251QUAESTIO IURIS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
(*) Abogado, por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacio-
nal de Cajamarca. Maestrante, con mención en Derecho Penal y Criminología, por
la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca. Con estudios de
Especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado; y Derecho Adminis-
trativo para Árbitros, por la Universidad Católica del Perú. Docente de pregrado de
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca.
Correo electrónico: ngarciam@unc.edu.pe
La obligatoriedad del arbitraje aún ante
la omisión de incluir el convenio arbitral,
en los contratos administrativos suscritos
bajo los alcances de la normativa de
contrataciones del Estado
The obligation of arbitration even in the
face of the failure to include the arbitration
agreement in the administrative contracts
signed under the scope of the state’s
procurement regulations
garcía menDoza,garcía menDoza, Nilton PacoNilton Paco(*)(*)
SUMARIO: I. Introducción. II. Los mecanismos de solución de con-
troversias en la ejecución contractual de las contrataciones del Estado.
III. El arbitraje. IV. Regulación del arbitraje en el Perú. V. El arbitraje
en las Contrataciones del Estado y su obligatoriedad en la ejecución
contractual. VI. Conclusiones. VII. Lista de referencias.
252García Mendoza, Nilton Paco
Resumen: Una de las principales dudas que se ha generado en las con-
trataciones del Estado, está representado por la obligatoriedad del ar-
bitraje, en los contratos de bienes, servicios y obras, y como tal, si existe
la posibilidad de poder rehuir a este, quizá por su onerosidad, y poder
recurrir ante el poder judicial, en busca de la solución a las controversias,
que puedan surgir durante la ejecución contractual de los mencionados
contratos, de bienes, servicios y obras, suscritos al amparo de la ley de
contrataciones del Estado, y su reglamento.
Palabras clave: Mecanismos de solución de controversias, cláusula de so-
lución de controversias, arbitraje, la obligatoriedad del arbitraje, arbitra-
je institucional.
Abstract: One of the main doubts that has been generated in state procurement
is represented by the obligation of arbitration, in contracts for goods, services and
works, and as such, if there is the possibility of being able to shun this, perhaps
because of its onerousness, and to be able to appeal to the judiciary, in search of
a solution to disputes, which may arise during the contractual execution of the
aforementioned contracts, of goods, services and works, signed under the law on
State procurement, and its regulations
Key words: Dispute resolution mechanisms, dispute resolution clause, arbitration,
compulsory arbitration, institutional arbitration.
I. Introducción
Nuestra Ley actual de Contrataciones del Estado, Ley 30225, adelante Ley
de Contrataciones del Estado, modificada por los Decretos Legislativo Ns. 1341
y 1444, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 344-2028-EF, mo-
dificado por los Decretos Supremos N.s 377-2019-EF, 168-2020-EF, 250-2020-EF
y 162-2021-EF, con la finalidad de que las partes contratantes, representadas por
una entidad del Estado, y un privado (proveedor), ante el surgimiento de discre-
pancias en la etapa de ejecución contractual, puedan recurrir en busca de una
solución, a la conciliación y/o al arbitraje, agregándose en el caso de ejecución
de obra, a la junta de resolución de disputas; sin embargo, aún quedan dudas,
a la obligatoriedad del arbitraje como medio de solución de controversias, ante
la ausencia de la inclusión en los contratos de bienes, servicios u obras, de un
convenio arbitral, el cual, debiera estar contenido en la cláusula de solución de
controversias, que se regula a partir del artículo 138 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado.
En ocasiones reiteradas, ante la ausencia de la inclusión de un convenio
arbitral, podría llevar a pensar que esta omisión administrativo, puede llevar a
Resumen: Una de las principales dudas que se ha generado en las con-
trataciones del Estado, está representado por la obligatoriedad del ar-
bitraje, en los contratos de bienes, servicios y obras, y como tal, si existe
la posibilidad de poder rehuir a este, quizá por su onerosidad, y poder
recurrir ante el poder judicial, en busca de la solución a las controversias,
que puedan surgir durante la ejecución contractual de los mencionados
contratos, de bienes, servicios y obras, suscritos al amparo de la ley de
contrataciones del Estado, y su reglamento.
Palabras clave: Mecanismos de solución de controversias, cláusula de so-
lución de controversias, arbitraje, la obligatoriedad del arbitraje, arbitra-
je institucional.
Abstract: One of the main doubts that has been generated in state procurement
is represented by the obligation of arbitration, in contracts for goods, services and
works, and as such, if there is the possibility of being able to shun this, perhaps
because of its onerousness, and to be able to appeal to the judiciary, in search of
a solution to disputes, which may arise during the contractual execution of the
aforementioned contracts, of goods, services and works, signed under the law on
State procurement, and its regulations
Key words: Dispute resolution mechanisms, dispute resolution clause, arbitration,
compulsory arbitration, institutional arbitration.
I. Introducción
Nuestra Ley actual de Contrataciones del Estado, Ley 30225, adelante Ley
de Contrataciones del Estado, modificada por los Decretos Legislativo Ns. 1341
y 1444, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 344-2028-EF, mo-
dificado por los Decretos Supremos N.s 377-2019-EF, 168-2020-EF, 250-2020-EF
y 162-2021-EF, con la finalidad de que las partes contratantes, representadas por
una entidad del Estado, y un privado (proveedor), ante el surgimiento de discre-
pancias en la etapa de ejecución contractual, puedan recurrir en busca de una
solución, a la conciliación y/o al arbitraje, agregándose en el caso de ejecución
de obra, a la junta de resolución de disputas; sin embargo, aún quedan dudas,
a la obligatoriedad del arbitraje como medio de solución de controversias, ante
la ausencia de la inclusión en los contratos de bienes, servicios u obras, de un
convenio arbitral, el cual, debiera estar contenido en la cláusula de solución de
controversias, que se regula a partir del artículo 138 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado.
