227QUAESTIO IURIS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
(*) Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universi-
dad Nacional de Cajamarca; Maestro en Ciencias con mención en Derecho Penal
y Criminología; estudios concluidos de Doctorado en Derecho por la Universidad
Nacional de Cajamarca. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad Nacional de Cajamarca, docente de la Facultad de derecho de la
Universidad Privada del Norte. Socio y director del área Penal del Estudio Mejía,
Céspedes & Villegas – Abogados. Correo electrónico: svillegas@mejiasaucedo.com
La invalidez material del delito
de tráfico de influencias
The material invalidity
of the offence of influence peddling
VillegaS Salazar,VillegaS Salazar, Saúl AlexanderSaúl Alexander((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. Principios del derecho penal. III. El de-
lito de tráfico de influencias. IV. Análisis dogmático del delito de tráfico
de influencias. V. Invalidez material del delito de tráfico de influencias.
VI. Conclusiones. VII. Lista de Referencias.
Resumen: Uno de los principales problemas en todo ordenamiento jurí-
dico es la hiperinflación legislativa, sobre todo cuando se trata de regular
conductas delictivas, lo que puede incluso atentar contra los principios
que legitiman y limitan el ius puniendi estatal como el principio de lega-
lidad, mínima intervención, lesividad, proporcionalidad, lo que puede
generar que el ciudadano vea cada vez más limitada su libertad. Por ello,
el objetivo perseguido es determinar la invalidez material del delito de
228Villegas Salazar, Saúl Alexander
tráfico de influencias y su inaplicación, más aún, si respecto al delito de
tráfico de influencias la doctrina no es unánime al determinar cuál es el
bien jurídico protegido que se pretende tutelar, ni la obligatoriedad de su
regulación por parte del Estado.
Palabras Clave: Bien jurídico, administración pública, validez de la norma
jurídica, tráfico de influencias.
Abstract: One of the main problems in any legal system is legislative hyperinflation,
especially when it comes to regulating criminal conduct, which can even violate the
principles that legitimize and limit state ius puniendi such as the principle of lega-
lity, minimal intervention, harmfulness, proportionality, which can cause citizens
to see their freedom increasingly limited. For this reason, the objective pursued is to
determine the material invalidity of the crime of influence peddling and its inappli-
cation, even more so, if regarding the crime of influence peddling the doctrine is not
unanimous when determining which is the protected legal asset that is intended to
protect, nor the obligation of its regulation by the State.
Key words: Legal good, public administration, validity of the legal norm, influence
peddling.
I. Introducción
Nuestro Código Penal regula en el artículo 400 el delito de tráfico de in-
fluencias como una modalidad de delito en contra de la administración públi-
ca; sin embargo, dicha regulación genera ciertos problemas desde su ubicación
sistemática al encontrarse ubicado dentro del Capítulo II —delitos cometidos
por funcionarios públicos— del Título XVIII —delitos contra la administración
pública— del Código Penal, así también, a nivel doctrinario se ha generado dis-
crepancia al establecer si efectivamente se protege el correcto funcionamiento
de la administración pública como bien jurídico tutelado, puesto que desde un
análisis del mismo no se aprecia lesión o puesta en peligro alguno que nos per-
mita encontrar utilidad por parte del Derecho Penal.
En este sentido, cabe preguntarnos si el simple hecho de que una norma
se encuentre positivizada siguiendo los parámetros establecidos para su creación
es indicador suficiente para su aplicación, o si, por el contrario, es necesario
que esta se encuentre amparada por los principios que limitan y legitiman el
ius puniendi, así pues, siguiendo la línea del pensamiento del garantismo penal
debemos señalar que toda norma debe ser sometida a un control de estricta
legalidad, en la cual se busque el respaldo de los principios que han cimentado
nuestro ordenamiento penal; a partir de ello, lo que se busca es establecer que
una norma no solo tenga una validez formal, sino que también, esta encuentre
tráfico de influencias y su inaplicación, más aún, si respecto al delito de
tráfico de influencias la doctrina no es unánime al determinar cuál es el
bien jurídico protegido que se pretende tutelar, ni la obligatoriedad de su
regulación por parte del Estado.
Palabras Clave: Bien jurídico, administración pública, validez de la norma
jurídica, tráfico de influencias.
Abstract: One of the main problems in any legal system is legislative hyperinflation,
especially when it comes to regulating criminal conduct, which can even violate the
principles that legitimize and limit state ius puniendi such as the principle of lega-
lity, minimal intervention, harmfulness, proportionality, which can cause citizens
to see their freedom increasingly limited. For this reason, the objective pursued is to
determine the material invalidity of the crime of influence peddling and its inappli-
cation, even more so, if regarding the crime of influence peddling the doctrine is not
unanimous when determining which is the protected legal asset that is intended to
protect, nor the obligation of its regulation by the State.
Key words: Legal good, public administration, validity of the legal norm, influence
peddling.
I. Introducción
Nuestro Código Penal regula en el artículo 400 el delito de tráfico de in-
fluencias como una modalidad de delito en contra de la administración públi-
ca; sin embargo, dicha regulación genera ciertos problemas desde su ubicación
sistemática al encontrarse ubicado dentro del Capítulo II —delitos cometidos
por funcionarios públicos— del Título XVIII —delitos contra la administración
pública— del Código Penal, así también, a nivel doctrinario se ha generado dis-
crepancia al establecer si efectivamente se protege el correcto funcionamiento
de la administración pública como bien jurídico tutelado, puesto que desde un
análisis del mismo no se aprecia lesión o puesta en peligro alguno que nos per-
mita encontrar utilidad por parte del Derecho Penal.
En este sentido, cabe preguntarnos si el simple hecho de que una norma
se encuentre positivizada siguiendo los parámetros establecidos para su creación
es indicador suficiente para su aplicación, o si, por el contrario, es necesario
que esta se encuentre amparada por los principios que limitan y legitiman el
ius puniendi, así pues, siguiendo la línea del pensamiento del garantismo penal
debemos señalar que toda norma debe ser sometida a un control de estricta
legalidad, en la cual se busque el respaldo de los principios que han cimentado
nuestro ordenamiento penal; a partir de ello, lo que se busca es establecer que
una norma no solo tenga una validez formal, sino que también, esta encuentre
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REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
una validez material dentro del ordenamiento, respetando los principios de le-
galidad, necesidad, lesividad y proporcionalidad, sin perder de vista que la prin-
cipal función del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos.
II. Principios del Derecho Penal
Conforme apunta Mir Puig (2004) la función punitiva del Estado social y
democrático de derecho se origina en su soberanía a fin de determinar y catalo-
gar que conductas son consideradas como lesivas para el ordenamiento jurídico
y por tanto merecen ser sancionadas, en estricta atribución del ius puniendi (De-
recho Penal Subjetivo); sin embargo, como consecuencia de la Revolución Fran-
cesa y el pensamiento de la ilustración del siglo XVIII, se gestó la idea de que
esta facultad sancionadora del Estado debería ser limitado y encontrar límites.
Así pues, esta función limitadora del poder sancionador del Estado se encuentra
fundamentada y justificada en la Constitución Política(1), como en tratados in-
ternacionales, de los que se desprende que, «políticamente el Estado es su único
titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: función
legislativa, judicial y ejecutiva» (Villavicencio Terreros, 2006, p. 87).
La discusión se genera en cuanto a que principios legitimarían el poder
sancionador del Estado, así, su legitimación extrínseca proviene de la Consti-
tución y los tratados internacionales; pero su legitimación intrínseca se basa en
una serie de principios específicos. Aun así, todos son igualmente importantes
en la configuración de un Derecho Penal respetuoso con la dignidad y libertad
humana, meta y límite del Estado social y democrático de Derecho y, por tan-
to, de todo su ordenamiento jurídico (Muñoz Conde y García Arán, 2002). Así
pues, estos límites al poder penal van a tener incidencia tanto en la creación de
las normas penales (criminalización primaria) como en su aplicación (crimina-
lización secundaria) los que se suelen clasificar en limites materiales (garantías
penales) y limites formales (garantías procesales).
A. Principio de legalidad
Conforme explicábamos precedentemente, uno de los principales límites
a la facultad sancionatoria del Estado (ius puniendi) es el principio de legalidad.
Este es el principal límite de la violencia que el sistema penal del Estado ejercita,
se trata de un límite típico de un Estado de Derecho (Villavicencio, 2006, p. 90).
(1) En la constitución política de 1993: artículo 43, artículo 44, artículo 45, artículo 108,
artículo 139, artículo 139 numeral 22.
