía de certeza y
predictibilidad del (y en él) comportamiento de los poderes públicos y de los ciudadanos
no es lo mismo que inmutabilidad o petrificación del ordenamiento jurídico. El principio
de seguridad jurídica no constitucionaliza la estática social. La vida en comunidad está
en constante transformación y, con ella, también las reglas que aspiran a disciplinarla.
Por ello, constituyendo el nuestro un ordenamiento jurídico esencialmente dinámico, el
principio de seguridad jurídica no impide que el legislador pueda modificar el sistema
normativo [Cf. STC N.º 0009-2001- AUTC, f. j. N.º 18].
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
ción del contrato; el deber de no rechazar la renovación de un contrato, cuan-
do la otra parte confió razonablemente en una promesa de renovación o por
evidente deducción de su comportamiento. (Pereirano, p. 5); y por último está
inmerso el principio de la autonomía privada y responsabilidad precontractual
que implica que no debe de ponerse en modo alguno en cuestión que quienes se
proponen iniciar o mantienen negociaciones para la celebración de un contrato
puedan celebrar acuerdos jurídicamente vinculantes en los que pacten expresa-
mente o de los que quepa deducir el contenido de sus deberes de conducta en
las futuras negociaciones, e incluso determinen las consecuencias de su even-
tual incumplimiento. La consiguiente responsabilidad por daños será cuando
así suceda de naturaleza obviamente contractual. Y debe reconocerse también la
posibilidad de limitar por pacto el an y el quantum legales de la responsabilidad
precontractual no dolosa; bien que respetando, en su caso, las prohibiciones de
excluir o limitar la responsabilidad del predisponente, propias de la legislación
sobre condiciones generales de la contratación. No hay razón para considerar
el régimen legal de la responsabilidad precontractual un mínimo estrictamente
imperativo (Pantaleón, 2011, p. 905).
Dentro de lo mencionado línea arriba; es importante mencionar que uno
de los principios bases dentro de la problemática expuesta es el principio de
buena fe, que comporta un deber de comportamiento de las partes en la etapa
de las tratativas; sin embargo, esta no es la única, puesto que está inmerso dentro
de esta también un principio implícito de carácter constitucional, la seguridad
jurídica, que se constituye según lo establecido por el Tribunal Constitucional(2)
como un principio consustancial al Estado constitucional de derecho que pro-
yecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico (3); sin dejar de lado el valor
jurídico de la justicia y equidad, por cuanto este vacío podría contribuir a que
una de las partes dentro de la etapa de la negociación tenga algunas ventajas
(2) STC N.º 00010-2014-PI/TC, f. j. N.º 14-17.
(3) Mediante dicho principio se asegura a todos los individuos una expectativa razonable-
mente fundada sobre cómo actuarán los poderes públicos y, en general, los individuos
al desarrollarse e interactuar en la vida comunitaria. Ahora bien, la garantía de certeza y
predictibilidad del (y en él) comportamiento de los poderes públicos y de los ciudadanos
no es lo mismo que inmutabilidad o petrificación del ordenamiento jurídico. El principio
de seguridad jurídica no constitucionaliza la estática social. La vida en comunidad está
en constante transformación y, con ella, también las reglas que aspiran a disciplinarla.
Por ello, constituyendo el nuestro un ordenamiento jurídico esencialmente dinámico, el
principio de seguridad jurídica no impide que el legislador pueda modificar el sistema
normativo [Cf. STC N.º 0009-2001- AUTC, f. j. N.º 18].
257QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
en detrimento de la contraparte, propiciando en todo momento la igualdad
entre estos, igualdad que como nos dice Mesía Ramírez, citando a la STC(4) que
siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneración de otros dere-
chos. Al respecto el TC ha sostenido que, en función de su carácter relacional, el
derecho a la igualdad: funciona en la medida [en] que se encuentre conectado
con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales;
precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de de-
rechos que la Constitución y las Leyes reconocen y garantizan (2018, p. 116-117);
según lo instituido por el TC (5) el principio-derecho de igualdad se constituye en
un presupuesto indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales.
Posee además una naturaleza relacional, es decir, que funciona en la medida en
que se encuentre relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones
constitucionales y legales. Dicho carácter relacional solo opera vinculativamente
para asegurar el goce, real, efectivo y plena del plexo de derechos que la Const.
