281QUAESTIO IURIS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Maestro en ciencias
con mención en Derecho Constitucional y DD.HH. por la Universidad Nacional de
Cajamarca. Aspirante al Título de Segunda Especialidad en Argumentación Jurídica
por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Docente invitado de la Universidad
Nacional de Cajamarca. Socio del Estudio Jurídico Centro de Defensa de Derechos
Fundamentales. Contacto: curbinaq@unc.edu.pe.
Aproximaciones a la incompletitud e
incoherencia del Sistema jurídico.
un problema de prescripciones y
discrecionalidad analizados desde el
ordenamiento jurídico peruano
Approaches to the incompleteness and
incoherence of the legal system.
A problem of prescriptions and discretion
analyzed from the peruvian legal system
urbina QuiñoneS,urbina QuiñoneS, Milton CésarMilton César((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. Problemática del Derecho como sis-
tema normativo. 2.1. La laguna normativa y el ideal de completitud en
el derecho. 2.2. La antinomia y el ideal de coherencia en el derecho.
III. La decisión judicial y el ámbito de discrecionalidad. 3.1. Las solu-
ciones normativas frente a la antinomia. 3.2. Las soluciones norma-
tivas frente a la laguna normativa. 3.3. Las zonas de discrecionalidad
judicial. IV. Conclusiones. V. Lista de referencias.
282Urbina Quiñones, Milton César
Resumen: El autor explora la problemática sobre la incompletitud e incohe-
rencia del sistema jurídico a partir de los planteamientos de Carlos Alchou-
rrón y Eugenio Bulygin, sosteniendo la tesis de que los métodos de solución
para afrontar estos problemas deben obtenerse desde las propias prescrip-
ciones del ordenamiento jurídico vigente y que, en su ausencia, el operador
jurídico cuenta con un marco de discrecionalidad para su decisión.
Para ilustrar su propuesta, el autor expone sistemáticamente las soluciones
que aporta el ordenamiento jurídico peruano.
Palabras Clave: Sistema jurídico / incompletitud / incoherencia / laguna
normativa / antinomia / discrecionalidad judicial.
Keywords: Legal system. Incompleteness. Incoherence. Lagoon of law. Antinomy.
judicial discretion.
I. Introducción
Los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sabido recoger, incluso
con rango constitucional, el principio de inexcusabilidad como prescripción a
los jueces de resolver todos los casos que les sometan a juzgamiento dentro de la
esfera de su competencia (Alchourrón, 2000, p. 13).
La problemática en torno a la incompletitud e incoherencia del sistema
jurídico se hace latente frente a esta exigencia; sin embargo, la alegación sobre
la ausencia o contradicción in abstracto de normas conformantes del sistema ju-
rídico no es válida para dejar de resolver casos que se presenten en la realidad y
que requieran de la intervención del derecho para su solución.
El ordenamiento jurídico peruano no es ajeno a esta realidad y prescribe
en el artículo 139.8 de la Constitución Política del Perú que: «Son principios y
derechos de la función jurisdiccional: (…) 8. El principio de no dejar de admi-
nistrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
principios generales del derecho y el derecho consuetudinario».
En ese sentido, el presente trabajo busca exponer desde un ámbito doctri-
nario la problemática sobre las propiedades de completitud y coherencia de los
sistemas jurídicos, aterrizando en propuestas de soluciones ejemplificadas desde
las prescripciones de las fuentes normativas o formas normativas del ordena-
miento jurídico peruano(1).
(1) Cfr. STC Exp. 00047-2004-AI/TC.
Resumen: El autor explora la problemática sobre la incompletitud e incohe-
rencia del sistema jurídico a partir de los planteamientos de Carlos Alchou-
rrón y Eugenio Bulygin, sosteniendo la tesis de que los métodos de solución
para afrontar estos problemas deben obtenerse desde las propias prescrip-
ciones del ordenamiento jurídico vigente y que, en su ausencia, el operador
jurídico cuenta con un marco de discrecionalidad para su decisión.
Para ilustrar su propuesta, el autor expone sistemáticamente las soluciones
que aporta el ordenamiento jurídico peruano.
Palabras Clave: Sistema jurídico / incompletitud / incoherencia / laguna
normativa / antinomia / discrecionalidad judicial.
Keywords: Legal system. Incompleteness. Incoherence. Lagoon of law. Antinomy.
judicial discretion.
I. Introducción
Los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sabido recoger, incluso
con rango constitucional, el principio de inexcusabilidad como prescripción a
los jueces de resolver todos los casos que les sometan a juzgamiento dentro de la
esfera de su competencia (Alchourrón, 2000, p. 13).
La problemática en torno a la incompletitud e incoherencia del sistema
jurídico se hace latente frente a esta exigencia; sin embargo, la alegación sobre
la ausencia o contradicción in abstracto de normas conformantes del sistema ju-
rídico no es válida para dejar de resolver casos que se presenten en la realidad y
que requieran de la intervención del derecho para su solución.
El ordenamiento jurídico peruano no es ajeno a esta realidad y prescribe
en el artículo 139.8 de la Constitución Política del Perú que: «Son principios y
derechos de la función jurisdiccional: (…) 8. El principio de no dejar de admi-
nistrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
principios generales del derecho y el derecho consuetudinario».
En ese sentido, el presente trabajo busca exponer desde un ámbito doctri-
nario la problemática sobre las propiedades de completitud y coherencia de los
sistemas jurídicos, aterrizando en propuestas de soluciones ejemplificadas desde
las prescripciones de las fuentes normativas o formas normativas del ordena-
miento jurídico peruano(1).
(1) Cfr. STC Exp. 00047-2004-AI/TC.
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Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
II. Problemática del derecho como sistema normativo
Los sistemas normativos se conceptualizan a partir de la correlación deducti-
va entre un universo de casos con sus respectivas soluciones; es decir, que «del con-
junto formado por el sistema normativo y un enunciado descriptivo de un caso, se
deduce el enunciado de una solución» (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 83).
Esta misma idea de sistema normativo (como categoría genérica) aplica a la
de sistema jurídico (como categoría específica); sin embargo, este último tiene la
particularidad de que en él coexisten normas cuya consecuencia es una sanción,
pero también está integrado por normas no independientes (normas que en su es-
tructura lógico deductiva no acarrean sanción), siendo que ambas son consideradas
normas jurídicas. En ese sentido, la sanción es un rasgo definitorio de los sistemas
jurídicos, pero no de cada una de sus normas (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 98).
Comprender al sistema jurídico en términos de un sistema normativo su-
pone atribuirle las propiedades formales de estos últimos, referidos a su com-
pletitud y coherencia, atendiendo al hecho de que ambas son ideales racionales
(Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 94), la búsqueda de sistemas perfectos que en
la práctica se construyen como aspiraciones y no como una realidad.
2.1. La laguna normativa y el ideal de completitud en el derecho
La completitud exige que para todo caso exista una solución prevista en
el sistema, dicho de otro modo, que el sistema carezca de lagunas(2). Cuando
un caso jurídicamente relevante no encuentra solución en alguna norma del
sistema, se dice que ese caso constituye una laguna normativa y, por lo tanto, el
sistema ya no es completo.
El positivismo jurídico clásico aborda la problemática de la laguna normati-
va proponiendo una regla de clausura para el sistema, establecida como una regla
de permisión, esto es afirmando que todo aquello no estatuido como una obliga-
ción para el individuo se encuentra permitido(3) (Kelsen, 1982, p. 255).
(2) Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, expresan esta concepción en términos de la
lógica de relaciones: «Un conjunto normativo α es completo con relación a UCi y
USmaxj si, y sólo si, el dominio de R (α UCi y USmaxj) es idéntico con UCi.
El concepto de laguna normativa puede definirse como sigue: x es una laguna nor-
mativa de α con relación a a UCi y USmaxj si, y sólo si, x es un elemento de UCi y no
pertenece al dominio de R (α UCi y USmaxj)» (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 92).
(3) El Tribunal Constitucional peruano considera dos reglas de cierre para garantizar
la plenitud del ordenamiento jurídico: a) una regla permisiva de exclusión para los
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Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
II. Problemática del derecho como sistema normativo
Los sistemas normativos se conceptualizan a partir de la correlación deducti-
va entre un universo de casos con sus respectivas soluciones; es decir, que «del con-
junto formado por el sistema normativo y un enunciado descriptivo de un caso, se
deduce el enunciado de una solución» (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 83).