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
una validez material dentro del ordenamiento, respetando los principios de le-
galidad, necesidad, lesividad y proporcionalidad, sin perder de vista que la prin-
cipal función del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos.
II. Principios del Derecho Penal
Conforme apunta Mir Puig (2004) la función punitiva del Estado social y
democrático de derecho se origina en su soberanía a fin de determinar y catalo-
gar que conductas son consideradas como lesivas para el ordenamiento jurídico
y por tanto merecen ser sancionadas, en estricta atribución del ius puniendi (De-
recho Penal Subjetivo); sin embargo, como consecuencia de la Revolución Fran-
cesa y el pensamiento de la ilustración del siglo XVIII, se gestó la idea de que
esta facultad sancionadora del Estado debería ser limitado y encontrar límites.
Así pues, esta función limitadora del poder sancionador del Estado se encuentra
fundamentada y justificada en la Constitución Política(1), como en tratados in-
ternacionales, de los que se desprende que, «políticamente el Estado es su único
titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: función
legislativa, judicial y ejecutiva» (Villavicencio Terreros, 2006, p. 87).
La discusión se genera en cuanto a que principios legitimarían el poder
sancionador del Estado, así, su legitimación extrínseca proviene de la Consti-
tución y los tratados internacionales; pero su legitimación intrínseca se basa en
una serie de principios específicos. Aun así, todos son igualmente importantes
en la configuración de un Derecho Penal respetuoso con la dignidad y libertad
humana, meta y límite del Estado social y democrático de Derecho y, por tan-
to, de todo su ordenamiento jurídico (Muñoz Conde y García Arán, 2002). Así
pues, estos límites al poder penal van a tener incidencia tanto en la creación de
las normas penales (criminalización primaria) como en su aplicación (crimina-
lización secundaria) los que se suelen clasificar en limites materiales (garantías
penales) y limites formales (garantías procesales).
A. Principio de legalidad
Conforme explicábamos precedentemente, uno de los principales límites
a la facultad sancionatoria del Estado (ius puniendi) es el principio de legalidad.
Este es el principal límite de la violencia que el sistema penal del Estado ejercita,
se trata de un límite típico de un Estado de Derecho (Villavicencio, 2006, p. 90).
(1) En la constitución política de 1993: artículo 43, artículo 44, artículo 45, artículo 108,
artículo 139, artículo 139 numeral 22.
230Villegas Salazar, Saúl Alexander
Este principio es conocido por la expresión latina acuñada por Paul Jo-
hann Anselm Von Feuerbach en su libro Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gül-
tigen peinlechen Rechts (Tratado del Derecho Penal común vigente en Alemania)
publicado en 1801, aunque este principio tuvo su Genesis en el pensamiento li-
beral plasmado en el libro de «Dei delitti e delle pene» («De los Delitos y las Penas»)
escrito por Cesare Bonesana, Marqués de Beccaría.
Así pues, Alberto Binder (2004), ha referido acerca de este principio que se
clarifica y fortalece a través del tipo penal, el mismo que constituye una fórmula
sintetica que expresa el conjunto de limites que surgen del principio de legali-
dad para circunscribir con absoluta precisión la conducta prohibida o mandada
respecto de la cual está enlazado el ejercicio del poder punitivo (p. 133).
Así pues, el principio de legalidad ha sido plasmado normativamente en el
artículo 2 numeral 24 inciso d de la Constitución, el cual prescribe: «nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley».
De igual forma, y al ser el principio de legalidad un pilar fundamental so-
bre el que se cimienta el Derecho Penal se ha establecido en el artículo II del Có-
digo Penal Peruano lo siguiente: «nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentre establecidas en ella».
Por el principio de legalidad tenemos que, la principal fuente del Derecho
Penal es la ley, la cual debe cumplir con tres requisitos: Nullum crimen sine lege
scripta (Debe ser escrita), Nullum crimen sine lege previa (Debe ser previa) Nullum
crimen sine lege certa (Debe ser estricta).
B. Principio de culpabilidad
Este principio incide en la obligación de establecer la responsabilidad o
culpabilidad del autor, debiendo este haber actuado ya sea por dolo o por culpa,
a fin de poder establecer la imposición de una pena, apartando de esta manera
la responsabilidad objetiva en cuanto a la comisión de delitos.
Así pues, sobre este principio Gimbernat (1981) sostiene que,
Hay que llamar la atención sobre el doble significado del principio de la
culpabilidad, entendiendo al segundo como exclusión de la responsabi-
lidad por el resultado, o sea, «la exclusión de la punibilidad cuando el
resultado típico causado por el autor no era previsible» (p. 108)
Este principio es conocido por la expresión latina acuñada por Paul Jo-
hann Anselm Von Feuerbach en su libro Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gül-
tigen peinlechen Rechts (Tratado del Derecho Penal común vigente en Alemania)
publicado en 1801, aunque este principio tuvo su Genesis en el pensamiento li-
beral plasmado en el libro de «Dei delitti e delle pene» («De los Delitos y las Penas»)
escrito por Cesare Bonesana, Marqués de Beccaría.
Así pues, Alberto Binder (2004), ha referido acerca de este principio que se
clarifica y fortalece a través del tipo penal, el mismo que constituye una fórmula
sintetica que expresa el conjunto de limites que surgen del principio de legali-
dad para circunscribir con absoluta precisión la conducta prohibida o mandada
respecto de la cual está enlazado el ejercicio del poder punitivo (p. 133).
Así pues, el principio de legalidad ha sido plasmado normativamente en el
artículo 2 numeral 24 inciso d de la Constitución, el cual prescribe: «nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley».
De igual forma, y al ser el principio de legalidad un pilar fundamental so-
bre el que se cimienta el Derecho Penal se ha establecido en el artículo II del Có-
digo Penal Peruano lo siguiente: «nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentre establecidas en ella».
Por el principio de legalidad tenemos que, la principal fuente del Derecho
Penal es la ley, la cual debe cumplir con tres requisitos: Nullum crimen sine lege
scripta (Debe ser escrita), Nullum crimen sine lege previa (Debe ser previa) Nullum
crimen sine lege certa (Debe ser estricta).
B. Principio de culpabilidad
Este principio incide en la obligación de establecer la responsabilidad o
culpabilidad del autor, debiendo este haber actuado ya sea por dolo o por culpa,
a fin de poder establecer la imposición de una pena, apartando de esta manera
la responsabilidad objetiva en cuanto a la comisión de delitos.
Así pues, sobre este principio Gimbernat (1981) sostiene que,
Hay que llamar la atención sobre el doble significado del principio de la
culpabilidad, entendiendo al segundo como exclusión de la responsabi-
lidad por el resultado, o sea, «la exclusión de la punibilidad cuando el
resultado típico causado por el autor no era previsible» (p. 108)
231QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
Este principio se encuentra consagrado en el artículo VII del Título Preli-
minar del Código Penal, el cual establece que «La Pena requiere de la respon-
sabilidad penal del autor, queda proscrita toda forma de responsabilidad objeti-
va». Por ello, a este principio se lo conoce por la máxima «nulla poena sine culpa».
Recuérdese que algunos prefieren usar el término «responsabilidad» al
de «culpabilidad» cualquier vinculación con el criterio retributivo, aun cuan-
do otros consideran innecesario esto, pues la culpabilidad se puede fundar
en criterios preventivos.
C. Principio de lesividad
De acuerdo con el principio de lesividad, para que una conducta sea consi-
derada ilícita no sólo requiere una realización formal, sino que además es nece-
sario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jurídico
determinado.
Se le identifica con la máxima «nullum crimen sine iniuria», la misma que
fue empleada por Ferrajoli al señalar los diez axiomas del Derecho Penal, en
nuestro ordenamiento encontramos a este principio en el artículo IV del Título
Preliminar del Código Penal el cual declara que «la pena, necesariamente, precisa de
la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley».
D. Principio de mínima intervención
El Estado sólo puede emplear la pena cuando está en situación de explicar
su necesidad para la convivencia social (Gimbernat Ordeig, 1981, p. 122). Es de-
cir, si bien el Derecho Penal es una forma de control social formal, que va a per-
mitir proteger bienes jurídicos indispensables para el desarrollo de las personas
en la sociedad, en necesario precisar que esta intervención por parte del Estado,
encuentra legitimidad sólo cuando la intervención es util, pues la utilización
del Derecho Penal como instrumento de violencia del Estado ante todo evento,
genera afectación a la idea de un Estado Constitucional de Derecho.
