93QUAESTIO IURIS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
La naturaleza metajurídica del estado de excepción
La naturaleza metajurídica
del estado de excepción
The meta-legal nature of the
state of emergency
urbina QuiñoneS,urbina QuiñoneS, César MCésar M..((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. La regulación jurídica del estado de ex-
cepción. III. La insuficiencia de la teoría jurídica para explicar el fenó-
meno de la excepción. 3.1. El paradigma clásico del estado de excepción.
3.2. La negación jurídica del fenómeno excepcional. IV. La convergencia
entre lo jurídico y lo político. V. Una distinción necesaria. VI. La natura-
leza del estado de excepción. VII. Conclusiones. VIII. Referencias.
Resumen: El autor desarrolla la naturaleza metajurídica del estado de
excepción, comprendiéndolo como una zona de convergencia entre la
aspiración de regulación jurídica en el texto constitucional y la decisión
(*) Este artículo es una extensión de precisiones teóricas sobre lo desarrollado por el
autor en su publicación La excepción frente a la COVID-19. Reflexiones sobre el
tratamiento del estado de emergencia en el caso peruano (Urbina Quiñones, 2020),
el cual busca determinar la naturaleza metajurídica del estado de excepción desde
un análisis estrictamente teórico.
(**) Abogado y maestro en Ciencias con mención en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos por la Universidad Nacional de Cajamarca. Aspirante al Título de Segunda
Especialidad en Argumentación Jurídica por la Pontifica Universidad Católica del Perú.
Socio del Estudio Jurídico CEDEFU. Docente de pre y posgrado en la Universidad
Nacional de Cajamarca. Correo electrónico: curbinaq@unc.edu.pe.
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Urbina Quiñones, César M.
política como expresión pura del poder. Para ello, recoge planteamientos
decisionistas y los correlaciona con la actual teoría constitucional sobre los
regímenes de excepción.
Palabras clave: Estado de excepción, régimen de excepción, decisionismo,
constitucionalismo, metajurídico.
Abstract: The author develops the meta-legal nature of the state of exception, un-
derstanding it as a convergence zone between the aspiration for legal regulation
in the constitutional text and the political decision as a pure expression of power.
To do this, it collects decisionist approaches and correlates them with the current
constitutional theory on exception regimes.
Key words: State of exception, regime of exception, decisionism, constitutionalism,
meta-legal.
I. Introducción
El estudio riguroso de la teoría del derecho ha conllevado —no en pocas
ocasiones— a explicar fenómenos que, sin ser necesariamente jurídicos, se ven
reducidos a la mínima expresión de su regulación normativa.
La filosofía del derecho en la posmodernidad, sobre todo el actual paradig-
ma constitucionalista, ha centrado su preocupación y sus esfuerzos en sustentar
la vinculación del derecho con la moral (1). Incluso, desde el cientificismo o el
materialismo no se ha podido dejar de advertir que el derecho tiene implicacio-
nes morales que fundamentan parte de su existencia (2).
En este trabajo, se llamará metajurídica a la disciplina que reviste esfuerzos
por descubrir los orígenes de las instituciones y los fenómenos jurídicos más
allá del derecho. Aunque, en el campo de la moral, esto ha tenido mejores re-
sultados, el actual paradigma constitucionalista parece haber dejado de lado la
discusión sobre la convergencia entre lo jurídico y lo político, aun cuando esta
relación se remonta a los propios orígenes del derecho constitucional (3), lo cual
(1) Podemos citar como un marco referencial los desarrollos teóricos de Ronald Dworkin,
Carlos Santiago Nino o John Finnis, como algunos de los pensadores más relevantes
sobre este asunto.
(2) Mario Bunge (2000, pp. 130 y ss.) sostiene que el derecho tiene una zona de conver-
gencia con la moral, llamando nomoética a “la disciplina que se ocupa de estudiar los
fundamentos morales —o la ausencia de fundamentos morales— de la jurisprudencia”.
(3) Para ahondar sobre la relación entre los fenómenos jurídicos y los fenómenos políticos
se recomienda revisar: (García Belaúnde, 1978).
Urbina Quiñones, César M.
política como expresión pura del poder. Para ello, recoge planteamientos
decisionistas y los correlaciona con la actual teoría constitucional sobre los
regímenes de excepción.
Palabras clave: Estado de excepción, régimen de excepción, decisionismo,
constitucionalismo, metajurídico.
Abstract: The author develops the meta-legal nature of the state of exception, un-
derstanding it as a convergence zone between the aspiration for legal regulation
in the constitutional text and the political decision as a pure expression of power.
To do this, it collects decisionist approaches and correlates them with the current
constitutional theory on exception regimes.
Key words: State of exception, regime of exception, decisionism, constitutionalism,
meta-legal.
I. Introducción
El estudio riguroso de la teoría del derecho ha conllevado —no en pocas
ocasiones— a explicar fenómenos que, sin ser necesariamente jurídicos, se ven
reducidos a la mínima expresión de su regulación normativa.
La filosofía del derecho en la posmodernidad, sobre todo el actual paradig-
ma constitucionalista, ha centrado su preocupación y sus esfuerzos en sustentar
la vinculación del derecho con la moral (1). Incluso, desde el cientificismo o el
materialismo no se ha podido dejar de advertir que el derecho tiene implicacio-
nes morales que fundamentan parte de su existencia (2).
En este trabajo, se llamará metajurídica a la disciplina que reviste esfuerzos
por descubrir los orígenes de las instituciones y los fenómenos jurídicos más
allá del derecho. Aunque, en el campo de la moral, esto ha tenido mejores re-
sultados, el actual paradigma constitucionalista parece haber dejado de lado la
discusión sobre la convergencia entre lo jurídico y lo político, aun cuando esta
relación se remonta a los propios orígenes del derecho constitucional (3), lo cual
(1) Podemos citar como un marco referencial los desarrollos teóricos de Ronald Dworkin,
Carlos Santiago Nino o John Finnis, como algunos de los pensadores más relevantes
sobre este asunto.
(2) Mario Bunge (2000, pp. 130 y ss.) sostiene que el derecho tiene una zona de conver-
gencia con la moral, llamando nomoética a “la disciplina que se ocupa de estudiar los
fundamentos morales —o la ausencia de fundamentos morales— de la jurisprudencia”.
(3) Para ahondar sobre la relación entre los fenómenos jurídicos y los fenómenos políticos
se recomienda revisar: (García Belaúnde, 1978).
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REVISTAREVISTA
La naturaleza metajurídica del estado de excepción
permitió, implícitamente, que discusiones esencialmente políticas se reduzcan a
su sola regulación normativa.
Dicho caso es el fenómeno de la excepción como una preocupación que
parte de la teoría política, pero que se ha reducido en la mera discusión de las
regulaciones normativas de los regímenes de excepción constitucionales.
La pandemia del coronavirus puso nuevamente, en la palestra, la añeja
discusión sobre el estado de excepción, pero sin ahondar en su ontología, olvi-
dando responder la pregunta: ¿cuál es su naturaleza? Es así que en este trabajo
se pretende responder a dicha interrogante desde un enfoque metajurídico, sin
reducciones normativas y ahondando en los orígenes de la discusión sobre el
fenómeno excepcional.
II. La regulación jurídica del estado de excepción
Las constituciones contemporáneas contemplan regímenes de excepción
en los que se pretende regular cómo el Estado responde frente a situaciones de
amenaza a la normal continuidad en la vida del país.
El tratamiento de dicha amenaza ha sido abordado por la doctrina jurídica
contemporánea, bajo el concepto de amenaza existencial, el cual hace referen-
cia a situaciones de peligro inminentes para la vida de la sociedad y del Estado,
como característica intrínseca de la situación excepcional (Wright, 2014, p. 208).