Esta misma idea de sistema normativo (como categoría genérica) aplica a la
de sistema jurídico (como categoría específica); sin embargo, este último tiene la
particularidad de que en él coexisten normas cuya consecuencia es una sanción,
pero también está integrado por normas no independientes (normas que en su es-
tructura lógico deductiva no acarrean sanción), siendo que ambas son consideradas
normas jurídicas. En ese sentido, la sanción es un rasgo definitorio de los sistemas
jurídicos, pero no de cada una de sus normas (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 98).
Comprender al sistema jurídico en términos de un sistema normativo su-
pone atribuirle las propiedades formales de estos últimos, referidos a su com-
pletitud y coherencia, atendiendo al hecho de que ambas son ideales racionales
(Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 94), la búsqueda de sistemas perfectos que en
la práctica se construyen como aspiraciones y no como una realidad.
2.1. La laguna normativa y el ideal de completitud en el derecho
La completitud exige que para todo caso exista una solución prevista en
el sistema, dicho de otro modo, que el sistema carezca de lagunas(2). Cuando
un caso jurídicamente relevante no encuentra solución en alguna norma del
sistema, se dice que ese caso constituye una laguna normativa y, por lo tanto, el
sistema ya no es completo.
El positivismo jurídico clásico aborda la problemática de la laguna normati-
va proponiendo una regla de clausura para el sistema, establecida como una regla
de permisión, esto es afirmando que todo aquello no estatuido como una obliga-
ción para el individuo se encuentra permitido(3) (Kelsen, 1982, p. 255).
(2) Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, expresan esta concepción en términos de la
lógica de relaciones: «Un conjunto normativo α es completo con relación a UCi y
USmaxj si, y sólo si, el dominio de R (α UCi y USmaxj) es idéntico con UCi.
El concepto de laguna normativa puede definirse como sigue: x es una laguna nor-
mativa de α con relación a a UCi y USmaxj si, y sólo si, x es un elemento de UCi y no
pertenece al dominio de R (α UCi y USmaxj)» (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 92).
(3) El Tribunal Constitucional peruano considera dos reglas de cierre para garantizar
la plenitud del ordenamiento jurídico: a) una regla permisiva de exclusión para los
284Urbina Quiñones, Milton César
El carácter supletorio de las reglas de clausura les confiere una connota-
ción secundaria respecto de las demás normas del sistema, pues opera única-
mente cuando se ha comprobado que no existen normas ordinarias de las que
se puedan inferir una solución para el caso en cuestión; pero además tiene una
doble exigencia: a) debe clausurar el sistema, es decir convertirlo en un sistema
completo una vez incorporada la regla de clausura, y b) tiene que preservar la
coherencia del sistema, es decir no generar contradicciones en las soluciones al
caso en cuestión una vez incorporada la regla de clausura (Ratti, 2013, p. 290).
Esto encierra un problema inicial, porque involucra que el aplicador emplee la
regla de clausura cuando realmente no existe una solución en el sistema y no
cuando no ha advertido la solución por no encontrarla, haciendo difícil determi-
nar la ocasión para su aplicación (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 193).
Por otro lado, se advierte que las reglas de clausura están diseñadas —como
reglas de cierre absoluto— para sistemas normativos categóricos, pero no para
sistemas normativos hipotéticos como lo es el derecho(4). Ello es así porque
solo van a clausurar un universo de casos relevantes del sistema, más no todo el
universo de casos (Alchourrón & Bulygin, 2012, pp. 195-196), porque aún sub-
sistirán casos con ciertas condiciones no exigibles a los casos que han sido so-
lucionados con la regla de cierre (casos menos finitos) y respecto de los cuales
—incluso— se pueden generar contradicciones si se les aplicara dicha regla.
Solo se trataría entonces de una clausura relativa y no absoluta, pues «no hay
regla de clausura de un sistema normativo hipotético que no cree contradic-
ciones que no estaban presentes en el seno del sistema normativo antes de la
promulgación de tal regla» (Ratti, 2013, p. 291).
Por otro lado, las llamadas reglas de enlace tampoco parecen solucionar el
problema, porque si bien surgen como una expectativa de aseguramiento de la
ciudadanos, en los términos prescritos por el artículo 2.24.a de la Constitución Política del
Perú, el cual prescribe que nadie está obligado a hacer lo que la ley no mande ni impedido
de hacer lo que no prohíbe; y, por otro lado, b) una regla prohibitiva de competencia
circunscrita para los funcionarios con poder de decisión, los cuales solo pueden actuar
conforme a sus atribuciones legalmente establecidas y en ausencia de norma están prohi-
bidos de actuar conforme a la conducta no regulada (STC Exp. 00047-2004-AI/TC, f. j. 67).
(4) Se entiende por normas categóricas a aquellas que no implican condiciones en
su aplicación, mientras las normas hipotéticas son aquellas que requieren del
cumplimiento de ciertas condiciones para ser aplicables. Para una noción más
completa sobre la distinción entre normas categóricas e hipotéticas, así como de
la correspondencia de la norma jurídica como norma hipotética, se recomienda
revisar: (Kelsen, 1994, pp. 36-38).
El carácter supletorio de las reglas de clausura les confiere una connota-
ción secundaria respecto de las demás normas del sistema, pues opera única-
mente cuando se ha comprobado que no existen normas ordinarias de las que
se puedan inferir una solución para el caso en cuestión; pero además tiene una
doble exigencia: a) debe clausurar el sistema, es decir convertirlo en un sistema
completo una vez incorporada la regla de clausura, y b) tiene que preservar la
coherencia del sistema, es decir no generar contradicciones en las soluciones al
caso en cuestión una vez incorporada la regla de clausura (Ratti, 2013, p. 290).
Esto encierra un problema inicial, porque involucra que el aplicador emplee la
regla de clausura cuando realmente no existe una solución en el sistema y no
cuando no ha advertido la solución por no encontrarla, haciendo difícil determi-
nar la ocasión para su aplicación (Alchourrón & Bulygin, 2012, p. 193).
Por otro lado, se advierte que las reglas de clausura están diseñadas —como
reglas de cierre absoluto— para sistemas normativos categóricos, pero no para
sistemas normativos hipotéticos como lo es el derecho(4). Ello es así porque
solo van a clausurar un universo de casos relevantes del sistema, más no todo el
universo de casos (Alchourrón & Bulygin, 2012, pp. 195-196), porque aún sub-
sistirán casos con ciertas condiciones no exigibles a los casos que han sido so-
lucionados con la regla de cierre (casos menos finitos) y respecto de los cuales
—incluso— se pueden generar contradicciones si se les aplicara dicha regla.
Solo se trataría entonces de una clausura relativa y no absoluta, pues «no hay
regla de clausura de un sistema normativo hipotético que no cree contradic-
ciones que no estaban presentes en el seno del sistema normativo antes de la
promulgación de tal regla» (Ratti, 2013, p. 291).
Por otro lado, las llamadas reglas de enlace tampoco parecen solucionar el
problema, porque si bien surgen como una expectativa de aseguramiento de la
ciudadanos, en los términos prescritos por el artículo 2.24.a de la Constitución Política del
Perú, el cual prescribe que nadie está obligado a hacer lo que la ley no mande ni impedido
de hacer lo que no prohíbe; y, por otro lado, b) una regla prohibitiva de competencia
circunscrita para los funcionarios con poder de decisión, los cuales solo pueden actuar
conforme a sus atribuciones legalmente establecidas y en ausencia de norma están prohi-
bidos de actuar conforme a la conducta no regulada (STC Exp. 00047-2004-AI/TC, f. j. 67).
(4) Se entiende por normas categóricas a aquellas que no implican condiciones en
su aplicación, mientras las normas hipotéticas son aquellas que requieren del
cumplimiento de ciertas condiciones para ser aplicables. Para una noción más
completa sobre la distinción entre normas categóricas e hipotéticas, así como de
la correspondencia de la norma jurídica como norma hipotética, se recomienda
revisar: (Kelsen, 1994, pp. 36-38).
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REVISTAREVISTA
Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
plenitud jurídica, no significan un caso de laguna normativa. Las reglas de enla-
ce son normas que permiten conectar el sistema jurídico para autocompletarlo,
comprendiéndolo como un todo orgánico que requiere de normas referencia-
das para colmar supuestos no previstos(5). Este es el caso del artículo IX del Tí-
tulo Preliminar del Código Civil que prescribe la aplicación supletoria de dicho
cuerpo normativo a todo el ordenamiento. Sin embargo, estas no suponen un
real caso de laguna normativa, pues ya hay normas previstas (v.gr. las remitidas)
para colmar el supuesto —aparentemente— no previsto; pero, sobre todo, tam-
poco son garantía para la regulación de toda conducta humana en un universo
de casos integrante del sistema.