Así pues, Quintero Oliva (2000) refiere que este principio,
De la necesidad de la intervención estatal es, pues, un limite importan-
te, porque permite evitar las tendencias autoritaras. La ley no se trans-
forma en un instrumento al servicio de los que tienen el poder penal,
sino que las leyes penales, dentro de un Estado social y democrático de
Derecho sólo se justifican en la tutela de un valor que necesita de la
protección penal. (p. 93)
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
Este principio se encuentra consagrado en el artículo VII del Título Preli-
minar del Código Penal, el cual establece que «La Pena requiere de la respon-
sabilidad penal del autor, queda proscrita toda forma de responsabilidad objeti-
va». Por ello, a este principio se lo conoce por la máxima «nulla poena sine culpa».
Recuérdese que algunos prefieren usar el término «responsabilidad» al
de «culpabilidad» cualquier vinculación con el criterio retributivo, aun cuan-
do otros consideran innecesario esto, pues la culpabilidad se puede fundar
en criterios preventivos.
C. Principio de lesividad
De acuerdo con el principio de lesividad, para que una conducta sea consi-
derada ilícita no sólo requiere una realización formal, sino que además es nece-
sario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jurídico
determinado.
Se le identifica con la máxima «nullum crimen sine iniuria», la misma que
fue empleada por Ferrajoli al señalar los diez axiomas del Derecho Penal, en
nuestro ordenamiento encontramos a este principio en el artículo IV del Título
Preliminar del Código Penal el cual declara que «la pena, necesariamente, precisa de
la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley».
D. Principio de mínima intervención
El Estado sólo puede emplear la pena cuando está en situación de explicar
su necesidad para la convivencia social (Gimbernat Ordeig, 1981, p. 122). Es de-
cir, si bien el Derecho Penal es una forma de control social formal, que va a per-
mitir proteger bienes jurídicos indispensables para el desarrollo de las personas
en la sociedad, en necesario precisar que esta intervención por parte del Estado,
encuentra legitimidad sólo cuando la intervención es util, pues la utilización
del Derecho Penal como instrumento de violencia del Estado ante todo evento,
genera afectación a la idea de un Estado Constitucional de Derecho.
Así pues, Quintero Oliva (2000) refiere que este principio,
De la necesidad de la intervención estatal es, pues, un limite importan-
te, porque permite evitar las tendencias autoritaras. La ley no se trans-
forma en un instrumento al servicio de los que tienen el poder penal,
sino que las leyes penales, dentro de un Estado social y democrático de
Derecho sólo se justifican en la tutela de un valor que necesita de la
protección penal. (p. 93)
232Villegas Salazar, Saúl Alexander
E. Principio de subsidiariedad (ultima ratio)
Se trata de ultima ratio o extrema ratio en el sentido que sólo debe recurrirse
al Derecho Penal cuando han fallado todos los demás controles sociales (Garcia-
Pablos de Molina, 2000).
En este sentido, al lesionarse o ponerse en peligro con la sanción punitiva
derechos fundamentales como la libertad, por el carácter sancionador del Dere-
cho Penal debe ser el último recurso que utilice el Estado, debiendo, por ende,
emplear otras ramas del Derecho cuando el ataque a los bienes jurídicos seas leves.
F. Principio de fragmentariedad
El carácter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se le puede
utilizar para prohibir todas las conductas. El Derecho punitivo no castiga todas
las conductas lesivas de bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad (Ve-
lásquez Velásquez, 2002, p. 42).
Este principio, conforme señala Roxin (1999) es una directriz político-
criminal, ya que determina en el legislador hasta qué punto puede transformar
determinados hechos punibles en infracciones o no hacerlo, por lo tanto, muy
útil para la criminalización primaria (p. 67).
Para determinar la fragmentariedad de la selección penal, Muñoz Conde y
García Arán (2002) señalan que, se puede partir de los siguientes fundamentos,
Primero, defendiendo al bien jurídico sólo contra aquellos ataques que
impliquen una especial gravedad, exigiendo, además, determinadas cir-
cunstancias y elementos subjetivos, segundo, tipificando sólo una parte
de lo que en las demás ramas del ordenamiento jurídico se estima como
antijurídico. Tercero, dejando, en principio, sin castigo las acciones me-
ramente inmorales (p. 80).
III. El delito de Tráfico de influencias
El antecedente más claro se presenta en el derecho romano donde el
tráfico de influencias era conocido como la venta de humo tal como nos na-
rra Rojas Vargas (2007): «El derecho romano no desarrolló legislativamente
el tema, no obstante que ya en tiempo de Alejandro severo, este mando que-
mar vivo a un sujeto que había vendido favores e influencias a su nombre» (p.
774). Así fue como se castigó el perjuicio hecho en nombre del príncipe que
quedaría grabado como la «venta de humo romana», frase metafórica que
E. Principio de subsidiariedad (ultima ratio)
Se trata de ultima ratio o extrema ratio en el sentido que sólo debe recurrirse
al Derecho Penal cuando han fallado todos los demás controles sociales (Garcia-
Pablos de Molina, 2000).
En este sentido, al lesionarse o ponerse en peligro con la sanción punitiva
derechos fundamentales como la libertad, por el carácter sancionador del Dere-
cho Penal debe ser el último recurso que utilice el Estado, debiendo, por ende,
emplear otras ramas del Derecho cuando el ataque a los bienes jurídicos seas leves.
F. Principio de fragmentariedad
El carácter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se le puede
utilizar para prohibir todas las conductas. El Derecho punitivo no castiga todas
las conductas lesivas de bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad (Ve-
lásquez Velásquez, 2002, p. 42).
Este principio, conforme señala Roxin (1999) es una directriz político-
criminal, ya que determina en el legislador hasta qué punto puede transformar
determinados hechos punibles en infracciones o no hacerlo, por lo tanto, muy
útil para la criminalización primaria (p. 67).
Para determinar la fragmentariedad de la selección penal, Muñoz Conde y
García Arán (2002) señalan que, se puede partir de los siguientes fundamentos,
Primero, defendiendo al bien jurídico sólo contra aquellos ataques que
impliquen una especial gravedad, exigiendo, además, determinadas cir-
cunstancias y elementos subjetivos, segundo, tipificando sólo una parte
de lo que en las demás ramas del ordenamiento jurídico se estima como
antijurídico. Tercero, dejando, en principio, sin castigo las acciones me-
ramente inmorales (p. 80).
III. El delito de Tráfico de influencias
El antecedente más claro se presenta en el derecho romano donde el
tráfico de influencias era conocido como la venta de humo tal como nos na-
rra Rojas Vargas (2007): «El derecho romano no desarrolló legislativamente
el tema, no obstante que ya en tiempo de Alejandro severo, este mando que-
mar vivo a un sujeto que había vendido favores e influencias a su nombre» (p.
774). Así fue como se castigó el perjuicio hecho en nombre del príncipe que
quedaría grabado como la «venta de humo romana», frase metafórica que
233QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
implica recibir dinero para influenciar ante los magistrados con el objeto de
favorecer intereses particulares.
Así, la venta de humo romana fue la base de la noción francesa del «Du
trafic d’influence», la misma que consistía durante la época revolucionaria en el
hecho de recibir dinero a cambio de influenciar ante los magistrados a fin de
que favorezcan un proceso judicial que venían conociendo, lo que vendría a ser
una ofensa contra ellos (Delahaye, 1947, p. 388).
Por otro lado, referente a la definición podemos señalar que,
Esta vieja figura es obra de los prácticos y de los glosadores; habiendo
sido en el derecho intermedio clasificado entre la injuria y la corrup-
ción y limitado a los intereses judiciales. Era reprimido entre los roma-
nos, y cuya conducta consistía en jactarse de obtener favores y benefi-
cios, de las autoridades engañando de esa forma a diversas personas.
Venditio fumi era el nombre empleado, indicándose con ello la acción
del delincuente, que no pasaba de «fumar» jactancia, mixtificación,
etc. Los italianos denominaron el delito millanto crédito que equivale
en idioma español la influencia jactanciosa. (Hugo Álvarez y Huarcaya
Ramos, 2018, p. 445)
Para muchos el tipo legal de tráfico de influencias es llamado comúnmente
como la «venta de humo». En la legislación peruana el tráfico de influencias ha
sufrido considerables cambios en su desarrollo legislativo, así pues, este delito
fue integrado al catálogo penal de 1924 en su artículo 353-A, mediante Decreto
Legislativo N.º 121 del 12 de junio de 1981, que señalaba lo siguiente,
C.P. de 1924, art.353-A: «El que invocando influencias reales o simula-
das reciba, o haga dar, o prometer para sí o para un tercero, un dona-
tivo, o una promesa, o cualquier otra ventaja, con el fin de interceder
ante un funcionario o servidor público, que esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con prisión
no mayor de 2 años y multa de la renta de 20 a 40 días.