En ocasiones reiteradas, ante la ausencia de la inclusión de un convenio
arbitral, podría llevar a pensar que esta omisión administrativo, puede llevar a
253QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
considerar que las partes, ante ausencia de un convenio arbitral, pueden obviar
recurrir al arbitraje, y por ende, recurrir a la jurisdicción ordinaria, en busca de
la solución de las controversias; no obstante, la propia normativa de contratacio-
nes del Estado, nos ayuda a confirmar, de la obligatoriedad del arbitraje, en los
contratos administrativos, de bienes, servicios y obras, suscritos al amparo de la
ley de contrataciones del Estado, y su reglamento, que representan la base nor-
mativa del régimen general de las contrataciones del Estado.
II. Los mecanismos de solución de controversias en la eje-
cución contractual de las contrataciones del Estado
El proceso de contratación pública, de bienes servicios y obras, bajo el régi-
men general de las contrataciones del Estado, regulado por la Ley de Contrata-
ciones del Estado y su Reglamento, se constituye de tres etapas bien definidas; la
primera, representada por la etapa de actos preparatorios, en la cual, se planifica
o programa aquello que el Estado, se va a proveer del sector privado; la segunda
etapa, está representada por la etapa de selección, la cual iniciará pues, desde la
convocatoria del procedimiento de selección, hasta el otorgamiento de la buena
pro (es un proceso administrativo concurrencial, en el cual, no media controver-
sias entre los concurrentes que aspiran el otorgamiento de la buena pro); y final-
mente, tenemos a la etapa de ejecución contractual, la cual, se inicia, para bienes
y servicios, con la suscripción del contrato entre el proveedor ganador de la buena
pro, y la entidad estatal convocante, o en el caso de obras, cuando se cumplan to-
das las condiciones exigidas por la normativa de contrataciones del Estado.
Ahora bien, como no siempre existe la satisfacción de ambas partes con-
tratantes en la ejecución de sus prestaciones contractuales (en la etapa de eje-
cución contractual), la normativa de contrataciones del Estado, ha previsto los
mecanismos a través de los cuales, estas, pueden solucionar sus discrepancias, y
para ello, estableció la inclusión, de la cláusula de solución de controversias, y
ello, ocurre, incluso, desde la Ley 26850- Ley de contrataciones y adquisiciones
del Estado, que representa la primera ley de contrataciones del Estado en nues-
tro país, y a partir de la cual, en su artículo 41, literal b) estableció lo siguiente:
(…)
Artículo 41.- Los contratos de obras, de adquisición de bienes o contra-
tación de servicios incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláu-
sulas referidas a:
(…)
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
considerar que las partes, ante ausencia de un convenio arbitral, pueden obviar
recurrir al arbitraje, y por ende, recurrir a la jurisdicción ordinaria, en busca de
la solución de las controversias; no obstante, la propia normativa de contratacio-
nes del Estado, nos ayuda a confirmar, de la obligatoriedad del arbitraje, en los
contratos administrativos, de bienes, servicios y obras, suscritos al amparo de la
ley de contrataciones del Estado, y su reglamento, que representan la base nor-
mativa del régimen general de las contrataciones del Estado.
II. Los mecanismos de solución de controversias en la eje-
cución contractual de las contrataciones del Estado
El proceso de contratación pública, de bienes servicios y obras, bajo el régi-
men general de las contrataciones del Estado, regulado por la Ley de Contrata-
ciones del Estado y su Reglamento, se constituye de tres etapas bien definidas; la
primera, representada por la etapa de actos preparatorios, en la cual, se planifica
o programa aquello que el Estado, se va a proveer del sector privado; la segunda
etapa, está representada por la etapa de selección, la cual iniciará pues, desde la
convocatoria del procedimiento de selección, hasta el otorgamiento de la buena
pro (es un proceso administrativo concurrencial, en el cual, no media controver-
sias entre los concurrentes que aspiran el otorgamiento de la buena pro); y final-
mente, tenemos a la etapa de ejecución contractual, la cual, se inicia, para bienes
y servicios, con la suscripción del contrato entre el proveedor ganador de la buena
pro, y la entidad estatal convocante, o en el caso de obras, cuando se cumplan to-
das las condiciones exigidas por la normativa de contrataciones del Estado.
Ahora bien, como no siempre existe la satisfacción de ambas partes con-
tratantes en la ejecución de sus prestaciones contractuales (en la etapa de eje-
cución contractual), la normativa de contrataciones del Estado, ha previsto los
mecanismos a través de los cuales, estas, pueden solucionar sus discrepancias, y
para ello, estableció la inclusión, de la cláusula de solución de controversias, y
ello, ocurre, incluso, desde la Ley 26850- Ley de contrataciones y adquisiciones
del Estado, que representa la primera ley de contrataciones del Estado en nues-
tro país, y a partir de la cual, en su artículo 41, literal b) estableció lo siguiente:
(…)
Artículo 41.- Los contratos de obras, de adquisición de bienes o contra-
tación de servicios incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláu-
sulas referidas a:
(…)
254García Mendoza, Nilton Paco
b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o in-
terpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será
definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbi-
traje, según lo acuerden las partes.
A ello, debemos agregar, que la inclusión en los contratos administrativos,
al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, a pesar de haber trans-
currido ya, más de veinte años de la entrada en vigencia de la primera ley de
contrataciones del Estado, y de haber sido bastante cambiante la regulación de
la normativa de contrataciones del Estado, aún se mantiene la incorporación de
esta cláusula de solución de controversias.
Y lo mencionado, se puede corroborar, porque hoy en día, la ley actual de
contrataciones del Estado, así lo ha regulado.