P. del Perú y las leyes reconocen y garantizan (Mesía, 2018, p. 116).
Ahora bien, el vacío legal descrito supra puede ser utilizado de manera
arbitraria por una parte en detrimento de la otra; debido a que por ejemplo una
persona que está en la etapa de tratativas con otra y está tiene la creencia que
el contrato de compraventa se celebrará, vende el bien inmueble donde habita
a fin de adquirir otro en una ubicación más adecuada a sus intereses; empero,
este último sin mayor justificación y de manera intempestiva decide no celebrar
el contrato pese a la existencia de indicios razonables para la celebración; enton-
ces este daño causado por una parte no puede ser merecedor del resarcimiento,
puesto que esta conducta no está tipificada en el orden jurídico, resultando su-
mamente importante su regulación a fin de evitar acciones arbitrarias y conlle-
vando incluso al abuso del derecho.
V. Análisis y discusión
El tema bajo análisis se centra en normar un tercer sistema de la responsa-
bilidad civil a fin de proteger a las partes dentro de la etapa de la negociación, lo
que se constituye no solo como la protección de un derecho de carácter patrimo-
nial, sino más bien uno de carácter fundamental que se sustenta en el artículo
2, inciso 14) de la Constitución Política del Perú, y se solidifica en el derecho al
libre desarrollo establecido en el artículo 2, inciso 1) de la carta fundamental,
(4) f. j. jurídico 22 del Exp. N.º 0004-2006-PI/TC
(5) f. j. jurídico 121 del Exp. N.º 0004-2006-PI/TC
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
en detrimento de la contraparte, propiciando en todo momento la igualdad
entre estos, igualdad que como nos dice Mesía Ramírez, citando a la STC(4) que
siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneración de otros dere-
chos. Al respecto el TC ha sostenido que, en función de su carácter relacional, el
derecho a la igualdad: funciona en la medida [en] que se encuentre conectado
con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales;
precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de de-
rechos que la Constitución y las Leyes reconocen y garantizan (2018, p. 116-117);
según lo instituido por el TC (5) el principio-derecho de igualdad se constituye en
un presupuesto indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales.
Posee además una naturaleza relacional, es decir, que funciona en la medida en
que se encuentre relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones
constitucionales y legales. Dicho carácter relacional solo opera vinculativamente
para asegurar el goce, real, efectivo y plena del plexo de derechos que la Const.
P. del Perú y las leyes reconocen y garantizan (Mesía, 2018, p. 116).
Ahora bien, el vacío legal descrito supra puede ser utilizado de manera
arbitraria por una parte en detrimento de la otra; debido a que por ejemplo una
persona que está en la etapa de tratativas con otra y está tiene la creencia que
el contrato de compraventa se celebrará, vende el bien inmueble donde habita
a fin de adquirir otro en una ubicación más adecuada a sus intereses; empero,
este último sin mayor justificación y de manera intempestiva decide no celebrar
el contrato pese a la existencia de indicios razonables para la celebración; enton-
ces este daño causado por una parte no puede ser merecedor del resarcimiento,
puesto que esta conducta no está tipificada en el orden jurídico, resultando su-
mamente importante su regulación a fin de evitar acciones arbitrarias y conlle-
vando incluso al abuso del derecho.
V. Análisis y discusión
El tema bajo análisis se centra en normar un tercer sistema de la responsa-
bilidad civil a fin de proteger a las partes dentro de la etapa de la negociación, lo
que se constituye no solo como la protección de un derecho de carácter patrimo-
nial, sino más bien uno de carácter fundamental que se sustenta en el artículo
2, inciso 14) de la Constitución Política del Perú, y se solidifica en el derecho al
libre desarrollo establecido en el artículo 2, inciso 1) de la carta fundamental,
(4) f. j. jurídico 22 del Exp. N.º 0004-2006-PI/TC
(5) f. j. jurídico 121 del Exp. N.º 0004-2006-PI/TC
258
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
más aún si el art. 62 señala que la libertad de contratar garantiza que las partes
puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Estas disposiciones constitucionales recogen y establecen no solo derechos
fundamentales, sino también valores implícitos constitucionales como la seguri-
dad jurídica, que se constituye según lo establecido por el TC (6) como un prin-
cipio consustancial al Estado constitucional de derecho que proyecta sus efectos
sobre todo el ordenamiento jurídico (7).
Entonces, en mérito a las disposiciones de carácter constitucional desa-
rrollada en un precepto legal delimita la actuación de quien ejerce el dere-
cho, pues no puede trasgredir el derecho del otro ejerciendo el suyo; esto se
encuentro limitado por el artículo 1362 del Código Civil que prescribe que
los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes, lo que comporta un deber esencial
de los contratantes (Osterling Parodi y Rebaza González, p. 3). Por tanto, una
conducta contraria a estos principios determina que el infractor incurra en
responsabilidad (Osterling y Rebaza, p. 6).