Queda claro, entonces, que no es posible admitir la idea de un sistema jurí-
dico completo, por lo menos en cuanto al establecimiento de reglas (estructural-
mente hablando) se refiere, siendo hasta ilusorio pensar en un sistema así crea-
do por el legislador (Ratti, 2013, pp. 213-214). Empero, reconocer la existencia
de lagunas normativas solo agota una labor descriptiva sin aportar a su solución.
Inicialmente, se debe asumir que para superar una laguna normativa es ne-
cesario ampliar el sistema normativo, incorporar una nueva norma que resuelva
el caso no previsto, aunque —como veremos más adelante— el método para
hacerlo pueda variar según las particularidades de cada caso y, sobre todo, las
condiciones establecidas por el propio ordenamiento jurídico(6).
2.2. La antinomia y el ideal de coherencia en el derecho
La coherencia del sistema exige que no existan dos o más soluciones
contrarias entre sí respecto de un mismo caso(7). Cuando un caso jurídica-
mente relevante tiene dos o más soluciones contradictorias entre sí dentro
(5) STC Exp. 00047-2004-AI/TC, f. j. 67.
(6) «No hay otra forma de superar una laguna normativa que no sea ampliando el sis-
tema normativo, incorporando una nueva norma para resolver el caso no previsto.
Muchos razonamientos ampliamente conocidos proveen diferentes formas para llenar
la laguna del modo más armonioso con las restantes partes de un sistema jurídico.
A veces un razonamiento por analogía o a contrario resulta el más adecuado. Otras
veces apelar a un principio general del derecho o a la finalidad perseguida por la ley
o a la intención del legislador puede proporcionar una salida más satisfactoria para
salvar la dificultad» (Alchourrón, 2000, p. 19).
(7) Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, expresan esta concepción en términos de la lógica
de relaciones: «(…) un sistema normativo α es incoherente en un caso Ci de un UCj si
α correlaciona Ci de tal manera con dos o más soluciones, que la conjunción de esas
soluciones es una contradicción deóntica» (Alchourrón & Bulygin, 2012, pp. 92-93).
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Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
plenitud jurídica, no significan un caso de laguna normativa. Las reglas de enla-
ce son normas que permiten conectar el sistema jurídico para autocompletarlo,
comprendiéndolo como un todo orgánico que requiere de normas referencia-
das para colmar supuestos no previstos(5). Este es el caso del artículo IX del Tí-
tulo Preliminar del Código Civil que prescribe la aplicación supletoria de dicho
cuerpo normativo a todo el ordenamiento. Sin embargo, estas no suponen un
real caso de laguna normativa, pues ya hay normas previstas (v.gr. las remitidas)
para colmar el supuesto —aparentemente— no previsto; pero, sobre todo, tam-
poco son garantía para la regulación de toda conducta humana en un universo
de casos integrante del sistema.
Queda claro, entonces, que no es posible admitir la idea de un sistema jurí-
dico completo, por lo menos en cuanto al establecimiento de reglas (estructural-
mente hablando) se refiere, siendo hasta ilusorio pensar en un sistema así crea-
do por el legislador (Ratti, 2013, pp. 213-214). Empero, reconocer la existencia
de lagunas normativas solo agota una labor descriptiva sin aportar a su solución.
Inicialmente, se debe asumir que para superar una laguna normativa es ne-
cesario ampliar el sistema normativo, incorporar una nueva norma que resuelva
el caso no previsto, aunque —como veremos más adelante— el método para
hacerlo pueda variar según las particularidades de cada caso y, sobre todo, las
condiciones establecidas por el propio ordenamiento jurídico(6).
2.2. La antinomia y el ideal de coherencia en el derecho
La coherencia del sistema exige que no existan dos o más soluciones
contrarias entre sí respecto de un mismo caso(7). Cuando un caso jurídica-
mente relevante tiene dos o más soluciones contradictorias entre sí dentro
(5) STC Exp. 00047-2004-AI/TC, f. j. 67.
(6) «No hay otra forma de superar una laguna normativa que no sea ampliando el sis-
tema normativo, incorporando una nueva norma para resolver el caso no previsto.
Muchos razonamientos ampliamente conocidos proveen diferentes formas para llenar
la laguna del modo más armonioso con las restantes partes de un sistema jurídico.
A veces un razonamiento por analogía o a contrario resulta el más adecuado. Otras
veces apelar a un principio general del derecho o a la finalidad perseguida por la ley
o a la intención del legislador puede proporcionar una salida más satisfactoria para
salvar la dificultad» (Alchourrón, 2000, p. 19).
(7) Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, expresan esta concepción en términos de la lógica
de relaciones: «(…) un sistema normativo α es incoherente en un caso Ci de un UCj si
α correlaciona Ci de tal manera con dos o más soluciones, que la conjunción de esas
soluciones es una contradicción deóntica» (Alchourrón & Bulygin, 2012, pp. 92-93).
286Urbina Quiñones, Milton César
del sistema, se dice que ese caso constituye una antinomia y, por lo tanto, el
sistema ya no es coherente.
La antinomia surge, entonces, cuando una norma determina una conducta
como debida, mientras otra norma obliga a una conducta incompatible con la
primera; siendo que la validez de una se condiciona a la de la otra, pues una
consecuencia jurídica no puede ser y no ser al mismo tiempo, situación que ha
de ser resuelta en vías de interpretación (Kelsen, 1982, pp. 214-215).
El razonamiento subsuntivo frente a escenarios de antinomia, prevé la apli-
cación de meta-reglas, tales como: a) la regla de jerarquía, b) la regla de tempo-
ralidad, o c) la regla de especialidad(8).
Para Hans Kelsen (1982), no existe un conflicto como tal entre normas de
distinta jerarquía, pues, como consecuencia de la construcción escalonada del
ordenamiento jurídico, la norma de nivel inferior siempre tendrá en la norma
superior a su fundamento de validez (p. 217). Lo cierto es que al presentarse en
la práctica dos posibles soluciones frente a un mismo caso, la inaplicación de la
norma de inferior jerarquía represente la solución a conflicto normativo.
Por otra parte, señala que, al tratarse de normas de igual jerarquía promulgadas
en tiempos diferentes, la validez de la norma posteriormente promulgada suprime la
validez de la anterior, bajo el tópico lex posterior derogat priori (Kelsen, 1982, 215).
Aunque las contradicciones entre normas de carácter individual (normas es-
tablecidas por decisiones judiciales) no escapen al tratamiento kelseniano sobre
los conflictos normativos, para efectos de este trabajo no nos pronunciaremos so-
bre ellas, toda vez que el mismo tiene por finalidad brindar una explicación desde
las fuentes normativas.
III. La decisión judicial y el ámbito de discrecionalidad
Acudir al orden normativo vigente para solucionar problemas del propio
sistema normativo parecería una contradicción; sin embargo, esto no es más que
(8) «(…) siempre es posible que haya otra norma que resulte aplicable y prevea una
solución distinta. Si este es el caso, surge una cuestión previa. La respuesta a esta
cuestión podría ser resuelta por medio de la ponderación, pero no es ese el caso.
Usualmente, resultan aplicables meta-reglas, como: lex superior derogat legi infe-
riori, lex posterior derogat legi priori o lex expecialis deroga legi generali. A efectos
de llegarse a una solución, debe realizarse una segunda subsunción sobre la base
de una meta-regla. Se puede llamar a esta segunda subsunción: ‘metasubsunción’»
(Alexy, 2009, pp. 40 y ss).
del sistema, se dice que ese caso constituye una antinomia y, por lo tanto, el
sistema ya no es coherente.
La antinomia surge, entonces, cuando una norma determina una conducta
como debida, mientras otra norma obliga a una conducta incompatible con la
primera; siendo que la validez de una se condiciona a la de la otra, pues una
consecuencia jurídica no puede ser y no ser al mismo tiempo, situación que ha
de ser resuelta en vías de interpretación (Kelsen, 1982, pp. 214-215).
El razonamiento subsuntivo frente a escenarios de antinomia, prevé la apli-
cación de meta-reglas, tales como: a) la regla de jerarquía, b) la regla de tempo-
ralidad, o c) la regla de especialidad(8).
Para Hans Kelsen (1982), no existe un conflicto como tal entre normas de
distinta jerarquía, pues, como consecuencia de la construcción escalonada del
ordenamiento jurídico, la norma de nivel inferior siempre tendrá en la norma
superior a su fundamento de validez (p. 217). Lo cierto es que al presentarse en
la práctica dos posibles soluciones frente a un mismo caso, la inaplicación de la
norma de inferior jerarquía represente la solución a conflicto normativo.
Por otra parte, señala que, al tratarse de normas de igual jerarquía promulgadas
en tiempos diferentes, la validez de la norma posteriormente promulgada suprime la
validez de la anterior, bajo el tópico lex posterior derogat priori (Kelsen, 1982, 215).
Aunque las contradicciones entre normas de carácter individual (normas es-
tablecidas por decisiones judiciales) no escapen al tratamiento kelseniano sobre
los conflictos normativos, para efectos de este trabajo no nos pronunciaremos so-
bre ellas, toda vez que el mismo tiene por finalidad brindar una explicación desde
las fuentes normativas.
III. La decisión judicial y el ámbito de discrecionalidad
Acudir al orden normativo vigente para solucionar problemas del propio
sistema normativo parecería una contradicción; sin embargo, esto no es más que
(8) «(…) siempre es posible que haya otra norma que resulte aplicable y prevea una
solución distinta. Si este es el caso, surge una cuestión previa. La respuesta a esta
cuestión podría ser resuelta por medio de la ponderación, pero no es ese el caso.
Usualmente, resultan aplicables meta-reglas, como: lex superior derogat legi infe-
riori, lex posterior derogat legi priori o lex expecialis deroga legi generali. A efectos
de llegarse a una solución, debe realizarse una segunda subsunción sobre la base
de una meta-regla. Se puede llamar a esta segunda subsunción: ‘metasubsunción’»
(Alexy, 2009, pp. 40 y ss).
287QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
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Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
la reafirmación del ideal racional de completitud del sistema, buscando su auto-
suficiencia aún en escenarios de incoherencia o incompletitud.
Los ideales de igualdad y seguridad jurídica que subyacen al racionalismo
positivista procuran, pues, que las soluciones a casos jurídicamente relevantes
no se sometan —por lo menos prima facie— al libre albedrío de los operadores
jurídicos, sino que respondan a parámetros objetivos que los garanticen, buscan-
do reducir la discrecionalidad a su mínima expresión. Esto ha permitido que
ordenamientos jurídicos como el peruano prevean normas (siguiendo a Robert
Alexy: meta-reglas) para solucionar problemas sobre la aplicación de normas.
En este apartado se recogerán preliminarmente las soluciones que brinda
el ordenamiento jurídico peruano a los problemas de antinomias y lagunas nor-
mativas, para posteriormente argumentar desde la discrecionalidad como solu-
ción frente a la imposibilidad de solucionar estos problemas con los mecanismos
normativamente prescritos.
Sin perjuicio de aquello, se debe realizar una necesaria aclaración concep-
tual. Cuando el artículo 139. 8 de la Constitución Política del Perú establece el
principio de inexcusabilidad de la jurisdicción, hace referencia a que el vacío o
deficiencia de la ley no justifica dejar de administrar justicia frente a un caso jurídi-
camente relevante. En similar sentido el artículo VIII del Título Preliminar del
Código Civil prescribe: «Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley (…)». Así también el articulo X del Título Preli-
minar del Código Civil establece: «La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de
Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta
al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación (…)»(9).
La falta de técnica legislativa es evidente. Mientras la Constitución sostiene
la idea de vacío o deficiente de la ley, el Código Civil emplea los términos defecto
o deficiencia y, luego, vacíos o defectos. Al respecto cabe precisar que, a efectos
de esta investigación, entendemos que el telos de las disposiciones normativas ci-
tadas se corresponde con la idea de vacío como sinónimo de laguna normativa y
(9) En adelante haremos referencias tanto a normas contenidas en la Constitución como
en el Código Civil, la primera por la obviedad de su posición primada dentro del
sistema de fuentes del derecho; pero, las segundas por su vocación de supletoriedad
dotadas por el mandato normativo contenido en el artículo IX del Título Preliminar:
«Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles
con su naturaleza».
REVISTAREVISTA
Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
la reafirmación del ideal racional de completitud del sistema, buscando su auto-
suficiencia aún en escenarios de incoherencia o incompletitud.
Los ideales de igualdad y seguridad jurídica que subyacen al racionalismo
positivista procuran, pues, que las soluciones a casos jurídicamente relevantes
no se sometan —por lo menos prima facie— al libre albedrío de los operadores
jurídicos, sino que respondan a parámetros objetivos que los garanticen, buscan-
do reducir la discrecionalidad a su mínima expresión. Esto ha permitido que
ordenamientos jurídicos como el peruano prevean normas (siguiendo a Robert
Alexy: meta-reglas) para solucionar problemas sobre la aplicación de normas.
En este apartado se recogerán preliminarmente las soluciones que brinda
el ordenamiento jurídico peruano a los problemas de antinomias y lagunas nor-
mativas, para posteriormente argumentar desde la discrecionalidad como solu-
ción frente a la imposibilidad de solucionar estos problemas con los mecanismos
normativamente prescritos.
Sin perjuicio de aquello, se debe realizar una necesaria aclaración concep-
tual. Cuando el artículo 139. 8 de la Constitución Política del Perú establece el
principio de inexcusabilidad de la jurisdicción, hace referencia a que el vacío o
deficiencia de la ley no justifica dejar de administrar justicia frente a un caso jurídi-
camente relevante. En similar sentido el artículo VIII del Título Preliminar del
Código Civil prescribe: «Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley (…)». Así también el articulo X del Título Preli-
minar del Código Civil establece: «La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de
Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta
al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación (…)»(9).
La falta de técnica legislativa es evidente. Mientras la Constitución sostiene
la idea de vacío o deficiente de la ley, el Código Civil emplea los términos defecto
o deficiencia y, luego, vacíos o defectos. Al respecto cabe precisar que, a efectos
de esta investigación, entendemos que el telos de las disposiciones normativas ci-
tadas se corresponde con la idea de vacío como sinónimo de laguna normativa y
(9) En adelante haremos referencias tanto a normas contenidas en la Constitución como
en el Código Civil, la primera por la obviedad de su posición primada dentro del
sistema de fuentes del derecho; pero, las segundas por su vocación de supletoriedad
dotadas por el mandato normativo contenido en el artículo IX del Título Preliminar:
«Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles
con su naturaleza».
288Urbina Quiñones, Milton César
el de defecto o deficiencia como referencia a problemas del lenguaje normativo
(v.gr. laguna de reconocimiento o laguna axiológica) o problemas en la cohe-
rencia del ordenamiento (v.gr. antinomia)(10).
3.1. Las soluciones normativas frente a la antinomia
3.1.1. La meta-regla de jerarquía
El artículo 138 de la Constitución Política del Perú establece la meta-regla
de solución de antinomia por jerarquía dentro del ordenamiento jurídico perua-
no, cuando en su segundo párrafo prescribe que: «En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra nor-
ma de rango inferior».
Aunque este enunciado normativo haga referencia a lo que en doctrina se
conoce como la facultad del control difuso de constitucionalidad e —incluso—
remita a la idea del principio de supremacía constitucional, lo cierto es que en
dicho enunciado se prescribe inicialmente una regla bajo la siguiente estructura:
N1
S1: Si en un proceso existe incompatibilidad entre una norma cons-
titucional y una norma legal.
C1: Los jueces están obligados a aplicar la norma constitucional.
La segunda norma que se desprende de una interpretación literal de la
disposición citada tendría la siguiente estructura:
N2
S2: Si en un proceso existe incompatibilidad entre una norma legal
y una norma de inferior jerarquía.
C2: Los jueces están obligados a aplicar la norma legal.
A efectos de establecer una lectura interpretativa genérica, señalando una
norma con carácter de meta-regla, se puede establecer la siguiente estructura:
(10) Vale reiterar que este trabajo pretende ocuparse solo de la laguna normativa y de la
antinomia como fenómenos que afectan la completitud y la coherencia del sistema
normativo, respectivamente.
el de defecto o deficiencia como referencia a problemas del lenguaje normativo
(v.gr. laguna de reconocimiento o laguna axiológica) o problemas en la cohe-
rencia del ordenamiento (v.gr. antinomia)(10).
3.1. Las soluciones normativas frente a la antinomia
3.1.1. La meta-regla de jerarquía
El artículo 138 de la Constitución Política del Perú establece la meta-regla
de solución de antinomia por jerarquía dentro del ordenamiento jurídico perua-
no, cuando en su segundo párrafo prescribe que: «En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra nor-
ma de rango inferior».
Aunque este enunciado normativo haga referencia a lo que en doctrina se
conoce como la facultad del control difuso de constitucionalidad e —incluso—
remita a la idea del principio de supremacía constitucional, lo cierto es que en
dicho enunciado se prescribe inicialmente una regla bajo la siguiente estructura:
N1
S1: Si en un proceso existe incompatibilidad entre una norma cons-
titucional y una norma legal.
C1: Los jueces están obligados a aplicar la norma constitucional.
La segunda norma que se desprende de una interpretación literal de la
disposición citada tendría la siguiente estructura:
N2
S2: Si en un proceso existe incompatibilidad entre una norma legal
y una norma de inferior jerarquía.
C2: Los jueces están obligados a aplicar la norma legal.
A efectos de establecer una lectura interpretativa genérica, señalando una
norma con carácter de meta-regla, se puede establecer la siguiente estructura:
(10) Vale reiterar que este trabajo pretende ocuparse solo de la laguna normativa y de la
antinomia como fenómenos que afectan la completitud y la coherencia del sistema
normativo, respectivamente.
289QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
N
S: Si en un proceso existe incompatibilidad entre una norma supe-
rior y otra de inferior jerarquía.
C: Los jueces están obligados a aplicar la norma jerárquicamente
superior.
La solución a una antinomia entre normas de distinta jerarquía se solucio-
na desde el ordenamiento jurídico con esta meta-regla de jerarquía.
3.1.2. La meta-regla de temporalidad
El artículo 103 de la Constitución Política del Perú establece la meta-regla
de solución de antinomia por temporalidad dentro del ordenamiento jurídico
peruano, cuando prescribe que:
La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos re-
troactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece
al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional ha sostenido que la solución de antinomias
por temporalidad se rige por los siguientes principios para la solución de anti-
nomias: a) principio de plazo de validez, y b) principio de posterioridad(11). Si
bien la intención del tribunal es enunciar «principios» y no meta-reglas, como
aquí se está proponiendo, es inevitable advertir que del enunciado normativo
citado se pueden colegir normas con la estructura de reglas que brinden una
solución determinada a la antinomia expuesta. Sin embargo, antes de estruc-
turar nuestra meta-regla debemos analizar el enunciado normativo en relación
a la antinomia propuesta.
La antinomia por temporalidad implica que dos normas válidas, pero de la
misma jerarquía y promulgadas en distintos períodos de tiempo, dispongan so-
luciones incompatibles para un mismo caso del sistema. Es decir, no supone que
la norma haya perdido su validez por derogación o declaración de inconstitucio-
nalidad, porque en estos casos la norma simplemente no existiría, perdiendo sus
efectos incluida su potencialidad para generar antinomia.
(11) STC Exp. 00047-2004-AI/TC, f. j. 54.
REVISTAREVISTA
Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
N
S: Si en un proceso existe incompatibilidad entre una norma supe-
rior y otra de inferior jerarquía.
C: Los jueces están obligados a aplicar la norma jerárquicamente
superior.
La solución a una antinomia entre normas de distinta jerarquía se solucio-
na desde el ordenamiento jurídico con esta meta-regla de jerarquía.
3.1.2. La meta-regla de temporalidad
El artículo 103 de la Constitución Política del Perú establece la meta-regla
de solución de antinomia por temporalidad dentro del ordenamiento jurídico
peruano, cuando prescribe que:
La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos re-
troactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece
al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional ha sostenido que la solución de antinomias
por temporalidad se rige por los siguientes principios para la solución de anti-
nomias: a) principio de plazo de validez, y b) principio de posterioridad(11). Si
bien la intención del tribunal es enunciar «principios» y no meta-reglas, como
aquí se está proponiendo, es inevitable advertir que del enunciado normativo
citado se pueden colegir normas con la estructura de reglas que brinden una
solución determinada a la antinomia expuesta. Sin embargo, antes de estruc-
turar nuestra meta-regla debemos analizar el enunciado normativo en relación
a la antinomia propuesta.
La antinomia por temporalidad implica que dos normas válidas, pero de la
misma jerarquía y promulgadas en distintos períodos de tiempo, dispongan so-
luciones incompatibles para un mismo caso del sistema. Es decir, no supone que
la norma haya perdido su validez por derogación o declaración de inconstitucio-
nalidad, porque en estos casos la norma simplemente no existiría, perdiendo sus
efectos incluida su potencialidad para generar antinomia.
(11) STC Exp. 00047-2004-AI/TC, f. j. 54.
290Urbina Quiñones, Milton César
La lectura interpretativa requiere entonces de una disposición normativa
adicional. El artículo I del Título Preliminar del Código Civil, en su párrafo se-
gundo establece lo siguiente: «La derogación se produce por declaración expre-
sa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de
ésta es íntegramente regulada por aquélla».
El texto normativo del Código Civil complementa al texto constitucio-
nal precitado en tanto coadyuva a ampliar el significado de derogación a los
siguientes supuestos: (i) la derogación expresa, (ii) la derogación tácita por
incompatibilidad con una norma posterior, y (iii) la derogación táctica por
regulación íntegra de una ley posterior sin que esto último suponga necesaria-
mente incompatibilidad.
Queda claro que si la derogación strictu sensu, al igual que la declaración
de inconstitucionalidad, afecta tanto a la validez como a la vigencia de la norma,
la derogación tácita no afecta su validez ni su vigencia pues el precepto consti-
tucional manda que la ley solo se puede derogar por otra semejante y, conse-
cuentemente, solo pierda eficacia por su falta de aplicación al representar una
situación antinómica (ii) o al haber caído en desuso (iii).
De lo dicho hasta aquí se colige que la situación antinómica ha sido regu-
lada en el supuesto (ii), razón por la cual la estructura normativa a desarrollar
para la meta-regla de temporalidad es la siguiente:
N
S: Si en un proceso existe incompatibilidad entre normas de igual
jerarquía, donde una es temporalmente posterior a la otra.
C: Los jueces están obligados a aplicar la norma temporalmente
posterior.
El supuesto (iii) no implica una situación antinómica porque se entienden
que no existe incompatibilidad en la regulación, sino desuso de la norma ante-
rior porque los mismos supuestos y consecuencias ya fueron regulados por una
norma posterior. En caso hubiera incompatibilidad el supuesto es el (ii) y se
aplica la meta-regla de temporalidad.
3.1.3. La meta-regla de especialidad
Aunque siguiendo la línea argumentativa de las anteriores meta-reglas se
pueda estructurar de forma semejante a la meta-regla de especialidad, hay que
advertir antes serios cuestionamientos.
La lectura interpretativa requiere entonces de una disposición normativa
adicional. El artículo I del Título Preliminar del Código Civil, en su párrafo se-
gundo establece lo siguiente: «La derogación se produce por declaración expre-
sa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de
ésta es íntegramente regulada por aquélla».
El texto normativo del Código Civil complementa al texto constitucio-
nal precitado en tanto coadyuva a ampliar el significado de derogación a los
siguientes supuestos: (i) la derogación expresa, (ii) la derogación tácita por
incompatibilidad con una norma posterior, y (iii) la derogación táctica por
regulación íntegra de una ley posterior sin que esto último suponga necesaria-
mente incompatibilidad.
Queda claro que si la derogación strictu sensu, al igual que la declaración
de inconstitucionalidad, afecta tanto a la validez como a la vigencia de la norma,
la derogación tácita no afecta su validez ni su vigencia pues el precepto consti-
tucional manda que la ley solo se puede derogar por otra semejante y, conse-
cuentemente, solo pierda eficacia por su falta de aplicación al representar una
situación antinómica (ii) o al haber caído en desuso (iii).
De lo dicho hasta aquí se colige que la situación antinómica ha sido regu-
lada en el supuesto (ii), razón por la cual la estructura normativa a desarrollar
para la meta-regla de temporalidad es la siguiente:
N
S: Si en un proceso existe incompatibilidad entre normas de igual
jerarquía, donde una es temporalmente posterior a la otra.
C: Los jueces están obligados a aplicar la norma temporalmente
posterior.
El supuesto (iii) no implica una situación antinómica porque se entienden
que no existe incompatibilidad en la regulación, sino desuso de la norma ante-
rior porque los mismos supuestos y consecuencias ya fueron regulados por una
norma posterior. En caso hubiera incompatibilidad el supuesto es el (ii) y se
aplica la meta-regla de temporalidad.
3.1.3. La meta-regla de especialidad
Aunque siguiendo la línea argumentativa de las anteriores meta-reglas se
pueda estructurar de forma semejante a la meta-regla de especialidad, hay que
advertir antes serios cuestionamientos.
291QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
El criterio de especialidad puede resultar contradictorio respecto del crite-
rio de jerarquía y del de temporalidad. El propio TC nos lleva a esta inferencia
al sostener que:
(…) cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones
contradictorias o alter nativas, pero una es aplicable a un aspecto más
general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima esta en
su campo específico. En suma, se aplica la regla de lex posteriori gene-
ralis non derogat priori especialis (la ley posterior general no deroga a la
anterior especial)(12).