Así pues, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y sus mo-
dificatorias, a partir de su artículo 138, numeral 138.2, regula el contenido del
contrato, de la siguiente manera:
Artículo 138. Contenido del Contrato
(…)
138.2. El contrato incluye, bajo responsabilidad, cláusulas referidas a: i)
Garantías, ii) Anticorrupción, iii) Solución de controversias y iv) Resolu-
ción por incumplimiento.
Ahora bien, los mecanismos de solución de controversias, que deben es-
tar contenidos en la cláusula de solución de controversias, se encuentran re-
gulados en el artículo 45, numerales 45.1 y 45.3 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S 082-2019-EF, de la
siguiente manera:
45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del con-
trato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo
de las partes. En el reglamento se definen los supuestos para recurrir
al arbitraje Ad hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo
pueden ser sometidas a arbitraje.
(…)
45.3 Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en
las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás con-
diciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes.
b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o in-
terpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será
definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbi-
traje, según lo acuerden las partes.
A ello, debemos agregar, que la inclusión en los contratos administrativos,
al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, a pesar de haber trans-
currido ya, más de veinte años de la entrada en vigencia de la primera ley de
contrataciones del Estado, y de haber sido bastante cambiante la regulación de
la normativa de contrataciones del Estado, aún se mantiene la incorporación de
esta cláusula de solución de controversias.
Y lo mencionado, se puede corroborar, porque hoy en día, la ley actual de
contrataciones del Estado, así lo ha regulado.
Así pues, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y sus mo-
dificatorias, a partir de su artículo 138, numeral 138.2, regula el contenido del
contrato, de la siguiente manera:
Artículo 138. Contenido del Contrato
(…)
138.2. El contrato incluye, bajo responsabilidad, cláusulas referidas a: i)
Garantías, ii) Anticorrupción, iii) Solución de controversias y iv) Resolu-
ción por incumplimiento.
Ahora bien, los mecanismos de solución de controversias, que deben es-
tar contenidos en la cláusula de solución de controversias, se encuentran re-
gulados en el artículo 45, numerales 45.1 y 45.3 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S 082-2019-EF, de la
siguiente manera:
45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del con-
trato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo
de las partes. En el reglamento se definen los supuestos para recurrir
al arbitraje Ad hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo
pueden ser sometidas a arbitraje.
(…)
45.3 Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en
las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás con-
diciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes.
255QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
Como podemos advertir, las partes contratantes (una entidad del estado, y
un privado), ante el surgimiento de controversias durante la ejecución contractual,
pueden recurrir con la finalidad de solucionar estas controversias, a la conciliación
y/o al arbitraje; y en el caso de obras, incluso, pueden recurrir a través de una Junta
de Resolución de Disputas (JRD), de acuerdo al valor referencial de la obra.
Respecto de la Junta de Resolución de Disputas, como mecanismos de solu-
ción de controversias, en los contratos de obras públicas, cuyos montos superan
los S/ 20 000 000.00 (Veinte Millones con 00/100 Soles), debemos precisar,
que su inclusión, es obligatoria en la cláusula de solución de controversias, de
conformidad con el numeral 243.4(1) del artículo 243 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado; y procede según los supuestos regulados en el
reglamento de la ley de contrataciones del Estado, pero recordemos, que este
mecanismo, no aplica para los contratos de bienes y servicios, y tampoco resulta
obligatorio, para los contratos de ejecución de obras públicas, cuyo valor refe-
rencial, no supera los S/ 20 000 000.00 (Veinte Millones con 00/100 Soles).
En ese sentido, conociendo ya los mecanismos de solución de controversias en
la ejecución de los contratos de bienes, servicios y obras, bajo el amparo del régimen
general de las contrataciones del Estado, hemos podido advertir, que uno de los
mecanismos de solución de controversias, que tanto como la conciliación y la junta
de resolución de disputas (conforme a las condiciones descritas en el párrafo pre-
cedente), el arbitraje, también puede resultar útil para las partes contratantes, que
buscan solucionar sus controversias en la etapa de ejecución de los contratos admi-
nistrativos, suscritos bajo el amparo de la normativa de las contrataciones del Estado.
Ahora bien, una vez identificado al arbitraje como uno de los mecanismos
de solución de controversias en las contrataciones del Estado, nos realizamos la
siguiente pregunta:
¿El arbitraje en las contrataciones del Estado es obligatorio o es voluntario?
Previamente a emitir respuesta a la interrogante propuesta, debemos pre-
cisar, qué es el arbitraje.
(1) 243.4: «De no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar
incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones
de estas estén a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos
de obra cuyos montos sean inferiores o iguales a veinte millones con 00/100 Soles (S/
20 000 000,00), siendo esta incorporación obligatoria para contratos cuyos montos
sean superiores. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas son
vinculantes para las partes»
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
Como podemos advertir, las partes contratantes (una entidad del estado, y
un privado), ante el surgimiento de controversias durante la ejecución contractual,
pueden recurrir con la finalidad de solucionar estas controversias, a la conciliación
y/o al arbitraje; y en el caso de obras, incluso, pueden recurrir a través de una Junta
de Resolución de Disputas (JRD), de acuerdo al valor referencial de la obra.
Respecto de la Junta de Resolución de Disputas, como mecanismos de solu-
ción de controversias, en los contratos de obras públicas, cuyos montos superan
los S/ 20 000 000.00 (Veinte Millones con 00/100 Soles), debemos precisar,
que su inclusión, es obligatoria en la cláusula de solución de controversias, de
conformidad con el numeral 243.4(1) del artículo 243 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado; y procede según los supuestos regulados en el
reglamento de la ley de contrataciones del Estado, pero recordemos, que este
mecanismo, no aplica para los contratos de bienes y servicios, y tampoco resulta
obligatorio, para los contratos de ejecución de obras públicas, cuyo valor refe-
rencial, no supera los S/ 20 000 000.00 (Veinte Millones con 00/100 Soles).
En ese sentido, conociendo ya los mecanismos de solución de controversias en
la ejecución de los contratos de bienes, servicios y obras, bajo el amparo del régimen
general de las contrataciones del Estado, hemos podido advertir, que uno de los
mecanismos de solución de controversias, que tanto como la conciliación y la junta
de resolución de disputas (conforme a las condiciones descritas en el párrafo pre-
cedente), el arbitraje, también puede resultar útil para las partes contratantes, que
buscan solucionar sus controversias en la etapa de ejecución de los contratos admi-
nistrativos, suscritos bajo el amparo de la normativa de las contrataciones del Estado.
Ahora bien, una vez identificado al arbitraje como uno de los mecanismos
de solución de controversias en las contrataciones del Estado, nos realizamos la
siguiente pregunta:
¿El arbitraje en las contrataciones del Estado es obligatorio o es voluntario?
Previamente a emitir respuesta a la interrogante propuesta, debemos pre-
cisar, qué es el arbitraje.
(1) 243.4: «De no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar
incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones
de estas estén a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos
de obra cuyos montos sean inferiores o iguales a veinte millones con 00/100 Soles (S/
20 000 000,00), siendo esta incorporación obligatoria para contratos cuyos montos
sean superiores. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas son
vinculantes para las partes»
256García Mendoza, Nilton Paco
III. El arbitraje
En cuanto al arbitraje, como mecanismos de solución de controversias,
debemos precisar, que históricamente, este no tuvo su génesis, como sólo una
alternativa a la facultad jurisdiccional del Estado moderno de derecho; pues con-
trariamente a ello, su génesis se encuentra muchos años antes que esta; es más
el arbitraje constituye, un antecedente de la facultad jurisdiccional del Estado.
En conexidad a lo precedentemente mencionado, refiriéndose al arbitraje,
el profesor Quiroga (2017), afirma que este:
Nace como una fase anterior al desarrollo del proceso jurisdiccional. Éste
se volvió una tarea exclusiva y excluyente del Estado-nación o Estado dere-
cho a fines del siglo XVIII, de modo que el Estado se convirtió en el exclusi-
vo arbíter de los conflictos sociales e individuales de sus ciudadanos. (p. 69)
Como podemos advertir, el arbitraje, como mecanismo de resolución de
conflictos, es anterior a la justicia administrada por los Estados, representando
incluso, un antecedente de esta.
Ahora bien, el arbitraje, en palabras de Varona Vilar, citada por Navas
(2017) se define de la siguiente manera:
El arbitraje es el medio hetero compositivo en virtud del cual las partes,
haciendo ejercicio de su libertad, deciden someter su contienda a los
árbitros, quienes están sometidos a la norma arbitral. Los árbitros cuya
actuación está dirigida por las partes a través de su autonomía que se va a
ver condicionada por las normas imperativas o de ius cogens, van a decidir
mediante laudo, imponiendo la decisión a las partes, por medio del ins-
trumento que es el proceso arbitral. (p. 31)
De la definción antes mencionada, podemos indicar, que el arbitraje, es
un mecanismo o medio de solución de controversias, heterocompositivo, el cual
tiene su origen en la voluntad privada de las partes que han suscrito un contrato,
y quienes de manera voluntaria, han decidido, que sean los árbitros, más no, los
jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes resuelvan sus controversias, a través
de una decisión contenida en un laudo arbitral.
IV. Regulación del arbitraje en el Perú
Hoy en día, en nuestro país, el arbitraje, se encuentra regulado en la actual
Ley de Arbitraje, D. Leg. N.º 1071, dictado en el marco de la implementación del
III. El arbitraje
En cuanto al arbitraje, como mecanismos de solución de controversias,
debemos precisar, que históricamente, este no tuvo su génesis, como sólo una
alternativa a la facultad jurisdiccional del Estado moderno de derecho; pues con-
trariamente a ello, su génesis se encuentra muchos años antes que esta; es más
el arbitraje constituye, un antecedente de la facultad jurisdiccional del Estado.
En conexidad a lo precedentemente mencionado, refiriéndose al arbitraje,
el profesor Quiroga (2017), afirma que este:
Nace como una fase anterior al desarrollo del proceso jurisdiccional. Éste
se volvió una tarea exclusiva y excluyente del Estado-nación o Estado dere-
cho a fines del siglo XVIII, de modo que el Estado se convirtió en el exclusi-
vo arbíter de los conflictos sociales e individuales de sus ciudadanos. (p. 69)
Como podemos advertir, el arbitraje, como mecanismo de resolución de
conflictos, es anterior a la justicia administrada por los Estados, representando
incluso, un antecedente de esta.
Ahora bien, el arbitraje, en palabras de Varona Vilar, citada por Navas
(2017) se define de la siguiente manera:
El arbitraje es el medio hetero compositivo en virtud del cual las partes,
haciendo ejercicio de su libertad, deciden someter su contienda a los
árbitros, quienes están sometidos a la norma arbitral. Los árbitros cuya
actuación está dirigida por las partes a través de su autonomía que se va a
ver condicionada por las normas imperativas o de ius cogens, van a decidir
mediante laudo, imponiendo la decisión a las partes, por medio del ins-
trumento que es el proceso arbitral. (p. 31)
De la definción antes mencionada, podemos indicar, que el arbitraje, es
un mecanismo o medio de solución de controversias, heterocompositivo, el cual
tiene su origen en la voluntad privada de las partes que han suscrito un contrato,
y quienes de manera voluntaria, han decidido, que sean los árbitros, más no, los
jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes resuelvan sus controversias, a través
de una decisión contenida en un laudo arbitral.
IV. Regulación del arbitraje en el Perú
Hoy en día, en nuestro país, el arbitraje, se encuentra regulado en la actual
Ley de Arbitraje, D. Leg. N.º 1071, dictado en el marco de la implementación del
257QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
acuerdo de promoción comercial Perú - Estados Unidos, y a través de la cual, a
diferencia de las anteriores leyes, Ley N.º 25935 y Ley N.º 26572, reguló sin dis-
criminación, tanto al arbitraje internacional, como también al arbitraje nacional
o doméstico, de manera conjunta.