No obstante, lo descrito en las disposiciones normativas no se condicen
con la realidad, puesto que una de las partes en la fase de las tratativas puede
perfectamente desistirse, renunciar, apartarse o retraerse en la celebración del
contrato, dejando en una suerte de incertidumbre a la contraparte, quien tenía
expectativas razonables sobre el mismo, y generar con ello daños a una de las
partes. Frente a ello, y a fin de proteger a la parte perjudicada, se hace necesario
establecer un sistema de responsabilidad civil precontractual; precisando que
esta es perfectamente atendible en función al fenómeno del Estado constitu-
cional de derecho, los derechos fundamentales y los valores inmersos dentro de
este. Asimismo, nos obliga a reflexionar en torno al valor seguridad jurídica que
representa un principio consustancial de un Estado, ya que no se puede permitir
(6) STC N.º 00010-2014-PI/TC, ff. jj. 14-17
(7) Mediante dicho principio se asegura a todos los individuos una expectativa razonable-
mente fundada sobre cómo actuarán los poderes públicos y, en general, los individuos
al desarrollarse e interactuar en la vida comunitaria. Ahora bien, la garantía de certeza y
predictibilidad del (y en él) comportamiento de los poderes públicos y de los ciudadanos
no es lo mismo que inmutabilidad o petrificación del ordenamiento jurídico. El principio
de seguridad jurídica no constitucionaliza la estática social. La vida en comunidad está
en constante transformación y, con ella, también las reglas que aspiran a disciplinarla.
Por ello, constituyendo el nuestro un ordenamiento jurídico esencialmente dinámico, el
principio de seguridad jurídica no impide que el legislador pueda modificar el sistema
normativo [Cf. STC N.º 0009-2001- AUTC, f. j. 18].
Cerdán Blanco, Deyci Marleni
más aún si el art. 62 señala que la libertad de contratar garantiza que las partes
puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Estas disposiciones constitucionales recogen y establecen no solo derechos
fundamentales, sino también valores implícitos constitucionales como la seguri-
dad jurídica, que se constituye según lo establecido por el TC (6) como un prin-
cipio consustancial al Estado constitucional de derecho que proyecta sus efectos
sobre todo el ordenamiento jurídico (7).
Entonces, en mérito a las disposiciones de carácter constitucional desa-
rrollada en un precepto legal delimita la actuación de quien ejerce el dere-
cho, pues no puede trasgredir el derecho del otro ejerciendo el suyo; esto se
encuentro limitado por el artículo 1362 del Código Civil que prescribe que
los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes, lo que comporta un deber esencial
de los contratantes (Osterling Parodi y Rebaza González, p. 3). Por tanto, una
conducta contraria a estos principios determina que el infractor incurra en
responsabilidad (Osterling y Rebaza, p. 6).
No obstante, lo descrito en las disposiciones normativas no se condicen
con la realidad, puesto que una de las partes en la fase de las tratativas puede
perfectamente desistirse, renunciar, apartarse o retraerse en la celebración del
contrato, dejando en una suerte de incertidumbre a la contraparte, quien tenía
expectativas razonables sobre el mismo, y generar con ello daños a una de las
partes. Frente a ello, y a fin de proteger a la parte perjudicada, se hace necesario
establecer un sistema de responsabilidad civil precontractual; precisando que
esta es perfectamente atendible en función al fenómeno del Estado constitu-
cional de derecho, los derechos fundamentales y los valores inmersos dentro de
este. Asimismo, nos obliga a reflexionar en torno al valor seguridad jurídica que
representa un principio consustancial de un Estado, ya que no se puede permitir
(6) STC N.º 00010-2014-PI/TC, ff. jj. 14-17
(7) Mediante dicho principio se asegura a todos los individuos una expectativa razonable-
mente fundada sobre cómo actuarán los poderes públicos y, en general, los individuos
al desarrollarse e interactuar en la vida comunitaria. Ahora bien, la garantía de certeza y
predictibilidad del (y en él) comportamiento de los poderes públicos y de los ciudadanos
no es lo mismo que inmutabilidad o petrificación del ordenamiento jurídico. El principio
de seguridad jurídica no constitucionaliza la estática social. La vida en comunidad está
en constante transformación y, con ella, también las reglas que aspiran a disciplinarla.