Esta lectura nos hace pensar razonablemente que el supuesto para la apli-
cación de la meta-regla de especialidad se configura cuando no ha podido ser
aplicable el criterio de jerarquía ni el de temporalidad. Esto es, cuando se trate
de un conflicto normativo entre normas de igual jerarquía y promulgados en el
mismo estadio temporal, teniendo la siguiente estructura:
N
S: Si en un proceso existe incompatibilidad entre normas de igual
jerarquía y promulgadas en el mismo estadio temporal, donde
una tiene una regulación especial del caso y otra una regulación
genérica.
C: Los jueces están obligados a aplicar la norma con la regulación
especial.
Aplicar el criterio de especialidad en detrimento de la jerarquía normativa,
tal como lo sugiere el TC, significaría trastocar la propia definición de ordena-
miento jurídico y de validez normativa. De igual modo, hacerlo en detrimento
del criterio de temporalidad supone afectar el precepto legal sobre la produc-
ción de derogación por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior.
Admitir entonces que es posible la aplicación de la meta-regla de especiali-
dad en contra del criterio de jerarquía y temporalidad, implica contrariar el pro-
pio telos de las meta-reglas que es ordenar los conflictos normativos y, en su lugar,
generar nuevos conflictos, acentuando la incoherencia del sistema normativo.
Pero además existe un argumento autoritativo para tomar al criterio de
especialidad como un criterio subsidiario, y es que este, a diferencia de los ante-
(12) Ibidem.
REVISTAREVISTA
Aproximaciones a la incompletitud e incoherencia del Sistema jurídico
El criterio de especialidad puede resultar contradictorio respecto del crite-
rio de jerarquía y del de temporalidad. El propio TC nos lleva a esta inferencia
al sostener que:
(…) cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones
contradictorias o alter nativas, pero una es aplicable a un aspecto más
general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima esta en
su campo específico. En suma, se aplica la regla de lex posteriori gene-
ralis non derogat priori especialis (la ley posterior general no deroga a la
anterior especial)(12).
Esta lectura nos hace pensar razonablemente que el supuesto para la apli-
cación de la meta-regla de especialidad se configura cuando no ha podido ser
aplicable el criterio de jerarquía ni el de temporalidad. Esto es, cuando se trate
de un conflicto normativo entre normas de igual jerarquía y promulgados en el
mismo estadio temporal, teniendo la siguiente estructura:
N
S: Si en un proceso existe incompatibilidad entre normas de igual
jerarquía y promulgadas en el mismo estadio temporal, donde
una tiene una regulación especial del caso y otra una regulación
genérica.
C: Los jueces están obligados a aplicar la norma con la regulación
especial.
Aplicar el criterio de especialidad en detrimento de la jerarquía normativa,
tal como lo sugiere el TC, significaría trastocar la propia definición de ordena-
miento jurídico y de validez normativa. De igual modo, hacerlo en detrimento
del criterio de temporalidad supone afectar el precepto legal sobre la produc-
ción de derogación por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior.
Admitir entonces que es posible la aplicación de la meta-regla de especiali-
dad en contra del criterio de jerarquía y temporalidad, implica contrariar el pro-
pio telos de las meta-reglas que es ordenar los conflictos normativos y, en su lugar,
generar nuevos conflictos, acentuando la incoherencia del sistema normativo.
Pero además existe un argumento autoritativo para tomar al criterio de
especialidad como un criterio subsidiario, y es que este, a diferencia de los ante-
(12) Ibidem.
292Rojas Ruiz, Nilton Y.
riores, no tiene expresa regulación constitucional ni complementación legal. El
TC insiste en que el sustento normativo para este criterio se encuentra en el artí-
culo 139.8 de la Constitución Política y en el artículo VIII del Título Preliminar
del Código Civil; no obstante, en estos textos normativos no se hace referencia
alguna a este criterio, como sí ocurre con el de jerarquía y temporalidad, sino al
principio de inexcusabilidad de la jurisdicción, por lo que al no tener sustento
normativo, se ubica en una solución no prescriptiva del ordenamiento jurídico
peruano(13) y en el margen de la discrecionalidad del juzgador.
3.2 Las soluciones normativas frente a la laguna normativa
3.2.1. La analogía
La analogía en el derecho se constituye como una forma de argumento
jurídico especial que parte de la aplicación de formas de inferencia lógica de
validez general (Alexy, 1997, p. 268). El razonamiento analógico es un tipo de
razonamiento inductivo que parte de la identificación de propiedades semejan-
tes entre un caso regulado en el universo de casos del sistema y un caso jurídica-
mente relevante que no es parte de este universo, con el fin de aplicarle a este
último la solución prevista para el caso regulado.
La justificación de aquellas propiedades semejantes entre el caso regulado
y que no lo está se corresponde con el principio lógico de universalidad o de
igualdad, por el cual a casos semejantes les corresponden consecuencias seme-
jantes; siendo lo complicado —precisamente— justificar la semejanza de propie-
dades entre los casos a pretendidos como análogos, lo que supone la valoración
del intérprete (Alexy, 1997, pp. 269-270).
Aunque normativamente hablando, no exista en el ordenamiento jurídico
peruano un mandato para la aplicación de la analogía, sí existen normas pro-
hibitivas sobre su aplicación que permiten inferir la existencia de una norma
subyacente genérica sobre su aplicación.
Este es el caso del art. 139.9 de la Constitución Política del Perú, el cual
prescribe: «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 9. El
principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que res-
trinjan derechos». También el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil
establece lo siguiente: «La ley que establece excepciones o restringe derechos no
(13) Esta meta-regla de especialidad ha sido desarrollada en este apartado por razones de
coherencia narrativa y sistematicidad.
riores, no tiene expresa regulación constitucional ni complementación legal. El
TC insiste en que el sustento normativo para este criterio se encuentra en el artí-
culo 139.8 de la Constitución Política y en el artículo VIII del Título Preliminar
del Código Civil; no obstante, en estos textos normativos no se hace referencia
alguna a este criterio, como sí ocurre con el de jerarquía y temporalidad, sino al
principio de inexcusabilidad de la jurisdicción, por lo que al no tener sustento
normativo, se ubica en una solución no prescriptiva del ordenamiento jurídico
peruano(13) y en el margen de la discrecionalidad del juzgador.
3.2 Las soluciones normativas frente a la laguna normativa
3.2.1. La analogía
La analogía en el derecho se constituye como una forma de argumento
jurídico especial que parte de la aplicación de formas de inferencia lógica de
validez general (Alexy, 1997, p. 268). El razonamiento analógico es un tipo de
razonamiento inductivo que parte de la identificación de propiedades semejan-
tes entre un caso regulado en el universo de casos del sistema y un caso jurídica-
mente relevante que no es parte de este universo, con el fin de aplicarle a este
último la solución prevista para el caso regulado.
La justificación de aquellas propiedades semejantes entre el caso regulado
y que no lo está se corresponde con el principio lógico de universalidad o de
igualdad, por el cual a casos semejantes les corresponden consecuencias seme-
jantes; siendo lo complicado —precisamente— justificar la semejanza de propie-
dades entre los casos a pretendidos como análogos, lo que supone la valoración
del intérprete (Alexy, 1997, pp. 269-270).
Aunque normativamente hablando, no exista en el ordenamiento jurídico
peruano un mandato para la aplicación de la analogía, sí existen normas pro-
hibitivas sobre su aplicación que permiten inferir la existencia de una norma
subyacente genérica sobre su aplicación.
Este es el caso del art. 139.9 de la Constitución Política del Perú, el cual
prescribe: «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 9. El
principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que res-
trinjan derechos». También el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil
establece lo siguiente: «La ley que establece excepciones o restringe derechos no
(13) Esta meta-regla de especialidad ha sido desarrollada en este apartado por razones de
coherencia narrativa y sistematicidad.
293QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Los razonamientos deductivos en la justificación interna de las decisiones judiciales
se aplica por analogía».
De estas disposiciones normativas se puede colegir una norma genérica
con la siguiente estructura reglamentaria:
N
S: Si en un proceso existe una laguna normativa.
C: Los jueces están obligados a aplicar analogía.
Pero aquella norma es subyacente a las disposiciones normativas, las cuales
tienen normas bastante identificables y claras que sirven como límite al razona-
miento analógico dentro del ordenamiento jurídico peruano. Así pues, para el
caso de la disposición constitucional (139.9) se estructura las siguientes reglas:
N1
S1: Si en un proceso existe una laguna normativa de naturaleza
penal.
C1: Los jueces están prohibidos de aplicar analogía.
N2
S2: Si en un proceso existe una laguna normativa.
C2: Los jueces están prohibidos de aplicar analogía cuando la conse-
cuencia de la norma análoga restrinja derechos.
Para el caso de la disposición del Código Civil (IV) se estructura también
la regla con el S2 y la C2, previstos por la norma constitucional; sin embargo,
adiciona la siguiente:
N3
S3: Si en un proceso existe una laguna normativa.
C3: Los jueces están prohibidos de aplicar analogía cuando la conse-
cuencia de la norma análoga establezca excepciones.
Es seguro que la lectura de las disposiciones normativas precitadas esta-
blece excepciones a la aplicación de la analogía (N1, N2 y N3), las cuales solo
pueden seguirse si se considera una norma genérica para su aplicación (N). Con
REVISTAREVISTA
Los razonamientos deductivos en la justificación interna de las decisiones judiciales
se aplica por analogía».
De estas disposiciones normativas se puede colegir una norma genérica
con la siguiente estructura reglamentaria:
N
S: Si en un proceso existe una laguna normativa.
C: Los jueces están obligados a aplicar analogía.
Pero aquella norma es subyacente a las disposiciones normativas, las cuales
tienen normas bastante identificables y claras que sirven como límite al razona-
miento analógico dentro del ordenamiento jurídico peruano. Así pues, para el
caso de la disposición constitucional (139.9) se estructura las siguientes reglas:
N1
S1: Si en un proceso existe una laguna normativa de naturaleza
penal.
C1: Los jueces están prohibidos de aplicar analogía.
N2
S2: Si en un proceso existe una laguna normativa.
C2: Los jueces están prohibidos de aplicar analogía cuando la conse-
cuencia de la norma análoga restrinja derechos.
Para el caso de la disposición del Código Civil (IV) se estructura también
la regla con el S2 y la C2, previstos por la norma constitucional; sin embargo,
adiciona la siguiente:
N3
S3: Si en un proceso existe una laguna normativa.
C3: Los jueces están prohibidos de aplicar analogía cuando la conse-
cuencia de la norma análoga establezca excepciones.
Es seguro que la lectura de las disposiciones normativas precitadas esta-
blece excepciones a la aplicación de la analogía (N1, N2 y N3), las cuales solo
pueden seguirse si se considera una norma genérica para su aplicación (N). Con
294Rojas Ruiz, Nilton Y.
ello, implícitamente, el propio ordenamiento jurídico habría prescrito un man-
dato para la aplicación de la analogía en casos de lagunas normativas.
Hasta aquí se habría justificado la aplicación de la analogía como un su-
puesto previsto en el ordenamiento jurídico para solucionar casos de lagunas
normativas; no obstante, esto no soluciona cómo establecer las propiedades se-
mejantes entre el caso regulado y el caso no regulado, o por lo menos no se
advierte ello del contenido normativo analizado. Al respecto, se generaría, en-
tonces, un nuevo ámbito de discrecionalidad para el juzgador.
3.2.2. La integración
La sola idea de integración supone enfrentar el problema de la laguna
normativa, buscando colmar el vacío que ella provoca. En esa perspectiva, la
analogía es una forma de integración que acude al propio sistema normativo
(v.gr. norma análoga) para su solución. Por esa razón este trabajo ha tratado a la
analogía en un apartado diferente.
Otras formas de integración son dadas por el propio enunciado del 139.8
de la Constitución Política del Perú, cuando prescribe que en casos de vacío
o deficiencia de la ley se deben aplicar los principios generales del derecho y
el derecho consuetudinario. Esto es parcialmente reproducido por el artículo
VIII del Código Civil que establece como medios de integración la aplicación
de los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano.
La referencia al derecho consuetudinario quizás sea la que menos pro-
blemas genere, en la medida de que siempre es posible establecer sistemas
normativos en el orden de la costumbre, semejantes al sistema jurídico de
normas promulgadas.
El problema realmente complicado aparece cuando la integración no es
factible de concretarse por medio de la analogía, ni tampoco nos encontramos
ante un sistema jurídico consuetudinario que permita resolver la laguna norma-
tiva. Es entonces cuando el ordenamiento jurídico remite a la aplicación de prin-
cipios (v.gr. principios generales del derecho), lo que de por sí representa un
serio problema, porque normativamente no se ha definido: ¿qué es un principio
general del derecho?, ¿qué principios generales del derecho existen? Normati-
vamente hablando, podemos identificar cuándo aplicar estos principios, pero no
tenemos claro cómo operan, esto —definitivamente— es otro ámbito de discre-
cionalidad para el juzgador y supone una valoración.
ello, implícitamente, el propio ordenamiento jurídico habría prescrito un man-
dato para la aplicación de la analogía en casos de lagunas normativas.
Hasta aquí se habría justificado la aplicación de la analogía como un su-
puesto previsto en el ordenamiento jurídico para solucionar casos de lagunas
normativas; no obstante, esto no soluciona cómo establecer las propiedades se-
mejantes entre el caso regulado y el caso no regulado, o por lo menos no se
advierte ello del contenido normativo analizado. Al respecto, se generaría, en-
tonces, un nuevo ámbito de discrecionalidad para el juzgador.
3.2.2. La integración
La sola idea de integración supone enfrentar el problema de la laguna
normativa, buscando colmar el vacío que ella provoca. En esa perspectiva, la
analogía es una forma de integración que acude al propio sistema normativo
(v.gr. norma análoga) para su solución. Por esa razón este trabajo ha tratado a la
analogía en un apartado diferente.
Otras formas de integración son dadas por el propio enunciado del 139.8
de la Constitución Política del Perú, cuando prescribe que en casos de vacío
o deficiencia de la ley se deben aplicar los principios generales del derecho y
el derecho consuetudinario. Esto es parcialmente reproducido por el artículo
VIII del Código Civil que establece como medios de integración la aplicación
de los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano.
La referencia al derecho consuetudinario quizás sea la que menos pro-
blemas genere, en la medida de que siempre es posible establecer sistemas
normativos en el orden de la costumbre, semejantes al sistema jurídico de
normas promulgadas.
El problema realmente complicado aparece cuando la integración no es
factible de concretarse por medio de la analogía, ni tampoco nos encontramos
ante un sistema jurídico consuetudinario que permita resolver la laguna norma-
tiva. Es entonces cuando el ordenamiento jurídico remite a la aplicación de prin-
cipios (v.gr. principios generales del derecho), lo que de por sí representa un
serio problema, porque normativamente no se ha definido: ¿qué es un principio
general del derecho?, ¿qué principios generales del derecho existen? Normati-
vamente hablando, podemos identificar cuándo aplicar estos principios, pero no
tenemos claro cómo operan, esto —definitivamente— es otro ámbito de discre-
cionalidad para el juzgador y supone una valoración.
295QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Los razonamientos deductivos en la justificación interna de las decisiones judiciales
3.3. Las zonas de discrecionalidad judicial
Pretender realizar una lista cerrada sobre las zonas de discrecionalidad ju-
dicial no es motivo de este trabajo y se entiende que la propia dinámica del
derecho hace idílica esta labor; sin embargo, se ha querido demostrar que aun
cuando el sistema jurídico se prepara con contingentes normativos para afrontar
sus problemas de incompletitud e incoherencia, subsistirán zonas dejadas a la
discreción del juzgador.
La primera de estas zonas se produce en el problema de antinomia, cuando
se pretende aplicar el criterio de especialidad y aunque esta es una meta-regla
con amplio desarrollo doctrinario e incluso jurisprudencial, lo cierto es que —como
se analizó ut supra— no tiene sustento normativo, quedando a valoración del
intérprete su aplicación en casos donde no es posible acudir a las meta-reglas
de jerarquía o temporalidad. Pero, si se complica más el asunto ¿qué ocurriría
si además de dos normas jerárquica y temporalmente idénticas, pero con conse-
cuencias incompatibles, se tiene que estas también son especialmente idénticas?
La imposibilidad de aplicación de meta-reglas para resolver conflictos nor-
mativos se asocia a la idea de conflicto entre normas con estructura de princi-
pios, lo que es usual en el ámbito de la interpretación constitucional, sobre todo
en materia de derechos. Los derechos fundamentales son concebidos como
principios prima facie y, como tales, no son aplicables mediante subsunción sino
por su optimización en cada caso concreto. La doctrina y la jurisprudencia han
propuesto a la ponderación o principio de proporcionalidad como técnica ar-
gumentativa capaz de resolver —aparentes— conflictos entre derechos funda-
mentales(14), sin que ello responda a una exigencia normativa propia del ordena-
miento jurídico, acercándose entonces a un ámbito de discrecionalidad judicial,
buscando una respuesta racional claro está, pero discrecional al fin de cuentas.