Asimismo, el arbitraje, en nuestro país, ha sido reconocido como una juris-
dicción especial, regulado con tal, en la Constitución Política de 1993, a partir
del Inc. 1 del artículo 139, de la manera siguiente:
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional.
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral.
Como podemos advertir, en nuestro país, se considera que la naturaleza
del arbitraje, es jurisdiccional, y no contractual, tal es así, que el Tribunal Cons-
titucional, a partir de la sentencia recaída en el Exp. N.º 6167-2005-PHC/TC, en
el fundamento 12, ha precisado lo siguiente:
El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los
tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las
prescripciones del artículo 1390 de la de Constitución, relacionadas a los
principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal
considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito
de sus competencias, por el principio de «no interferencia» referido en el
inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccio-
nal, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales,
por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de ter-
ceros —incluida autoridades administrativas y/o judiciales— destinada a
avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un
acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.
En ese sentido, se tiene que el Tribunal Constitucional, la naturaleza jurídi-
ca del arbitraje es jurisdiccional, y no contractual, o ecléctica, como se ha tratado
de explicar en doctrina, por varios autores. Siendo así, no nos vamos a detener
a realizar este análisis, más aún, si el objetivo del presente trabajo, es determinar
la obligatoriedad del arbitraje en las contrataciones del Estado, y no deternos a
realizar el análisis de la naturaleza jurídica del arbitraje.
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
acuerdo de promoción comercial Perú - Estados Unidos, y a través de la cual, a
diferencia de las anteriores leyes, Ley N.º 25935 y Ley N.º 26572, reguló sin dis-
criminación, tanto al arbitraje internacional, como también al arbitraje nacional
o doméstico, de manera conjunta.
Asimismo, el arbitraje, en nuestro país, ha sido reconocido como una juris-
dicción especial, regulado con tal, en la Constitución Política de 1993, a partir
del Inc. 1 del artículo 139, de la manera siguiente:
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional.
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral.
Como podemos advertir, en nuestro país, se considera que la naturaleza
del arbitraje, es jurisdiccional, y no contractual, tal es así, que el Tribunal Cons-
titucional, a partir de la sentencia recaída en el Exp. N.º 6167-2005-PHC/TC, en
el fundamento 12, ha precisado lo siguiente:
El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los
tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las
prescripciones del artículo 1390 de la de Constitución, relacionadas a los
principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal
considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito
de sus competencias, por el principio de «no interferencia» referido en el
inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccio-
nal, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales,
por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de ter-
ceros —incluida autoridades administrativas y/o judiciales— destinada a
avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un
acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.
En ese sentido, se tiene que el Tribunal Constitucional, la naturaleza jurídi-
ca del arbitraje es jurisdiccional, y no contractual, o ecléctica, como se ha tratado
de explicar en doctrina, por varios autores. Siendo así, no nos vamos a detener
a realizar este análisis, más aún, si el objetivo del presente trabajo, es determinar
la obligatoriedad del arbitraje en las contrataciones del Estado, y no deternos a
realizar el análisis de la naturaleza jurídica del arbitraje.
258García Mendoza, Nilton Paco
V. El arbitraje en las Contrataciones del Estado y su obli-
gatoriedad en la ejecución contractual
Como lo hemos indicado, a pesar de la dinámica cambiante de la normati-
va de contrataciones del Estado, durante estos últimos más de veinte años, se ha
conservado la inclusión del arbitraje, como mecanismos de solución de contro-
versias en la ejecución de los contratos del Estado, de bienes, servicios y obras; y,
por lo tanto, de haber gozado, hasta hoy en día, no sólo de respaldo legal, sino
también constitucional.
Así pues, corroborando lo precisado, el tercer párrafo del artículo 63 de la
Constitución Política del Perú, ha regulado lo siguiente:
Artículo 63:
(…)
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
Ahora bien, como ya lo hemos mencionado precedentemente, en el TUO
de la Ley de Contrataciones del Estado, específicamente en su artículo 45, nu-
merales 45.1 y 45.3 se ha reconocido al arbitraje, como uno de los mecanismos
de solución de controversias, al cual pueden recurrir las partes contratantes;
sin embargo, lo que muchas veces genera incertidumbre en los contratantes
del Estado, es conocer, si existe la obligatoriedad del arbitraje, de su inclusión,
en los contratos de bienes, servicios y ejecución de obras, suscritos al amparo
de la normativa de contrataciones del Estado, o es que, resulta ser voluntario, y
las partes pueden omitir en el contrato, la inclusión del convenio arbitral que
lo contenga, y por ejemplo, recurrir al poder judicial a solucionar sus contro-
versias, dejando de lado la jurisdicción arbitral.
Desde mi perspectiva, coadyuvando a esclarecer esta incertidumbre, es que
el arbitraje en la ejecución de los contratos, de bienes, servicios y obras, suscritos
al amparo de la normativa aplicable al régimen general de las contrataciones del
Estado, es que este es «obligatorio», claro está, como mecanismo de solución de
controversias, incluido como tal, en los contratos suscritos al amparo de la ley de
contrataciones del Estado, y su reglamento (aplicándose incluso, para los casos
V. El arbitraje en las Contrataciones del Estado y su obli-
gatoriedad en la ejecución contractual
Como lo hemos indicado, a pesar de la dinámica cambiante de la normati-
va de contrataciones del Estado, durante estos últimos más de veinte años, se ha
conservado la inclusión del arbitraje, como mecanismos de solución de contro-
versias en la ejecución de los contratos del Estado, de bienes, servicios y obras; y,
por lo tanto, de haber gozado, hasta hoy en día, no sólo de respaldo legal, sino
también constitucional.
Así pues, corroborando lo precisado, el tercer párrafo del artículo 63 de la
Constitución Política del Perú, ha regulado lo siguiente:
Artículo 63:
(…)
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
Ahora bien, como ya lo hemos mencionado precedentemente, en el TUO
de la Ley de Contrataciones del Estado, específicamente en su artículo 45, nu-
merales 45.1 y 45.3 se ha reconocido al arbitraje, como uno de los mecanismos
de solución de controversias, al cual pueden recurrir las partes contratantes;
sin embargo, lo que muchas veces genera incertidumbre en los contratantes
del Estado, es conocer, si existe la obligatoriedad del arbitraje, de su inclusión,
en los contratos de bienes, servicios y ejecución de obras, suscritos al amparo
de la normativa de contrataciones del Estado, o es que, resulta ser voluntario, y
las partes pueden omitir en el contrato, la inclusión del convenio arbitral que
lo contenga, y por ejemplo, recurrir al poder judicial a solucionar sus contro-
versias, dejando de lado la jurisdicción arbitral.
Desde mi perspectiva, coadyuvando a esclarecer esta incertidumbre, es que
el arbitraje en la ejecución de los contratos, de bienes, servicios y obras, suscritos
al amparo de la normativa aplicable al régimen general de las contrataciones del
Estado, es que este es «obligatorio», claro está, como mecanismo de solución de
controversias, incluido como tal, en los contratos suscritos al amparo de la ley de
contrataciones del Estado, y su reglamento (aplicándose incluso, para los casos
259QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
de vicios ocultos, y excluyéndose a los supuestos que establece el artículo 45,
numeral 45.4(2) del TUO de la Ley de contrataciones del Estado).
Y ello, se puede explicar, a partir de la regulación de cláusulas exorbitan-
tes, obligatorias, que deben incluirse en los contratos administrativos, suscritos
al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, incluida la denomi-
nada cláusula obligatoria de «solución de controversias» que lo hace distinto a
un contrato privado.
Ahora bien, en la cláusula de solución de controversias, se debe regular,
los mecanismos de solución de controversias que ha establecido la Ley de Con-
trataciones del Estado, y su Reglamento, incluido la indicación del arbitraje
como uno de los mecanismos de solución de controversias. Es más, ello no es
reciente, toda vez que el arbitraje, como medio de resolución de conflictos
en los contratos del Estado, incluso, ha sido regulado como tal, a partir de la
Ley N.º 26850, y a través de la cual, en su artículo 41, literal b(3), reconoció su
inclusión, dentro de la cláusula de solución de controversias, la misma que
conforme a la primera ley de contrataciones del Estado, era obligatoria; y esta
línea regulación, se ha mantenido, hasta hoy en día, regulándose en la actual
Ley de Contrataciones del Estado y sus modificatorias, la inclusión, bajo res-
ponsabilidad, de la cláusula de solución de controversias.
(2) 45.4 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar
o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación,
ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a
enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra
que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la
aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de
la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje,
ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente norma
o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial.
Todo pacto en contrario es nulo.
(3) Artículo 41.- Los contratos de obras, de adquisición de bienes o contratación de
servicios incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
(…)
b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpre-
tación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida
mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo
acuerden las partes.
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
de vicios ocultos, y excluyéndose a los supuestos que establece el artículo 45,
numeral 45.4(2) del TUO de la Ley de contrataciones del Estado).
Y ello, se puede explicar, a partir de la regulación de cláusulas exorbitan-
tes, obligatorias, que deben incluirse en los contratos administrativos, suscritos
al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, incluida la denomi-
nada cláusula obligatoria de «solución de controversias» que lo hace distinto a
un contrato privado.
Ahora bien, en la cláusula de solución de controversias, se debe regular,
los mecanismos de solución de controversias que ha establecido la Ley de Con-
trataciones del Estado, y su Reglamento, incluido la indicación del arbitraje
como uno de los mecanismos de solución de controversias. Es más, ello no es
reciente, toda vez que el arbitraje, como medio de resolución de conflictos
en los contratos del Estado, incluso, ha sido regulado como tal, a partir de la
Ley N.º 26850, y a través de la cual, en su artículo 41, literal b(3), reconoció su
inclusión, dentro de la cláusula de solución de controversias, la misma que
conforme a la primera ley de contrataciones del Estado, era obligatoria; y esta
línea regulación, se ha mantenido, hasta hoy en día, regulándose en la actual
Ley de Contrataciones del Estado y sus modificatorias, la inclusión, bajo res-
ponsabilidad, de la cláusula de solución de controversias.
(2) 45.4 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar
o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación,
ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a
enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra
que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la
aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de
la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje,
ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente norma
o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial.
Todo pacto en contrario es nulo.
(3) Artículo 41.- Los contratos de obras, de adquisición de bienes o contratación de
servicios incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
(…)
b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpre-
tación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida
mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo
acuerden las partes.
260García Mendoza, Nilton Paco
Así pues, el TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, a partir del artí-
culo 32, numeral 32.3, establece:
Artículo 32. El contrato
(…)
32.3 Los contratos regulados por la presente norma incluyen necesaria-
mente y bajo responsabilidad las cláusulas referidas a: a) Garantías, b)
Anticorrupción, c) Solución de controversias (…).
En congruente con lo establecido en su Reglamento, que en su artículo
138, numeral 138.2 estable que:
138.2. El contrato incluye, bajo responsabilidad, cláusulas referidas a:
i) Garantías, ii) Anticorrupción, iii) Solución de controversias (…).
En ese sentido, se tiene que la cláusula de solución de controversias, en los
contratos administrativos al amparo de la ley de contrataciones del Estado, es
obligatorio, y por ende, la inclusión dentro de esta, del arbitraje, pues como ya lo
hemos indicado precedentemente, la ley de contrataciones del Estado, a partir
del artículo 45, numeral 45.1(4) del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado,
ha determinado, que el arbitraje, conjuntamente como la conciliación, repre-
sentan los mecanismos de solución de controversias en la ejecución contractual.
Asimismo, la obligatoriedad de su inclusión en los contratos del Estado,
radica, en que las partes contratantes, no tienen la «opción» de recurrir a la
jurisdicción ordinaria, y demandar ante un juzgado del poder judicial, la impar-
tición de justicia, ante una controversia, derivada de la ejecución de un contrato,
de bienes, servicios u obras, suscritos al amparo de la ley de contrataciones del
Estado, claro está, salvo en aquellos supuestos excluidos de su aplicación (re-
gulados en el numeral 45.4 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado);
consecuentemente, si un proveedor del Estado, en la medida que haya decidido
participar en algún procedimiento de selección convocado por una entidad del
Estado, y que se encuentra bajo el listado de los alcances del artículo 3 del TUO
de la Ley de Contrataciones del Estado, sabrá pues, que en caso sea beneficiado
(4) 45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen
los supuestos para recurrir al arbitraje Ad hoc. Las controversias sobre la nulidad del
contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
Así pues, el TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, a partir del artí-
culo 32, numeral 32.3, establece:
Artículo 32. El contrato
(…)
32.3 Los contratos regulados por la presente norma incluyen necesaria-
mente y bajo responsabilidad las cláusulas referidas a: a) Garantías, b)
Anticorrupción, c) Solución de controversias (…).
En congruente con lo establecido en su Reglamento, que en su artículo
138, numeral 138.2 estable que:
138.2. El contrato incluye, bajo responsabilidad, cláusulas referidas a:
i) Garantías, ii) Anticorrupción, iii) Solución de controversias (…).
En ese sentido, se tiene que la cláusula de solución de controversias, en los
contratos administrativos al amparo de la ley de contrataciones del Estado, es
obligatorio, y por ende, la inclusión dentro de esta, del arbitraje, pues como ya lo
hemos indicado precedentemente, la ley de contrataciones del Estado, a partir
del artículo 45, numeral 45.1(4) del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado,
ha determinado, que el arbitraje, conjuntamente como la conciliación, repre-
sentan los mecanismos de solución de controversias en la ejecución contractual.
Asimismo, la obligatoriedad de su inclusión en los contratos del Estado,
radica, en que las partes contratantes, no tienen la «opción» de recurrir a la
jurisdicción ordinaria, y demandar ante un juzgado del poder judicial, la impar-
tición de justicia, ante una controversia, derivada de la ejecución de un contrato,
de bienes, servicios u obras, suscritos al amparo de la ley de contrataciones del
Estado, claro está, salvo en aquellos supuestos excluidos de su aplicación (re-
gulados en el numeral 45.4 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado);
consecuentemente, si un proveedor del Estado, en la medida que haya decidido
participar en algún procedimiento de selección convocado por una entidad del
Estado, y que se encuentra bajo el listado de los alcances del artículo 3 del TUO
de la Ley de Contrataciones del Estado, sabrá pues, que en caso sea beneficiado
(4) 45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen
los supuestos para recurrir al arbitraje Ad hoc. Las controversias sobre la nulidad del
contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
261QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
con la buena pro, y posteriormente, suscriba el contrato, derivado del referido
procedimiento de selección, asumirá la obligatoriedad de someterse a las reglas
contempladas en la normativa de contrataciones del Estado, y por ende, asumir
la obligatoriedad de la inclusión en el contrato, de la cláusula de solución de
controversias, la cual a su vez, contiene entre uno de los mecanismos de solución
de controversias, al arbitraje.
Ahora bien, qué sucedería, si a pesar de regularse la inclusión del arbitra-
je, bajo responsabilidad (del funcionario público encargado, o del titular de la
entidad convocante), no se le incluyó al arbitraje, por error administrativo, del
funcionario responsable de la suscripción del contrato, como uno de los meca-
nismos de solución de controversias, en el contrato de bienes, servicios, u obras.
La respuesta, la encontramos en el artículo 226, numeral 226.2, literal a), que
establece lo siguiente:
Artículo 226. Convenio arbitral
226.2. En los siguientes supuestos, el arbitraje es iniciado ante cualquier
institución arbitral:
a) Cuando no se ha incorporado un convenio arbitral expreso en el
contrato.
Es decir, ante la no inclusión de convenio arbitral en el contrato adminis-
trativo de bienes, servicios u obras, se entenderá, que la parte interesada, debe
recurrir a una institución arbitral, esto es, deberá recurrir al arbitral institucio-
nal, administrado por una institución arbitral; y por ende, descartando, aún sin
existir un convenio arbitral, en la cláusula de solución de controversias, que al-
guna de las partes, pueda recurrir ante los juzgados de la jurisdicción ordinaria.
Castillo Freyre y Rita Sabroso (2011), respecto de la incorporación de ple-
no derecho del convenio arbitral, argumentan los siguiente:
A nuestro entender, el considerar incorporado de pleno derecho dicho
convenio arbitral permitirá garantizar la plena vigencia del arbitraje en
las contrataciones con el Estado, aunque las partes no lo hubieran pac-
tado formalmente en el contrato. Es decir, nos encontramos ante una
cláusula arbitral que podríamos denominar como residual. (p. 149)
En ese sentido, debe entenderse, que la inclusión de pleno derecho del
convenio arbitral, representa pues, la vigencia, pero también, la obligatoriedad
del arbitraje, en las contrataciones del Estado, al amparo de la ley de contratacio-
nes del Estado, y su reglamento.