Si el agente fuere funcionario público, será reprimido además con
inhabilitación conforme a los incisos 1,2 y 3 del artículo 27, por do-
ble tiempo de la condena».
Pues anterior a esta fecha no se encontraba tipificado en nuestra legisla-
ción; dicha incorporación no sufrió modificación alguna hasta la reforma total
del Código Penal dada en el año 1991.
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
implica recibir dinero para influenciar ante los magistrados con el objeto de
favorecer intereses particulares.
Así, la venta de humo romana fue la base de la noción francesa del «Du
trafic d’influence», la misma que consistía durante la época revolucionaria en el
hecho de recibir dinero a cambio de influenciar ante los magistrados a fin de
que favorezcan un proceso judicial que venían conociendo, lo que vendría a ser
una ofensa contra ellos (Delahaye, 1947, p. 388).
Por otro lado, referente a la definición podemos señalar que,
Esta vieja figura es obra de los prácticos y de los glosadores; habiendo
sido en el derecho intermedio clasificado entre la injuria y la corrup-
ción y limitado a los intereses judiciales. Era reprimido entre los roma-
nos, y cuya conducta consistía en jactarse de obtener favores y benefi-
cios, de las autoridades engañando de esa forma a diversas personas.
Venditio fumi era el nombre empleado, indicándose con ello la acción
del delincuente, que no pasaba de «fumar» jactancia, mixtificación,
etc. Los italianos denominaron el delito millanto crédito que equivale
en idioma español la influencia jactanciosa. (Hugo Álvarez y Huarcaya
Ramos, 2018, p. 445)
Para muchos el tipo legal de tráfico de influencias es llamado comúnmente
como la «venta de humo». En la legislación peruana el tráfico de influencias ha
sufrido considerables cambios en su desarrollo legislativo, así pues, este delito
fue integrado al catálogo penal de 1924 en su artículo 353-A, mediante Decreto
Legislativo N.º 121 del 12 de junio de 1981, que señalaba lo siguiente,
C.P. de 1924, art.353-A: «El que invocando influencias reales o simula-
das reciba, o haga dar, o prometer para sí o para un tercero, un dona-
tivo, o una promesa, o cualquier otra ventaja, con el fin de interceder
ante un funcionario o servidor público, que esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con prisión
no mayor de 2 años y multa de la renta de 20 a 40 días.
Si el agente fuere funcionario público, será reprimido además con
inhabilitación conforme a los incisos 1,2 y 3 del artículo 27, por do-
ble tiempo de la condena».
Pues anterior a esta fecha no se encontraba tipificado en nuestra legisla-
ción; dicha incorporación no sufrió modificación alguna hasta la reforma total
del Código Penal dada en el año 1991.
234Villegas Salazar, Saúl Alexander
Posteriormente, el Código Penal de 1991 tipificó en su artículo 400 el de-
lito de tráfico de influencias, no obstante, su contenido inicial ha sido objeto de
modificación por el artículo 1 de la Ley 28355, luego fue modificado por Ley
29703 (excluye del catálogo a la figura simulada), la que fue derogada en parte
por la Ley 29758. Está Ley volvió al texto impuesto por la Ley 28355. Finalmen-
te, modificada por Ley 30111 de fecha 26 de noviembre de 2013, que adicio-
nó como sanción la pena de multa en delitos contra la Administración Pública,
incluido el tráfico de influencia (Moreno, 2018, p. 2). Así pues, mediante Ley
29703 se descriminaliza la figura de tráfico de influencias simulada, no obstante,
ante la oposición unánime de la opinión pública, a través de la Ley 29758 se vol-
vió a criminalizar el comportamiento denominado «Venta de Humo».
En esta línea de razonamiento, el propósito de la reforma a través de la
Ley N.º 29703 de corta vigencia estuvo orientado a promover una interpretación
restrictiva de los delitos contra la Administración Pública en oposición a la inter-
pretación extensiva de los supuestos prohibidos contenidos en el tipo penal. El
legislador buscó a través del empleo de u0na mejor técnica legislativa un nuevo
tipo bajo parámetros de racionalidad; signo material de un garantismo fuerte.
No obstante, amplios sectores de opinión pública susceptibles e influenciados
por el enorme poder mediático de los medios de comunicación social hicieron
retroceder tales propósitos de reformulación en varios aspectos del delito de
tráfico de influencias construido sobre las bases del garantismo liberal. (Hugo
Álvarez y Huarcaya Ramos, 2018, p. 442)
Sin embargo, en la exposición de motivos de la Ley 29758, proyecto Ley N.º
4187/2017-PJ del Poder Judicial, se sostiene que el hecho punible debe mante-
nerse, ya que no se considera oportuno destipificar la venta de humo, pues des-
de una perspectiva de prevención general positiva, esta modalidad fraudulenta
de tráfico mantiene importancia en el ámbito social.
IV. Análisis dogmático del delito de tráfico de influencias
Como se mencionó, en cuanto al delito de tráfico de influencias en la legis-
lación peruana, es recién tipificado en el Código de 1924 cuando el 12 de junio
de 1981 se introdujo el artículo 353-A mediante D.Leg. N.º 121 con fuerte influjo
de la regulación colombiana de esa forma lo describe Abanto (SF),
«Pero ya en ese momento el modelo peruano, al cambiar la terminología
del texto que empleaban sus fuentes (por ejemplo, en cuanto a la fuente
colombiana, «invocar» en vez de «aparentar» o «con el ofrecimiento de
interceder en lugar de «con el fin de obtener cualquier beneficio», «do-
Posteriormente, el Código Penal de 1991 tipificó en su artículo 400 el de-
lito de tráfico de influencias, no obstante, su contenido inicial ha sido objeto de
modificación por el artículo 1 de la Ley 28355, luego fue modificado por Ley
29703 (excluye del catálogo a la figura simulada), la que fue derogada en parte
por la Ley 29758. Está Ley volvió al texto impuesto por la Ley 28355. Finalmen-
te, modificada por Ley 30111 de fecha 26 de noviembre de 2013, que adicio-
nó como sanción la pena de multa en delitos contra la Administración Pública,
incluido el tráfico de influencia (Moreno, 2018, p. 2). Así pues, mediante Ley
29703 se descriminaliza la figura de tráfico de influencias simulada, no obstante,
ante la oposición unánime de la opinión pública, a través de la Ley 29758 se vol-
vió a criminalizar el comportamiento denominado «Venta de Humo».
En esta línea de razonamiento, el propósito de la reforma a través de la
Ley N.º 29703 de corta vigencia estuvo orientado a promover una interpretación
restrictiva de los delitos contra la Administración Pública en oposición a la inter-
pretación extensiva de los supuestos prohibidos contenidos en el tipo penal. El
legislador buscó a través del empleo de u0na mejor técnica legislativa un nuevo
tipo bajo parámetros de racionalidad; signo material de un garantismo fuerte.
No obstante, amplios sectores de opinión pública susceptibles e influenciados
por el enorme poder mediático de los medios de comunicación social hicieron
retroceder tales propósitos de reformulación en varios aspectos del delito de
tráfico de influencias construido sobre las bases del garantismo liberal. (Hugo
Álvarez y Huarcaya Ramos, 2018, p. 442)
Sin embargo, en la exposición de motivos de la Ley 29758, proyecto Ley N.º
4187/2017-PJ del Poder Judicial, se sostiene que el hecho punible debe mante-
nerse, ya que no se considera oportuno destipificar la venta de humo, pues des-
de una perspectiva de prevención general positiva, esta modalidad fraudulenta
de tráfico mantiene importancia en el ámbito social.
