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De la sustitución al modelo de apoyos y salvaguardias

(
*) Abogada, por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional
de Cajamarca. Maestro en Ciencias, Mención Derecho, Línea: Derecho Civil y Comer
-
cial por la Escuela de Posgrado de la UNC. Doctora en Ciencias mención Derecho

por la UNC. Conciliadora Extrajudicial y Árbitro. Máster en Familia e Infancia por

la Universidad de Barcelona – España. Docente de pre y posgrado de la Facultad de

Derecho y Ciencias Políticas de UNC. Abogada en el ejercicio libre de la defensa.

smanrique@unc.edu.pe.

De la sustitución al modelo

de apoyos y salvaguardias

From the replacement to

the support and safeguards model

m
anriQue urteaga,manriQue urteaga, Sandra VerónikaSandra Verónika((**))
SUMARIO: I.
Introducción. II. El modelo social de discapacidad.
III
. Los sistemas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica.
IV.
Diferencias entre la sustitución y el modelo de apoyos. V. Análi-
sis de resolución judicial de designación de apoyos y salvaguardias.

VI.
Conclusiones. VII. Lista de Referencias.
Resumen:
En el presente artículo se desarrollan aspectos referidos a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, partiendo por com
-
prender los modelos de discapacidad que a través de la historia se han

presentado, haciendo especial énfasis en el modelo social que inspira la

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y el sig
-
nificativo impacto que éste ha tenido en la legislación civil. Se abordan los
148Manrique Urteaga, Sandra Verónika
sistemas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, su contenido,

características y configuración, estableciendo las diferencias con la sustitu
-
ción materializada en la interdicción y la curatela, a la que anteriormen
-
te se hallaban sometidos los denominados «incapaces de ejercicio»; para

finalmente, a través del análisis de una resolución judicial, determinar si

la manera en que se vienen estableciendo los sistemas de apoyo es acorde

con los parámetros exigidos por la Convención y la normatividad interna.

Palabras Clave:
Capacidad jurídica, personas con discapacidad, modelo de
apoyos, sustitución, salvaguardias

Abstract:
This article develops aspects related to the legal capacity of persons with
disabilities, starting with understanding the models of disability that have been

presented throughout history, with special emphasis on the social model that inspi
-
res the Convention on the Rights of Persons with Disabilities and the significant

impact that this has had on civil legislation.
The support systems in the exercise of
legal capacity, their content, characteristics and configuration are studied, esta
-
blishing the differences with the substitution materialized in the interdiction and

the conservatorship, to which the so-called «incapable of exercise», finally, through

the analysis of a judicial decision, determine whether the way in which support

systems are being established is in accordance with the parameters required by the

Convention and domestic regulations.

Key Words
: Legal capacity, persons with disabilities, support model, substitution,
safeguards.

I. Introducción

La capacidad jurídica se constituye en uno de los aspectos fundamentales

para el relacionamiento y desenvolvimiento del ser humano en sociedad. Así, le

permite, no solo gozar de derechos sino poder ejercerlos y exigir respeto a sus

congéneres. Hasta hace muy poco, la regulación civil distinguía categorías de

personas capaces e incapaces. En el primer grupo se ubicaban a aquellas perso
-
nas que podían ejercer por sí solas y directamente sus derechos, una vez alcan
-
zada la mayoría de edad; y por otro lado, como incapaces, se tenía a los menores

de edad o a quienes por alguna circunstancia cognitiva provisoria o permanente

no podían comprender y comunicar sus decisiones, y por ello necesitaban de un

tercero (curador) para poder ejercitar sus derechos.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad (CDPD) vigente desde el 13 de diciembre del 2006, entró en

vigor para el Perú el 3 de mayo del 2008. Este tratado se constituye en el primer

instrumento internacional de derechos humanos que establece el reconocimien
-
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De la sustitución al modelo de apoyos y salvaguardias

to de capacidad jurídica a las personas con discapacidad. Se fundamenta en el

respeto por la dignidad, la igualdad y la libertad personal, y propicia la inclusión

social y la autonomía de la persona con discapacidad para decidir en igualdad de

oportunidades que los demás y poder efectivizar sus planes de vida.