REVISTAREVISTA
La obligatoriedad del arbitraje aún ante la omisión de incluir el convenio arbitral ...
con la buena pro, y posteriormente, suscriba el contrato, derivado del referido
procedimiento de selección, asumirá la obligatoriedad de someterse a las reglas
contempladas en la normativa de contrataciones del Estado, y por ende, asumir
la obligatoriedad de la inclusión en el contrato, de la cláusula de solución de
controversias, la cual a su vez, contiene entre uno de los mecanismos de solución
de controversias, al arbitraje.
Ahora bien, qué sucedería, si a pesar de regularse la inclusión del arbitra-
je, bajo responsabilidad (del funcionario público encargado, o del titular de la
entidad convocante), no se le incluyó al arbitraje, por error administrativo, del
funcionario responsable de la suscripción del contrato, como uno de los meca-
nismos de solución de controversias, en el contrato de bienes, servicios, u obras.
La respuesta, la encontramos en el artículo 226, numeral 226.2, literal a), que
establece lo siguiente:
Artículo 226. Convenio arbitral
226.2. En los siguientes supuestos, el arbitraje es iniciado ante cualquier
institución arbitral:
a) Cuando no se ha incorporado un convenio arbitral expreso en el
contrato.
Es decir, ante la no inclusión de convenio arbitral en el contrato adminis-
trativo de bienes, servicios u obras, se entenderá, que la parte interesada, debe
recurrir a una institución arbitral, esto es, deberá recurrir al arbitral institucio-
nal, administrado por una institución arbitral; y por ende, descartando, aún sin
existir un convenio arbitral, en la cláusula de solución de controversias, que al-
guna de las partes, pueda recurrir ante los juzgados de la jurisdicción ordinaria.
Castillo Freyre y Rita Sabroso (2011), respecto de la incorporación de ple-
no derecho del convenio arbitral, argumentan los siguiente:
A nuestro entender, el considerar incorporado de pleno derecho dicho
convenio arbitral permitirá garantizar la plena vigencia del arbitraje en
las contrataciones con el Estado, aunque las partes no lo hubieran pac-
tado formalmente en el contrato. Es decir, nos encontramos ante una
cláusula arbitral que podríamos denominar como residual. (p. 149)
En ese sentido, debe entenderse, que la inclusión de pleno derecho del
convenio arbitral, representa pues, la vigencia, pero también, la obligatoriedad
del arbitraje, en las contrataciones del Estado, al amparo de la ley de contratacio-
nes del Estado, y su reglamento.
262García Mendoza, Nilton Paco
VI. Conclusiones:
— El arbitraje en los contratos administrativos, suscritos por el Estado, bajo el am-
paro de la Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, es obligatorio.
— Aún ante la omisión de la inclusión del convenio arbitral, en los contratos
administrativos, suscritos por el Estado, bajo el amparo de la Ley de Contra-
taciones del Estado, y su reglamento, el convenio arbitral, se entiende por
incorporado, de pleno derecho, y la parte interesada, que quiera someter
las controversias a arbitraje, derivadas de la ejecución contractual, deberá
recurrir, al arbitraje de tipo institucional, y no ad hoc.
— La cláusula de solución de controversias, es obligatoria, e incluso, así lo regu-
ló, la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley 26850.
VII. Lista de referencias
Q uiroga león, A. (2017). La naturaleza procesal del arbitraje. Lima: CARC PUCP.
Bioblioteca de Arbitraje.
naVaS ronDón, C. (2017). El Arbitraje en las contrataciones del Estado. Lima:
Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L
caStillo F reyre, M., & Sabroso Minaya, R., (2011). El Arbitraje del Estado Peruano.
Lima: Revista Ius et Veritas.
Normas legales citadas:
Constitución Política del Perú. 1993. Consulta 01 de agosto del 2021.
http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-
Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf
Ley 30225. Ley de contrataciones del Estado. 2014. Consulta 01 de agosto del 2021.
https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legisla-
cion/ley/Ley%2030225%20Ley%20de%20contrataciones-julio2014.pdf
Ley 26850. Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Consulta 01 de
agosto del 2021.
https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/FEE39C48
546B8E0505257D0800540662/$FILE/Ley_26850_Contrataci%C3%B3n_y_
Adquisiciones_del_Estado.pdf
VI. Conclusiones:
— El arbitraje en los contratos administrativos, suscritos por el Estado, bajo el am-
paro de la Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, es obligatorio.
— Aún ante la omisión de la inclusión del convenio arbitral, en los contratos
administrativos, suscritos por el Estado, bajo el amparo de la Ley de Contra-
taciones del Estado, y su reglamento, el convenio arbitral, se entiende por
incorporado, de pleno derecho, y la parte interesada, que quiera someter
las controversias a arbitraje, derivadas de la ejecución contractual, deberá
recurrir, al arbitraje de tipo institucional, y no ad hoc.
— La cláusula de solución de controversias, es obligatoria, e incluso, así lo regu-
ló, la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley 26850.
VII. Lista de referencias
Q uiroga león, A. (2017). La naturaleza procesal del arbitraje. Lima: CARC PUCP.
Bioblioteca de Arbitraje.
naVaS ronDón, C. (2017). El Arbitraje en las contrataciones del Estado. Lima:
Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L
caStillo F reyre, M., & Sabroso Minaya, R., (2011). El Arbitraje del Estado Peruano.
Lima: Revista Ius et Veritas.
Normas legales citadas:
Constitución Política del Perú. 1993. Consulta 01 de agosto del 2021.
http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-
Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf
Ley 30225. Ley de contrataciones del Estado. 2014. Consulta 01 de agosto del 2021.
https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legisla-
cion/ley/Ley%2030225%20Ley%20de%20contrataciones-julio2014.pdf
Ley 26850. Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Consulta 01 de
agosto del 2021.
https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/FEE39C48
546B8E0505257D0800540662/$FILE/Ley_26850_Contrataci%C3%B3n_y_
Adquisiciones_del_Estado.pdf