La propia aplicación de la analogía representa también una zona de discre-
cionalidad judicial, y no por la estructura de inferencia lógica que esta contiene,
pues ahí habría un parámetro objetivo de solución, sino por la justificación de
las premisas que esa estructura lógica requiere. Determinar la justificación de las
propiedades semejantes entre el caso regulado y el caso no regulado es un ejer-
cicio de valoración del intérprete, cuya solución no se encuentra en el ordena-
miento jurídico y, por lo tanto, representa una zona de discrecionalidad judicial.
(14) Cfr. STC Exp. N.º 00016-2002-AI/TC; STC Exp. N.º 00008-2003-AI/TC; STC Exp. N.º
00048-2004-AI/TC.
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Los razonamientos deductivos en la justificación interna de las decisiones judiciales
3.3. Las zonas de discrecionalidad judicial
Pretender realizar una lista cerrada sobre las zonas de discrecionalidad ju-
dicial no es motivo de este trabajo y se entiende que la propia dinámica del
derecho hace idílica esta labor; sin embargo, se ha querido demostrar que aun
cuando el sistema jurídico se prepara con contingentes normativos para afrontar
sus problemas de incompletitud e incoherencia, subsistirán zonas dejadas a la
discreción del juzgador.
La primera de estas zonas se produce en el problema de antinomia, cuando
se pretende aplicar el criterio de especialidad y aunque esta es una meta-regla
con amplio desarrollo doctrinario e incluso jurisprudencial, lo cierto es que —como
se analizó ut supra— no tiene sustento normativo, quedando a valoración del
intérprete su aplicación en casos donde no es posible acudir a las meta-reglas
de jerarquía o temporalidad. Pero, si se complica más el asunto ¿qué ocurriría
si además de dos normas jerárquica y temporalmente idénticas, pero con conse-
cuencias incompatibles, se tiene que estas también son especialmente idénticas?
La imposibilidad de aplicación de meta-reglas para resolver conflictos nor-
mativos se asocia a la idea de conflicto entre normas con estructura de princi-
pios, lo que es usual en el ámbito de la interpretación constitucional, sobre todo
en materia de derechos. Los derechos fundamentales son concebidos como
principios prima facie y, como tales, no son aplicables mediante subsunción sino
por su optimización en cada caso concreto. La doctrina y la jurisprudencia han
propuesto a la ponderación o principio de proporcionalidad como técnica ar-
gumentativa capaz de resolver —aparentes— conflictos entre derechos funda-
mentales(14), sin que ello responda a una exigencia normativa propia del ordena-
miento jurídico, acercándose entonces a un ámbito de discrecionalidad judicial,
buscando una respuesta racional claro está, pero discrecional al fin de cuentas.
La propia aplicación de la analogía representa también una zona de discre-
cionalidad judicial, y no por la estructura de inferencia lógica que esta contiene,
pues ahí habría un parámetro objetivo de solución, sino por la justificación de
las premisas que esa estructura lógica requiere. Determinar la justificación de las
propiedades semejantes entre el caso regulado y el caso no regulado es un ejer-
cicio de valoración del intérprete, cuya solución no se encuentra en el ordena-
miento jurídico y, por lo tanto, representa una zona de discrecionalidad judicial.
(14) Cfr. STC Exp. N.º 00016-2002-AI/TC; STC Exp. N.º 00008-2003-AI/TC; STC Exp. N.º
00048-2004-AI/TC.
296Rojas Ruiz, Nilton Y.
Pero, volviendo a complicar el asunto, ¿qué ocurría frente a la imposibilidad de
aplicación del argumento analógico?
El ordenamiento jurídico pone a disposición la integración por medio de
los principios generales del derecho (no referiremos a la integración a través
del derecho consuetudinario por las razones expuestas ut supra). Pero, su sola
indeterminación ya supone otra zona de discrecionalidad judicial.
IV. Conclusiones
1. La aspiración racional de completitud hace que el propio sistema jurídico
busque su autosuficiencia, afrontando sus problemas de incompletitud e
incoherencia, regulando soluciones normativas para ellos (v.gr. meta-re-
glas, integración y analogía).
2. Aceptar la incompletitud de los sistemas jurídicos supone aceptar que, pese
a los esfuerzos por hacerlos autosuficientes, siempre existirán zonas reser-
vadas a la discrecionalidad del juzgador.
3. La jurisprudencia juega un rol unificador para las zonas de discreciona-
lidad judicial, pues apelando al argumento autoritativo puede establecer
soluciones racionales para ellas, eliminando así el riesgo que representa
adoptar decisiones judiciales fuera del ordenamiento jurídico.
V. Lista de referencias
alcHourrón, C. & bulygin, E. (2012). Sistemas normativos. Introducción a la meto-
dología de las ciencias jurídicas. (2.a ed.) Buenos Aires: Editorial Astrea.
alcHourrón, C. (2000). Sobre derecho y lógica. Isonomía (13), 11-33.
alexy, R. (1997). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. (M. Atienza & I. Espejo, Trad.) Ma-
drid: Centro de Estudios Constitucionales.
(2009). Sobre la ponderación y la subsunción. Una comparación estructural. Foro
jurídico (9), 40-48.
KelSen, H. (1982). Teoría pura del derecho. (R. J. Vernengo, Trad.) México D.F.:
Universidad Nacional Autónoma de México.
(1994). Teoría general de las normas. México D.F.: Editorial Trillas.
Pero, volviendo a complicar el asunto, ¿qué ocurría frente a la imposibilidad de
aplicación del argumento analógico?
El ordenamiento jurídico pone a disposición la integración por medio de
los principios generales del derecho (no referiremos a la integración a través
del derecho consuetudinario por las razones expuestas ut supra). Pero, su sola
indeterminación ya supone otra zona de discrecionalidad judicial.
IV. Conclusiones
1. La aspiración racional de completitud hace que el propio sistema jurídico
busque su autosuficiencia, afrontando sus problemas de incompletitud e
incoherencia, regulando soluciones normativas para ellos (v.gr. meta-re-
glas, integración y analogía).
2. Aceptar la incompletitud de los sistemas jurídicos supone aceptar que, pese
a los esfuerzos por hacerlos autosuficientes, siempre existirán zonas reser-
vadas a la discrecionalidad del juzgador.
3. La jurisprudencia juega un rol unificador para las zonas de discreciona-
lidad judicial, pues apelando al argumento autoritativo puede establecer
soluciones racionales para ellas, eliminando así el riesgo que representa
adoptar decisiones judiciales fuera del ordenamiento jurídico.
V. Lista de referencias
alcHourrón, C. & bulygin, E. (2012). Sistemas normativos. Introducción a la meto-
dología de las ciencias jurídicas. (2.a ed.) Buenos Aires: Editorial Astrea.
alcHourrón, C. (2000). Sobre derecho y lógica. Isonomía (13), 11-33.
alexy, R. (1997). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. (M. Atienza & I. Espejo, Trad.) Ma-
drid: Centro de Estudios Constitucionales.
(2009). Sobre la ponderación y la subsunción. Una comparación estructural. Foro
jurídico (9), 40-48.
KelSen, H. (1982). Teoría pura del derecho. (R. J. Vernengo, Trad.) México D.F.:
Universidad Nacional Autónoma de México.
(1994). Teoría general de las normas. México D.F.: Editorial Trillas.
297QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
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Los razonamientos deductivos en la justificación interna de las decisiones judiciales
ratti, G. B. (2013). El gobierno de las normas. (Luque Sánchez, P. & Moreno Cruz,
D., Eds.) Madrid: Marcial Pons.
Tribunal Constitucional del Perú. (2003). STC Exp. 00008-2003-AI/TC.
Tribunal Constitucional del Perú. (2003). STC Exp. 00016-2002-AI/TC.
Tribunal Constitucional del Perú. (2005). STC Exp. 00048-2004-AI/TC.
Tribunal Constitucional del Perú. (2006). STC Exp. 00047-2004-AI/TC.
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Los razonamientos deductivos en la justificación interna de las decisiones judiciales
ratti, G. B. (2013). El gobierno de las normas. (Luque Sánchez, P. & Moreno Cruz,
D., Eds.) Madrid: Marcial Pons.
Tribunal Constitucional del Perú. (2003). STC Exp. 00008-2003-AI/TC.
Tribunal Constitucional del Perú. (2003). STC Exp. 00016-2002-AI/TC.
Tribunal Constitucional del Perú. (2005). STC Exp. 00048-2004-AI/TC.
Tribunal Constitucional del Perú. (2006). STC Exp. 00047-2004-AI/TC.