IV. Análisis dogmático del delito de tráfico de influencias
Como se mencionó, en cuanto al delito de tráfico de influencias en la legis-
lación peruana, es recién tipificado en el Código de 1924 cuando el 12 de junio
de 1981 se introdujo el artículo 353-A mediante D.Leg. N.º 121 con fuerte influjo
de la regulación colombiana de esa forma lo describe Abanto (SF),
«Pero ya en ese momento el modelo peruano, al cambiar la terminología
del texto que empleaban sus fuentes (por ejemplo, en cuanto a la fuente
colombiana, «invocar» en vez de «aparentar» o «con el ofrecimiento de
interceder en lugar de «con el fin de obtener cualquier beneficio», «do-
235QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
nativo, promesa o ventaja» en vez de «dinero o dadivas») había generado
a su vez, una nueva versión de la figura penal. En efecto, a diferencia de
la fuente colombiana, el tipo peruano siempre fue un delito común, pues
no exigía que el sujeto activo tuviera la condición de funcionario público
(o «servidor público» en la fuente colombiana), pareciéndose en esto
más a la fuente italiana del millantato crédito (…) (p. 95)
Ese «millantato crédito» es en el modelo italiano a como se llama a la fanfa-
rronería que suele hacer el sujeto que ofrece influencias simuladas.
Ahora en el Código Penal peruano de 1991, en relación con el anterior
código derogado, simplemente sustituyo el tiempo futuro de los verbos típicos
complementarios «reciba, o haga dar» por verbos construidos en tiempo pre-
sente «recibe, hace dar» reemplazando además la frase «con el fin de», por la
de «con el ofrecimiento de», manteniendo inalterables los demás componentes.
A. Bien jurídico protegido
Por su parte Hassemer (1984) señala que «para declarar una conducta como
delito, no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o divi-
na, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras
personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos» (p. 37). Por su parte, Zaffaroni
(1989) señala que «bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibi-
lidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés
mediante la tipificación penal de conductas que le afectan» (p. 289).
El bien jurídico en general viene a ser el normal desarrollo de la adminis-
tración pública, que solo puede desenvolverse en el marco de la confianza de los
administrados para con los representantes de la administración de justicia, esto
último viene a ser el bien jurídico protegido específico.
El tráfico de influencias afecta a la imparcialidad de la administración con-
dicionando sus decisiones en beneficio de quien posea la influencia. El agente
hace creer a los particulares que la administración se mueve por medio de intri-
gas, protecciones y dinero.
Nos encontramos ante actos de que implican un tráfico real o simulado de
influencias que tiene como objeto la función pública. Muchas veces, los funcio-
narios desconocen que el sujeto activo del delito está sacando provecho de una
influencia irreal en las decisiones o ejecuciones que conllevan la realización de
actos administrativos (Frisancho Aparicio y Peña Cabrera, 2002).
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
nativo, promesa o ventaja» en vez de «dinero o dadivas») había generado
a su vez, una nueva versión de la figura penal. En efecto, a diferencia de
la fuente colombiana, el tipo peruano siempre fue un delito común, pues
no exigía que el sujeto activo tuviera la condición de funcionario público
(o «servidor público» en la fuente colombiana), pareciéndose en esto
más a la fuente italiana del millantato crédito (…) (p. 95)
Ese «millantato crédito» es en el modelo italiano a como se llama a la fanfa-
rronería que suele hacer el sujeto que ofrece influencias simuladas.
Ahora en el Código Penal peruano de 1991, en relación con el anterior
código derogado, simplemente sustituyo el tiempo futuro de los verbos típicos
complementarios «reciba, o haga dar» por verbos construidos en tiempo pre-
sente «recibe, hace dar» reemplazando además la frase «con el fin de», por la
de «con el ofrecimiento de», manteniendo inalterables los demás componentes.
A. Bien jurídico protegido
Por su parte Hassemer (1984) señala que «para declarar una conducta como
delito, no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o divi-
na, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras
personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos» (p. 37). Por su parte, Zaffaroni
(1989) señala que «bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibi-
lidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés
mediante la tipificación penal de conductas que le afectan» (p. 289).
El bien jurídico en general viene a ser el normal desarrollo de la adminis-
tración pública, que solo puede desenvolverse en el marco de la confianza de los
administrados para con los representantes de la administración de justicia, esto
último viene a ser el bien jurídico protegido específico.
El tráfico de influencias afecta a la imparcialidad de la administración con-
dicionando sus decisiones en beneficio de quien posea la influencia. El agente
hace creer a los particulares que la administración se mueve por medio de intri-
gas, protecciones y dinero.
Nos encontramos ante actos de que implican un tráfico real o simulado de
influencias que tiene como objeto la función pública. Muchas veces, los funcio-
narios desconocen que el sujeto activo del delito está sacando provecho de una
influencia irreal en las decisiones o ejecuciones que conllevan la realización de
actos administrativos (Frisancho Aparicio y Peña Cabrera, 2002).
236Villegas Salazar, Saúl Alexander
Para algunos doctrinarios el bien jurídico protegido ofrece algún nivel
de debate para llegar a un consenso sobre cuál sería este, ya que lo que se
castiga no es un entendimiento pecuniario e intelectivo entre los funcionarios
y el traficante, pues de darse esta situación los actos de este último serían ab-
sorbidos por el cohecho del primero, y por lo mismo la tipicidad de tráfico de
influencias en el del cohecho pasivo, supuesto en el cual es fácil ingerir que
será el principio de imparcialidad del vulnerado. Esta peculiar configuración
normativa del artículo 400 del Código Penal Peruano llega incluso a colisionar
con la ubicación de tráfico de influencias dentro del capítulo de «Los Delitos
Cometidos por Funcionarios Públicos».
Sin embargo, respecto al bien jurídico especifico, señala Manuel Abanto
Vásquez (2003) que,
Aquí, más bien, también existe un atentado, aunque lejano, contra la
imparcialidad del funcionario, el carácter público de la función; y, en el su-
puesto de la «influencia simulada», el «patrimonio individual». por cier-
to, que, en relación con los dos primeros «objetos» el tipo penal peruano
presupone, en realidad, un «peligro» (que según el caso puede ser abs-
tracto o concreto); mientras que en el caso del «patrimonio individual»
(en la modalidad de «influencia simulada») podría existir una «lesión»
en la modalidad de «recibir» o «hacer dar», y un peligro en la modalidad
de «hacer prometer». (p. 415)
De ello podemos afirmar que, es especialmente complicado definir cuál
sería el interés tutelado en este delito, y las posturas en la doctrina también se
presentan bastante debatibles, podemos esbozar de manera general que el bien
jurídico en este delito es por su sistemática una afectación a la administración
pública, y la confianza que tiene el administrado en específico y el ciudadano
en general, de la imparcialidad en la toma de decisiones. No obstante, a la hora
de verificar una afección al bien jurídico protegido es difícil relacionarlo con el
correcto funcionamiento de la administración pública.
No se podría armar el bien jurídico tutelado sobre la base de proteger el
honor de la administración pública, en los casos en el que se simulan traficar
influencias, ya que la defensa de este supuesto honor iría en contra de los prin-
cipios que sostienen este Estado de Derecho, en específico del hecho de que
no cabe hablar de honor y prestigio de la administración pública, si no que su
correcto funcionamiento está sujeto a la legalidad.
Para algunos doctrinarios el bien jurídico protegido ofrece algún nivel
de debate para llegar a un consenso sobre cuál sería este, ya que lo que se
castiga no es un entendimiento pecuniario e intelectivo entre los funcionarios
y el traficante, pues de darse esta situación los actos de este último serían ab-
sorbidos por el cohecho del primero, y por lo mismo la tipicidad de tráfico de
influencias en el del cohecho pasivo, supuesto en el cual es fácil ingerir que
será el principio de imparcialidad del vulnerado. Esta peculiar configuración
normativa del artículo 400 del Código Penal Peruano llega incluso a colisionar
con la ubicación de tráfico de influencias dentro del capítulo de «Los Delitos
Cometidos por Funcionarios Públicos».
Sin embargo, respecto al bien jurídico especifico, señala Manuel Abanto
Vásquez (2003) que,
Aquí, más bien, también existe un atentado, aunque lejano, contra la
imparcialidad del funcionario, el carácter público de la función; y, en el su-
puesto de la «influencia simulada», el «patrimonio individual». por cier-
to, que, en relación con los dos primeros «objetos» el tipo penal peruano
presupone, en realidad, un «peligro» (que según el caso puede ser abs-
tracto o concreto); mientras que en el caso del «patrimonio individual»
(en la modalidad de «influencia simulada») podría existir una «lesión»
en la modalidad de «recibir» o «hacer dar», y un peligro en la modalidad
de «hacer prometer». (p. 415)
De ello podemos afirmar que, es especialmente complicado definir cuál
sería el interés tutelado en este delito, y las posturas en la doctrina también se
presentan bastante debatibles, podemos esbozar de manera general que el bien
jurídico en este delito es por su sistemática una afectación a la administración
pública, y la confianza que tiene el administrado en específico y el ciudadano
en general, de la imparcialidad en la toma de decisiones. No obstante, a la hora
de verificar una afección al bien jurídico protegido es difícil relacionarlo con el
correcto funcionamiento de la administración pública.