Por ejemplo, la Constitución Política del Perú prevé en su artículo 137 dos
estados de excepción: (i) el estado de emergencia, regulado para los supuestos
de perturbación a la paz o el orden interno, catástrofe o graves circunstancias
que afecten la vida de la nación; y (ii) el estado de sitio, regulado para los supues-
tos de invasión, guerra exterior, guerra civil o, incluso, el peligro inminente de
que estos se produzcan. Estos supuestos, aunque dotados de una fuerte indeter-
minación conceptual (4), representan las amenazas existenciales previstas por el
constituyente peruano.
Pero las constituciones no solo prevén supuestos en los que es válido dis-
poner la declaración del correspondiente estado de excepción, pues, también
contemplan la legitimidad, procedimiento, forma y modo de la declaración. De
ahí que se sostenga la limitación de los poderes de excepción a través de la regu-
lación normativa realizada por la Constitución.
(4) Que se acrecienta con la falta de normas de desarrollo constitucional sobre la materia
y con la ausencia de desarrollo jurisprudencial (Cfr. STC Exp. N.º 00002-2008-PI/TC).
REVISTAREVISTA
La naturaleza metajurídica del estado de excepción
permitió, implícitamente, que discusiones esencialmente políticas se reduzcan a
su sola regulación normativa.
Dicho caso es el fenómeno de la excepción como una preocupación que
parte de la teoría política, pero que se ha reducido en la mera discusión de las
regulaciones normativas de los regímenes de excepción constitucionales.
La pandemia del coronavirus puso nuevamente, en la palestra, la añeja
discusión sobre el estado de excepción, pero sin ahondar en su ontología, olvi-
dando responder la pregunta: ¿cuál es su naturaleza? Es así que en este trabajo
se pretende responder a dicha interrogante desde un enfoque metajurídico, sin
reducciones normativas y ahondando en los orígenes de la discusión sobre el
fenómeno excepcional.
II. La regulación jurídica del estado de excepción
Las constituciones contemporáneas contemplan regímenes de excepción
en los que se pretende regular cómo el Estado responde frente a situaciones de
amenaza a la normal continuidad en la vida del país.
El tratamiento de dicha amenaza ha sido abordado por la doctrina jurídica
contemporánea, bajo el concepto de amenaza existencial, el cual hace referen-
cia a situaciones de peligro inminentes para la vida de la sociedad y del Estado,
como característica intrínseca de la situación excepcional (Wright, 2014, p. 208).
Por ejemplo, la Constitución Política del Perú prevé en su artículo 137 dos
estados de excepción: (i) el estado de emergencia, regulado para los supuestos
de perturbación a la paz o el orden interno, catástrofe o graves circunstancias
que afecten la vida de la nación; y (ii) el estado de sitio, regulado para los supues-
tos de invasión, guerra exterior, guerra civil o, incluso, el peligro inminente de
que estos se produzcan. Estos supuestos, aunque dotados de una fuerte indeter-
minación conceptual (4), representan las amenazas existenciales previstas por el
constituyente peruano.
Pero las constituciones no solo prevén supuestos en los que es válido dis-
poner la declaración del correspondiente estado de excepción, pues, también
contemplan la legitimidad, procedimiento, forma y modo de la declaración. De
ahí que se sostenga la limitación de los poderes de excepción a través de la regu-
lación normativa realizada por la Constitución.
(4) Que se acrecienta con la falta de normas de desarrollo constitucional sobre la materia
y con la ausencia de desarrollo jurisprudencial (Cfr. STC Exp. N.º 00002-2008-PI/TC).
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Urbina Quiñones, César M.
Bajo un enfoque esencialmente jurídico, el estado de excepción se defi-
niría como la regulación constitucional de las potenciales amenazas existencia-
les consideradas por el constituyente, a través de ciertas causales determinadas
como situaciones excepcionales, así como sus correspondientes consecuencias.
Dicho de otro modo, cuando el constituyente valora algunos supuestos como
potenciales amenazas existenciales, las positiva en causales para la declaración
del estado de excepción, según la regulación que estime conveniente.
Esta regulación constitucional, que se repite en la gran mayoría de or-
denamientos nacionales, dota de una aparente naturaleza jurídica al es-
tado de excepción, y reduce el fenómeno excepcional (v. gr. amenaza
existencial) a las prescripciones normativas que el constituyente le haya
reservado; no obstante, esta “excepcionalidad” radica exclusivamente en
la poca probabilidad de que el supuesto previsto ocurra en la realidad y
no tanto en la real condición de causa imprevisible.
III. La insuficiencia de la teoría jurídica para explicar el fe-
nómeno de la excepción
3.1. El paradigma clásico del estado de excepción
Los orígenes de la discusión sobre la regulación del fenómeno de la excep-
ción se remontan a la Roma republicana, en donde se comprendía a la situación
excepcional como circunstancias de peligro que requerían de un poder público
fuerte y sin obstáculos para hacerle frente (Schmitt, 1968, p. 33).
Es así como los romanos crearon a la dictadura, para que un magistrado
extraordinario (el dictador) sea nombrado por el cónsul a solicitud del senado
y así pueda eliminar el peligro que motivó su nombramiento, para lo cual no se
encontraba sujeto a las limitaciones que poseían las demás magistraturas ordi-
narias de Roma (Siles, 2014, p. 418). Esta designación duraba seis meses, y era
usual que el magistrado renuncie a su investidura una vez cumplida su misión,
aun antes del término indicado (Schmitt, 1968, pp. 33-34).
La tradición occidental se nutre de la dictadura romana como el modelo
primigenio del estado de excepción (Siles, 2014, p. 412); desde entonces, se de-
notan los esfuerzos por regular jurídicamente esta institución, definiendo quién
se encargaba de la designación, nombramiento y fines a cumplir por parte de
aquel magistrado.
En ese sentido, Schmitt (1968) identifica diferencias contrapuestas entre
una dictadura soberana y una dictadura comisarial. La dictadura romana era
Urbina Quiñones, César M.
Bajo un enfoque esencialmente jurídico, el estado de excepción se defi-
niría como la regulación constitucional de las potenciales amenazas existencia-
les consideradas por el constituyente, a través de ciertas causales determinadas
como situaciones excepcionales, así como sus correspondientes consecuencias.
Dicho de otro modo, cuando el constituyente valora algunos supuestos como
potenciales amenazas existenciales, las positiva en causales para la declaración
del estado de excepción, según la regulación que estime conveniente.
Esta regulación constitucional, que se repite en la gran mayoría de or-
denamientos nacionales, dota de una aparente naturaleza jurídica al es-
tado de excepción, y reduce el fenómeno excepcional (v. gr. amenaza
existencial) a las prescripciones normativas que el constituyente le haya
reservado; no obstante, esta “excepcionalidad” radica exclusivamente en
la poca probabilidad de que el supuesto previsto ocurra en la realidad y
no tanto en la real condición de causa imprevisible.
III. La insuficiencia de la teoría jurídica para explicar el fe-
nómeno de la excepción
3.1. El paradigma clásico del estado de excepción
Los orígenes de la discusión sobre la regulación del fenómeno de la excep-
ción se remontan a la Roma republicana, en donde se comprendía a la situación
excepcional como circunstancias de peligro que requerían de un poder público
fuerte y sin obstáculos para hacerle frente (Schmitt, 1968, p. 33).
Es así como los romanos crearon a la dictadura, para que un magistrado
extraordinario (el dictador) sea nombrado por el cónsul a solicitud del senado
y así pueda eliminar el peligro que motivó su nombramiento, para lo cual no se
encontraba sujeto a las limitaciones que poseían las demás magistraturas ordi-
narias de Roma (Siles, 2014, p. 418). Esta designación duraba seis meses, y era
usual que el magistrado renuncie a su investidura una vez cumplida su misión,
aun antes del término indicado (Schmitt, 1968, pp. 33-34).
La tradición occidental se nutre de la dictadura romana como el modelo
primigenio del estado de excepción (Siles, 2014, p. 412); desde entonces, se de-
notan los esfuerzos por regular jurídicamente esta institución, definiendo quién
se encargaba de la designación, nombramiento y fines a cumplir por parte de
aquel magistrado.
En ese sentido, Schmitt (1968) identifica diferencias contrapuestas entre
una dictadura soberana y una dictadura comisarial. La dictadura romana era
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La naturaleza metajurídica del estado de excepción
esta última, porque el poder se lo confería el senado para una tarea específica y
por un espacio de tiempo determinado (Schmitt, 1968, pp. 57 y ss.).
Por su parte, en una dictadura soberana, la decisión sobre el estado de
excepción recae en la propia autoridad del soberano y no en una regulación
normativa, pues, la situación excepcional es una realidad no prevista. Mientras
los fenómenos puramente jurídicos se presentan como normales para la vida
estatal, la excepción es una situación de anormalidad o de anomia (Hernando,
2000, pp. 222-223).
El decisionismo schmittiano centra la problemática del fenómeno excep-
cional en que se trataría de toda situación no prevista por el ordenamiento jurí-
dico, cuya consecuencia es el caos, porque no se encuentra forma jurídica para
afrontar tal situación, de manera que es la decisión soberana —y no la norma—
el remedio para tal contexto (Schmitt, 2009, p. 18).
Señalar algún caso como excepcional se torna difícil desde la esfera jurí-
dica, pues la aparente imposibilidad de prever normativamente un caso excep-
cional hace imposible su delimitación (Schmitt, 2009, p. 13). Lo excepcional se
expresa como la realidad que supera al derecho, como lo fáctico por sobre lo
jurídico (Wright, 2014, p. 206). En suma, como sentencia Loewenstein (1979):
Es imposible encontrar criterios jurídicos para captar las circunstancias
que constituyen una situación de crisis o de excepción y que justifican,
y hasta hacen inevitable, la instalación de un gobierno de crisis. Cual-
quier definición jurídica se opone al objetivo esencial del gobierno de
crisis, esto es, proporcionar al gobierno la libertad de movimiento que
le permita acabar con la crisis. […] Las situaciones de crisis son causa-
das por las más diversas razones. (p. 285)
Esa es la razón por la que Schmitt (2009) se refiere al estado de excep-
ción como “un concepto general de la doctrina del Estado, no un decreto
de necesidad cualquiera o un estado de sitio” (p. 13). Entonces, si el estado
de excepción no está supeditado a la preexistencia de una norma, ¿cuándo
se está frente a una situación excepcional? La respuesta del decisionismo es
cuando el soberano así lo decida, pues el “soberano es quien decide sobre
el estado de excepción” (Schmitt, 2009, p. 13). La lógica de esta argumen-
tación estriba en que, si la situación excepcional no admite regulación ju-
rídica alguna, solo se podrá saber que se está frente a una real situación de
excepción cuando el soberano así lo disponga.
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La naturaleza metajurídica del estado de excepción
esta última, porque el poder se lo confería el senado para una tarea específica y
por un espacio de tiempo determinado (Schmitt, 1968, pp. 57 y ss.).
Por su parte, en una dictadura soberana, la decisión sobre el estado de
excepción recae en la propia autoridad del soberano y no en una regulación
normativa, pues, la situación excepcional es una realidad no prevista. Mientras
los fenómenos puramente jurídicos se presentan como normales para la vida
estatal, la excepción es una situación de anormalidad o de anomia (Hernando,
2000, pp. 222-223).
El decisionismo schmittiano centra la problemática del fenómeno excep-
cional en que se trataría de toda situación no prevista por el ordenamiento jurí-
dico, cuya consecuencia es el caos, porque no se encuentra forma jurídica para
afrontar tal situación, de manera que es la decisión soberana —y no la norma—
el remedio para tal contexto (Schmitt, 2009, p. 18).
Señalar algún caso como excepcional se torna difícil desde la esfera jurí-
dica, pues la aparente imposibilidad de prever normativamente un caso excep-
cional hace imposible su delimitación (Schmitt, 2009, p. 13). Lo excepcional se
expresa como la realidad que supera al derecho, como lo fáctico por sobre lo
jurídico (Wright, 2014, p. 206). En suma, como sentencia Loewenstein (1979):
Es imposible encontrar criterios jurídicos para captar las circunstancias
que constituyen una situación de crisis o de excepción y que justifican,
y hasta hacen inevitable, la instalación de un gobierno de crisis. Cual-
quier definición jurídica se opone al objetivo esencial del gobierno de
crisis, esto es, proporcionar al gobierno la libertad de movimiento que
le permita acabar con la crisis. […] Las situaciones de crisis son causa-
das por las más diversas razones. (p. 285)
Esa es la razón por la que Schmitt (2009) se refiere al estado de excep-
ción como “un concepto general de la doctrina del Estado, no un decreto
de necesidad cualquiera o un estado de sitio” (p. 13). Entonces, si el estado
de excepción no está supeditado a la preexistencia de una norma, ¿cuándo
se está frente a una situación excepcional? La respuesta del decisionismo es
cuando el soberano así lo decida, pues el “soberano es quien decide sobre
el estado de excepción” (Schmitt, 2009, p. 13). La lógica de esta argumen-
tación estriba en que, si la situación excepcional no admite regulación ju-
rídica alguna, solo se podrá saber que se está frente a una real situación de
excepción cuando el soberano así lo disponga.
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Urbina Quiñones, César M.
3.2. La negación jurídica del fenómeno excepcional
Desde este enfoque, el derecho, dotado de orden y de previsión de causas,
acaba por ser insuficiente para explicar el fenómeno de la excepción; puesto
que la propia teoría jurídica ha negado la idea de la excepción, ya sea por razo-
nes epistémicas, de —presunta— coherencia con sus postulados, o por cuestio-
nes de fundamentación lógica y ética, en cuanto a las consecuencias que acarrea
aceptar la suspensión del orden jurídico frente a la decisión.
El positivismo jurídico asume la validez del ordenamiento normativo en sí
mismo, refiriendo la validez de toda norma jurídica hacia otra jerárquicamente
superior a ella, continuando una progresión ascendente que concluye en la nor-
ma fundamental, la cual tiene validez presupuesta al no poder provenir de una
autoridad que requiera de una norma que se la confiera (Kelsen, 1982, p. 202).
Esta autosuficiencia normativa exige obviar cualquier actuación estatal fuera de
los parámetros de validez, es decir, no puede haber hecho de la realidad que no
sea subsumible en el ordenamiento jurídico vigente(5), por lo tanto, cualquier
anomia es inexistente y, en consecuencia, no es posible la excepción en los tér-
minos propuestos por el decisionismo (Hernando, 2000, pp. 222-223).
El constitucionalismo de la posmodernidad tampoco es ajeno a aquella
concepción del derecho, pues, en él, la norma básica kelseniana se manifiesta
en la Constitución. El actual paradigma constitucionalista plantea que todo el
ordenamiento jurídico se adecúa, como consecuencia, deductivamente posible
de las premisas constitucionales que sirven de parámetro para el control de su
validez (Laporta, 1999, pp. 321-322). Por eso, Ferrajoli (2001) sostiene que el
Estado constitucional representa la forma última y más desarrollada del positi-
vismo jurídico, pues, en él, se está frente a “la positivación no sólo ya del ser del
derecho, es decir de sus condiciones de ‘existencia’, sino también de su deber
ser, o sea, de las opciones que presiden su producción y, por tanto, de sus condi-
ciones de ‘validez’” (p. 35).
En otro sentido, el constitucionalismo más clásico plantea que los poderes
constitucionales existen por la Constitución y, por lo tanto, estos poderes no
pueden suspenderla —o limitarla— (Constant, 1820, p. 255). En la lógica de la
consecuencia del estado de excepción, esta advertencia a suspensión —en todo
(5) Por ejemplo, al abordar las lagunas del derecho, el positivismo jurídico clásico
sostenía que es lógicamente posible aplicar el orden jurídico válido, pese a que
no sea aplicable una norma jurídica aislada que contemple el supuesto (Kelsen,
1982, p. 255).
Urbina Quiñones, César M.
3.2. La negación jurídica del fenómeno excepcional
Desde este enfoque, el derecho, dotado de orden y de previsión de causas,
acaba por ser insuficiente para explicar el fenómeno de la excepción; puesto
que la propia teoría jurídica ha negado la idea de la excepción, ya sea por razo-
nes epistémicas, de —presunta— coherencia con sus postulados, o por cuestio-
nes de fundamentación lógica y ética, en cuanto a las consecuencias que acarrea
aceptar la suspensión del orden jurídico frente a la decisión.
El positivismo jurídico asume la validez del ordenamiento normativo en sí
mismo, refiriendo la validez de toda norma jurídica hacia otra jerárquicamente
superior a ella, continuando una progresión ascendente que concluye en la nor-
ma fundamental, la cual tiene validez presupuesta al no poder provenir de una
autoridad que requiera de una norma que se la confiera (Kelsen, 1982, p. 202).
Esta autosuficiencia normativa exige obviar cualquier actuación estatal fuera de
los parámetros de validez, es decir, no puede haber hecho de la realidad que no
sea subsumible en el ordenamiento jurídico vigente(5), por lo tanto, cualquier
anomia es inexistente y, en consecuencia, no es posible la excepción en los tér-
minos propuestos por el decisionismo (Hernando, 2000, pp. 222-223).
El constitucionalismo de la posmodernidad tampoco es ajeno a aquella
concepción del derecho, pues, en él, la norma básica kelseniana se manifiesta
en la Constitución. El actual paradigma constitucionalista plantea que todo el
ordenamiento jurídico se adecúa, como consecuencia, deductivamente posible
de las premisas constitucionales que sirven de parámetro para el control de su
validez (Laporta, 1999, pp. 321-322). Por eso, Ferrajoli (2001) sostiene que el
Estado constitucional representa la forma última y más desarrollada del positi-
vismo jurídico, pues, en él, se está frente a “la positivación no sólo ya del ser del
derecho, es decir de sus condiciones de ‘existencia’, sino también de su deber
ser, o sea, de las opciones que presiden su producción y, por tanto, de sus condi-
ciones de ‘validez’” (p. 35).
En otro sentido, el constitucionalismo más clásico plantea que los poderes
constitucionales existen por la Constitución y, por lo tanto, estos poderes no
pueden suspenderla —o limitarla— (Constant, 1820, p. 255). En la lógica de la
consecuencia del estado de excepción, esta advertencia a suspensión —en todo
(5) Por ejemplo, al abordar las lagunas del derecho, el positivismo jurídico clásico
sostenía que es lógicamente posible aplicar el orden jurídico válido, pese a que
no sea aplicable una norma jurídica aislada que contemple el supuesto (Kelsen,
1982, p. 255).
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La naturaleza metajurídica del estado de excepción
o parte— del ordenamiento jurídico, también ha sido abordada como una pa-
radoja, aun como aporía, por el constitucionalismo contemporáneo, el cual se
plantea si: “¿puede salvarse la Constitución mediante su suspensión o quebran-
tamiento? ¿Este designio no significa, acaso, atentar contra la propia naturaleza
del Estado constitucional? ¿No estamos ante una contradicción irresoluble, ante
un callejón sin salida desde el punto de vista teórico?” (Siles, 2015, p. 77).
Ante ello, es necesario mencionar que el poder soberano es anterior a
la propia constitución, incluso, esta última es producción del poder soberano
manifestado a través del poder constituyente, siendo este quien legitima, en
última instancia, todo el sistema jurídico. No obstante, resulta un equívoco
pensar que, con la declaración del estado de excepción, se busque salvar a
la constitución como fin en sí mismo, pues en realidad se lo hace en cuanto
representa un medio para la protección de la sociedad y la persona humana.
Bajo esa premisa, es perfectamente razonable suspender el contenido de la
constitución para alcanzar su telos.
Otro cuestionamiento, esta vez de índole ético, recae en la evidente con-
centración de poder en el gobierno tras la declaración del estado de emergen-
cia. Para Constant (1820), al suspenderse el contenido de la Constitución, se la
estaría violando y, en ese sentido, ya no se conserva el orden constitucional sino
el poder del gobierno, que, en tales circunstancias, tiende a caer con facilidad
hacia el despotismo (pp. 257 y ss.).
Estas circunstancias han sido descritas como normalización negativa del es-
tado de excepción (Urbina, 2020, pp. 161-162) para referirse a la normalización
fáctica de la situación excepcional, esto es, cuando los gobiernos abusan de la
declaración del estado de excepción, haciéndolo parte de la cotidianeidad del
país(6) (Despouy, 2010, pp. 128-131).
Pero, justamente, en los términos propuestos por el decisionismo, aquella
normalización negativa es una situación no excepcional. Un schmittiano con-
temporáneo como Alain de Benoist (2007), al cuestionar la política antiterroris-
ta norteamericana, sentencia que “la permanencia del estado de excepción —la
excepción sin excepción— no es schmittiana” (p. 86).
(6) En el Perú, se ha cuestionado la normalización del estado de emergencia (Siles, 2017,
p. 126; Rubio, 1999, pp. 476-477), porque se ha empleado, indiscriminadamente, en
ciertas zonas de aplicación de la estrategia contrasubversiva, inclusive para combatir
a la delincuencia común en la región del Callao.
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La naturaleza metajurídica del estado de excepción
o parte— del ordenamiento jurídico, también ha sido abordada como una pa-
radoja, aun como aporía, por el constitucionalismo contemporáneo, el cual se
plantea si: “¿puede salvarse la Constitución mediante su suspensión o quebran-
tamiento? ¿Este designio no significa, acaso, atentar contra la propia naturaleza
del Estado constitucional? ¿No estamos ante una contradicción irresoluble, ante
un callejón sin salida desde el punto de vista teórico?” (Siles, 2015, p. 77).
Ante ello, es necesario mencionar que el poder soberano es anterior a
la propia constitución, incluso, esta última es producción del poder soberano
manifestado a través del poder constituyente, siendo este quien legitima, en
última instancia, todo el sistema jurídico. No obstante, resulta un equívoco
pensar que, con la declaración del estado de excepción, se busque salvar a
la constitución como fin en sí mismo, pues en realidad se lo hace en cuanto
representa un medio para la protección de la sociedad y la persona humana.
Bajo esa premisa, es perfectamente razonable suspender el contenido de la
constitución para alcanzar su telos.
Otro cuestionamiento, esta vez de índole ético, recae en la evidente con-
centración de poder en el gobierno tras la declaración del estado de emergen-
cia. Para Constant (1820), al suspenderse el contenido de la Constitución, se la
estaría violando y, en ese sentido, ya no se conserva el orden constitucional sino
el poder del gobierno, que, en tales circunstancias, tiende a caer con facilidad
hacia el despotismo (pp. 257 y ss.).
Estas circunstancias han sido descritas como normalización negativa del es-
tado de excepción (Urbina, 2020, pp. 161-162) para referirse a la normalización
fáctica de la situación excepcional, esto es, cuando los gobiernos abusan de la
declaración del estado de excepción, haciéndolo parte de la cotidianeidad del
país(6) (Despouy, 2010, pp. 128-131).
Pero, justamente, en los términos propuestos por el decisionismo, aquella
normalización negativa es una situación no excepcional. Un schmittiano con-
temporáneo como Alain de Benoist (2007), al cuestionar la política antiterroris-
ta norteamericana, sentencia que “la permanencia del estado de excepción —la
excepción sin excepción— no es schmittiana” (p. 86).
(6) En el Perú, se ha cuestionado la normalización del estado de emergencia (Siles, 2017,
p. 126; Rubio, 1999, pp. 476-477), porque se ha empleado, indiscriminadamente, en
ciertas zonas de aplicación de la estrategia contrasubversiva, inclusive para combatir
a la delincuencia común en la región del Callao.
100
Urbina Quiñones, César M.
IV. La convergencia entre lo jurídico y lo político
Si la determinación de la situación excepcional desde la norma es incon-
sistente con su propio carácter anómico y, además, la teoría jurídica se sustrajo
del estudio del fenómeno de la excepción, entonces, ¿por qué las constituciones
nacionales recogen al régimen de excepción en sus textos?
Una posible respuesta se puede ensayar desde el cambio de paradigma del
Estado constitucional, donde, al regir como norma suprema, la constitución tie-
ne fuerza normativa y vocación por recoger parámetros de la actividad estatal, lo
que, en palabras de García (2010), se traduce como:
El régimen de excepción compromete el funcionamiento normal de
las instituciones y la vida coexistencial de los ciudadanos. Forman parte
integrante de la propia dialéctica constitucional, que, en su afán de
encuadrar dentro de su seno toda la actividad estatal y ciudadana, se
ha visto en la necesidad de prever la institucionalización normativa del
régimen de excepción. (p. 748)
El correlato de esta regulación del poder estatal no es otro que su cabal
limitación, a efectos de evitar su uso desmedido. La propia República romana
aseguró mecanismos de control para contrarrestar la concentración del poder,
distinguiendo entre quién declara la situación excepcional: el senado romano;
asimismo, quién ejerce el poder dictatorial: el dictador. El primero era quien le
encomendaba al segundo qué tarea debía cumplir y el plazo del que disponía
para hacerlo, lo que Schmitt (1968) llamó “dictadura comisarial” (pp. 57 y ss.).
Asimismo, el senado mantenía el control de los fondos públicos y se reservaba el
ejercicio de control posterior sobre los actos del dictador, quien debía rendirle
cuentas al término de su investidura (García, 2010, pp. 750-751).
La concentración del poder durante los estados de excepción es un temor
fundado del constitucionalismo occidental, el cual se ha embarcado en la ilustre
tradición de limitar los poderes de excepción, buscando mantenerlos dentro del
cauce constitucional (Siles, 2015, p. 75).
Este afán democrático por limitar los poderes de excepción se ha deno-
minado normalización positiva del estado de excepción (Urbina, 2020, p. 161),
describiendo la transformación de un fenómeno político en uno jurídico. Sin
embargo, no se puede caer en el extremo normativista de negar el carácter polí-
tico de la excepción, para el cual “resulta decisivo ubicar a esta institución den-
tro del campo del derecho y desterrar así erróneas concepciones que la empa-
Urbina Quiñones, César M.
IV. La convergencia entre lo jurídico y lo político
Si la determinación de la situación excepcional desde la norma es incon-
sistente con su propio carácter anómico y, además, la teoría jurídica se sustrajo
del estudio del fenómeno de la excepción, entonces, ¿por qué las constituciones
nacionales recogen al régimen de excepción en sus textos?
Una posible respuesta se puede ensayar desde el cambio de paradigma del
Estado constitucional, donde, al regir como norma suprema, la constitución tie-
ne fuerza normativa y vocación por recoger parámetros de la actividad estatal, lo
que, en palabras de García (2010), se traduce como:
El régimen de excepción compromete el funcionamiento normal de
las instituciones y la vida coexistencial de los ciudadanos. Forman parte
integrante de la propia dialéctica constitucional, que, en su afán de
encuadrar dentro de su seno toda la actividad estatal y ciudadana, se
ha visto en la necesidad de prever la institucionalización normativa del
régimen de excepción. (p. 748)
El correlato de esta regulación del poder estatal no es otro que su cabal
limitación, a efectos de evitar su uso desmedido. La propia República romana
aseguró mecanismos de control para contrarrestar la concentración del poder,
distinguiendo entre quién declara la situación excepcional: el senado romano;
asimismo, quién ejerce el poder dictatorial: el dictador. El primero era quien le
encomendaba al segundo qué tarea debía cumplir y el plazo del que disponía
para hacerlo, lo que Schmitt (1968) llamó “dictadura comisarial” (pp. 57 y ss.).
Asimismo, el senado mantenía el control de los fondos públicos y se reservaba el
ejercicio de control posterior sobre los actos del dictador, quien debía rendirle
cuentas al término de su investidura (García, 2010, pp. 750-751).
La concentración del poder durante los estados de excepción es un temor
fundado del constitucionalismo occidental, el cual se ha embarcado en la ilustre
tradición de limitar los poderes de excepción, buscando mantenerlos dentro del
cauce constitucional (Siles, 2015, p. 75).
Este afán democrático por limitar los poderes de excepción se ha deno-
minado normalización positiva del estado de excepción (Urbina, 2020, p. 161),
describiendo la transformación de un fenómeno político en uno jurídico. Sin
embargo, no se puede caer en el extremo normativista de negar el carácter polí-
tico de la excepción, para el cual “resulta decisivo ubicar a esta institución den-
tro del campo del derecho y desterrar así erróneas concepciones que la empa-
101QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
La naturaleza metajurídica del estado de excepción
rentan al estado de excepción con la potestad discrecional de ejercer el poder
en situaciones de crisis” (Despouy, 2010, p. 91).
Cuando la teoría jurídica niega el carácter político del estado de excep-
ción, y lo reemplaza por un carácter eminentemente jurídico, niega también la
posibilidad de la situación excepcional por el solo hecho de —creer— regularla
bajo el régimen constitucional. Esa consideración autosuficiente del positivismo
jurídico clásico y del constitucionalismo posmoderno —vistos ut supra— no ha-
cen más que negar la propia realidad.
Creer que el marco de actuación estatal frente a la excepción se agota en lo
normativo, es lo mismo que no enfrentar una situación excepcional, porque al
encontrarse presupuestada se trata de una situación perfectamente normal. No
obstante, resulta peor pensar que, ante una verdadera situación excepcional, no
se pueda actuar fuera del marco normativo, porque ello supondría una proble-
mática de real indefensión para la sociedad y el Estado.
Por ejemplo, el estado de emergencia, decretado por el gobierno peruano
en el contexto de la pandemia —ocasionada por la covid-19—, no se ajustó a lo
establecido en el artículo 137 de la Constitución Política del Perú (7). En princi-
pio, porque cuando se declaró el estado de emergencia, la situación constitucio-
nalmente prevista (v. gr. graves circunstancias que afecten la vida de la nación)
aún no se concretaba: el número de contagiados era mínimo y no se enfrentaba
una crisis sanitaria, y se adoptaron medidas de prevención (como la cuarente-
na), que justamente pretendían evitar la caída del país en graves circunstancias
que le supongan un riesgo. Sobre todo, porque no existe causal regulada en la
constitución peruana para la declaración del estado de emergencia con el fin de
evitar sus causales previamente recogidas (v. gr. perturbación de la paz o el or-
den interno, catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la nación),
como sí es el caso del estado de sitio, regulado para casos de invasión, guerra
exterior, guerra civil o el peligro inminente de que estos se produzcan.