Por ello, constituyendo el nuestro un ordenamiento jurídico esencialmente dinámico, el
principio de seguridad jurídica no impide que el legislador pueda modificar el sistema
normativo [Cf. STC N.º 0009-2001- AUTC, f. j. 18].
259QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
disposiciones normativas que avalen la afectación de derechos, menos aún dejar
en el limbo a las personas perjudicadas por la actuación de mala fe y la afecta-
ción de sus derechos.
Entonces, los argumentos descritos nos permiten concluir que el artículo
1362 CC Civil es una norma regla de carácter indeterminado, porque no nos da
mayor alcance sobre cómo se debe proteger a las partes dentro de la etapa de las
tratativas. Si bien menciona la conducta que debe guiar la negociación, no des-
cribe la consecuencia jurídica del actuar de mala fe y, por consiguiente, la gene-
ración de daños; pues no existe una descripción del comportamiento en dicha
regla (Viola, 2000, p. 938). Por tanto, existe una laguna normativa. A decir de
Ródenas (2012), este sistema no contiene una norma que correlacione el caso
con una solución, como puede verse en la Casación N.º 5507-2015 - Piura, pues,
por deficiencia normativa, se determinó como irrelevante emitir una decisión de
fondo, pese a que resulta de importancia.
VI. Conclusiones
a) Pretender regular un tercer sistema de responsabilidad civil precontrac-
tual. Se procura materializar el principio de la buena fe contractual y, como
consecuencia de ello, garantizar el principio-valor justicia, equidad e igual-
dad, puesto que la libertad contractual no puede legitimar su transgresión.
b) Se propone dotar de seguridad jurídica a las partes en la etapa de las trata-
tivas, a fin de evitar separaciones arbitrarias de una de las partes y la consi-
guiente afectación económica y moral de la contraparte.
c) En tal sentido, se considera la implementación de una estrategia civil para
proteger a las partes, pero sin que una de ellas obtenga mayores beneficios
en perjuicio de la otra. Esto porque, si eventualmente no se llegase a celebrar
un contrato, debe existir un motivo razonable que justifique tal decisión.
VII. Referencias
Barchi Velaochaga, L. (2015). Artículo 1362. Buena fe. Tratado de responsabilidad
civil contractual y extracontractual. Comentarios a las normas del Código Civil.
Pacífico Editores.
Benatti, F. (1963). La responsabilità precontrattuale. Giuffrè editore.
Cicerón, M. T. (1946). Los deberes y las paradojas de los estoicos. Traducción directa
del latín de Agustín Blánquez. Editorial Iberia.
REVISTAREVISTA
Regulación de la responsabilidad civil precontractual en el perú como un tercer sistema ..
disposiciones normativas que avalen la afectación de derechos, menos aún dejar
en el limbo a las personas perjudicadas por la actuación de mala fe y la afecta-
ción de sus derechos.
Entonces, los argumentos descritos nos permiten concluir que el artículo
1362 CC Civil es una norma regla de carácter indeterminado, porque no nos da
mayor alcance sobre cómo se debe proteger a las partes dentro de la etapa de las
tratativas. Si bien menciona la conducta que debe guiar la negociación, no des-
cribe la consecuencia jurídica del actuar de mala fe y, por consiguiente, la gene-
ración de daños; pues no existe una descripción del comportamiento en dicha
regla (Viola, 2000, p. 938). Por tanto, existe una laguna normativa. A decir de
Ródenas (2012), este sistema no contiene una norma que correlacione el caso
con una solución, como puede verse en la Casación N.º 5507-2015 - Piura, pues,
por deficiencia normativa, se determinó como irrelevante emitir una decisión de
fondo, pese a que resulta de importancia.
VI. Conclusiones
a) Pretender regular un tercer sistema de responsabilidad civil precontrac-
tual. Se procura materializar el principio de la buena fe contractual y, como
consecuencia de ello, garantizar el principio-valor justicia, equidad e igual-
dad, puesto que la libertad contractual no puede legitimar su transgresión.
b) Se propone dotar de seguridad jurídica a las partes en la etapa de las trata-
tivas, a fin de evitar separaciones arbitrarias de una de las partes y la consi-
guiente afectación económica y moral de la contraparte.
c) En tal sentido, se considera la implementación de una estrategia civil para
proteger a las partes, pero sin que una de ellas obtenga mayores beneficios
en perjuicio de la otra. Esto porque, si eventualmente no se llegase a celebrar
un contrato, debe existir un motivo razonable que justifique tal decisión.
VII. Referencias
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