No se podría armar el bien jurídico tutelado sobre la base de proteger el
honor de la administración pública, en los casos en el que se simulan traficar
influencias, ya que la defensa de este supuesto honor iría en contra de los prin-
cipios que sostienen este Estado de Derecho, en específico del hecho de que
no cabe hablar de honor y prestigio de la administración pública, si no que su
correcto funcionamiento está sujeto a la legalidad.
237QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
Así lo explica de la siguiente manera Abanto (S0F),
Si se centra la atención penal en el pacto injusto entre privados, cuyo conte-
nido (el futuro ejercicio de influencia equivale a una compra de la fun-
ción pública, es explicable cuál es el objeto que en última instancia y en
todos los supuestos debe ser realmente lesionando: el carácter público
de la función. A través de esto resalta el peligro para la imparcialidad y,
eventualmente, la legalidad del ejercicio funcionarial.
B. Sujeto activo
El sujeto activo es el particular que solicita influencias reales o simuladas,
también el que recibe hace dar o promete para sí o para un tercero, donativo o
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder
ante un funcionario público.
C. Sujeto pasivo
Es el Estado como el titular del bien jurídico en su imparcialidad y objeti-
vidad, aunque es cuestionable percibirlo de este modo, ya que en este delito no
hay una injerencia en estricto en las labores administrativas.
También es muy cuestionado el hecho de que el que solicita las influencias
podría ser víctima, cuando la actividad funcionarial está bajo una red de corrup-
ción fuerte atribuyéndole adecuación social, que, a nuestro parecer, no podría
ser sustentable ya que se utilizarían argumentos muy rebuscados para justificar
conductas bastante repetitivas pero que siguen afectando bienes jurídicos.
D. Comportamientos típicos
Es un delito compuesto por varios actos que se inician o parten de los actos
de invocar influencias. Recibir, hacer dar, hacer prometer son verbos rectores
que, configurando modalidades delictivas y pese a su enorme importancia, pues
definen la consumación del delito, no expresan sin embargo la singularidad del
ilícito penal de tráfico de influencias, ya que son comunes a otros tipos penales
de infracción de deber, la diferencia radica en la redacción «invocando influen-
cias con el ofrecimiento de interceder» lo que hace un delito más de dominio
que de infracción.
Sobre la base de ello podemos guiarnos en el «Iter Criminis»,
a. Acto preparatorio: Atribuirse poseer influencias ante un funcionario o ser-
vidor público.
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
Así lo explica de la siguiente manera Abanto (S0F),
Si se centra la atención penal en el pacto injusto entre privados, cuyo conte-
nido (el futuro ejercicio de influencia equivale a una compra de la fun-
ción pública, es explicable cuál es el objeto que en última instancia y en
todos los supuestos debe ser realmente lesionando: el carácter público
de la función. A través de esto resalta el peligro para la imparcialidad y,
eventualmente, la legalidad del ejercicio funcionarial.
B. Sujeto activo
El sujeto activo es el particular que solicita influencias reales o simuladas,
también el que recibe hace dar o promete para sí o para un tercero, donativo o
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder
ante un funcionario público.
C. Sujeto pasivo
Es el Estado como el titular del bien jurídico en su imparcialidad y objeti-
vidad, aunque es cuestionable percibirlo de este modo, ya que en este delito no
hay una injerencia en estricto en las labores administrativas.
También es muy cuestionado el hecho de que el que solicita las influencias
podría ser víctima, cuando la actividad funcionarial está bajo una red de corrup-
ción fuerte atribuyéndole adecuación social, que, a nuestro parecer, no podría
ser sustentable ya que se utilizarían argumentos muy rebuscados para justificar
conductas bastante repetitivas pero que siguen afectando bienes jurídicos.
D. Comportamientos típicos
Es un delito compuesto por varios actos que se inician o parten de los actos
de invocar influencias. Recibir, hacer dar, hacer prometer son verbos rectores
que, configurando modalidades delictivas y pese a su enorme importancia, pues
definen la consumación del delito, no expresan sin embargo la singularidad del
ilícito penal de tráfico de influencias, ya que son comunes a otros tipos penales
de infracción de deber, la diferencia radica en la redacción «invocando influen-
cias con el ofrecimiento de interceder» lo que hace un delito más de dominio
que de infracción.
Sobre la base de ello podemos guiarnos en el «Iter Criminis»,
a. Acto preparatorio: Atribuirse poseer influencias ante un funcionario o ser-
vidor público.
238Villegas Salazar, Saúl Alexander
b. Actos ejecutivos: tráfico de la propia mediación, es decir el efecto de inter-
ceder a nivel de ofrecimiento.
c. Acto consumativo: Recepción del dinero, utilidad o promesa.
En cuanto a las modalidades típicas, especial problema se general al resol-
ver la siguiente interrogante ¿A que nos referimos con invocar influencias reales
o simuladas?, Para Rojas Vargas (2007): «Es la capacidad-posibilidad de orientar
la conducta ajena en una dirección determinada, utilizando ascendientes de dis-
tinto origen y naturaleza sobre el influenciado. (p. 788)
El contenido de esta influencia está referido a la influencia o sugestión
que se puede tener sobre una tercera persona en cuya voluntad se incidirá para
parcializarla y obtener un curso decisorio distinto o modificado al que debería
ser correcto. Estas influencias pueden basarse en nexos familiares o amicales
con el funcionario o servidor, en relación de trabajo o favores debidos por di-
chos sujetos especiales al agente del delito, situación de prestigio o autoridad
del sujeto activo del delito.
La influencia real o simulada invocada se constituye así en el objeto del
delito que vincula en su estructura ideal a un sujeto que la posee con otro que la
requiere para dirigirla o destinarla sobre un tercero intraneus a la administración
pública, sobre el cual se pretende inducir o ganar su voluntad hacia el ámbito de
decisiones deseables para el interesado.
Como ya íbamos mencionando sobre la intercesión puede concretar tam-
bién con el empleo de terceras personas, quienes se hallan en situación de cer-
canía para influir sobre el funcionario o servidor público, lo que incluso a la luz
de este tipo podría generar una cadena enorme de traficantes de influencias que
constituirá una posible asociación ilícita.
Otro tema que vale la pena mencionar es sobre la influencia justa o que se
mueve dentro de lo licito, que incluso en la doctrina se puede resolver desde la
imputación objetiva, como el uso de la categoría jurídica del fin de protección
de la norma, en la que entra un pedido justo que no daña la correcta función
de la administración pública. Aparte es necesario que el funcionario o servidor
público sobre quien trate de influenciarse este en contacto con casos judiciales
en su sentido amplio que también incluiría el procedimiento administrativo y
el fuero militar,
a. Recibir: es obtener y tomar lo uno lo que se le entrega, cobrar, tomar
posesión, aprender.
b. Actos ejecutivos: tráfico de la propia mediación, es decir el efecto de inter-
ceder a nivel de ofrecimiento.
c. Acto consumativo: Recepción del dinero, utilidad o promesa.
En cuanto a las modalidades típicas, especial problema se general al resol-
ver la siguiente interrogante ¿A que nos referimos con invocar influencias reales
o simuladas?, Para Rojas Vargas (2007): «Es la capacidad-posibilidad de orientar
la conducta ajena en una dirección determinada, utilizando ascendientes de dis-
tinto origen y naturaleza sobre el influenciado. (p. 788)
El contenido de esta influencia está referido a la influencia o sugestión
que se puede tener sobre una tercera persona en cuya voluntad se incidirá para
parcializarla y obtener un curso decisorio distinto o modificado al que debería
ser correcto. Estas influencias pueden basarse en nexos familiares o amicales
con el funcionario o servidor, en relación de trabajo o favores debidos por di-
chos sujetos especiales al agente del delito, situación de prestigio o autoridad
del sujeto activo del delito.
La influencia real o simulada invocada se constituye así en el objeto del
delito que vincula en su estructura ideal a un sujeto que la posee con otro que la
requiere para dirigirla o destinarla sobre un tercero intraneus a la administración
pública, sobre el cual se pretende inducir o ganar su voluntad hacia el ámbito de
decisiones deseables para el interesado.