Evidentemente, aunque el Gobierno peruano intentó revestir de consti-
tucionalidad la declaración del estado de excepción, lo concreto es que dicha
declaración no se ajustó a los parámetros normativos establecidos; sin embargo,
no se hicieron cuestionamientos sobre su constitucionalidad.
(7) Es decir, la primera declaración de emergencia del 15 de marzo de 2020, mediante
D.S. N.º 044-2020-PCM.
REVISTAREVISTA
La naturaleza metajurídica del estado de excepción
rentan al estado de excepción con la potestad discrecional de ejercer el poder
en situaciones de crisis” (Despouy, 2010, p. 91).
Cuando la teoría jurídica niega el carácter político del estado de excep-
ción, y lo reemplaza por un carácter eminentemente jurídico, niega también la
posibilidad de la situación excepcional por el solo hecho de —creer— regularla
bajo el régimen constitucional. Esa consideración autosuficiente del positivismo
jurídico clásico y del constitucionalismo posmoderno —vistos ut supra— no ha-
cen más que negar la propia realidad.
Creer que el marco de actuación estatal frente a la excepción se agota en lo
normativo, es lo mismo que no enfrentar una situación excepcional, porque al
encontrarse presupuestada se trata de una situación perfectamente normal. No
obstante, resulta peor pensar que, ante una verdadera situación excepcional, no
se pueda actuar fuera del marco normativo, porque ello supondría una proble-
mática de real indefensión para la sociedad y el Estado.
Por ejemplo, el estado de emergencia, decretado por el gobierno peruano
en el contexto de la pandemia —ocasionada por la covid-19—, no se ajustó a lo
establecido en el artículo 137 de la Constitución Política del Perú (7). En princi-
pio, porque cuando se declaró el estado de emergencia, la situación constitucio-
nalmente prevista (v. gr. graves circunstancias que afecten la vida de la nación)
aún no se concretaba: el número de contagiados era mínimo y no se enfrentaba
una crisis sanitaria, y se adoptaron medidas de prevención (como la cuarente-
na), que justamente pretendían evitar la caída del país en graves circunstancias
que le supongan un riesgo. Sobre todo, porque no existe causal regulada en la
constitución peruana para la declaración del estado de emergencia con el fin de
evitar sus causales previamente recogidas (v. gr. perturbación de la paz o el or-
den interno, catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la nación),
como sí es el caso del estado de sitio, regulado para casos de invasión, guerra
exterior, guerra civil o el peligro inminente de que estos se produzcan.
Evidentemente, aunque el Gobierno peruano intentó revestir de consti-
tucionalidad la declaración del estado de excepción, lo concreto es que dicha
declaración no se ajustó a los parámetros normativos establecidos; sin embargo,
no se hicieron cuestionamientos sobre su constitucionalidad.
(7) Es decir, la primera declaración de emergencia del 15 de marzo de 2020, mediante
D.S. N.º 044-2020-PCM.
102
Urbina Quiñones, César M.
Lo cierto es que la realidad demostró —una vez más— que la situación
excepcional pone en evidencia al derecho y su incapacidad para predecir todas
las situaciones posibles (Quispe, 1982, p. 141). La normalización positiva del
estado de excepción representa una solución preventiva frente a su normaliza-
ción negativa, mas no agota su contenido político. Ninguna constitución bien
elaborada puede ignorar las exigencias normativas de la excepción (Quispe,
1982, p. 148), pero ninguna sociedad correctamente organizada debe olvidar
la imprevisibilidad de la excepción.
V. Una distinción necesaria
Loewenstein (1979) señala que, en el estado de excepción, “la optimista
suposición del constitucionalismo clásico según la cual la constitución regía en
todas las circunstancias como la ley suprema del país, constituyendo el marco
inalterable del liderazgo del proceso político, no ha sido confirmada por la rea-
lidad” (p. 284). Esta afirmación bien puede adherirse a la teoría schmittiana, en
el sentido de entender a la decisión sobre la excepción como decisión en sentido
eminente, donde una norma nunca puede captar una excepción absoluta, ni
mucho menos fundar la decisión sobre ella (Schmitt, 2009, p. 13).
La excepción decisionista no advierte norma alguna, ni siquiera constitucional
y, en palabras de Schmitt (2009), a lo sumo se puede indicar, en la constitución,
quién es el autorizado a actuar en tal caso (p. 13). El control posterior, al estilo de la
dictadura comisarial romana, también es una razonable posibilidad sobre la actua-
ción en estos casos. No obstante, de todas formas, estos mecanismos jurídicos para el
control del poder excepcional (normalización positiva) no pueden negar el carácter
político del estado de excepción, porque su realidad es fáctica y no normativa.
De ese modo, la necesidad de distinguir a la excepción constitucionalmen-
te regulada o dictadura constitucional (v. gr. régimen de excepción) de la excep-
ción en puridad o estado de excepción schmittiano (v. gr. el estado de excepción
derivado de una situación verdaderamente excepcional) se torna imperante.
Lo excepcional siempre estará vinculado al “advenimiento brutal de acon-
tecimientos extraños o situaciones imprevisibles que, dado su carácter ame-
nazante, exigen que sean afrontados inmediatamente con medidas así mismo
excepcionales” (De Benoist, 2007, p. 81). La dicotomía excepcional-normal se
caracteriza entonces por la posibilidad de conocer determinada situación; si se
la conoce y, por lo mismo, se la regula, entonces, cuando se produzca, será una
situación normal. Sin embargo, si no se conoce y, consecuentemente, no se re-
gula, cuando se produzca, será una situación excepcional.
Urbina Quiñones, César M.
Lo cierto es que la realidad demostró —una vez más— que la situación
excepcional pone en evidencia al derecho y su incapacidad para predecir todas
las situaciones posibles (Quispe, 1982, p. 141). La normalización positiva del
estado de excepción representa una solución preventiva frente a su normaliza-
ción negativa, mas no agota su contenido político. Ninguna constitución bien
elaborada puede ignorar las exigencias normativas de la excepción (Quispe,
1982, p. 148), pero ninguna sociedad correctamente organizada debe olvidar
la imprevisibilidad de la excepción.
V. Una distinción necesaria
Loewenstein (1979) señala que, en el estado de excepción, “la optimista
suposición del constitucionalismo clásico según la cual la constitución regía en
todas las circunstancias como la ley suprema del país, constituyendo el marco
inalterable del liderazgo del proceso político, no ha sido confirmada por la rea-
lidad” (p. 284). Esta afirmación bien puede adherirse a la teoría schmittiana, en
el sentido de entender a la decisión sobre la excepción como decisión en sentido
eminente, donde una norma nunca puede captar una excepción absoluta, ni
mucho menos fundar la decisión sobre ella (Schmitt, 2009, p. 13).
La excepción decisionista no advierte norma alguna, ni siquiera constitucional
y, en palabras de Schmitt (2009), a lo sumo se puede indicar, en la constitución,
quién es el autorizado a actuar en tal caso (p. 13). El control posterior, al estilo de la
dictadura comisarial romana, también es una razonable posibilidad sobre la actua-
ción en estos casos. No obstante, de todas formas, estos mecanismos jurídicos para el
control del poder excepcional (normalización positiva) no pueden negar el carácter
político del estado de excepción, porque su realidad es fáctica y no normativa.
De ese modo, la necesidad de distinguir a la excepción constitucionalmen-
te regulada o dictadura constitucional (v. gr. régimen de excepción) de la excep-
ción en puridad o estado de excepción schmittiano (v. gr. el estado de excepción
derivado de una situación verdaderamente excepcional) se torna imperante.
Lo excepcional siempre estará vinculado al “advenimiento brutal de acon-
tecimientos extraños o situaciones imprevisibles que, dado su carácter ame-
nazante, exigen que sean afrontados inmediatamente con medidas así mismo
excepcionales” (De Benoist, 2007, p. 81). La dicotomía excepcional-normal se
caracteriza entonces por la posibilidad de conocer determinada situación; si se
la conoce y, por lo mismo, se la regula, entonces, cuando se produzca, será una
situación normal. Sin embargo, si no se conoce y, consecuentemente, no se re-
gula, cuando se produzca, será una situación excepcional.
103QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
La naturaleza metajurídica del estado de excepción
Esto último revela la condición de mutabilidad entre lo excepcional y lo
normal, pues las circunstancias excepcionales que se producen con cierta fre-
cuencia llegan a normalizarse, lo cual hace que lo “alguna vez” excepcional se
convierta en algo perfectamente normal (Wright, 2014, p. 207). Por ejemplo, la
guerra es un fenómeno social lamentable que se ha hecho parte indisoluble de
la historia, por ende, previsible; constituciones como la peruana —además de la
regulación específica— la contemplan como presupuesto para la declaración de
un estado de sitio (artículo 137, inc. 2, Constitución Política del Perú). Lo mismo
ocurre con los desastres naturales, para los cuales se ha reservado la declaración
del estado de emergencia (artículo 137, inc. 3, Constitución Política del Perú).
Esa mutabilidad, a su vez, no hace otra cosa que poner de manifiesto el
carácter temporal del estado de excepción, el cual no tiene vocación de perma-
nencia, lo que representa un estadio de transición entre la situación excepcional
y la normal (García, 2010, p. 752). Por ello, las prórrogas constantes del estado
de excepción (normalización negativa), no escatiman en vaciar su contenido
excepcional y transitorio.
No obstante, para que sea una situación excepcional, en los términos plan-
teados por este trabajo, además de una situación desconocida, deberá repre-
sentar una situación de amenaza, de extrema necesidad o de peligro inminente
para la existencia de la sociedad y del Estado (Schmitt, 2009, p. 14; Wright, 2014,
p. 208). Esto es, que se vea comprometida parte de su entidad en alguno de los
elementos que configuran a la sociedad o al Estado, como unidades de desarro-
llo para el ciudadano.
La cognoscibilidad o previsibilidad de la situación determina su excepcio-
nalidad o normalidad, como parámetro de distinción entre el estado de excep-
ción schmittiano y el régimen de excepción constitucional, respectivamente; de
manera que este último no define situaciones excepcionales, en el sentido estric-
to del término, debiendo su terminología a un aspecto nominativo y no concep-
tual. Por su parte, la temporalidad y la amenaza a la existencia de la sociedad y
del Estado son características comunes que comparten ambas concepciones, las
cuales permiten cierto margen de regulación.
En ese sentido, no es factible regular supuestos de aplicación para el estado
de excepción, como lo hace el régimen de excepción constitucional, pues ello
implica normalizar las situaciones previstas y aunque se realice, eso solo será no-
minalmente, pero no se tratará de un estado de excepción, en sentido estricto.
Empero, sí es posible definir quién es comisionado con el poder soberano para
decretar que se está frente a una situación excepcional, como la posibilidad de
REVISTAREVISTA
La naturaleza metajurídica del estado de excepción
Esto último revela la condición de mutabilidad entre lo excepcional y lo
normal, pues las circunstancias excepcionales que se producen con cierta fre-
cuencia llegan a normalizarse, lo cual hace que lo “alguna vez” excepcional se
convierta en algo perfectamente normal (Wright, 2014, p. 207). Por ejemplo, la
guerra es un fenómeno social lamentable que se ha hecho parte indisoluble de
la historia, por ende, previsible; constituciones como la peruana —además de la
regulación específica— la contemplan como presupuesto para la declaración de
un estado de sitio (artículo 137, inc. 2, Constitución Política del Perú). Lo mismo
ocurre con los desastres naturales, para los cuales se ha reservado la declaración
del estado de emergencia (artículo 137, inc. 3, Constitución Política del Perú).
Esa mutabilidad, a su vez, no hace otra cosa que poner de manifiesto el
carácter temporal del estado de excepción, el cual no tiene vocación de perma-
nencia, lo que representa un estadio de transición entre la situación excepcional
y la normal (García, 2010, p. 752). Por ello, las prórrogas constantes del estado
de excepción (normalización negativa), no escatiman en vaciar su contenido
excepcional y transitorio.
No obstante, para que sea una situación excepcional, en los términos plan-
teados por este trabajo, además de una situación desconocida, deberá repre-
sentar una situación de amenaza, de extrema necesidad o de peligro inminente
para la existencia de la sociedad y del Estado (Schmitt, 2009, p. 14; Wright, 2014,
p. 208). Esto es, que se vea comprometida parte de su entidad en alguno de los
elementos que configuran a la sociedad o al Estado, como unidades de desarro-
llo para el ciudadano.
La cognoscibilidad o previsibilidad de la situación determina su excepcio-
nalidad o normalidad, como parámetro de distinción entre el estado de excep-
ción schmittiano y el régimen de excepción constitucional, respectivamente; de
manera que este último no define situaciones excepcionales, en el sentido estric-
to del término, debiendo su terminología a un aspecto nominativo y no concep-
tual. Por su parte, la temporalidad y la amenaza a la existencia de la sociedad y
del Estado son características comunes que comparten ambas concepciones, las
cuales permiten cierto margen de regulación.
En ese sentido, no es factible regular supuestos de aplicación para el estado
de excepción, como lo hace el régimen de excepción constitucional, pues ello
implica normalizar las situaciones previstas y aunque se realice, eso solo será no-
minalmente, pero no se tratará de un estado de excepción, en sentido estricto.
Empero, sí es posible definir quién es comisionado con el poder soberano para
decretar que se está frente a una situación excepcional, como la posibilidad de
104
Urbina Quiñones, César M.
una auto investidura (quien declara el estado de excepción ejerce los poderes de
excepción) o hetero investidura (quien declara el estado de excepción designa
a quien ejerce los poderes de excepción), el tiempo por el que son investidos
los poderes excepcionales, así como la posibilidad de un control simultáneo y
posterior sobre la actuación de los poderes excepcionales.
VI. La naturaleza del estado de excepción
Al diferenciar al estado de excepción del régimen de excepción constitu-
cional, más allá de aspectos lingüísticos, se puede abordar su verdadera natura-
leza. La teoría schmittiana presenta al estado de excepción como un fenómeno
aparentemente político, basado en la decisión del soberano; no obstante, una
lectura más profunda de sus postulados permite visualizar aspectos que lo vincu-
lan a la teoría jurídica, aunque no desde un enfoque positivista.
En comparación al creatio ex nihilo, el decisionismo propone que el origen del
Estado y del ordenamiento jurídico proviene de una decisión, de la voluntad de
crearlos (el poder soberano), y es esta su fuente primordial, la cual permite crear
derecho sin que exista norma que la habilite a hacerlo (Schmitt, 1996, p. 26). El
orden jurídico ya no reposa, entonces, en la norma, sino en la decisión soberana
que ordena y confiere seguridad a un estado de naturaleza preestatal o infraesta-
tal, caracterizado por la anarquía y la inseguridad (Schmitt, 1996, p. 31).
Aquella premisa devela el carácter original del derecho, el cual permite
colegir que, durante el estado de excepción, no se suspende al ordenamiento
jurídico, sino solo su elemento normativo (De Benoist, 2007, p. 82). Entonces,
un fenómeno aparentemente político “sigue siendo accesible al conocimiento
jurídico, porque ambos elementos —la norma y la decisión— permanecen den-
tro del marco de lo jurídico” (Schmitt, 2009, p. 18).
La naturaleza del estado de excepción no ha de buscarse fuera del espectro
jurídico, puesto que lo propiamente jurídico se origina en la decisión política de
creación del Estado y del orden constitucional, situación que se manifiesta en la
voluntad del poder constituyente como depositario del poder soberano. Dicho
origen se materializa nuevamente cuando se afronta la situación excepcional, lo
cual suspende el orden constitucional por decisión soberana, ya sea del constitu-
yente que comisiona una investidura en el texto constitucional o del nuevo sobera-
no que se hace con el poder; es decir, “gracias a que existe el estado de excepción
la soberanía puede manifestarse abiertamente” (Hernando, 2009, p. 52).
Urbina Quiñones, César M.
una auto investidura (quien declara el estado de excepción ejerce los poderes de
excepción) o hetero investidura (quien declara el estado de excepción designa
a quien ejerce los poderes de excepción), el tiempo por el que son investidos
los poderes excepcionales, así como la posibilidad de un control simultáneo y
posterior sobre la actuación de los poderes excepcionales.
VI. La naturaleza del estado de excepción
Al diferenciar al estado de excepción del régimen de excepción constitu-
cional, más allá de aspectos lingüísticos, se puede abordar su verdadera natura-
leza. La teoría schmittiana presenta al estado de excepción como un fenómeno
aparentemente político, basado en la decisión del soberano; no obstante, una
lectura más profunda de sus postulados permite visualizar aspectos que lo vincu-
lan a la teoría jurídica, aunque no desde un enfoque positivista.
En comparación al creatio ex nihilo, el decisionismo propone que el origen del
Estado y del ordenamiento jurídico proviene de una decisión, de la voluntad de
crearlos (el poder soberano), y es esta su fuente primordial, la cual permite crear
derecho sin que exista norma que la habilite a hacerlo (Schmitt, 1996, p. 26). El
orden jurídico ya no reposa, entonces, en la norma, sino en la decisión soberana
que ordena y confiere seguridad a un estado de naturaleza preestatal o infraesta-
tal, caracterizado por la anarquía y la inseguridad (Schmitt, 1996, p. 31).
Aquella premisa devela el carácter original del derecho, el cual permite
colegir que, durante el estado de excepción, no se suspende al ordenamiento
jurídico, sino solo su elemento normativo (De Benoist, 2007, p. 82). Entonces,
un fenómeno aparentemente político “sigue siendo accesible al conocimiento
jurídico, porque ambos elementos —la norma y la decisión— permanecen den-
tro del marco de lo jurídico” (Schmitt, 2009, p. 18).
La naturaleza del estado de excepción no ha de buscarse fuera del espectro
jurídico, puesto que lo propiamente jurídico se origina en la decisión política de
creación del Estado y del orden constitucional, situación que se manifiesta en la
voluntad del poder constituyente como depositario del poder soberano. Dicho
origen se materializa nuevamente cuando se afronta la situación excepcional, lo
cual suspende el orden constitucional por decisión soberana, ya sea del constitu-
yente que comisiona una investidura en el texto constitucional o del nuevo sobera-
no que se hace con el poder; es decir, “gracias a que existe el estado de excepción
la soberanía puede manifestarse abiertamente” (Hernando, 2009, p. 52).
105QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
La naturaleza metajurídica del estado de excepción
Esto último, que se encuentra más allá del análisis de lo jurídico, es lo
metajurídico, en el cual convergen disciplinas transversales y complementa-
rias al derecho para explicar fenómenos jurídicos a través de categorías que
son parte de su campo de estudio, como —en este caso— la teoría política y
el concepto de soberanía.
VII. Conclusiones
a) La situación de excepción o situación excepcional se entiende como un
concepto fáctico, es decir, hechos que no están previstos en la norma, pero
que, además, representan un peligro inminente para la propia existencia
de la sociedad y del Estado.
b) La cognoscibilidad o previsibilidad de la situación determina su excepcio-
nalidad o normalidad, como parámetro de distinción entre el estado de
excepción y el régimen de excepción.
c) El régimen de excepción es un concepto normativo, el cual hace referencia
a la regulación en el texto constitucional de situaciones consideradas —no-
minal y no conceptualmente— como excepcionales por el constituyente.
d) El estado de excepción es la situación jurídico-política posterior a la de-
claración hecha frente a la situación excepcional, ejecutada por el órgano
estatal asignado constitucionalmente para tal fin o, en su defecto, por el
poder soberano que se expresa en dicha declaración.
e) No es posible responder a la situación excepcional desde el sistema norma-
tivo, sino desde la decisión política, la cual se debe entender como parte del
ordenamiento jurídico, en tanto es su fuente primordial. Dicha transversali-
dad entre lo jurídico y lo político —extensible a otras disciplinas que comple-
menten la explicación de fenómenos jurídico— se denomina metajurídica.
VIII. Referencias
Bunge, M. (2000). El derecho como técnica social de control y reforma. Isono-
mía, (13), 121-137.
Constant, B. (1820). Curso de política constitucional (t. II). (M. A. López, Trad.).
Imprenta de la Compañía. (Obra original publicada en 1820).
De Benoist, A. (2007). Del caso de urgencia al estado de excepción permanente.
Empresas políticas, (8), 81-86.
REVISTAREVISTA
La naturaleza metajurídica del estado de excepción
Esto último, que se encuentra más allá del análisis de lo jurídico, es lo
metajurídico, en el cual convergen disciplinas transversales y complementa-
rias al derecho para explicar fenómenos jurídicos a través de categorías que
son parte de su campo de estudio, como —en este caso— la teoría política y
el concepto de soberanía.
VII. Conclusiones
a) La situación de excepción o situación excepcional se entiende como un
concepto fáctico, es decir, hechos que no están previstos en la norma, pero
que, además, representan un peligro inminente para la propia existencia
de la sociedad y del Estado.
b) La cognoscibilidad o previsibilidad de la situación determina su excepcio-
nalidad o normalidad, como parámetro de distinción entre el estado de
excepción y el régimen de excepción.
c) El régimen de excepción es un concepto normativo, el cual hace referencia
a la regulación en el texto constitucional de situaciones consideradas —no-
minal y no conceptualmente— como excepcionales por el constituyente.
d) El estado de excepción es la situación jurídico-política posterior a la de-
claración hecha frente a la situación excepcional, ejecutada por el órgano
estatal asignado constitucionalmente para tal fin o, en su defecto, por el
poder soberano que se expresa en dicha declaración.
e) No es posible responder a la situación excepcional desde el sistema norma-
tivo, sino desde la decisión política, la cual se debe entender como parte del
ordenamiento jurídico, en tanto es su fuente primordial. Dicha transversali-
dad entre lo jurídico y lo político —extensible a otras disciplinas que comple-
menten la explicación de fenómenos jurídico— se denomina metajurídica.
VIII. Referencias
Bunge, M. (2000). El derecho como técnica social de control y reforma. Isono-
mía, (13), 121-137.
Constant, B. (1820). Curso de política constitucional (t. II). (M. A. López, Trad.).
Imprenta de la Compañía. (Obra original publicada en 1820).
De Benoist, A. (2007). Del caso de urgencia al estado de excepción permanente.
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107QUAES TIO IU R IS •• N° 10N° 10
REVISTAREVISTA
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