Esta norma convencional de carácter vinculante se justifica en el modelo

de toma de decisiones mediante apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica

de las personas con discapacidad, rechazando aquellas normas legales que res
-
trinjan o anulen su capacidad jurídica, reflejadas comúnmente en los procesos

de interdicción a los que se sometía a las personas con discapacidad, quienes

eran sustituidas por un tercero en la celebración de todos los actos jurídicos

relacionados con su vida civil.

El modelo de apoyos, a partir del respeto a la dignidad humana, se cimien
-
ta en el postulado de que cada persona se autogobierne, defina y decida sus

metas, y recoge la necesidad de reconocer que las personas con discapacidad

tienen derecho a tomar sus propias decisiones respecto a su vida, en tal sentido

se aparta de la idea de la sustitución de su autonomía acogiendo la idea de asis
-
tencia para poder llevar una vida independiente, esto es, a diferencia del modelo

tutelar-sustitutivo, el modelo de apoyos no tiene como principal objetivo la pro
-
tección de la persona, sino reconocer y garantizar sus derechos (Sordo, 2018).

A partir de una resolución judicial emitida en un proceso de interdicción

adecuado a la normatividad actual, se analiza cómo se vienen implementando

los sistemas de apoyos a fin de comprender las diferencias con respecto al mode
-
lo de sustitución y evaluar su conformidad con los parám
etros establecidos en la
CDPD y el Decreto Legislativo 1384 y su Reglamento.

II. El modelo social de discapacidad

La discapacidad ha sido históricamente abordada a través de diferentes pa
-
radigmas. Palacios (2008) precisa que se distinguen estos tres modelos: el modelo

de la prescindencia, el modelo rehabilitador y el modelo social de discapacidad.

Para el modelo de prescindencia, la discapacidad se origina en motivos de

carácter religioso que encierran mensajes diabólicos y son producto de la ira de

los dioses, se las califica como personas innecesarias para la sociedad, y que sus

vidas no merecen ser tales; por ello es posible prescindir de ellas. En la versión más

radical de este modelo se justificaban prácticas eugenésicas como el infanticidio

en función a la diversidad funcional y a considerarlos una carga para los padres y

la sociedad. En una versión menos radical se parte de la marginación y exclusión,

considerando a las personas con discapacidad como objeto de compasión.
150Manrique Urteaga, Sandra Verónika
En el modelo rehabilitador, las causas que originan la discapacidad se en
-
cuentran en la propia persona, son de carácter médico, existe algún déficit en

ella producto de alguna enfermedad, un accidente o alguna condición de salud;

a diferencia del modelo anterior que prescindía y marginaba, este modelo busca

recuperar o normalizar a la persona con discapacidad a partir de un tratamiento

médico individualizado que le permita asimilarla a una persona sin discapaci
-
dad. La crítica a este modelo es que el pasaporte de la integración pasa a ser

el ocultamiento de la diferencia, considerando a la persona con discapacidad

desviada de un supuesto estándar de normalidad (Palacios, 2008).

Para el modelo social, la discapacidad se origina en las deficiencias de la

sociedad traducidas en barreras discapacitantes y no a partir de la deficiencia

de la persona con discapacidad. Por ello las causas que dan origen a la disca
-
pacidad son eminentemente sociales, ello implica que las personas con disca
-
pacidad están en la aptitud de aportar a la comunidad en igual medida que el

resto de personas sin discapacidad; pero valorando y respetando su condición

de personas diferentes.

Palacios (2008) indica:

Este modelo se sustenta en la premisa que la discapacidad es una cons
-
trucción y un modo de opresión social, y el resultado de una sociedad

que no considera ni tiene presente a la persona con discapacidad. Son las

limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para ase
-
gurar adecuadamente las necesidades de las personas con discapacidad

las raíces de esta opresión. Es la sociedad la que debe ser pensada y dise
-
ñada para hacer frente a las necesidades universales. Aspira a potenciar:

el respeto por la dignidad, la igualdad y la libertad personal, propiciando

la inclusión social; y la autonomía de la persona con discapacidad para

decidir respecto a su propia vida. Igualdad, dignidad y solidaridad; que

asegure a las personas con discapacidad tener iguales oportunidades que

los demás para poder efectivizar sus planes de vida (p. 14).

El modelo social se encuentra recogido en la CDPD, Alemany (2017) seña
-
la al respecto:

La Convención parte de un concepto de discapacidad que tiene tres ca
-
racterísticas: 1) el «modelo social», de modo que la discapacidad es un

«concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las per
-
sonas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y el entorno»

(Preámbulo, apartado «e»). El objetivo principal de la Convención es

evitar la discriminación de las personas discapacitadas (p. 204).
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De la sustitución al modelo de apoyos y salvaguardias

Bregaglio (2020) precisa que para el modelo social, la discapacidad no es

una cuestión estática intrínseca a la persona, sino una construcción social diná
-
mica que se origina en la interacción que se produce entre las deficiencias de

la persona y las barreras que impone la sociedad, se distingue la deficiencia (lo

biológico) de discapacidad (lo social), trasladándose al Estado y la sociedad, la

responsabilidad de la inclusión de las personas con discapacidad mental (p. 35).

Como se observa, los aspectos más resaltantes del modelo social son: el

reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, su in
-
clusión plena a la sociedad respetando y valorando las diferencias, la necesidad

de que el Estado y la sociedad remuevan las barreras discapacitantes y la igualdad

jurídica y no discriminación en el ejercicio de sus derechos.

III. Los sistemas de apoyo en el ejercicio de la capacidad

jurídica

3.1. Regulación convencional, definición y alcances

La CDPD establece en el artículo 12
(1) que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto, en todos los

aspectos de la vida; considera a las personas
(1)con discapacidad, independiente-
(1)
Artículo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes
reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al

reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que

las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones

con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las

medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al

apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados

Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad ju
-
rídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos

de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas

salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurí
-
dica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya

conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a

las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que

estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial

competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al

grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin

perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las

medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas

con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y
152Manrique Urteaga, Sandra Verónika
mente del tipo, como sujetos de derecho y no como objetos de protección. Se

produce un cambio de paradigma, pasando de un modelo de sustitución de la

voluntad (propio de la interdicción) a un modelo de apoyos en la toma de deci
-
siones para el ejercicio de la capacidad jurídica.

Para Bariffi (2016), el modelo que propugna el artículo 12 de la CDPD:

(…) se conforma por la integración armónica de tres elementos (Ca
-
pacidad + Apoyos + Salvaguardias). En primer lugar, el reconocimiento

pleno y efectivo de la capacidad de obrar respecto de todas las personas

con discapacidad. En segundo lugar, el deber del Estado de reconocer y

proporcionar los apoyos necesarios para el ejercicio de dicha capacidad

jurídica, cuando ello fuera necesario. Por último, el deber por parte del

Estado de procurar las salvaguardias con que debe contar un sistema de

apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. (p. 4)

El establecimiento de apoyos resulta un elemento fundamental para ga
-
rantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

No es suficiente el reconocimiento de la capacidad jurídica, es necesario, como

lo dispone la Convención, adoptar las medidas pertinentes para proporcionar

acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en ejer
-
cicio de su capacidad jurídica (Art. 12.3 CDPD).

Según Palacios (2008) el modelo de apoyos establecido en la CDPD parte

de la siguiente premisa «la persona no necesita de una medida de protección

que le prive del ejercicio de su capacidad jurídica, sino que lo que se requiere

es de medidas de promoción destinadas a proporcionar la asistencia necesaria

para potenciar el ejercicio de la capacidad jurídica» (p. 28).

Los apoyos se constituyen en mecanismos para facilitar la voluntad de

una persona con discapacidad en el marco de un acto con relevancia jurí
-
dica. Catalina Devandas, Relatora de las Naciones Unidas para los derechos

de personas con discapacidad, citada por Begraglio (2020), precisa que los

apoyos sirven para: Obtener y entender información, evaluar posibles alter
-
nativas respecto a una decisión y sus consecuencias, expresar y comunicar

una decisión y ejecutar una decisión.

heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad

de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito

financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de

sus bienes de manera arbitraria.
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De la sustitución al modelo de apoyos y salvaguardias

Para Pérez y Sordo (2016):

Si bien los sistemas de apoyo pueden conformarse a través de diferentes

modalidades (asesoramiento, interpretación, contención, co-decisión, o

incluso, en casos excepcionales, representación), el elemento trascen
-
dental del modelo de apoyos radica en su filosofía subyacente, que se

materializa en el interés jurídico protegido, estos son: la autonomía y el

ejercicio de los derechos de la persona. A diferencia del modelo tutelar-

sustitutivo, el modelo de apoyos no tiene como principal objetivo la «pro
-
tección» de la persona, sino «reconocer y garantizar» sus derechos (p. 2)

La noción de apoyos irrumpe en el Derecho a partir de una mirada social

de las relaciones humanas, de aquella interdependencia y ayuda que común
-
mente los seres humanos necesitamos de los demás para la toma de decisiones,

muchas de ellas con eficacia jurídica; así, mientras el modelo clásico de pro
-
tección se ha centrado en la formalización del acto jurídico considerando a la

seguridad jurídica como el máximo bien a tutelar; para el modelo de apoyos,

la formalización del acto jurídico es el último escalón de un proceso complejo

y humano, en el que el principal bien jurídico a proteger es la autonomía y el

ejercicio de los derechos de la persona (Bariffi, 2020).

Cabe afirmar que quien interviene como apoyo, no reemplaza la voluntad

de la persona con discapacidad, no la representa, no decide por ella; sino que

facilita la toma de decisiones, pero respetando plenamente los derechos, la vo
-
luntad y las preferencias de la persona con discapacidad; así se busca que quien

decida sea siempre la persona con discapacidad garantizando su autonomía,

independencia y libertad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

3.2. Los apoyos en el Decreto Legislativo 1384 y su Reglamento

En los siguientes artículos se hace referencia a la necesidad de apoyos, su

definición y la función que cumplen:

Art. 45. Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables

o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o

designarlos de acuerdo a su libre elección.

Art. 659-B. Son formas de asistencia libremente elegidos por una persona

mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el

apoyo en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y

de las consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la

voluntad de quien requiere el apoyo.
154Manrique Urteaga, Sandra Verónika
El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que

ello se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad

de apoyo o el juez en el caso del artículo 659-E.

Art. 659-C. La propia persona con discapacidad será la que determine la

forma, identidad, alcance, duración y cantidad de apoyos.

Art. 659-E. Designación excepcional por el Juez de apoyos necesarios

para las personas con discapacidad que no pueden manifestar su vo
-
luntad y para quienes se hallen con capacidad de ejercicio restringida,

conforme al numeral 9 del artículo 44.

Art. 10 (Reglamento). La persona designada como apoyo puede rea
-
lizar las siguientes acciones, sin perjuicio de otras que se precise en

el documento de designación: a) Facilitar la comunicación de la per
-
sona que cuenta con apoyo. b) Facilitar la comprensión de los actos

que produzcan efectos jurídicos y sus consecuencias. c) Orientar a la

persona que cuenta con apoyo, en la realización de actos que produz
-
can efectos jurídicos. d) Facilitar la manifestación de voluntad de la

persona que cuenta con apoyo.

De acuerdo a las referidas normas, los apoyos se designan para determi
-
nados y específicos actos que materializan derechos y cumplen las siguientes

funciones: facilitar la comunicación para la celebración de un acto jurídico,

comprender el acto jurídico y las consecuencias de su celebración y manifestar

la voluntad de quien requiere apoyo; se resalta como función principal del

apoyo, la de ayudar a comprender el acto jurídico y sus consecuencias, lo cual

implica que el apoyo entable un proceso de diálogo con la persona con disca
-
pacidad para ayudarla a comprender los alcances del acto jurídico a realizar y

evaluar las posibles consecuencias que surjan (Bregaglio, 2020).

A ello es pertinente agregar, que excepcionalmente los apoyos cumplen

funciones de representación, sin que ello signifique sustitución de la voluntad

de la persona con discapacidad. Ello se produce en aquellos casos de discapa
-
cidad severa en los que la persona no pueda exteriorizar su de voluntad sin

asistencia de apoyo, generando la necesidad de que el apoyo tome decisiones,

pero no en función a lo que en un sentido paternalista, considere mejor para

la persona con discapacidad, es decir sustituyéndola, sino, en base a la volun
-
tad y preferencias de ésta. Es una medida que se ha establecido ante una situa
-
ción de discapacidad severa, pues, el impedir que el apoyo tenga facultades de

representación generaría una desprotección a las personas con discapacidad,

colocándolas en una situación más grave de vulnerabilidad.
155QUAE STIO IU R IS N° 9N° 9
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De la sustitución al modelo de apoyos y salvaguardias

En un modelo de sustitución es el apoyo quien decide en función a lo que

resulta más conveniente para la persona con discapacidad, es
decir, bajo un sen-
tido paternalista, se basa en el interés superior.

El Comité de Derechos sobre las Personas con Discapacidad en la Observación

General n.º 1/14
en su labor interpretativa del art. 12 aclara en el párrafo 24 pto.b):
«Todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica (incluidas las

formas de apoyo más intenso) deben estar basadas en la voluntad y las preferencias

de la persona, no en lo que se suponga que es su interés superior objetivo (2014).

Por lo tanto, en un modelo de apoyos la decisión debe respetar la voluntad y

preferencias de la persona que requiere apoyos, más allá del referido interés superior.

Es preciso resaltar que pueden presentarse situaciones riesgosas para la

persona con discapacidad que cuenta con apoyos. Para ello, la CDPD y en la

misma línea el Decreto Legislativo 1384 han previsto el establecimiento de las

salvaguardias que tienen por objeto proteger a las personas con discapacidad en

la prestación de apoyos, lo que no significa impedirles que tomen decisiones ni

protegerlas de la posibilidad de asumir riesgos o de equivocarse.

El objetivo principal de las salvaguardias establecidas en el artículo 12.4 de

la Convención es garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las prefe
-
rencias de la persona:

Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejer
-
cicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y

efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho inter
-
nacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán

que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten

los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya

conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y

adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo

más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte

de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e im
-
parcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas

medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

El Decreto Legislativo 1384 establece en el artículo 659-G:

Las salvaguardias son medidas para garantizar el respeto de los derechos, la

voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abu
-
so y la influencia indebida por parte de quien brinda tales apoyos; así como

evitar la afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas.
156Manrique Urteaga, Sandra Verónika
Se trata de medidas amplias que se dan en la determinación de apoyos,

establecidas de oficio por el Juez, por el Notario en la escritura pública de desig
-
nación voluntaria, sirven para proteger la voluntad y los derechos de la persona

con discapacidad. Se caracterizan por ser proporcionales y adaptadas a la perso
-
na con discapacidad en el caso concreto.

La finalidad de las salvaguardias es impedir el abuso que podría presentar
-
se por la existencia de un conflicto de intereses, el cual se configura cuando un

interés personal impide al apoyo cumplir imparcialmente con su deber; o en el

supuesto de influencia indebida, la cual se evalúa atendiendo a los criterios de

vulnerabilidad de la víctima, autoridad aparente de quien influencia, las accio
-
nes y tácticas utilizadas para influenciar y la justicia del resultado.

Como ejemplo de salvaguardias tenemos: prohibiciones de enajenar, restric
-
ciones sobre el precio o de contratar con el apoyo y/o determinados familiares, la

revisión judicial periódica, la rendición de cuentas, las visitas inopinadas, entrevis
-
tas al apoyo y personas cercanas, entre otras; las cuales deben ser incorporadas en

la resolución judicial o escritura pública que contiene la designación de apoyo
s.
IV. Diferencias entre la sustitución y el modelo de apoyos

Históricamente la sustitución ha estado presente en las legislaciones civiles

bajo la idea de la «protección» de la persona con discapacidad, incluso de sus

propias decisiones. El Código Civil peruano estipuló restricciones a la capacidad

de obrar, calificando a las personas con discapacidad mental como incapaces re
-
lativos
(2) o absolutamente incapaces(3), según los supuestos de hechos diseñados
en la previsión normativa.

Es así, que para el ejercicio de sus derechos necesitaban de un represen
-
tante legal (curador), el cual era designado mediante el denominado proceso

no contencioso de interdicción iniciado a solicitud de los familiares o terceros

interesados, cuya principal función era decidir, por tanto, sustituir de manera

permanente la voluntad de la persona con discapacidad en todos los actos de

su vida civil; con la inminente generación de la muerte civil para las personas

con discapacidad mental.

(2)
Art. 44, incs. 2 y 3 C.C.: Son relativamente incapaces los retaradados mentales, los
que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

(3)
Art. 43, inc. 2 C.C.: Son absolutamente incapaces los que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento.
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De la sustitución al modelo de apoyos y salvaguardias

Martínez (2020), refiriéndose a la legislación española, precisa que «las

figuras tradicionales de sustitución en la toma de decisiones, como la tutela,

implican retirar a una persona la capacidad de tomar sus propias decisiones,

transfiriendo esa capacidad a un tercero» (p. 246).

Este modelo persistió hasta la reforma introducida en el año 2018 por el

Decreto Legislativo 1384, la misma que se implementó en el marco del cumpli
-
miento del artículo 12 de la CDPD. La aludida norma establece la presunción

de capacidad jurídica de todas las personas
(4), eliminándose la interdicción por
motivos asociados a la discapacidad mental
(5), derogándose las normas que reco-
gían supuestos de incapacidad asociados a la discapacidad y considerando el su
-
puesto de capacidad de ejercicio restringida para aquellos casos de personas que

se hallen en estado de coma que no hayan designado apoyos de manera previa.

Bariffi (2020) señala que «mientras el sistema tradicional tiende hacia

un modelo de «
sustitución» en la toma de decisiones, el modelo de derechos
humanos en el que se basa la CDPC, aboga por un modelo de «
apoyo» en la
toma de decisiones» (p. 4).

La característica resaltante del modelo de apoyos radica en que la voluntad

decisoria continúa en la propia persona con discapacidad, a diferencia del mo
-
delo tradicional, en el cual, el curador sustituía la voluntad del sujeto, actuando

como su representante legal de manera permanente y para todos los actos jurí
-
dicos a lo largo de su vida.

Las diferencias entre el modelo de sustitución (interdicción y curatela) y el

modelo de apoyos son:

El modelo de sustitución contempla la muerte civil de las personas con

discapacidad mental, para el modelo de apoyos la deficiencia mental no

genera muerte civil.

En el modelo de sustitu
ción se designa curador para el ejercicio de todos
los derechos, mientras en el de apoyos, se designa apoyo para actos espe
-
(4)
Art. 2 Dec. Leg. 1384.: Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio
de sus derechos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las

personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones

en todos los aspectos de su vida.

(5)
Art. 42 Dec. Leg. 1384: Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad
de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de con
-
diciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si

usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.
158Manrique Urteaga, Sandra Verónika
cíficos que permitan materializar determinados derechos, conservando su

capacidad jurídica, ello permite incluso que la persona con discapacidad

impugne los actos del apoyo, lo cual no se permitía en la curatela dada la

restricción de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad.

La curatela, expresión del modelo de sustitución, era determinada en aten
-
ción a un orden de prelación impuesto normativamente; en el caso de los

apoyos, la persona con discapacidad los elige y sólo excepcionalmente se

establecen apoyos obligatorios, pero no en base a un orden de prelación,

sino, en atención a la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado

o parentesco que existía con el apoyo.

La curatela es de carácter permanente, de por vida; mientras que el apoyo

dura el tiempo que lo considere la persona con discapacidad o el que sea

necesario para la realización de un determinado acto jurídico.

El control respecto a la función del curador era meramente decorativo

(rendición de cuentas al culminar su función), en el caso de los apoyos,

en la resolución de designación, necesariamente deben establecerse salva
-
guardias que permitan optimizar el adecuado proceder del apoyo, conside
-
rándose mecanismos procesales de activación de las mismas.

V. Análisis de Resolución judicial de apoyos y salvaguardias

Se presenta a continuación un auto final emitido en un Proceso de Inter
-
dicción, el cual fue adecuado, en el que se analiza su conformidad con los están
-
dares previstos en la Convención.

a) La designación judicial de apoyo excepcional (Exp. 01569-2015

-0-0601-JR-FC-01)

Una de las cuestiones principales debatidas en el caso consistió en determi
-
nar si se configuraba el supuesto de que la persona con discapacidad no pueda

manifestar su voluntad, para que proceda la designación de apoyo de manera

excepcional, esto es que el apoyo sea nombrado por un juez.

El solicitante A.S.M.B pide la designación de apoyo y salvaguardia a favor

de G.M.M.M, funda su pedido en que la referida señora padece de una enfer
-
medad mental denominada «alzheimer», lo cual corrobora con el informe mé
-
dico en el que se indica que sufre de un cuadro demencial que la lleva a estar

desorientada en tiempo, espacio y persona, a desconocer a sus familiares y con
-
ductas inapropiadas, esto la convierte en una persona dependiente; solicitando
159QUAE STIO IU R IS N° 9N° 9
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De la sustitución al modelo de apoyos y salvaguardias

que se lo designe como apoyo de su esposa con la finalidad de encargarse de sus

necesidades personales y fisiológicas, además de la custodia, administración de

bienes u otros beneficios de los que fuera sujeto.

La Juez de Familia concede lo solicitado estableciendo en la consideración

NOVENA del Auto final
(6), lo siguiente:
(…) corresponde excepcionalmente otorgar a la persona designada

como apoyo, las facultades de representación para el cobro de la pensión

de jubilación en el Banco de la Nación, además de custodiar y conservar

los bienes muebles e inmuebles de la persona asistida; asimismo, deberá

encargase de las necesidades personales, fisiológicas, alimentación, ves
-
tido, tratamiento médico, controles de salud, precisándose que el apoyo

será de manera indefinida o hasta cuando no lo requiera.

Asimismo, en la DECIMA consideración determina las siguientes salva
-
guardias:

(…) corresponde en el presente caso disponer que el designado como

apoyo de G.M. M. M, informe anualmente y durante todo el periodo de

su designación sobre las gestiones de cobro de pensión por jubilación

en el Banco de la Nación, así como sobre la custodia, administración de

bienes muebles e inmuebles de la señora u otros beneficios de los que

fuera sujeto de derecho; respecto al apoyo para atender sus necesidades

básicas se debe ordenar visitas inopinadas por parte de los profesionales

del Equipo Multidisciplinario de Familia de la Corte Superior de Justicia

de Cajamarca, las cuales se realizarán cada seis meses, es decir, la Asisten
-
ta Social deberá efectuar un informe sobre las condiciones en las que vive

la señora G.M. M. M.

Agregando en la parte resolutiva del auto lo siguiente:

(…) Que el Médico adscrito al Equipo Multidisciplinario de Familia de

la Corte Superior de Justicia de Cajamarca emita informe cada seis meses

por el periodo de tres años, debiendo incidir en Estado de Salud, estado

nutricional, factores de riesgo en la salud, seguimiento y reevaluación

(monitoreo o supervisión) de la señora G.M.M.M. Que,
EL APOYO in-
forme anualmente, el detalle de los gastos en la alimentación, vestido y

salud de la señora G.M.M.M.

(6)
Resolución N.º 28 del 03/07/2019 emitida en el Exp. N.º 01569-2015-0-0601-JR-FC-01
160Manrique Urteaga, Sandra Verónika
El presente caso coloca a la Juez frente a la decisión de designar a un apo
-
yo excepcional, el cual procede cuando no se puede conocer la voluntad luego

de brindar las medidas de accesibilidad o ajustes razonales en la comunicación,

y de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener

una voluntad, y luego de verificar que la designación del apoyo es necesaria

para el ejercicio y protección de derechos.

En el caso, quedó establecido que la tutelada, sufre de una enfermedad que

le impide expresarse coherentemente y orientarse, encontrándose postrada; lo

cual fue corroborado por la Juez con los medios de prueba pertinente; sin embar
-
go queda la duda, respecto a si la Juez realizó los esfuerzos necesarios para obtener

la voluntad de la persona con discapacidad, pues no se alude a ninguna entrevista

o contacto directo que se haya tenido con la persona a quien se presta apoyo, sino,

únicamente se sustenta en la certificación médica y el dicho del solicitante.