Como ya íbamos mencionando sobre la intercesión puede concretar tam-
bién con el empleo de terceras personas, quienes se hallan en situación de cer-
canía para influir sobre el funcionario o servidor público, lo que incluso a la luz
de este tipo podría generar una cadena enorme de traficantes de influencias que
constituirá una posible asociación ilícita.
Otro tema que vale la pena mencionar es sobre la influencia justa o que se
mueve dentro de lo licito, que incluso en la doctrina se puede resolver desde la
imputación objetiva, como el uso de la categoría jurídica del fin de protección
de la norma, en la que entra un pedido justo que no daña la correcta función
de la administración pública. Aparte es necesario que el funcionario o servidor
público sobre quien trate de influenciarse este en contacto con casos judiciales
en su sentido amplio que también incluiría el procedimiento administrativo y
el fuero militar,
a. Recibir: es obtener y tomar lo uno lo que se le entrega, cobrar, tomar
posesión, aprender.
239QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
b. Hacer dar: es la acción de logra que se entregue algo a cambio de
una supuesta influencia. Es decir, es lograr que se le entregue dona-
tivo o cualquier otra ventaja, a cambio de interceder ante un funcio-
nario público para los fines descritos en el tipo.
c. Prometer: es la acción de la voluntad de dar o hacer en el futuro. Es
el ofrecimiento o propósito de hacer o dar algún donativo o cual-
quier otra ventaja.
Este donativo promesa o cualquier otra ventaja debe hacer, dar, recibir o
prometer algo para sí o par a un tercero como precio de la mediación ante el
funcionario o servidor público que está conociendo o haya conocido un caso
judicial o administrativo con un ofrecimiento de interceder. La última frase haya
conocido un caso judicial no dificulta a la hora de interpretar ya que es difícil
en la práctica poder concebir una sugestión en la decisión en un funcionario
público sobre un caso en el que ya se resolvió
E. Tipo subjetivo
El tipo penal exige por lo menos dolo directo, creemos que un elemento
adicional al dolo en este caso ánimo de lucro debería ser interpretado como un
provecho en sentido amplio ya que quien pide u ofrece las influencias lo hace
con el objetivo de generar alguna ventaja. Difícil es formular un error de tipo
en este delito, ya no podríamos aceptar que una persona crea que el tráfico de
influencias no está prohibido.
F. Consumación y tentativa
Habría diferentes escenarios de consumación,
a. Al hacer dar para sí o para un tercero un donativo o cualquier otra ventaja.
b. Al recibir directamente el donativo.
c. Al hacer prometer para sí o para un tercero un donativo o cualquier otra
ventaja
Se trata pues de un tipo compuesto, de consumación instantánea y de pues-
ta en peligro al bien jurídico Administración Pública, que difícilmente admitiría
la omisión como realización típica.
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
b. Hacer dar: es la acción de logra que se entregue algo a cambio de
una supuesta influencia. Es decir, es lograr que se le entregue dona-
tivo o cualquier otra ventaja, a cambio de interceder ante un funcio-
nario público para los fines descritos en el tipo.
c. Prometer: es la acción de la voluntad de dar o hacer en el futuro. Es
el ofrecimiento o propósito de hacer o dar algún donativo o cual-
quier otra ventaja.
Este donativo promesa o cualquier otra ventaja debe hacer, dar, recibir o
prometer algo para sí o par a un tercero como precio de la mediación ante el
funcionario o servidor público que está conociendo o haya conocido un caso
judicial o administrativo con un ofrecimiento de interceder. La última frase haya
conocido un caso judicial no dificulta a la hora de interpretar ya que es difícil
en la práctica poder concebir una sugestión en la decisión en un funcionario
público sobre un caso en el que ya se resolvió
E. Tipo subjetivo
El tipo penal exige por lo menos dolo directo, creemos que un elemento
adicional al dolo en este caso ánimo de lucro debería ser interpretado como un
provecho en sentido amplio ya que quien pide u ofrece las influencias lo hace
con el objetivo de generar alguna ventaja. Difícil es formular un error de tipo
en este delito, ya no podríamos aceptar que una persona crea que el tráfico de
influencias no está prohibido.
F. Consumación y tentativa
Habría diferentes escenarios de consumación,
a. Al hacer dar para sí o para un tercero un donativo o cualquier otra ventaja.
b. Al recibir directamente el donativo.
c. Al hacer prometer para sí o para un tercero un donativo o cualquier otra
ventaja
Se trata pues de un tipo compuesto, de consumación instantánea y de pues-
ta en peligro al bien jurídico Administración Pública, que difícilmente admitiría
la omisión como realización típica.
240Villegas Salazar, Saúl Alexander
V. Invalidez material del tráfico de influencias
Partiendo de la filosofía analítica del derecho desde la óptica del garan-
tismo penal, la concepción del Derecho Penal a abandonado una concepción
de teoría pura o formal del derecho, en la cual únicamente se entendía a la
norma como una institución social, que presuponía que solo las normas pro-
mulgadas o elaboradas dentro de tal institución son verdaderas, toda vez que,
con posterioridad a la segunda guerra mundial nos encontramos frente a un
nuevo paradigma de estricta legalidad, la cual señala que se tiene que limitar
la amenaza de los derechos de los individuos, especialmente el derecho a la li-
bertad, por lo que únicamente se tiene que limitar lo estrictamente necesario,
ello en base al respeto de los principios que fundamentan el Derecho Penal y
limitan el ius piniendi estatal.
Así pues, conforme señala Ferrajoli (2011) referente a la validez formal y
validez material, aun suponiendo ambas la vigencia, son independientes entre
sí: una decisión válida formalmente puede no serlo materialmente y viceversa (p.
506), a partir de ello, se desprende que, para que una norma sea válida necesita
una congruencia entre la validez formal y material.
Partiendo ello, se analiza si la configuración normativa prescrita en el ar-
tículo 400 del Código Penal, es acorde con los principios fundamentales sobre
los cuales se cimienta nuestro sistema penal, específicamente el Principio de
Lesividad (que tiene sustento constitucional en el artículo 2 inciso 24, literales b
y d; Principio de Mínima intervención, Principio de Proporcionalidad (artículo
200 numeral 6 de la Constitución Política).
Así pues, prima facie la disposición normativa del artículo 400 del Código
Penal es válida desde el punto de vista formal ya que ha sido dada por el órgano
legislativo competente cumpliendo las formalidades establecidas para la elabora-
ción y promulgación de una norma, sin embargo, existe discordancia conforme
a lo establecido en la norma superior y desde el pensamiento del neopositivismo
garantista, pues en la ejecución de este delito no se afecta o se pone en peligro
el bien jurídico protegido Administración Pública.
Conforme se ha señalado la corriente positivista neoconstitucional desde la
óptica de la filosofía del derecho y crítica de la política, el garantismo
Designa una filosofía política que impone al Derecho y al Estado la carga
de la justificación externa conforme a los bienes e intereses cuya tutela
y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. En este último
sentido, el garantismo presupone la doctrina laica de la separación entre
V. Invalidez material del tráfico de influencias
Partiendo de la filosofía analítica del derecho desde la óptica del garan-
tismo penal, la concepción del Derecho Penal a abandonado una concepción
de teoría pura o formal del derecho, en la cual únicamente se entendía a la
norma como una institución social, que presuponía que solo las normas pro-
mulgadas o elaboradas dentro de tal institución son verdaderas, toda vez que,
con posterioridad a la segunda guerra mundial nos encontramos frente a un
nuevo paradigma de estricta legalidad, la cual señala que se tiene que limitar
la amenaza de los derechos de los individuos, especialmente el derecho a la li-
bertad, por lo que únicamente se tiene que limitar lo estrictamente necesario,
ello en base al respeto de los principios que fundamentan el Derecho Penal y
limitan el ius piniendi estatal.
Así pues, conforme señala Ferrajoli (2011) referente a la validez formal y
validez material, aun suponiendo ambas la vigencia, son independientes entre
sí: una decisión válida formalmente puede no serlo materialmente y viceversa (p.
506), a partir de ello, se desprende que, para que una norma sea válida necesita
una congruencia entre la validez formal y material.
Partiendo ello, se analiza si la configuración normativa prescrita en el ar-
tículo 400 del Código Penal, es acorde con los principios fundamentales sobre
los cuales se cimienta nuestro sistema penal, específicamente el Principio de
Lesividad (que tiene sustento constitucional en el artículo 2 inciso 24, literales b
y d; Principio de Mínima intervención, Principio de Proporcionalidad (artículo
200 numeral 6 de la Constitución Política).