La necesidad de la designación de apoyo para el ejercicio y protección

de derechos, sí queda acreditada en el caso de autos; pues, había que cobrar

una pensión de jubilación en el Banco de la Nación, custodiar y administrar sus

bienes y encargarse de la atención de sus necesidades personales y fisiológicas;

y así se establece en el auto final; sin embargo considero que debió haberse

detallado el patrimonio de la persona con discapacidad; asimismo, respecto a

las facultades de representación otorgadas de manera indefinida para todos los

actos jurídicos que se requiera para la custodia, conservación y administración

de sus bienes muebles e inmuebles, hubiese sido más prudente colocar un plazo

determinado y no de manera indefinida a fin de verificar que en adelante no se

produzca un conflicto de intereses con el esposo que funge de apoyo; lo contra
-
rio implica asumir la representación legal propia del modelo de sustitución, lo

cual no es coherente con los estándares de la Convención.

En cuanto a la persona a quien se designa como apoyo, la normatividad

exige que se tenga en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad,

cuidado o parentesco que exista con el apoyo; ante lo cual, se considera que pro
-
bado el vínculo conyugal con la partida de matrimonio existe un lazo de familia
-
ridad, por lo que es la persona idónea para actuar como apoyo
(7). Se verifica en
consecuencia que la designación de apoyo excepcional recayó sobre una de las

personas contempladas en el supuesto normativo.

En lo que se refiere a las salvaguardias establecidas, éstas cumplen con ser

medidas que se dan en la determinación de apoyos y su propósito es proteger

(7)
Octava consideración del Auto final emitido en el Exp. 01569-2015-0-0601-JR-FC-01
161QUAE STIO IU R IS N° 9N° 9
REVISTA
REVISTA
De la sustitución al modelo de apoyos y salvaguardias

los derechos de la persona con discapacidad, en el caso concreto: el derecho al

cobro de su pensión de jubilación, el derecho a custodiar y administrar sus bie
-
nes, y el derecho a la salud. Hubiese sido interesante establecer una salvaguardia

respecto al destino de los frutos y productos derivados de la administración de

los bienes propios y sociales de la señora, a fin de fiscalizar que sean destinados

también para su atención o custodiados en alguna entidad financiera.

VI. Conclusiones

El modelo social establece que la discapacidad no es una cuestión inheren
-
te a la persona, sino que se produce por la interacción de la persona con la

sociedad, que es la que genera barreras discapacitantes.

La CDCD se sustenta en el modelo social, que reconoce capacidad jurídica

a las personas con discapacidad, su inclusión plena a la sociedad respetan
-
do y valorando las diferencias y la necesidad del Estado y la sociedad de

remover las barreras discapacitantes.

El modelo de apoyos tiene como principal objetivo reconocer y garantizar

los derechos, la autonomía y la independencia de las personas con disca
-
pacidad y está constituido por mecanismos para facilitar la voluntad en el

marco de la celebración de actos con relevancia jurídica.

El modelo de apoyos propugna el respeto por la voluntad y preferencias de

la persona que requiere apoyos, más allá del interés superior de éste.

Las salvaguardias tienen como objeto proteger a las personas con discapa
-
cidad en la prestación de apoyos, garantizando el respeto de los derechos,

la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, previniendo el

conflicto de intereses y la influencia indebida.

Entre el modelo de apoyos y el de sustitución existen marcadas diferencias,

el apoyo no sustituye la voluntad de la persona con discapacidad, a diferen
-
cia del modelo de sustitución, en la que el representante (curador) susti
-
tuye a la persona con discapacidad, generando su muerte civil, la curatela

tiene carácter indefinido y genérico, el modelo de apoyos precisa de un

plazo y se establece para actos determinados y específicos.

El supuesto práctico analizado, nos ha permitido determinar que en el es
-
tablecimiento de apoyos se están cumpliendo los estándares de la Conven
-
ción, así como distinguir el modelo de representación basado en la sustitu
-
ción respecto al modelo de apoyos.
162Manrique Urteaga, Sandra Verónika
VII. Lista de Referencias

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lemany,
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pacidad. (Una crítica a la Observación General N.º 1 (2014) del Comité (UN) de los

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