Así pues, prima facie la disposición normativa del artículo 400 del Código
Penal es válida desde el punto de vista formal ya que ha sido dada por el órgano
legislativo competente cumpliendo las formalidades establecidas para la elabora-
ción y promulgación de una norma, sin embargo, existe discordancia conforme
a lo establecido en la norma superior y desde el pensamiento del neopositivismo
garantista, pues en la ejecución de este delito no se afecta o se pone en peligro
el bien jurídico protegido Administración Pública.
Conforme se ha señalado la corriente positivista neoconstitucional desde la
óptica de la filosofía del derecho y crítica de la política, el garantismo
Designa una filosofía política que impone al Derecho y al Estado la carga
de la justificación externa conforme a los bienes e intereses cuya tutela
y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. En este último
sentido, el garantismo presupone la doctrina laica de la separación entre
241QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y
punto de vista externo en la valoración del ordenamiento, es decir, entre
«ser» y «deber ser» del derecho. Y equivale a la asunción de un punto de
vista únicamente externo a los fines de la legitimación y desligitimación
ético-política del derecho y del Estado. (Ferrajoli, 2015, p. 853)
A partir de ello, se establece si el delito de tráfico de influencias contenido
en la disposición normativa del artículo 400 del Código Penal peruano sea legiti-
mado o deslegitimado desde el punto de vista ético-político del derecho.
VI. Conclusiones
— El delito de tráfico de influencias conforme a su estructura típica adolece
de invalidez material, en cuanto entra en conflicto con los principios que
limitan y legitiman el ius puniendi estatal, específicamente el principio de
legalidad, mínima intervención, lesividad y proporcionalidad, los mismos
que sirven de directrices al momento de crear las conductas delictivas, asi-
mismo, estos principios fundan el Derecho Penal liberal y pensamiento
garantista.
— Al realizar el análisis dogmático del tipo penal descrito en la disposición
normativa del artículo 400 del C.P., se logró demostrar que con el delito de
tráfico de influencias no se lesiona, ni pone en peligro del bien jurídica ad-
ministración pública, toda vez que no se afecta el correcto funcionamiento
de esta, aunado a ello, no se puede apreciar de manera objetiva cual es el
bien jurídico especifico que se lesionaría.
VII. Lista de Referencias
abanto V áSQuez, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública en el Códi-
go Penal Peruano. Lima: Palestra Editores S.R.L.
binDer, A. M. (2004). Introducción al derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc.
bramont - ariaS torreS, L. M. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General (3.a
ed.). Lima: Eddili.
Díaz y garcía conlleDo, Miguel. (1997). El delito de tráfico del influencias, en
Delitos Contra la administración pública. Bilbao: instituto Vasco de Admi-
nistración Pública.
Donna, Alberto (2002). Delitos Contra la Administración Pública. Buenos Aires.
REVISTAREVISTA
La invalidez material del delito de tráfico de influencias
derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y
punto de vista externo en la valoración del ordenamiento, es decir, entre
«ser» y «deber ser» del derecho. Y equivale a la asunción de un punto de
vista únicamente externo a los fines de la legitimación y desligitimación
ético-política del derecho y del Estado. (Ferrajoli, 2015, p. 853)
A partir de ello, se establece si el delito de tráfico de influencias contenido
en la disposición normativa del artículo 400 del Código Penal peruano sea legiti-
mado o deslegitimado desde el punto de vista ético-político del derecho.
VI. Conclusiones
— El delito de tráfico de influencias conforme a su estructura típica adolece
de invalidez material, en cuanto entra en conflicto con los principios que
limitan y legitiman el ius puniendi estatal, específicamente el principio de
legalidad, mínima intervención, lesividad y proporcionalidad, los mismos
que sirven de directrices al momento de crear las conductas delictivas, asi-
mismo, estos principios fundan el Derecho Penal liberal y pensamiento
garantista.
— Al realizar el análisis dogmático del tipo penal descrito en la disposición
normativa del artículo 400 del C.P., se logró demostrar que con el delito de
tráfico de influencias no se lesiona, ni pone en peligro del bien jurídica ad-
ministración pública, toda vez que no se afecta el correcto funcionamiento
de esta, aunado a ello, no se puede apreciar de manera objetiva cual es el
bien jurídico especifico que se lesionaría.
VII. Lista de Referencias
abanto V áSQuez, M. (2003). Los Delitos Contra la Administración Pública en el Códi-
go Penal Peruano. Lima: Palestra Editores S.R.L.
binDer, A. M. (2004). Introducción al derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc.
bramont - ariaS torreS, L. M. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General (3.a
ed.). Lima: Eddili.
Díaz y garcía conlleDo, Miguel. (1997). El delito de tráfico del influencias, en
Delitos Contra la administración pública. Bilbao: instituto Vasco de Admi-
nistración Pública.
Donna, Alberto (2002). Delitos Contra la Administración Pública. Buenos Aires.
242Villegas Salazar, Saúl Alexander
F errajoli, L. (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. (P. A. Ibáñez,
Trad.) Madrid, España: Trotta S.A.
(2004). Derechos y grantias. La ley del más debil. (P. A. Ibáñez, Trad.) Madrid,
España: Trotta.
(2016). El paradigma garantista. Filosofía critica del derecho penal. Nápoles:
Editorial Trotta S.A.
F riSancHo aparicio, m., & peña cabrera, R. (2002). Delitos Contra la Administra-
ción Pública. Lima: Fecat.
H aSSemer, Winfried. (1984). Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Editorial
Bosch.
Hugo álVarez, J. B., & H uarcaya ramoS, B. S. (2018). Delitos Contra la Adminis-
tración Pública Análisis Dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plena-
rios. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
mir puig, S. (2004). Derecho Penal. Parte General. (J. C. Faira, Ed.) Buenos Aires,
Argentina: Editorial B de f.
muñoz conDe. F. Y. (2000). Derecho Penal, Parte General. Barcelona: Tirant.
muñoz conDe, F., & García Arán, M. (2002). Derecho Penal. Parte General.
Q uintero oliVa. G. (2000). Manual de Derecho Penal. Parte General. Navarra:
Aranzadi.
rojaS V argaS, F. (2007). Delitos Contra la Administración Pública. Lima: Editoral
Jurídica Grijley E.I.R.L.
roxin, c. (1999). Derecho Penal. Parte General. (2.a ed., Vol. T. I). (D. M. Luzón
Peña, Trad.) Madrid: Civitas.
S alinaS SiccHa, Ramiro. (2016). Delitos Contra la Administración Pública. 4.a ed.,
Lima: Grijley.
V illaVicencio terreroS. F. (2006). Derecho Penal. Parte General. Lima: Editora
Jurídica Grijley.
zaFFaroni, Eugenio Raúl. (1989). Manual de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar.
F errajoli, L. (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. (P. A. Ibáñez,
Trad.) Madrid, España: Trotta S.A.
(2004). Derechos y grantias. La ley del más debil. (P. A. Ibáñez, Trad.) Madrid,
España: Trotta.
(2016). El paradigma garantista. Filosofía critica del derecho penal. Nápoles:
Editorial Trotta S.A.
F riSancHo aparicio, m., & peña cabrera, R. (2002). Delitos Contra la Administra-
ción Pública. Lima: Fecat.
H aSSemer, Winfried. (1984). Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Editorial
Bosch.
Hugo álVarez, J. B., & H uarcaya ramoS, B. S. (2018). Delitos Contra la Adminis-
tración Pública Análisis Dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plena-
rios. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
mir puig, S. (2004). Derecho Penal. Parte General. (J. C. Faira, Ed.) Buenos Aires,
Argentina: Editorial B de f.
muñoz conDe. F. Y. (2000). Derecho Penal, Parte General. Barcelona: Tirant.
muñoz conDe, F., & García Arán, M. (2002). Derecho Penal. Parte General.
Q uintero oliVa. G. (2000). Manual de Derecho Penal. Parte General. Navarra:
Aranzadi.
rojaS V argaS, F. (2007). Delitos Contra la Administración Pública. Lima: Editoral
Jurídica Grijley E.I.R.L.
roxin, c. (1999). Derecho Penal. Parte General. (2.a ed., Vol. T. I). (D. M. Luzón
Peña, Trad.) Madrid: Civitas.
S alinaS SiccHa, Ramiro. (2016). Delitos Contra la Administración Pública. 4.a ed.,
Lima: Grijley.
V illaVicencio terreroS. F. (2006). Derecho Penal. Parte General. Lima: Editora
Jurídica Grijley.
zaFFaroni, Eugenio Raúl. (1989). Manual de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar.