107QUAESTIO IURIS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca, Magíster en Regulación de
Servicios Públicos por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Comentarios al
correo: jorgehuaman@icloud.com
Regulación receptiva y otras estrategias
de cumplimiento de obligaciones
regulatorias
Responsive regulation and other
regulatory compliance strategies
Huamán SáncHez,Huamán SáncHez, Jorge LuisJorge Luis((**))
SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Estrategias clásicas
de Enforcement. III. Estrategias recientes de Enforcement. IV. Res-
ponsive Regulation. V. Conclusiones. VI. Lista de Referencias.
Resumen: La emisión de una norma por parte de la autoridad guberna-
mental, genera en determinados agentes, una obligación de hacer, no ha-
cer, dejar de hacer, entre otras, convirtiéndolos en agentes regulados. Dic-
tada la norma todos esperamos que se cumpla, sin embargo, lo que ocurre
realmente es todo lo contrario. Entre diversas razones, por qué las normas
no se cumplen, es por su diseño, su imposibilidad de cumplirlas, su proba-
bilidad de detección en caso de ser incumplidas, etc. En tal sentido, en el
presente trabajo nos concentramos en la importancia de contar con una
estrategia para hacer cumplir las normas al agente regulado, específica-
108Huamán Sánchez, Jorge Luis
mente el Enforcement. Además, se describe y explica brevemente algunos
de los enfoques sobre esta estrategia, además se aborda el principio de
oportunidad, así como se explicará enfoque responsivo en la búsqueda de
la aplicación normativa.
Palabras clave: Aplicación de la norma, regulación receptiva, enfoque di-
suasorio, enfoque persuasivo.
Abstract: The issuance of a standard by the governmental authority generates in
certain agents, an obligation to do, not to do, to stop doing, among others, tur-
ning them into regulated agents. We all hope that the rule will be complied with,
but what is really happening is quite the opposite. Among various reasons, why
the rules are not complied with, it is because of their design, their impossibility of
complying with them, their probability of detection in case of being breached, etc.
In this sense, in this paper we concentrate on the importance of having a strategy
to enforce the rules to the regulated agent, specifically enforcement. In addition,
it briefly describes and explains some of the approaches to this strategy, as well as
addressing the principle of timeliness, as well as explaining responsive approach
in the pursuit of regulatory implementation.
Keywords: Regulatory Enforcement, Responsive Regulation, Deterrent approach,
Persuasive approach.
I. Introducción
Cuando la autoridad gubernamental emite una norma genera en determi-
nados agentes una obligación de hacer, no hacer, dejar de hacer, entre otras,
convirtiéndolos en agentes regulados. Estas obligaciones generalmente —no
siempre— están acompañadas de una consecuencia, de manera tal que, si el
Agente Regulado incumple u omite la obligación, se hace acreedor de una san-
ción. Esto suena sencillo cuando las obligaciones son claras y los agentes regu-
lados están dispuestos a cumplirlas. La realidad demuestra que las obligaciones
podrían ser tan complejas como incumplibles y, además, propensas a incumplir-
se si es que no se cuenta con un plan de cumplimiento. Así, las autoridades que
tienen que hacer cumplir las obligaciones previstas en las normas, gestan batallas
sin cuartel con los agentes regulados. En muchas ocasiones, los resultados son
totalmente adversos a los objetivos perseguidos cuando se gestó la norma. Se
pretendía sanear una conducta, mejorar la calidad de vida social, optimizar re-
cursos, conseguir objetivos de eficiencia. A cambio se tiene interminables discu-
siones procedimentales, en donde, por lo extenso del tiempo, se pone en riesgo
la oportunidad de la aplicación. La eficacia, en pocas palabras.
mente el Enforcement. Además, se describe y explica brevemente algunos
de los enfoques sobre esta estrategia, además se aborda el principio de
oportunidad, así como se explicará enfoque responsivo en la búsqueda de
la aplicación normativa.
Palabras clave: Aplicación de la norma, regulación receptiva, enfoque di-
suasorio, enfoque persuasivo.
Abstract: The issuance of a standard by the governmental authority generates in
certain agents, an obligation to do, not to do, to stop doing, among others, tur-
ning them into regulated agents. We all hope that the rule will be complied with,
but what is really happening is quite the opposite. Among various reasons, why
the rules are not complied with, it is because of their design, their impossibility of
complying with them, their probability of detection in case of being breached, etc.
In this sense, in this paper we concentrate on the importance of having a strategy
to enforce the rules to the regulated agent, specifically enforcement. In addition,
it briefly describes and explains some of the approaches to this strategy, as well as
addressing the principle of timeliness, as well as explaining responsive approach
in the pursuit of regulatory implementation.
Keywords: Regulatory Enforcement, Responsive Regulation, Deterrent approach,
Persuasive approach.
I. Introducción
Cuando la autoridad gubernamental emite una norma genera en determi-
nados agentes una obligación de hacer, no hacer, dejar de hacer, entre otras,
convirtiéndolos en agentes regulados. Estas obligaciones generalmente —no
siempre— están acompañadas de una consecuencia, de manera tal que, si el
Agente Regulado incumple u omite la obligación, se hace acreedor de una san-
ción. Esto suena sencillo cuando las obligaciones son claras y los agentes regu-
lados están dispuestos a cumplirlas. La realidad demuestra que las obligaciones
podrían ser tan complejas como incumplibles y, además, propensas a incumplir-
se si es que no se cuenta con un plan de cumplimiento. Así, las autoridades que
tienen que hacer cumplir las obligaciones previstas en las normas, gestan batallas
sin cuartel con los agentes regulados. En muchas ocasiones, los resultados son
totalmente adversos a los objetivos perseguidos cuando se gestó la norma. Se
pretendía sanear una conducta, mejorar la calidad de vida social, optimizar re-
cursos, conseguir objetivos de eficiencia. A cambio se tiene interminables discu-
siones procedimentales, en donde, por lo extenso del tiempo, se pone en riesgo
la oportunidad de la aplicación. La eficacia, en pocas palabras.
109QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
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Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
Un error que intenta corregir la planificación de emisión normativa, por
ejemplo, realizando un análisis de impacto regulatorio, es asumir que las normas
se cumplen sólo por el mero hecho de publicarlas en el Diario Oficial o ponerlas
a disposición pública de todos los involucrados en cumplirlas. Lo que ocurre en
la vida real es básicamente todo lo contrario. Entre diversas razones, las normas
no se cumplen por su diseño, su imposibilidad de cumplirlas, su probabilidad
de detección en caso de ser incumplidas, etc. En el presente trabajo nos concen-
tramos en la importancia de hacer cumplir la norma creada, toda vez que nos
interesa que una norma cumpla su objetivo. Y para empezar es necesario reco-
nocer que cada norma que genera una obligación, por más pequeña que sea,
acarrea un costo de transacción adherente que es el hacer cumplirla. Cuando se
cuenta con obligaciones que generan elevados costos para cumplirlas, agentes
regulados que preferirían no tener que cumplirlas y con escasos recursos, es
el momento preciso en que debemos reconocer la importancia de tener una
estrategia para hacerlas cumplir. A esta actividad se le conoce como Enforcement.
El Enforcement, término heredado del mundo anglosajón, viene a ser un
conjunto de actividades, estrategias y mecanismos organizados que realiza la
autoridad gubernamental para lograr que el Agente Regulado cumpla con los
planteamientos normativos a los que está sujeto. Falla Jara (2009), siguiendo
Hutter (1997), explica que el Enforcement de la ley no se refiere simplemente a
la acción legal, sino que se extiende a una amplia gama de técnicas de Enforce-
ment informal, incluyendo educación, consejo, persuación y negociación.
Citando a Quintana y Villarán (2011), existen a) estrategias de obediencia,
en donde encontramos la persuasión y la insistencia b) estrategias de cumpli-
miento y sanción (disuasivos), que son de dos clases (i) el enjuiciamiento y san-
ción general, que asume que el castigo de un Agente Regulado desmotivará a
otros de incurrir en el mismo incumplimiento; y (ii) el enjuiciamiento y sanción,
en específico, que asume que el Agente Regulado que ha experimentado un
castigo previo estará más inclinado a esforzarse para evitar ser penalizado nueva-
mente en el futuro; y, por último, señalan c) estrategias de responsive regulation y
smart regulation. Es oportuno indicar que esta clasificación es acorde a la que rea-
lizó Kagan en la introducción a la edición número 11 de la revista Law & Policy
(1989), a la que denominó: Understanding Regulatory Enforcement.
Por otra parte, según Lehmann Nielsen & Parker (2009), las teorías que
buscan explicar el Enforcement pueden dividirse en tres categorías:
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
Un error que intenta corregir la planificación de emisión normativa, por
ejemplo, realizando un análisis de impacto regulatorio, es asumir que las normas
se cumplen sólo por el mero hecho de publicarlas en el Diario Oficial o ponerlas
a disposición pública de todos los involucrados en cumplirlas. Lo que ocurre en
la vida real es básicamente todo lo contrario. Entre diversas razones, las normas
no se cumplen por su diseño, su imposibilidad de cumplirlas, su probabilidad
de detección en caso de ser incumplidas, etc. En el presente trabajo nos concen-
tramos en la importancia de hacer cumplir la norma creada, toda vez que nos
interesa que una norma cumpla su objetivo. Y para empezar es necesario reco-
nocer que cada norma que genera una obligación, por más pequeña que sea,
acarrea un costo de transacción adherente que es el hacer cumplirla. Cuando se
cuenta con obligaciones que generan elevados costos para cumplirlas, agentes
regulados que preferirían no tener que cumplirlas y con escasos recursos, es
el momento preciso en que debemos reconocer la importancia de tener una
estrategia para hacerlas cumplir. A esta actividad se le conoce como Enforcement.
El Enforcement, término heredado del mundo anglosajón, viene a ser un
conjunto de actividades, estrategias y mecanismos organizados que realiza la
autoridad gubernamental para lograr que el Agente Regulado cumpla con los
planteamientos normativos a los que está sujeto. Falla Jara (2009), siguiendo
Hutter (1997), explica que el Enforcement de la ley no se refiere simplemente a
la acción legal, sino que se extiende a una amplia gama de técnicas de Enforce-
ment informal, incluyendo educación, consejo, persuación y negociación.
Citando a Quintana y Villarán (2011), existen a) estrategias de obediencia,
en donde encontramos la persuasión y la insistencia b) estrategias de cumpli-
miento y sanción (disuasivos), que son de dos clases (i) el enjuiciamiento y san-
ción general, que asume que el castigo de un Agente Regulado desmotivará a
otros de incurrir en el mismo incumplimiento; y (ii) el enjuiciamiento y sanción,
en específico, que asume que el Agente Regulado que ha experimentado un
castigo previo estará más inclinado a esforzarse para evitar ser penalizado nueva-
mente en el futuro; y, por último, señalan c) estrategias de responsive regulation y
smart regulation. Es oportuno indicar que esta clasificación es acorde a la que rea-
lizó Kagan en la introducción a la edición número 11 de la revista Law & Policy
(1989), a la que denominó: Understanding Regulatory Enforcement.
Por otra parte, según Lehmann Nielsen & Parker (2009), las teorías que
buscan explicar el Enforcement pueden dividirse en tres categorías:
110Huamán Sánchez, Jorge Luis
— Aquellas teorías que ven a los agentes regulados motivados por cuestiones
económicas calculadoras, el temor a la detección de violaciones y la aplica-
ción de sanciones;
— Aquellas que buscan motivaciones sociales, el deseo de obtener el respeto y
la aprobación significativa de los demás; y
— Aquellas teorías que buscan motivaciones normativas, el sentido del deber
moral de cumplir y el acuerdo con la legitimidad de una regulación parti-
cular (que puede incluir evaluaciones de la justicia de la regulación tanto
sustantiva como procesal).
En este documento describiremos brevemente algunos de los enfoques ci-
tados, incluyendo el Enforcement del perdón (The Enforcement of forgiveness) y el
principio de oportunidad extraído de su fuente primaria que es el Derecho Proce-
sal Penal. Finalmente, explicaremos con mayor detalle al enforque responsivo(1).
II. Estrategias clásicas de enforcement
2.1. Deterrent approach
De la lista mencionada en la sección primera, quizá el enfoque todavía más
utilizado en los marcos regulatorios es el disuasivo (deterrent approach). La mayor
parte de instituciones reguladoras en el Perú encarnan el enfoque disuasivo de
Enforcement, formalizado hace muchos años por Becker (1968) y Stigler (1970). De
acuerdo con este enfoque, los agentes regulados deciden su obediencia de la ley
de acuerdo con un análisis costo-beneficio. Estos comparan su utilidad de cum-
plimiento esperada, es decir, las ganancias esperadas cuando obedecen la ley,
con la utilidad obtenida por la violación esperada, es decir, las ganancias espera-
das cuando violan la ley.(2) En consecuencia, el presupuesto que se tiene es que
los agentes regulados obedecerán la ley sólo cuando su utilidad de cumplimien-
to esperada sea mayor que su utilidad de violación esperada (Oded, 2010)(3).
(1) Cabe precisar que estos conceptos fueron ampliamente desarrollados en la tesis
«La conveniencia de aplicar un enfoque responsivo para el cumplimiento de obliga-
ciones en materia de servicios públicos de telecomunicaciones» (HUAMAN, 2018).
(2) Bonifaz y Montes, siguiendo a Becker (1968), Stigler (1970), señala que: «Los princi-
pales factores [en la aplicación del enfoque disuasivo] a utilizar son los siguientes
g = ganancia individual obtenida por el infractor
h = daño ocasionado por el infractor (harm, en inglés)
f = multa (fine, en inglés)
p = probabilidad de detección»
(3) Véase, por ejemplo, Becker (1968), Stigler (1970), Bardach y Kagan (1982).
— Aquellas teorías que ven a los agentes regulados motivados por cuestiones
económicas calculadoras, el temor a la detección de violaciones y la aplica-
ción de sanciones;
— Aquellas que buscan motivaciones sociales, el deseo de obtener el respeto y
la aprobación significativa de los demás; y
— Aquellas teorías que buscan motivaciones normativas, el sentido del deber
moral de cumplir y el acuerdo con la legitimidad de una regulación parti-
cular (que puede incluir evaluaciones de la justicia de la regulación tanto
sustantiva como procesal).
En este documento describiremos brevemente algunos de los enfoques ci-
tados, incluyendo el Enforcement del perdón (The Enforcement of forgiveness) y el
principio de oportunidad extraído de su fuente primaria que es el Derecho Proce-
sal Penal. Finalmente, explicaremos con mayor detalle al enforque responsivo(1).
II. Estrategias clásicas de enforcement
2.1. Deterrent approach
De la lista mencionada en la sección primera, quizá el enfoque todavía más
utilizado en los marcos regulatorios es el disuasivo (deterrent approach). La mayor
parte de instituciones reguladoras en el Perú encarnan el enfoque disuasivo de
Enforcement, formalizado hace muchos años por Becker (1968) y Stigler (1970). De
acuerdo con este enfoque, los agentes regulados deciden su obediencia de la ley
de acuerdo con un análisis costo-beneficio. Estos comparan su utilidad de cum-
plimiento esperada, es decir, las ganancias esperadas cuando obedecen la ley,
con la utilidad obtenida por la violación esperada, es decir, las ganancias espera-
das cuando violan la ley.(2) En consecuencia, el presupuesto que se tiene es que
los agentes regulados obedecerán la ley sólo cuando su utilidad de cumplimien-
to esperada sea mayor que su utilidad de violación esperada (Oded, 2010)(3).
(1) Cabe precisar que estos conceptos fueron ampliamente desarrollados en la tesis
«La conveniencia de aplicar un enfoque responsivo para el cumplimiento de obliga-
ciones en materia de servicios públicos de telecomunicaciones» (HUAMAN, 2018).
(2) Bonifaz y Montes, siguiendo a Becker (1968), Stigler (1970), señala que: «Los princi-
pales factores [en la aplicación del enfoque disuasivo] a utilizar son los siguientes
g = ganancia individual obtenida por el infractor
h = daño ocasionado por el infractor (harm, en inglés)
f = multa (fine, en inglés)
p = probabilidad de detección»
(3) Véase, por ejemplo, Becker (1968), Stigler (1970), Bardach y Kagan (1982).
111QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
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Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
Bajo esas premisas, el citado enfoque sostiene que los sistemas de Enforcement
deben inducir el cumplimiento mediante el castigo de una mala conducta. Por ejem-
plo, al iniciar un procedimiento administrativo sancionador e imponer una sanción
por incumplimientos de una determinada regulación establecida, el modelo de di-
suasión busca manipular los beneficios esperados asociados con las decisiones con-
ductuales de los sujetos, e inducirlos a optar por el cumplimiento (Oded, 2010)(4).
En palabras de Ochoa Mendoza (2016), en el enfoque disuasivo, lo que
él denomina como «deterrence strategy», se parte de la premisa de que las per-
sonas actúan racionalmente ante los incentivos generados por una sanción. De
esa forma, se considera que la mayoría de los sujetos regulados son seres «calcu-
ladores sin moral» que sólo cumplirán la ley en la medida en que existan altas
probabilidades de detección y cuando la sanción sea severa.
Ilustremos este enfoque. Un Agente Regulado conoce que no puede ven-
der un determinado producto que él comercializa sin que tenga una autoriza-
ción expresa —que no la tiene—, por lo cual, si lo hace, debe pagar una multa
ascendente a 100 soles. El Agente Regulado trabaja en una zona donde nunca ha
acudido un agente municipal que pueda identificar si cumple o incumple (baja
probabilidad de detección), además que, por la venta diaria de sus productos,
podría generar rentas netas superiores a los 200 soles. Este enfoque, entonces,
sugiere que el agente incumplirá debido a que los incentivos lo promueven a
que le conviene incumplir. Para cambiar entonces el esquema de incumplimien-
to, debe elevarse el castigo y la probabilidad de detección, es decir, elevar la
multa a más de 200 soles y al menos poner a un agente municipal que pueda
identificar infractores en esa zona.
Ahora bien, este enfoque es criticado por las siguientes razones:
1. Típicamente asume que las sanciones por el incumplimiento detectado se
determinan de manera cierta y oportuna.
2. Asume que las regulaciones son rigurosamente aplicadas (expost), es decir
de manera perfecta, sin error del regulador.
3. Asume que, si se ha detectado el incumplimiento, este no es posible de ser
perdonado (Malik, 2014).
(4) En palabras de Sharon Oded: «For that reason, the deterrence approach endorses penal,
accusatory, and adversarial styles of Enforcement, which go harsh on lawbreakers; it
warrants a close monitoring of potential violators and endorses a careful investigation
of all signs of violations. This approach adheres to the ‘black-letter of the law’ and
concentrates on coercing the literal orders of laws». (Oded, 2010)
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Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
Bajo esas premisas, el citado enfoque sostiene que los sistemas de Enforcement
deben inducir el cumplimiento mediante el castigo de una mala conducta. Por ejem-
plo, al iniciar un procedimiento administrativo sancionador e imponer una sanción
por incumplimientos de una determinada regulación establecida, el modelo de di-
suasión busca manipular los beneficios esperados asociados con las decisiones con-
ductuales de los sujetos, e inducirlos a optar por el cumplimiento (Oded, 2010)(4).
En palabras de Ochoa Mendoza (2016), en el enfoque disuasivo, lo que
él denomina como «deterrence strategy», se parte de la premisa de que las per-
sonas actúan racionalmente ante los incentivos generados por una sanción. De
esa forma, se considera que la mayoría de los sujetos regulados son seres «calcu-
ladores sin moral» que sólo cumplirán la ley en la medida en que existan altas
probabilidades de detección y cuando la sanción sea severa.
Ilustremos este enfoque. Un Agente Regulado conoce que no puede ven-
der un determinado producto que él comercializa sin que tenga una autoriza-
ción expresa —que no la tiene—, por lo cual, si lo hace, debe pagar una multa
ascendente a 100 soles. El Agente Regulado trabaja en una zona donde nunca ha
acudido un agente municipal que pueda identificar si cumple o incumple (baja
probabilidad de detección), además que, por la venta diaria de sus productos,
podría generar rentas netas superiores a los 200 soles. Este enfoque, entonces,
sugiere que el agente incumplirá debido a que los incentivos lo promueven a
que le conviene incumplir. Para cambiar entonces el esquema de incumplimien-
to, debe elevarse el castigo y la probabilidad de detección, es decir, elevar la
multa a más de 200 soles y al menos poner a un agente municipal que pueda
identificar infractores en esa zona.
Ahora bien, este enfoque es criticado por las siguientes razones:
1. Típicamente asume que las sanciones por el incumplimiento detectado se
determinan de manera cierta y oportuna.
2. Asume que las regulaciones son rigurosamente aplicadas (expost), es decir
de manera perfecta, sin error del regulador.
3. Asume que, si se ha detectado el incumplimiento, este no es posible de ser
perdonado (Malik, 2014).
(4) En palabras de Sharon Oded: «For that reason, the deterrence approach endorses penal,
accusatory, and adversarial styles of Enforcement, which go harsh on lawbreakers; it
warrants a close monitoring of potential violators and endorses a careful investigation
of all signs of violations. This approach adheres to the ‘black-letter of the law’ and
concentrates on coercing the literal orders of laws». (Oded, 2010)
112Huamán Sánchez, Jorge Luis
Debido a estas consideraciones, los expertos en reglamentación y diseño
normativo han argumentado que este enfoque ha demostrado ser ineficaz para
asegurar el cumplimiento y fomenta innecesariamente una relación de antagonis-
mo entre las instituciones reguladoras y los agentes regulados (Bardach y Kagan,
1982), (Malik, 2014), (Braithwaite, The essence of Responsive Regulation, 2011).
2.2. Persuasive approach
En lugar del enfoque disuasivo, diversos especialistas en materia de Enfor-
cement han propuesto modelos alternativos, que son utilizados muchas veces de
manera complementaria, más que sustitutoria. Por ejemplo, el enfoque persuasivo
(persuasive approach), a través del cual se prefiere la cooperación, negociación y
diálogo entre el regulador y el Agente Regulado a fin de alcanzar el cumplimiento
de las normas (Ochoa Mendoza, 2016). Sin embargo, una de las desventajas que
se ha detectado al enfoque persuasivo es que está basada en regulaciones que
previenen los incumplimientos, pero lo que ocurre es que cuando se detectan los
incumplimientos los reguladores tienden a perdonar, pero sin lograr eficacia en el
mercado. Esto es, que no se logra modificar el comportamiento del Agente Regu-
lado, quien asume que una disposición que no contiene propiamente una sanción
punitiva está hecha para incumplirse (Malik, 2014).
Según Oded, (2010), cuando se supone que los reguladores son good-apples
[podría decirse que muy blandos], el enfoque de cumplimiento persuasivo pue-
de estimular una política incapaz de inducir el cumplimiento entre aquellos que
no son intrínsecamente comprometidos socialmente(5). Igualmente refieren
Braithwaite & Ayres (1992), quienes al respecto aseveran que «el problema con
el modelo de persuasión basado en una clasificación de las personas como bási-
camente buena —razonable, de buena fe, motivada a acatar la ley— es que no
reconoce que hay algunos que no son buenos y que se aprovechan de ser presu-
midos como tales»(6), con lo cual el rol del regulador terminaría siendo ineficaz
y con fuertes pérdidas de respeto y por lo tanto, sin capacidad de control.
Según May & Winter (2000), un enfoque persuasivo forma parte de un
enfoque o estilo flexible —igualmente como lo señalaron Quintana y Villarán
(5) Véase (Gunningham 2007).
(6) «The problem with the persuasion model, however, based as it is on a typification
of people as basically good – reasonable, of good faith, motivated to abide by the
law – is that it fails to recognize that there are some who are not good, and who will
take advantage of being presumed to be so.» (Braithwaite & Ayres, 1992)
Debido a estas consideraciones, los expertos en reglamentación y diseño
normativo han argumentado que este enfoque ha demostrado ser ineficaz para
asegurar el cumplimiento y fomenta innecesariamente una relación de antagonis-
mo entre las instituciones reguladoras y los agentes regulados (Bardach y Kagan,
1982), (Malik, 2014), (Braithwaite, The essence of Responsive Regulation, 2011).
2.2. Persuasive approach
En lugar del enfoque disuasivo, diversos especialistas en materia de Enfor-
cement han propuesto modelos alternativos, que son utilizados muchas veces de
manera complementaria, más que sustitutoria. Por ejemplo, el enfoque persuasivo
(persuasive approach), a través del cual se prefiere la cooperación, negociación y
diálogo entre el regulador y el Agente Regulado a fin de alcanzar el cumplimiento
de las normas (Ochoa Mendoza, 2016). Sin embargo, una de las desventajas que
se ha detectado al enfoque persuasivo es que está basada en regulaciones que
previenen los incumplimientos, pero lo que ocurre es que cuando se detectan los
incumplimientos los reguladores tienden a perdonar, pero sin lograr eficacia en el
mercado. Esto es, que no se logra modificar el comportamiento del Agente Regu-
lado, quien asume que una disposición que no contiene propiamente una sanción
punitiva está hecha para incumplirse (Malik, 2014).
Según Oded, (2010), cuando se supone que los reguladores son good-apples
[podría decirse que muy blandos], el enfoque de cumplimiento persuasivo pue-
de estimular una política incapaz de inducir el cumplimiento entre aquellos que
no son intrínsecamente comprometidos socialmente(5). Igualmente refieren
Braithwaite & Ayres (1992), quienes al respecto aseveran que «el problema con
el modelo de persuasión basado en una clasificación de las personas como bási-
camente buena —razonable, de buena fe, motivada a acatar la ley— es que no
reconoce que hay algunos que no son buenos y que se aprovechan de ser presu-
midos como tales»(6), con lo cual el rol del regulador terminaría siendo ineficaz
y con fuertes pérdidas de respeto y por lo tanto, sin capacidad de control.
Según May & Winter (2000), un enfoque persuasivo forma parte de un
enfoque o estilo flexible —igualmente como lo señalaron Quintana y Villarán
(5) Véase (Gunningham 2007).
(6) «The problem with the persuasion model, however, based as it is on a typification
of people as basically good – reasonable, of good faith, motivated to abide by the
law – is that it fails to recognize that there are some who are not good, and who will
take advantage of being presumed to be so.» (Braithwaite & Ayres, 1992)
113QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
(2011)—, cuyas variantes difieren en grados de coerción que resultan cuando
dicho factor es bajo (estilo de Enforcement persuasivo), y cuando es alto (estilo de
Enforcement disuasivo). Estas denominaciones se han adoptado de Hutter (1997),
quien crea estas categorías como medios estratégicos de Enforcement, para uti-
lizarlas como parte de su evaluación a las inspecciones (supervisiones) de los
reguladores en el Reino Unido. Hutter (1997) describe explícitamente estas eti-
quetas como variaciones en la propensión a usar la coerción, con la estrategia
insistente siendo menos benevolente que la estrategia persuasiva.
III. Estrategias recientes de enforcement
3.1. Cooperative approach
Otro enfoque defendido por varios estudiosos es el cooperative approach. Este
enfoque favorece la aplicación selectiva que tenga en cuenta las circunstancias
de los incumplimientos observados (Scholz 1984). En particular, bajo el enfoque
cooperativo, «los reguladores están más inclinados a interpretar las reglas con flexibili-
dad, particularmente cuando creen que las empresas están haciendo esfuerzos de buena fe
para cumplir» (Harrison 1995). Se argumenta que el enfoque cooperativo tiene
más probabilidades de resultar en un cumplimiento costo-efectivo y resultados
regulatorios deseables (Bardach y Kagan, 1982).
Por ejemplo, en los Estados Unidos de América las directrices para la apli-
cación de las normas sobre la contaminación del agua recomiendan explícita-
mente que las agencias estén dispuestas a perdonar las violaciones a corto plazo y
que las multas penales sean reservadas para violaciones voluntarias o negligentes
(Russell et al., 1986, 2004) en (Malik, 2014).
3.2. Enforcement of forgiveness
Debemos referirnos a una novedosa propuesta realizada por Malik (2014)
en su documento «The Desirability of forgiveness in regulatory Enforcement», me-
diante el cual presenta su modelo al que hemos denominado «Enforcement del
perdón». Malik explica que dos rasgos comunes de este Enforcement son i) el
perdón selectivo del incumplimiento y ii) la recopilación de información sobre
las actividades de cumplimiento de un Agente Regulado, y no sólo su estado de
cumplimiento. Con ello demuestra que el perdón del incumplimiento es óptimo
si la información sobre las actividades de cumplimiento de una empresa consti-
tuye una evidencia suficientemente sólida de que la empresa ha ejercido un alto
nivel de esfuerzo de cumplimiento.
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
(2011)—, cuyas variantes difieren en grados de coerción que resultan cuando
dicho factor es bajo (estilo de Enforcement persuasivo), y cuando es alto (estilo de
Enforcement disuasivo). Estas denominaciones se han adoptado de Hutter (1997),
quien crea estas categorías como medios estratégicos de Enforcement, para uti-
lizarlas como parte de su evaluación a las inspecciones (supervisiones) de los
reguladores en el Reino Unido. Hutter (1997) describe explícitamente estas eti-
quetas como variaciones en la propensión a usar la coerción, con la estrategia
insistente siendo menos benevolente que la estrategia persuasiva.
III. Estrategias recientes de enforcement
3.1. Cooperative approach
Otro enfoque defendido por varios estudiosos es el cooperative approach. Este
enfoque favorece la aplicación selectiva que tenga en cuenta las circunstancias
de los incumplimientos observados (Scholz 1984). En particular, bajo el enfoque
cooperativo, «los reguladores están más inclinados a interpretar las reglas con flexibili-
dad, particularmente cuando creen que las empresas están haciendo esfuerzos de buena fe
para cumplir» (Harrison 1995). Se argumenta que el enfoque cooperativo tiene
más probabilidades de resultar en un cumplimiento costo-efectivo y resultados
regulatorios deseables (Bardach y Kagan, 1982).
Por ejemplo, en los Estados Unidos de América las directrices para la apli-
cación de las normas sobre la contaminación del agua recomiendan explícita-
mente que las agencias estén dispuestas a perdonar las violaciones a corto plazo y
que las multas penales sean reservadas para violaciones voluntarias o negligentes
(Russell et al., 1986, 2004) en (Malik, 2014).
3.2. Enforcement of forgiveness
Debemos referirnos a una novedosa propuesta realizada por Malik (2014)
en su documento «The Desirability of forgiveness in regulatory Enforcement», me-
diante el cual presenta su modelo al que hemos denominado «Enforcement del
perdón». Malik explica que dos rasgos comunes de este Enforcement son i) el
perdón selectivo del incumplimiento y ii) la recopilación de información sobre
las actividades de cumplimiento de un Agente Regulado, y no sólo su estado de
cumplimiento. Con ello demuestra que el perdón del incumplimiento es óptimo
si la información sobre las actividades de cumplimiento de una empresa consti-
tuye una evidencia suficientemente sólida de que la empresa ha ejercido un alto
nivel de esfuerzo de cumplimiento.
114Huamán Sánchez, Jorge Luis
De acuerdo con el Enforcement del perdón, el beneficio clave de perdonar el
incumplimiento es una reducción en la probabilidad con la cual el Agente Regu-
lado necesita ser monitoreado. La señal adicional del esfuerzo de cumplimiento
de la firma, junto con la condonación selectiva, permite un aumento en la poten-
cia del esquema de sanciones del regulador. Por lo tanto, el modelo proporciona
una justificación simple basada en la eficiencia para implementar un Enforcement
selectivo a partir de una evaluación de los esfuerzos de un infractor por cumplir
con su obligación. Esto se logra en el contexto de un modelo de agente principal
(no cooperativo) con riesgo moral (Malik, 2014).
En otras palabras, el Enforcement del perdón consiste en perdonar al infractor
aquellas infracciones que, bajo una justificación sólida y advirtiéndose el esfuerzo
del Agente Regulado por cumplir, no revisten de mayor importancia y no han
afectado realmente al mercado, a la sociedad o al rol de la autoridad. Este meca-
nismo generaría una ventaja trascendente en cuanto la autoridad encargada de
verificar el cumplimiento no perdería esfuerzos en casos que no sean de importan-
cia respecto de un contexto en particular (sociedad, mercado, Agente Regulador).
De la aplicación del Enforcement del perdón se puede desprender que, si un
Agente Regulador (autoridad gubernamental encargada de verificar que las normas
se cumplan) tiene a la vista dos casos y por cuestiones presupuestales sólo puede
llevar uno de ellos idóneamente, tendrá que ponderarlos y si es que uno de ellos
resulta siendo irrelevante respecto del impacto que el incumplimiento ha generado,
entonces se opta por no iniciar la persecución o por archivar el caso que lo originó.
Este estudio es a nuestro entender, una estrategia arriesgada, pero a todas
luces consistente con el principio de costo-eficiencia, toda vez que Malik ha mo-
delado a través de interacciones económicas una estrategia que en el derecho
penal es utilizado con frecuencia para que los fiscales se deshagan de aquellos
delitos menores que, si fuesen sancionados con condena, convertirían al sistema
penitenciario en un mecanismo completamente inviable. Aquí se plantea el clá-
sico ejemplo, donde una persona que haya hurtado una canasta de manzanas en
un mercado es un delito; sin embargo, este delito tipificado en la norma penal
con una pena privativa de la libertad no reviste de significativa relevancia de
cara a un hecho en donde se ha descubierto a un agente violador de la libertad
sexual. Está claro que ocurrirán delitos que, por su insignificancia, son inadverti-
dos por la autoridad o se resuelven en vías distintas. Por ejemplo, al que hurtó la
canasta de manzanas, una vez identificado, se le exige devolverla. Para ello, no es
necesario sostener un procedimiento que de hecho le costaría al Estado un mon-
to económico considerablemente mayor que el valor de la canasta de manzanas.
De acuerdo con el Enforcement del perdón, el beneficio clave de perdonar el
incumplimiento es una reducción en la probabilidad con la cual el Agente Regu-
lado necesita ser monitoreado. La señal adicional del esfuerzo de cumplimiento
de la firma, junto con la condonación selectiva, permite un aumento en la poten-
cia del esquema de sanciones del regulador. Por lo tanto, el modelo proporciona
una justificación simple basada en la eficiencia para implementar un Enforcement
selectivo a partir de una evaluación de los esfuerzos de un infractor por cumplir
con su obligación. Esto se logra en el contexto de un modelo de agente principal
(no cooperativo) con riesgo moral (Malik, 2014).
En otras palabras, el Enforcement del perdón consiste en perdonar al infractor
aquellas infracciones que, bajo una justificación sólida y advirtiéndose el esfuerzo
del Agente Regulado por cumplir, no revisten de mayor importancia y no han
afectado realmente al mercado, a la sociedad o al rol de la autoridad. Este meca-
nismo generaría una ventaja trascendente en cuanto la autoridad encargada de
verificar el cumplimiento no perdería esfuerzos en casos que no sean de importan-
cia respecto de un contexto en particular (sociedad, mercado, Agente Regulador).
De la aplicación del Enforcement del perdón se puede desprender que, si un
Agente Regulador (autoridad gubernamental encargada de verificar que las normas
se cumplan) tiene a la vista dos casos y por cuestiones presupuestales sólo puede
llevar uno de ellos idóneamente, tendrá que ponderarlos y si es que uno de ellos
resulta siendo irrelevante respecto del impacto que el incumplimiento ha generado,
entonces se opta por no iniciar la persecución o por archivar el caso que lo originó.
Este estudio es a nuestro entender, una estrategia arriesgada, pero a todas
luces consistente con el principio de costo-eficiencia, toda vez que Malik ha mo-
delado a través de interacciones económicas una estrategia que en el derecho
penal es utilizado con frecuencia para que los fiscales se deshagan de aquellos
delitos menores que, si fuesen sancionados con condena, convertirían al sistema
penitenciario en un mecanismo completamente inviable. Aquí se plantea el clá-
sico ejemplo, donde una persona que haya hurtado una canasta de manzanas en
un mercado es un delito; sin embargo, este delito tipificado en la norma penal
con una pena privativa de la libertad no reviste de significativa relevancia de
cara a un hecho en donde se ha descubierto a un agente violador de la libertad
sexual. Está claro que ocurrirán delitos que, por su insignificancia, son inadverti-
dos por la autoridad o se resuelven en vías distintas. Por ejemplo, al que hurtó la
canasta de manzanas, una vez identificado, se le exige devolverla. Para ello, no es
necesario sostener un procedimiento que de hecho le costaría al Estado un mon-
to económico considerablemente mayor que el valor de la canasta de manzanas.
115QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
3.3. Principio de oportunidad
El Principio de oportunidad consiste en otorgarle al infractor una posibi-
lidad de reparar el daño ocasionado por su conducta a cambio de que la autori-
dad desista de iniciarle un proceso de sanción y es conocido como un medio de
negociación que pone fin anticipadamente al proceso (Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2014), lo que genera un gran beneficio en la sociedad y en
la carga procesal del órgano jurisdiccional (por ahora, en el fuero penal).
Es una estrategia reconocida por la Ley justamente porque cumple con
impulsar la resocialización del imputado, además de cumplir con la prevención
que desea cumplir el proceso penal al sancionar determinado comportamiento,
pues se debe entender que para la aplicación por parte del fiscal de este princi-
pio, se requiere primero que el autor del hecho lesivo sea capaz de manifestar su
voluntad expresamente de querer someterse a la aplicación de este principio, es
decir que sea posible individualizar al individuo y tome conciencia de la necesi-
dad de resarcir dicho daño (Riveros-Barragán, 2008).
En cuanto a sus objetivos, conviene señalar que el más importante es el
resarcimiento a la víctima pues al haberse causado un daño, es necesario que
esta cuente con algún medio idóneo que le permita hacer frente a los actos le-
sivos ocasionados por el autor del hecho. De esta manera se logra hacer justicia
sin llegar a un juicio tedioso y muchas veces tan extenso que podría vulnerar la
economía procesal y pecuniaria del imputado.
De otro lado, el principio de oportunidad tiene una característica bien
importante debido a que es un «medio que establece mecanismos y reglas al-
ternativas para solucionar los referidos conflictos, de esta manera desconges-
tionar al órgano judicial y dar solución pronta a necesidades de la sociedad,
siendo necesario determinar casos en los que puedan ser aplicables alternati-
vas (…) » (Gónzales Poma, 2008)(7).
(7) Puede revisarse también a Roxin (1997) quien señala que en donde limita la definición
del principio de oportunidad a una contraposición teórica al principio de legalidad,
mediante el cual se faculta al fiscal para optar entre hacer efectivo el uso de acción u
obstenerse de hacerlo, lo que implicaría a un sobreseimiento del proceso. Para esto
es necesario que exista en la investigación suficientes elementos para determinar
con mucha probabilidad que el imputado ha cometido el delito en cuestión. Criterio
contrario al establecido por el doctrinario Maier (1989), el cual define a este principio
como la posibilidad real de que los órganos públicos encargados de hacer efectiva
la persecución penal, pueden prescindir de esta facultad frente a la ocurrencia de
un hecho punible, incluyendo en este aspecto a la prueba que se encuentre más o
menos completo de su perpetración.
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
3.3. Principio de oportunidad
El Principio de oportunidad consiste en otorgarle al infractor una posibi-
lidad de reparar el daño ocasionado por su conducta a cambio de que la autori-
dad desista de iniciarle un proceso de sanción y es conocido como un medio de
negociación que pone fin anticipadamente al proceso (Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2014), lo que genera un gran beneficio en la sociedad y en
la carga procesal del órgano jurisdiccional (por ahora, en el fuero penal).
Es una estrategia reconocida por la Ley justamente porque cumple con
impulsar la resocialización del imputado, además de cumplir con la prevención
que desea cumplir el proceso penal al sancionar determinado comportamiento,
pues se debe entender que para la aplicación por parte del fiscal de este princi-
pio, se requiere primero que el autor del hecho lesivo sea capaz de manifestar su
voluntad expresamente de querer someterse a la aplicación de este principio, es
decir que sea posible individualizar al individuo y tome conciencia de la necesi-
dad de resarcir dicho daño (Riveros-Barragán, 2008).
En cuanto a sus objetivos, conviene señalar que el más importante es el
resarcimiento a la víctima pues al haberse causado un daño, es necesario que
esta cuente con algún medio idóneo que le permita hacer frente a los actos le-
sivos ocasionados por el autor del hecho. De esta manera se logra hacer justicia
sin llegar a un juicio tedioso y muchas veces tan extenso que podría vulnerar la
economía procesal y pecuniaria del imputado.
De otro lado, el principio de oportunidad tiene una característica bien
importante debido a que es un «medio que establece mecanismos y reglas al-
ternativas para solucionar los referidos conflictos, de esta manera desconges-
tionar al órgano judicial y dar solución pronta a necesidades de la sociedad,
siendo necesario determinar casos en los que puedan ser aplicables alternati-
vas (…) » (Gónzales Poma, 2008)(7).
(7) Puede revisarse también a Roxin (1997) quien señala que en donde limita la definición
del principio de oportunidad a una contraposición teórica al principio de legalidad,
mediante el cual se faculta al fiscal para optar entre hacer efectivo el uso de acción u
obstenerse de hacerlo, lo que implicaría a un sobreseimiento del proceso. Para esto
es necesario que exista en la investigación suficientes elementos para determinar
con mucha probabilidad que el imputado ha cometido el delito en cuestión. Criterio
contrario al establecido por el doctrinario Maier (1989), el cual define a este principio
como la posibilidad real de que los órganos públicos encargados de hacer efectiva
la persecución penal, pueden prescindir de esta facultad frente a la ocurrencia de
un hecho punible, incluyendo en este aspecto a la prueba que se encuentre más o
menos completo de su perpetración.
116Huamán Sánchez, Jorge Luis
Asimismo, en la doctrina también se ha establecido que las finalidades pri-
mordiales de este principio son:
a) Descriminalización, frente a la concurrencia de hechos punibles calificados
como «bagatela» el jus-puniendi suspende su ejecución a fin de alcanzar
mejores resultados que los efectos que podrían causar la imposición de una
pena, es decir se considera los criterios de utilidad de la sanción y políticas
preventivas especiales y generales, dejando proscrita el absolutismo o retri-
bución como efecto de aplicación de pena.
b) Resarcimiento a la víctima; se permite resarcir el daño a la víctima evitando
dilaciones de tiempo, resultando esta pronta y oportuna, evitando además
que el procesado sea sometido a los efectos de una persecución en instan-
cia jurisdiccional.
c) Eficiencia del sistema; la aplicación del Principio de Oportunidad debe
permitir reducir la sobre carga laboral en instancia jurisdiccional dejan-
do que el órgano judicial conozca conductas delictuosas graves donde
resulte necesario hacer uso de las medidas coercitivas facultadas por ley,
así mismo debe evitarse el sobre poblamiento de internos en centros pe-
nitenciarios como ocurre en la actualidad en los diversos lugares del país
(Benavides Vargas, s.f.).
3.4. Diferencias entre el Enforcement del perdón y el principio de
oportunidad
Existe una sustancial diferencia entre estas estrategias de Enforcement. El
Enforcement del perdón básicamente evita evaluar un presunto incumplimiento
porque le resulta oneroso o no le resulta eficiente en términos económicos o
de eficacia. Es decir, tomando conocimiento de un presunto incumplimiento,
el regulador optaría por comunicar al Agente Regulado que no iniciará proce-
so de fiscalización, sin embargo, dependiendo de las condiciones del incumpli-
miento o su significancia podría evaluarse el esfuerzo que el Agente Regulado
realizó para evitar incumplir.
En cambio, en el caso del principio de oportunidad, identificado el presun-
to incumplimiento se ingresa a realizar un acuerdo reparatorio entre el causante
del daño, el regulador y el afectado si lo hubiere. Cuantificado el daño, si el
infractor está dispuesto a evitar un proceso en el que se le puedan imputar car-
gos más elevados (multas, el registro de antecedentes), entonces se suscribe un
pacto en el que el regulador renuncia a continuar con el proceso y el infractor
Asimismo, en la doctrina también se ha establecido que las finalidades pri-
mordiales de este principio son:
a) Descriminalización, frente a la concurrencia de hechos punibles calificados
como «bagatela» el jus-puniendi suspende su ejecución a fin de alcanzar
mejores resultados que los efectos que podrían causar la imposición de una
pena, es decir se considera los criterios de utilidad de la sanción y políticas
preventivas especiales y generales, dejando proscrita el absolutismo o retri-
bución como efecto de aplicación de pena.
b) Resarcimiento a la víctima; se permite resarcir el daño a la víctima evitando
dilaciones de tiempo, resultando esta pronta y oportuna, evitando además
que el procesado sea sometido a los efectos de una persecución en instan-
cia jurisdiccional.
c) Eficiencia del sistema; la aplicación del Principio de Oportunidad debe
permitir reducir la sobre carga laboral en instancia jurisdiccional dejan-
do que el órgano judicial conozca conductas delictuosas graves donde
resulte necesario hacer uso de las medidas coercitivas facultadas por ley,
así mismo debe evitarse el sobre poblamiento de internos en centros pe-
nitenciarios como ocurre en la actualidad en los diversos lugares del país
(Benavides Vargas, s.f.).
3.4. Diferencias entre el Enforcement del perdón y el principio de
oportunidad
Existe una sustancial diferencia entre estas estrategias de Enforcement. El
Enforcement del perdón básicamente evita evaluar un presunto incumplimiento
porque le resulta oneroso o no le resulta eficiente en términos económicos o
de eficacia. Es decir, tomando conocimiento de un presunto incumplimiento,
el regulador optaría por comunicar al Agente Regulado que no iniciará proce-
so de fiscalización, sin embargo, dependiendo de las condiciones del incumpli-
miento o su significancia podría evaluarse el esfuerzo que el Agente Regulado
realizó para evitar incumplir.
En cambio, en el caso del principio de oportunidad, identificado el presun-
to incumplimiento se ingresa a realizar un acuerdo reparatorio entre el causante
del daño, el regulador y el afectado si lo hubiere. Cuantificado el daño, si el
infractor está dispuesto a evitar un proceso en el que se le puedan imputar car-
gos más elevados (multas, el registro de antecedentes), entonces se suscribe un
pacto en el que el regulador renuncia a continuar con el proceso y el infractor
117QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
paga al afectado por completo o en partes la cuantificación económica del daño.
Sólo procede en casos en donde esta cuantificación es posible y en donde las
infracciones (delitos en el sistema penal) son leves o el daño causa, aun cuando
el delito sea grave, cumpla con determinados aspectos en donde el infractor por
provocar el daño se hizo daño así mismo, por ejemplo.
Es importante señalar que ambas estrategias podrían tener algunas desven-
tajas en un sistema administrativo como es el peruano. Uno de los aspectos que
provoca temor en las autoridades administrativas es el uso de la discrecionalidad
y justamente estas dos estrategias comparten como similitud el amplio uso de
la discrecionalidad de la autoridad administrativa. El temor está vinculado por
resolver o decidir sobre causas que finalmente sean necesarias de llevar y que
generen precedente negativo para que posteriormente por casos de relevancia,
los agentes regulados aprovechen y escapen de la sanción. Morón Urbina (2016)
ha señalado que estos temores ciertamente son infundados si se sostienen en
una discrecionalidad administrativa que es justamente la facultad con la que go-
zan los reguladores(8). En ese sentido, somos de la opinión que estas estrategias
serían importantes en ser aplicadas, pero se trata de estrategias que no pueden
aplicarse de forma individual. Ningún regulador podría optar por perdonar to-
dos los casos o por llevar a negociación todos los presuntos incumplimientos a
la norma. Son a nuestro juicio, herramientas que sirven para descongestionar el
(8) Sustraemos este extracto de Morón Urbina (2016, 387), con subrayados agregados:
«Afirma con absoluta razón el profesor Ari Sunfeld refiriéndose a la gestión pública
que «las dudas en relación con la adopción de acuerdos en ciertos casos pueden
surgir, mas no deben prosperar» y que es tiempo de pensar en alternativas inteligentes
a los tradicionales rituales sancionadores. Dudas que por cierto desconciertan a las
entidades públicas temerosas de ejercer su discrecionalidad, de ser cuestionadas
por actuar concertando con los administrados, o simplemente, atemorizadas frente
a lo nuevo.
En palabras del mismo profesor que no podemos, sino que hacer nuestras, afirma que
se duda con frecuencia que con estos acuerdos se renuncia al poder sancionador o
que la administración —en caso de las multas— pierde un derecho económico en
su favor. Pero no hay renuncia alguna, porque en el derecho administrativo con-
temporáneo, los medios disponibles para que la administración conduzca o exija
a los privados aquellos comportamientos individuales en dirección de lo que ella
considera que es correcto desde la perspectiva del interés público son cada vez más
amplios. Aplicar inhabilitaciones, multar, amonestar, entre otros, son algunos de
esos medios, los más tradicionales, por cierto. Pero la punición administrativa no
es un fin en sí mismo, ni puede confundirse con ello. Es solo un simple instrumento
de regulación para obtener los fines deseados. Los acuerdos de cese son nuevos
instrumentos para alcanzar los mismos fines.»
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
paga al afectado por completo o en partes la cuantificación económica del daño.
Sólo procede en casos en donde esta cuantificación es posible y en donde las
infracciones (delitos en el sistema penal) son leves o el daño causa, aun cuando
el delito sea grave, cumpla con determinados aspectos en donde el infractor por
provocar el daño se hizo daño así mismo, por ejemplo.
Es importante señalar que ambas estrategias podrían tener algunas desven-
tajas en un sistema administrativo como es el peruano. Uno de los aspectos que
provoca temor en las autoridades administrativas es el uso de la discrecionalidad
y justamente estas dos estrategias comparten como similitud el amplio uso de
la discrecionalidad de la autoridad administrativa. El temor está vinculado por
resolver o decidir sobre causas que finalmente sean necesarias de llevar y que
generen precedente negativo para que posteriormente por casos de relevancia,
los agentes regulados aprovechen y escapen de la sanción. Morón Urbina (2016)
ha señalado que estos temores ciertamente son infundados si se sostienen en
una discrecionalidad administrativa que es justamente la facultad con la que go-
zan los reguladores(8). En ese sentido, somos de la opinión que estas estrategias
serían importantes en ser aplicadas, pero se trata de estrategias que no pueden
aplicarse de forma individual. Ningún regulador podría optar por perdonar to-
dos los casos o por llevar a negociación todos los presuntos incumplimientos a
la norma. Son a nuestro juicio, herramientas que sirven para descongestionar el
(8) Sustraemos este extracto de Morón Urbina (2016, 387), con subrayados agregados:
«Afirma con absoluta razón el profesor Ari Sunfeld refiriéndose a la gestión pública
que «las dudas en relación con la adopción de acuerdos en ciertos casos pueden
surgir, mas no deben prosperar» y que es tiempo de pensar en alternativas inteligentes
a los tradicionales rituales sancionadores. Dudas que por cierto desconciertan a las
entidades públicas temerosas de ejercer su discrecionalidad, de ser cuestionadas
por actuar concertando con los administrados, o simplemente, atemorizadas frente
a lo nuevo.
En palabras del mismo profesor que no podemos, sino que hacer nuestras, afirma que
se duda con frecuencia que con estos acuerdos se renuncia al poder sancionador o
que la administración —en caso de las multas— pierde un derecho económico en
su favor. Pero no hay renuncia alguna, porque en el derecho administrativo con-
temporáneo, los medios disponibles para que la administración conduzca o exija
a los privados aquellos comportamientos individuales en dirección de lo que ella
considera que es correcto desde la perspectiva del interés público son cada vez más
amplios. Aplicar inhabilitaciones, multar, amonestar, entre otros, son algunos de
esos medios, los más tradicionales, por cierto. Pero la punición administrativa no
es un fin en sí mismo, ni puede confundirse con ello. Es solo un simple instrumento
de regulación para obtener los fines deseados. Los acuerdos de cese son nuevos
instrumentos para alcanzar los mismos fines.»
118Huamán Sánchez, Jorge Luis
tráfico de procesos, de tal manera que por la autopista sólo circulen aquellos que
son de vital importancia, en los cuales el regulador va a ser riguroso de tal forma
que el éxito de la sanción y la reversión de sus efectos sean eficaces y oportunos.
Entonces, el Enforcement del perdón y el principio de oportunidad dada su
importancia son relevantes para nuestro planteamiento y forman parte de una
estrategia conjunta.
De este modo, en la siguiente sección se estudia un enfoque híbrido como
es la regulación responsiva, cuya aplicación se realizaría como un mecanismo
anterior al inicio de un procedimiento administrativo sancionador.
3.5. Otros enfoques
Por otro lado, Kagan explica que en la literatura de investigación sobre En-
forcement, a menudo se distinguen dos conceptos teóricos en la aplicación de las
inspecciones: una estrategia orientada al cumplimiento y una estrategia orienta-
da a la disuasión.
El objetivo de la primera es asegurar la conformidad con la ley por medio
de asegurar el cumplimiento o tomando medidas para prevenir violaciones po-
tenciales de la ley sin la necesidad de detectar, procesar y penalizar a los infracto-
res. El propósito de este último es asegurar la conformidad con la ley detectando
violaciones de la ley, determinando quién es responsable de su violación, y pena-
lizando a quienes infringen regulaciones para disuadir violaciones en el futuro.
Las estrategias de cumplimiento parecen estar inspiradas en un estilo coope-
rativo y acomodadizo, pero esto no siempre es así. Hay un continuo listado de
estilos de Enforcement acomodativos y legalistas, que corresponden a resultados
regulatorios excesivamente indulgentes y rigurosos (Kagan, 1989).
En efecto, existe una serie de enfoques y estilos y que trascienden a los
procesos de Enforcement aplicados por los reguladores. Por ejemplo, Lesley
McAllister realizó un estudio dirigido a identificar los estilos de Enforcement que
se realizaban en el Sur Global (refiriéndose más bien a los países en vías de de-
sarrollo) en el cual explora cómo el concepto de estilo de Enforcement ha tenido
resultados sobre la regulación ambiental (McAllister, 2008).
Es preciso explicar brevemente que dentro de estos estilos o enfoques de
Enforcement no se incluye a la autorregulación. Esto lo aclara puntualmente Aalders
(2003) quien argumenta que para aplicar estrategias de Enforcement sobre la base
de una perspectiva de control social, no es necesario que los gobiernos estimulen
la autorregulación. La autorregulación y el Enforcement son conceptos diferentes. En au-
tráfico de procesos, de tal manera que por la autopista sólo circulen aquellos que
son de vital importancia, en los cuales el regulador va a ser riguroso de tal forma
que el éxito de la sanción y la reversión de sus efectos sean eficaces y oportunos.
Entonces, el Enforcement del perdón y el principio de oportunidad dada su
importancia son relevantes para nuestro planteamiento y forman parte de una
estrategia conjunta.
De este modo, en la siguiente sección se estudia un enfoque híbrido como
es la regulación responsiva, cuya aplicación se realizaría como un mecanismo
anterior al inicio de un procedimiento administrativo sancionador.
3.5. Otros enfoques
Por otro lado, Kagan explica que en la literatura de investigación sobre En-
forcement, a menudo se distinguen dos conceptos teóricos en la aplicación de las
inspecciones: una estrategia orientada al cumplimiento y una estrategia orienta-
da a la disuasión.
El objetivo de la primera es asegurar la conformidad con la ley por medio
de asegurar el cumplimiento o tomando medidas para prevenir violaciones po-
tenciales de la ley sin la necesidad de detectar, procesar y penalizar a los infracto-
res. El propósito de este último es asegurar la conformidad con la ley detectando
violaciones de la ley, determinando quién es responsable de su violación, y pena-
lizando a quienes infringen regulaciones para disuadir violaciones en el futuro.
Las estrategias de cumplimiento parecen estar inspiradas en un estilo coope-
rativo y acomodadizo, pero esto no siempre es así. Hay un continuo listado de
estilos de Enforcement acomodativos y legalistas, que corresponden a resultados
regulatorios excesivamente indulgentes y rigurosos (Kagan, 1989).
En efecto, existe una serie de enfoques y estilos y que trascienden a los
procesos de Enforcement aplicados por los reguladores. Por ejemplo, Lesley
McAllister realizó un estudio dirigido a identificar los estilos de Enforcement que
se realizaban en el Sur Global (refiriéndose más bien a los países en vías de de-
sarrollo) en el cual explora cómo el concepto de estilo de Enforcement ha tenido
resultados sobre la regulación ambiental (McAllister, 2008).
Es preciso explicar brevemente que dentro de estos estilos o enfoques de
Enforcement no se incluye a la autorregulación. Esto lo aclara puntualmente Aalders
(2003) quien argumenta que para aplicar estrategias de Enforcement sobre la base
de una perspectiva de control social, no es necesario que los gobiernos estimulen
la autorregulación. La autorregulación y el Enforcement son conceptos diferentes. En au-
119QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
sencia de autorregulación en entornos industriales, es posible que el gobierno emplee el Enfor-
cement. Además, es teóricamente posible que un Enforcement disuasivo sea utilizado como un
respaldo necesario si los sistemas de autorregulación fracasan (Aalders, 2003).
IV. Responsive regulation
Braithwaite & Ayres fueron quienes introdujeron el enfoque de Enforce-
ment denominado Responsive Regulation, Regulación Responsiva o Regulación
Sensible (algunos la denominan incluso Regulación Responsable)(9), median-
te la publicación de su libro Responsive Regulation: Transcending the Deregulation
Debate. Desde esta publicación el desarrollo de la Regulación Responsiva se ha
venido nutriendo de ideas conjuntas proporcionadas por una gran cantidad de
estudiosos(10). Muchos de ellos desarrollando ideas semejantes a la Regulación
Responsiva de Braithwaite y Ayres(11). Sin embargo, la versión de Regulación
Responsiva de Ayres y Braithwaite es, según Lehmann Nielsen & Parker (2009) la
explicación más sostenida e influyente de cómo y por qué combinar estrategias
de Enforcement disuasivas y cooperativas.
El Diccionario de la Real Academia Española define al término responsivo,
como aquél perteneciente o relativo a la respuesta.(12) Por otra parte, el Law Dic-
tionary de Campbell Black (1995), define el término responsive como equivalente
a estar ‘respondiendo’, constituyendo o comprendiendo una respuesta comple-
ta. Una «alegación de respuesta» es una que responde directamente a la alega-
(9) Por ejemplo, Bonifaz (2015) denomina a esta regulación como la Regulación Res-
ponsable.
(10) Entre quienes destacan, por ejemplo, Baldwin & Black, 2008; Black 2001, Braithwaite,
con sus subsiguientes trabajos 2007, 2016. Lehmann Nielsen & Parker (2009) mencio-
nan a autores que han contribuido con la Regulación Responsiva como Gunningham
y Grabsky con su libro The Smart Regulation, 1994; Haines, Parker y Simpson.
(11) «(…) as ‘flexible Enforcement’ (Kagan 1994, p. 387; Rees 1994), ‘tit for tat’ regulatory
Enforcement (Scholz 1984a, 1984b, 1991; see also Burby & Paterson 1993, Harrison
1995), and ‘creative’ Enforcement strategy (May & Burby 1998). » extraído de Lehmann
Nielsen & Parker (2009)
(12) S.v. «Responsivo, va
Del lat. tardío responsīvus.
1. adj. Perteneciente o relativo a la respuesta.
2. f. Méx. garantía (II fianza).
3. f. Méx. Documento mediante el que un médico se compromete a encargarse del
tratamiento de un paciente enjuiciado y a cuidar de que no se escape.»
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
sencia de autorregulación en entornos industriales, es posible que el gobierno emplee el Enfor-
cement. Además, es teóricamente posible que un Enforcement disuasivo sea utilizado como un
respaldo necesario si los sistemas de autorregulación fracasan (Aalders, 2003).
IV. Responsive regulation
Braithwaite & Ayres fueron quienes introdujeron el enfoque de Enforce-
ment denominado Responsive Regulation, Regulación Responsiva o Regulación
Sensible (algunos la denominan incluso Regulación Responsable)(9), median-
te la publicación de su libro Responsive Regulation: Transcending the Deregulation
Debate. Desde esta publicación el desarrollo de la Regulación Responsiva se ha
venido nutriendo de ideas conjuntas proporcionadas por una gran cantidad de
estudiosos(10). Muchos de ellos desarrollando ideas semejantes a la Regulación
Responsiva de Braithwaite y Ayres(11). Sin embargo, la versión de Regulación
Responsiva de Ayres y Braithwaite es, según Lehmann Nielsen & Parker (2009) la
explicación más sostenida e influyente de cómo y por qué combinar estrategias
de Enforcement disuasivas y cooperativas.
El Diccionario de la Real Academia Española define al término responsivo,
como aquél perteneciente o relativo a la respuesta.(12) Por otra parte, el Law Dic-
tionary de Campbell Black (1995), define el término responsive como equivalente
a estar ‘respondiendo’, constituyendo o comprendiendo una respuesta comple-
ta. Una «alegación de respuesta» es una que responde directamente a la alega-
(9) Por ejemplo, Bonifaz (2015) denomina a esta regulación como la Regulación Res-
ponsable.
(10) Entre quienes destacan, por ejemplo, Baldwin & Black, 2008; Black 2001, Braithwaite,
con sus subsiguientes trabajos 2007, 2016. Lehmann Nielsen & Parker (2009) mencio-
nan a autores que han contribuido con la Regulación Responsiva como Gunningham
y Grabsky con su libro The Smart Regulation, 1994; Haines, Parker y Simpson.
(11) «(…) as ‘flexible Enforcement’ (Kagan 1994, p. 387; Rees 1994), ‘tit for tat’ regulatory
Enforcement (Scholz 1984a, 1984b, 1991; see also Burby & Paterson 1993, Harrison
1995), and ‘creative’ Enforcement strategy (May & Burby 1998). » extraído de Lehmann
Nielsen & Parker (2009)
(12) S.v. «Responsivo, va
Del lat. tardío responsīvus.
1. adj. Perteneciente o relativo a la respuesta.
2. f. Méx. garantía (II fianza).
3. f. Méx. Documento mediante el que un médico se compromete a encargarse del
tratamiento de un paciente enjuiciado y a cuidar de que no se escape.»
120Huamán Sánchez, Jorge Luis
ción que se pretende cumplir(13). Por su parte, Ochoa Mendoza (2016), precisa
la palabra «responsive», en idioma inglés, significa «dar una respuesta positiva o
reaccionar rápidamente a algo o alguien». En la esfera de las tecnologías de la
información, específicamente en la informática, denominar a un sitio web como
responsivo, implica que dicho sitio es capaz de adaptarse a cualquier dispositivo
donde se visualice, sin que se perjudique su contenido.
Por tanto, podemos comprender que cuando se hace alusión a lo responsivo,
en el marco regulatorio, es básicamente referirse a la respuesta idónea otorgada
por el Agente Regulado frente a la obligación a cumplir, y a su vez, la respuesta
otorgada por el regulador frente a la condición del cumplimiento y sus razones.
Este enfoque ha ganado notoriedad en los últimos años dado que es una
composición de los dos enfoques clásicos y antagónicos: disuasivo y persuasivo.
Tiene un efecto sancionador (deterrent approach) pero también es cooperativo,
negociador o abierto al diálogo (Ochoa Mendoza, 2016). Sus herramientas per-
miten armar una estrategia lo suficientemente concreta para que el enfoque
del regulador se centre en que las normas vigentes que moldean el mercado se
cumplan eficaz y oportunamente(14).
La regulación responsiva se basa en la capacidad de respuesta de los agen-
tes regulados a la conducta deseada por el regulador. La regulación responsiva
permanece adyacente —al menos en las etapas iniciales— al punto de partida de
los modelos de cumplimiento y presupone una «naturaleza respetuosa de la ley»
por parte de los sujetos regulados (Braithwaite & Ayres, 1992).
La regulación responsiva promueve el uso de medidas reglamentarias «blan-
das», como la persuasión y la orientación, como las primeras medidas a aplicarse.
Bajo esta estrategia, los reguladores o autoridades encargadas de la supervisión y
fiscalización de la ley deben estar atentos a las reacciones de los agentes regulados
antes de escalar la intervención reguladora. Así, el núcleo de este enfoque es la Pirá-
mide de Cumplimiento, que ilustra una estrategia gradual (más blanda al principio,
(13) Traducción libre de la siguiente s.v.: «Responsive. Answering; constituting or com-
prising a complete answer. A «responsive allegation» is one wich directly answers
the allegation it is intended to meet»
(14) «The main contribution of responsive regulation theory to our understanding of
regulatory Enforcement and its impact on compliance is its recognition that different
people have different motivations for complying, and not complying, with the law,
and that the same person or firm can have multiple, potentially conflicting, motiva -
tions for compliance, which Braithwaite calls ‘multiple selves’ (Ayres & Braithwaite
1992, pp. 30-35; Braithwaite 2002, p. 41)» (Lehmann Nielsen & Parker, 2009).
ción que se pretende cumplir(13). Por su parte, Ochoa Mendoza (2016), precisa
la palabra «responsive», en idioma inglés, significa «dar una respuesta positiva o
reaccionar rápidamente a algo o alguien». En la esfera de las tecnologías de la
información, específicamente en la informática, denominar a un sitio web como
responsivo, implica que dicho sitio es capaz de adaptarse a cualquier dispositivo
donde se visualice, sin que se perjudique su contenido.
Por tanto, podemos comprender que cuando se hace alusión a lo responsivo,
en el marco regulatorio, es básicamente referirse a la respuesta idónea otorgada
por el Agente Regulado frente a la obligación a cumplir, y a su vez, la respuesta
otorgada por el regulador frente a la condición del cumplimiento y sus razones.
Este enfoque ha ganado notoriedad en los últimos años dado que es una
composición de los dos enfoques clásicos y antagónicos: disuasivo y persuasivo.
Tiene un efecto sancionador (deterrent approach) pero también es cooperativo,
negociador o abierto al diálogo (Ochoa Mendoza, 2016). Sus herramientas per-
miten armar una estrategia lo suficientemente concreta para que el enfoque
del regulador se centre en que las normas vigentes que moldean el mercado se
cumplan eficaz y oportunamente(14).
La regulación responsiva se basa en la capacidad de respuesta de los agen-
tes regulados a la conducta deseada por el regulador. La regulación responsiva
permanece adyacente —al menos en las etapas iniciales— al punto de partida de
los modelos de cumplimiento y presupone una «naturaleza respetuosa de la ley»
por parte de los sujetos regulados (Braithwaite & Ayres, 1992).
La regulación responsiva promueve el uso de medidas reglamentarias «blan-
das», como la persuasión y la orientación, como las primeras medidas a aplicarse.
Bajo esta estrategia, los reguladores o autoridades encargadas de la supervisión y
fiscalización de la ley deben estar atentos a las reacciones de los agentes regulados
antes de escalar la intervención reguladora. Así, el núcleo de este enfoque es la Pirá-
mide de Cumplimiento, que ilustra una estrategia gradual (más blanda al principio,
(13) Traducción libre de la siguiente s.v.: «Responsive. Answering; constituting or com-
prising a complete answer. A «responsive allegation» is one wich directly answers
the allegation it is intended to meet»
(14) «The main contribution of responsive regulation theory to our understanding of
regulatory Enforcement and its impact on compliance is its recognition that different
people have different motivations for complying, and not complying, with the law,
and that the same person or firm can have multiple, potentially conflicting, motiva -
tions for compliance, which Braithwaite calls ‘multiple selves’ (Ayres & Braithwaite
1992, pp. 30-35; Braithwaite 2002, p. 41)» (Lehmann Nielsen & Parker, 2009).
121QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
más severa al final) en relación con cómo reacciona el Agente Regulado frente a la
norma y frente a la autoridad que hace cumplir la norma (Braithwaite, 2011).
En la base de la Pirámide de Cumplimiento (Ilustración 1) están las medi-
das de prevención, consultivas, conciliadoras y persuasivas, en el medio están las
sanciones administrativas leves y en la parte superior se encuentran las sancio-
nes más punitivas, que determina que son lo suficientemente indeseables para
detener el comportamiento de los infractores más osados o recalcitrantes (por
ejemplo, sanciones penales) con sanción de incapacitación en la cúspide de la
pirámide. Según (Braithwaite & Ayres, 1992), los reguladores deben concentrar
la mayor parte de su actividad en la parte inferior, escalar sólo las medidas si es
absolutamente necesario y desescalar siempre que sea posible. Por consiguien-
te, este enfoque propone que los reguladores, al aplicar el proceso de Enforce-
ment, no adopten una estrategia únicamente disuasiva ni sólo persuasiva. Antes
bien, una política de regulación responsiva es una forma «socialmente inteli-
gente» para que el regulador reaccione ante el comportamiento del regulado
(Lehmann Nielsen & Parker, 2009).
Ilustración 1:
Pirámide de cumplimiento, según Braithwaite & Ayres
Fuente: (Braithwaite & Ayres, Responsive regulation: Transcending the deregulation deba-
te, 1992). Elaboración propia.
Revocación de licencia
Sanciones penales
Suspensión de Licencia
Sanciones civiles
Carta de advertencia
Persuasión
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
más severa al final) en relación con cómo reacciona el Agente Regulado frente a la
norma y frente a la autoridad que hace cumplir la norma (Braithwaite, 2011).
En la base de la Pirámide de Cumplimiento (Ilustración 1) están las medi-
das de prevención, consultivas, conciliadoras y persuasivas, en el medio están las
sanciones administrativas leves y en la parte superior se encuentran las sancio-
nes más punitivas, que determina que son lo suficientemente indeseables para
detener el comportamiento de los infractores más osados o recalcitrantes (por
ejemplo, sanciones penales) con sanción de incapacitación en la cúspide de la
pirámide. Según (Braithwaite & Ayres, 1992), los reguladores deben concentrar
la mayor parte de su actividad en la parte inferior, escalar sólo las medidas si es
absolutamente necesario y desescalar siempre que sea posible. Por consiguien-
te, este enfoque propone que los reguladores, al aplicar el proceso de Enforce-
ment, no adopten una estrategia únicamente disuasiva ni sólo persuasiva. Antes
bien, una política de regulación responsiva es una forma «socialmente inteli-
gente» para que el regulador reaccione ante el comportamiento del regulado
(Lehmann Nielsen & Parker, 2009).
Ilustración 1:
Pirámide de cumplimiento, según Braithwaite & Ayres
Fuente: (Braithwaite & Ayres, Responsive regulation: Transcending the deregulation deba-
te, 1992). Elaboración propia.
Revocación de licencia
Sanciones penales
Suspensión de Licencia
Sanciones civiles
Carta de advertencia
Persuasión
122Huamán Sánchez, Jorge Luis
4.1. Supuesto impacto de la Regulación Responsiva en el Agente Re-
gulado
Según Braithwaite (2002) cada caso que llega a conocimiento del regulador
y que adopte medidas (por ejemplo, sancionadoras) contra el Agente Regulado
tendrá un impacto —bueno o malo— en la cooperación futura de este Agente
Regulado frente al regulador. La aplicación de un proceso de Enforcement que
no encuentra una respuesta esperada del Agente Regulado resultará desacerta-
da y causará la falta de cooperación y el rompimiento de la ley en el futuro.
La regulación responsiva es principalmente una teoría sobre cómo las
relaciones apropiadas entre el regulador y los regulados durante la investi-
gación y la aplicación deberían conducir a una actitud más cooperativa en el
futuro, donde el Agente Regulado trabajará para lograr el cumplimiento de
los objetivos de la ley. Por lo tanto, la hipótesis de un Enforcement responsivo
debe llevar a una actitud más cooperativa y complaciente en el futuro. Tam-
bién debe conducir a comportamientos en los que buscan promover su propio
cumplimiento en el futuro (autorregulación).
4.2. Lo que se espera de la aplicación de una regulación responsiva
De las hipótesis planteadas por Lehmann Nielsen & Parker (2009) con re-
lación a lo que se espera obtener de la aplicación de la regulación responsiva,
podemos describir lo siguiente:
— Se espera que los agentes regulados evalúen los resultados provenientes de
las acciones de investigación, fiscalización o supervisión de manera que su
cumplimiento sea mejor que cuando el regulador no ha actuado de mane-
ra responsiva.
Los Agentes Regulados deberían interiorizar la actuación del regulador du-
rante todo el proceso de investigación como más justo y menos estigmati-
zante. «They should also learn things that are generally considered positive for incre-
asing legal compliance, such as how to comply better and that it is good to cooperate
with the regulators. They should not have learned things that are negative for legal
compliance, such as how to get away with breaches or to fight with the regulator».(15)
(15) «También deben aprender cosas que generalmente se consideran positivas para
aumentar el cumplimiento legal, tales como cómo cumplir mejor y que es bueno
4.1. Supuesto impacto de la Regulación Responsiva en el Agente Re-
gulado
Según Braithwaite (2002) cada caso que llega a conocimiento del regulador
y que adopte medidas (por ejemplo, sancionadoras) contra el Agente Regulado
tendrá un impacto —bueno o malo— en la cooperación futura de este Agente
Regulado frente al regulador. La aplicación de un proceso de Enforcement que
no encuentra una respuesta esperada del Agente Regulado resultará desacerta-
da y causará la falta de cooperación y el rompimiento de la ley en el futuro.
La regulación responsiva es principalmente una teoría sobre cómo las
relaciones apropiadas entre el regulador y los regulados durante la investi-
gación y la aplicación deberían conducir a una actitud más cooperativa en el
futuro, donde el Agente Regulado trabajará para lograr el cumplimiento de
los objetivos de la ley. Por lo tanto, la hipótesis de un Enforcement responsivo
debe llevar a una actitud más cooperativa y complaciente en el futuro. Tam-
bién debe conducir a comportamientos en los que buscan promover su propio
cumplimiento en el futuro (autorregulación).
4.2. Lo que se espera de la aplicación de una regulación responsiva
De las hipótesis planteadas por Lehmann Nielsen & Parker (2009) con re-
lación a lo que se espera obtener de la aplicación de la regulación responsiva,
podemos describir lo siguiente:
— Se espera que los agentes regulados evalúen los resultados provenientes de
las acciones de investigación, fiscalización o supervisión de manera que su
cumplimiento sea mejor que cuando el regulador no ha actuado de mane-
ra responsiva.
Los Agentes Regulados deberían interiorizar la actuación del regulador du-
rante todo el proceso de investigación como más justo y menos estigmati-
zante. «They should also learn things that are generally considered positive for incre-
asing legal compliance, such as how to comply better and that it is good to cooperate
with the regulators. They should not have learned things that are negative for legal
compliance, such as how to get away with breaches or to fight with the regulator».(15)
(15) «También deben aprender cosas que generalmente se consideran positivas para
aumentar el cumplimiento legal, tales como cómo cumplir mejor y que es bueno
123QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
— Se espera que la opinión general de los agentes regulados respecto del
regulador sea positiva cuando actúa de manera responsiva, que cuando el
regulador no ha actuado responsivamente. Por lo tanto, los agentes regula-
dos deben asumir que el regulador, aplicando la regulación responsiva, se
muestra más sustancial y procedimentalmente más justo y flexible.
— Se espera que el Agente Regulado demuestre que está cumpliendo con la
ley y que actúe conforme a la ley.
— Se espera que los agentes regulados que han experimentado la aplicación
de la regulación responsiva tendrían un nivel más alto de comportamiento
de gestión de cumplimiento diario, en comparación con aquellos agentes
regulados que no han experimentado este enfoque.
Lehmann Nielsen & Parker (2009) señalan que probar estas hipótesis,
no es nada sencillo, porque se necesita especificar, operacionalizar y medir
la regulación responsiva. Esto es intrínsecamente difícil, ya que la propia
regulación responsiva propone que la autoridad encargada de hacer cumplir
la ley debe hacer juicios muy contextuales sobre cómo comportarse en cir-
cunstancias particulares.
4.3. Tit-For-Tat y Justicia Restaurativa
Lehmann Nielsen & Parker (2009) sugieren que la regulación responsiva
de Ayres y Braithwaite puede ser interpretada de dos maneras alternativas:
— «Regulación responsiva aplicando el Tit for Tat(16)»; y,
cooperar con los reguladores. No deberían haber aprendido cosas que son negativas
para el cumplimiento legal, tales como cómo escapar de las violaciones o para luchar
con el regulador.» Traducción libre.
(16) Tit-For-Tat: Estrategia del Toma y Daca, o en otras palabras, de la reciprocidad.
La estrategia Tit-For-Tat se basa en la teoría de los juegos. En esta estrategia, los
actores comienzan con la cooperación y si el otro actor retribuye, puede desarro -
llarse un intercambio cooperativo. Si el otro actor responde con evasión o felonía,
aprovechando la confianza inicial, entonces el primer actor tomaría represalias
con la evasión. El actor copia la acción del otro actor. Braithwaite & Ayres (1992)
llamaron a esta actuación como confianza en la cooperación. El principio general
de capacidad de respuesta es adaptar el estilo de intervención del regulador a la
propensión y capacidad de los agentes regulados para cumplir (Six, 2012).
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
— Se espera que la opinión general de los agentes regulados respecto del
regulador sea positiva cuando actúa de manera responsiva, que cuando el
regulador no ha actuado responsivamente. Por lo tanto, los agentes regula-
dos deben asumir que el regulador, aplicando la regulación responsiva, se
muestra más sustancial y procedimentalmente más justo y flexible.
— Se espera que el Agente Regulado demuestre que está cumpliendo con la
ley y que actúe conforme a la ley.
— Se espera que los agentes regulados que han experimentado la aplicación
de la regulación responsiva tendrían un nivel más alto de comportamiento
de gestión de cumplimiento diario, en comparación con aquellos agentes
regulados que no han experimentado este enfoque.
Lehmann Nielsen & Parker (2009) señalan que probar estas hipótesis,
no es nada sencillo, porque se necesita especificar, operacionalizar y medir
la regulación responsiva. Esto es intrínsecamente difícil, ya que la propia
regulación responsiva propone que la autoridad encargada de hacer cumplir
la ley debe hacer juicios muy contextuales sobre cómo comportarse en cir-
cunstancias particulares.
4.3. Tit-For-Tat y Justicia Restaurativa
Lehmann Nielsen & Parker (2009) sugieren que la regulación responsiva
de Ayres y Braithwaite puede ser interpretada de dos maneras alternativas:
— «Regulación responsiva aplicando el Tit for Tat(16)»; y,
cooperar con los reguladores. No deberían haber aprendido cosas que son negativas
para el cumplimiento legal, tales como cómo escapar de las violaciones o para luchar
con el regulador.» Traducción libre.
(16) Tit-For-Tat: Estrategia del Toma y Daca, o en otras palabras, de la reciprocidad.
La estrategia Tit-For-Tat se basa en la teoría de los juegos. En esta estrategia, los
actores comienzan con la cooperación y si el otro actor retribuye, puede desarro -
llarse un intercambio cooperativo. Si el otro actor responde con evasión o felonía,
aprovechando la confianza inicial, entonces el primer actor tomaría represalias
con la evasión. El actor copia la acción del otro actor. Braithwaite & Ayres (1992)
llamaron a esta actuación como confianza en la cooperación. El principio general
de capacidad de respuesta es adaptar el estilo de intervención del regulador a la
propensión y capacidad de los agentes regulados para cumplir (Six, 2012).
124Huamán Sánchez, Jorge Luis
— «Regulación responsiva aplicando la Justicia Restaurativa(17)».
Sin embargo, ambos caminos se dirigen a una sola hipótesis: el Agente Re-
gulado que experimenta una regulación responsiva tendrá fundamentalmente,
una mejor conducta para cumplir con las normas que un agente que no experi-
mente la aplicación de este enfoque.
Ahora bien, a diferencia de lo propuesto por Lehmann Nielsen & Parker
(2009), consideramos que el método promovido por el enfoque de la Regula-
ción Responsiva comprende una aplicación diferente de la estrategia «Tit-for-
Tat», toda vez que se cuenta abiertamente con un sistema escalonado de sancio-
nes, conforme se mostró en la ilustración precedente. No obstante ello, se resalta
el hecho que la autoridad encargada de hacer cumplir la ley debería adoptar
inicialmente un enfoque de conformidad con los Agentes Regulados, utilizando
una variedad de instrumentos persuasivos y de asesoramiento.
En caso de que este enfoque no produzca un efecto de cumplimiento,
la agencia debería pasar a la aplicación de una serie de métodos con un au-
(17) «La justicia restaurativa es un proceso en el que todos los interesados afectados por
una injusticia tienen la oportunidad de discutir cómo se han visto afectados por la
injusticia y decidir qué se debe hacer para reparar el daño. Con la delincuencia,
la justicia restaurativa se basa en la idea de que, debido a que el crimen afecta, la
justicia debe sanar.» Traducción Libre de lo señalado por Braithwaite (Six, 2012),
quien continúa indicando al respecto: «It follows those conversations with those
who have been hurt and with those who have afflicted the harm must be central
to the process. Empirically it happens to be the case that victims of crime are
more concerned about emotional than material reparation (Strang, 2003). Law -
yers are obviously not well placed to give an account of these emotional harms
and how they might be healed. Hence, the practice of restorative justice has be -
come a de-professionalizing project. Yet we will see that lawyers still have an
important, though decentered, place in a restorative justice system. Restorative
justice comes in many forms. The most common in Europe and North America
is victim-offender mediation. But the movement, inspired by New Zealand con-
ferring and Canadian circle innovations, has been toward widening the circle
to include supporters of the offender, supporters of the victim and sometimes
other kinds of stakeholders from the community such as representatives of the
school community when a crime occurs at school, or a congregation where it
occurs within a church. So the first stage under most conferencing models is to
approach the victim and offender to ask them not only to participate in a meeting
with each other, but also to ask them to nominate who they would most like to
have support them during the conference.»
— «Regulación responsiva aplicando la Justicia Restaurativa(17)».
Sin embargo, ambos caminos se dirigen a una sola hipótesis: el Agente Re-
gulado que experimenta una regulación responsiva tendrá fundamentalmente,
una mejor conducta para cumplir con las normas que un agente que no experi-
mente la aplicación de este enfoque.
Ahora bien, a diferencia de lo propuesto por Lehmann Nielsen & Parker
(2009), consideramos que el método promovido por el enfoque de la Regula-
ción Responsiva comprende una aplicación diferente de la estrategia «Tit-for-
Tat», toda vez que se cuenta abiertamente con un sistema escalonado de sancio-
nes, conforme se mostró en la ilustración precedente. No obstante ello, se resalta
el hecho que la autoridad encargada de hacer cumplir la ley debería adoptar
inicialmente un enfoque de conformidad con los Agentes Regulados, utilizando
una variedad de instrumentos persuasivos y de asesoramiento.
En caso de que este enfoque no produzca un efecto de cumplimiento,
la agencia debería pasar a la aplicación de una serie de métodos con un au-
(17) «La justicia restaurativa es un proceso en el que todos los interesados afectados por
una injusticia tienen la oportunidad de discutir cómo se han visto afectados por la
injusticia y decidir qué se debe hacer para reparar el daño. Con la delincuencia,
la justicia restaurativa se basa en la idea de que, debido a que el crimen afecta, la
justicia debe sanar.» Traducción Libre de lo señalado por Braithwaite (Six, 2012),
quien continúa indicando al respecto: «It follows those conversations with those
who have been hurt and with those who have afflicted the harm must be central
to the process. Empirically it happens to be the case that victims of crime are
more concerned about emotional than material reparation (Strang, 2003). Law -
yers are obviously not well placed to give an account of these emotional harms
and how they might be healed. Hence, the practice of restorative justice has be -
come a de-professionalizing project. Yet we will see that lawyers still have an
important, though decentered, place in a restorative justice system. Restorative
justice comes in many forms. The most common in Europe and North America
is victim-offender mediation. But the movement, inspired by New Zealand con-
ferring and Canadian circle innovations, has been toward widening the circle
to include supporters of the offender, supporters of the victim and sometimes
other kinds of stakeholders from the community such as representatives of the
school community when a crime occurs at school, or a congregation where it
occurs within a church. So the first stage under most conferencing models is to
approach the victim and offender to ask them not only to participate in a meeting
with each other, but also to ask them to nominate who they would most like to
have support them during the conference.»
125QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
mento gradual de la presión, empezando por prácticas blandas (tales como
las comunicaciones preventivas, las advertencias, los apercibimientos), esca-
lando gradualmente a sanciones administrativas y agravando penalizaciones
criminales e incapacitación. La escalada de las medidas debería responder
al grado de falta de cooperación de la empresa, y debería ir acompañada de
un aumento de la probabilidad de detección, es decir, de la frecuencia de
inspecciones (Oded, 2010).
De hecho, un principio básico de la Regulación Responsiva es que los regu-
ladores deben ser sensibles a la cultura, la conducta y el contexto de aquellos que
buscan regular cuando se decide si se necesita una respuesta más o menos interven-
cionista. En otras palabras, «palabras suaves antes de palabras duras, y zanahorias antes
de palos» (Wood, Ivec, Job, & Braithwaite, 2010). La Regulación Responsiva también
reconoce la necesidad de una diversidad de estrategias regulatorias y la necesidad de
que todas las estrategias se basen prácticamente en un contexto apropiado.
Por otro lado, el aspecto de la teoría de la regulación responsiva que tiene
relevancia es la pirámide de soporte en contraste a la pirámide de sanción. Si por
un lado, frente a incumplimientos del Agente Regulado hay una advertencia o
medida impositiva por parte del regulador y el Agente Regulado llega a tener un
comportamiento distinto, mejor de lo esperado, empieza a escalar en una pirá-
mide donde lo que conseguirá son incentivos para continuar desarrollándose en
el mercado, como una especie de premio.
Así de acuerdo con Braithwaite, la regulación japonesa ha sido más efec-
tiva que la regulación europea y mucho más que la regulación estadouniden-
se reduciendo el daño ambiental que causan los automóviles. Esto es a pesar
de que la aplicación ambiental japonesa ha sido legislativamente y puniti-
vamente débil. La clave del éxito japonés ha sido fomentar la competencia
en la excelencia de la ingeniería para llevar la economía de combustibles a
través de nuevos techos (Braithwaite, The essence of Responsive Regulation,
2011), y ello se debió a la inclusión de premios cuando los cumplimientos
eran mejor de lo esperado.
En la siguiente ilustración se desarrollan dos pirámides de «premios y san-
ciones», realizados por Braithwaite con Graham Dukes y James Maloney sobre
la regulación de medicamentos, los cuales figuran en su publicación en inglés
«The essence of Responsive Regulation».
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
mento gradual de la presión, empezando por prácticas blandas (tales como
las comunicaciones preventivas, las advertencias, los apercibimientos), esca-
lando gradualmente a sanciones administrativas y agravando penalizaciones
criminales e incapacitación. La escalada de las medidas debería responder
al grado de falta de cooperación de la empresa, y debería ir acompañada de
un aumento de la probabilidad de detección, es decir, de la frecuencia de
inspecciones (Oded, 2010).
De hecho, un principio básico de la Regulación Responsiva es que los regu-
ladores deben ser sensibles a la cultura, la conducta y el contexto de aquellos que
buscan regular cuando se decide si se necesita una respuesta más o menos interven-
cionista. En otras palabras, «palabras suaves antes de palabras duras, y zanahorias antes
de palos» (Wood, Ivec, Job, & Braithwaite, 2010). La Regulación Responsiva también
reconoce la necesidad de una diversidad de estrategias regulatorias y la necesidad de
que todas las estrategias se basen prácticamente en un contexto apropiado.
Por otro lado, el aspecto de la teoría de la regulación responsiva que tiene
relevancia es la pirámide de soporte en contraste a la pirámide de sanción. Si por
un lado, frente a incumplimientos del Agente Regulado hay una advertencia o
medida impositiva por parte del regulador y el Agente Regulado llega a tener un
comportamiento distinto, mejor de lo esperado, empieza a escalar en una pirá-
mide donde lo que conseguirá son incentivos para continuar desarrollándose en
el mercado, como una especie de premio.
Así de acuerdo con Braithwaite, la regulación japonesa ha sido más efec-
tiva que la regulación europea y mucho más que la regulación estadouniden-
se reduciendo el daño ambiental que causan los automóviles. Esto es a pesar
de que la aplicación ambiental japonesa ha sido legislativamente y puniti-
vamente débil. La clave del éxito japonés ha sido fomentar la competencia
en la excelencia de la ingeniería para llevar la economía de combustibles a
través de nuevos techos (Braithwaite, The essence of Responsive Regulation,
2011), y ello se debió a la inclusión de premios cuando los cumplimientos
eran mejor de lo esperado.
En la siguiente ilustración se desarrollan dos pirámides de «premios y san-
ciones», realizados por Braithwaite con Graham Dukes y James Maloney sobre
la regulación de medicamentos, los cuales figuran en su publicación en inglés
«The essence of Responsive Regulation».
126Huamán Sánchez, Jorge Luis
Ilustración 2
Pirámides de premios y sanciones de Braithwaite (traducción propia)
Pirámide de premios. Fuente: (Braithwaite, 2011). Elaboración propia.
Pirámide de sanciones. Fuente: (Braithwaite, 2011). Elaboración propia.
Premio Nobel en medicina
Premios o subvenciones escalonados
para otorgamiento de recursos /
promociones / facilidades para el
desarrollo de una fortaleza
Incentivos en las patentes
(posibilidad de reformas)
Premios o subvenciones para otorgamiento
de recursos / promociones / facilidades
para el desarrollo de una fortaleza
Elogios informales por el progreso
en pruebas seguras, fabricación
segura y marketing ético.
Educación y persuasión
sobre una fortaleza.
Pérdida de licencias
para vender medicinas
Sanciones escaladas
Enjuicioamiento criminal
Sanciones para disuadir
Deshonra por las inacciones
Educación y persuasión
sobre un problema.
Ilustración 2
Pirámides de premios y sanciones de Braithwaite (traducción propia)
Pirámide de premios. Fuente: (Braithwaite, 2011). Elaboración propia.
Pirámide de sanciones. Fuente: (Braithwaite, 2011). Elaboración propia.
Premio Nobel en medicina
Premios o subvenciones escalonados
para otorgamiento de recursos /
promociones / facilidades para el
desarrollo de una fortaleza
Incentivos en las patentes
(posibilidad de reformas)
Premios o subvenciones para otorgamiento
de recursos / promociones / facilidades
para el desarrollo de una fortaleza
Elogios informales por el progreso
en pruebas seguras, fabricación
segura y marketing ético.
Educación y persuasión
sobre una fortaleza.
Pérdida de licencias
para vender medicinas
Sanciones escaladas
Enjuicioamiento criminal
Sanciones para disuadir
Deshonra por las inacciones
Educación y persuasión
sobre un problema.
127QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
Como se aprecia, a medida que avanzamos en la pirámide de sanciones,
hay intervenciones cada vez más exigentes. La idea de estas pirámides es que en
cualquier caso, se empieza con una presunción que es en la base de la pirámide.
Como se observa, la teoría regulatoria responsiva pretende alcanzar un sis-
tema legal donde los ciudadanos aprendan que la capacidad de respuesta es la
forma en que funcionan nuestras normas legales. Esto es, obedecer sin tener que
esperar la vigilancia, sino que el obedecer puede ser positivo.
Los reguladores responsivos buscan estrategias contextuales, integradas y
unidas que trabajen en sinergia. Eso sí, evitando combinaciones incompatibles
de estrategias. En ese contexto, Braithwaite da a conocer nueve principios sobre
los cuales debería erigirse una regulación responsiva. Estos principios se grafican
de la siguiente manera:
Ilustración 3
Cadena de los Principios de la Regulación Responsiva
Fuente: (Braithwaite, The essence of Responsive Regulation, 2011). Elaboración propia.
1. Contextializar
9. Aprender
evaluar
y autoevaluar
8. Mejorar
7. Invitar a la
participación
6. Sancionar
(última ratio) 5. Educar
4. Elogiar
3. Dialogar
2. Escuchar
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
Como se aprecia, a medida que avanzamos en la pirámide de sanciones,
hay intervenciones cada vez más exigentes. La idea de estas pirámides es que en
cualquier caso, se empieza con una presunción que es en la base de la pirámide.
Como se observa, la teoría regulatoria responsiva pretende alcanzar un sis-
tema legal donde los ciudadanos aprendan que la capacidad de respuesta es la
forma en que funcionan nuestras normas legales. Esto es, obedecer sin tener que
esperar la vigilancia, sino que el obedecer puede ser positivo.
Los reguladores responsivos buscan estrategias contextuales, integradas y
unidas que trabajen en sinergia. Eso sí, evitando combinaciones incompatibles
de estrategias. En ese contexto, Braithwaite da a conocer nueve principios sobre
los cuales debería erigirse una regulación responsiva. Estos principios se grafican
de la siguiente manera:
Ilustración 3
Cadena de los Principios de la Regulación Responsiva
Fuente: (Braithwaite, The essence of Responsive Regulation, 2011). Elaboración propia.
1. Contextializar
9. Aprender
evaluar
y autoevaluar
8. Mejorar
7. Invitar a la
participación
6. Sancionar
(última ratio) 5. Educar
4. Elogiar
3. Dialogar
2. Escuchar
128Huamán Sánchez, Jorge Luis
Ahora bien, en la práctica se han desarrollado enfoques constituidos en
virtud de la Regulación Responsiva, vinculándola con la intervención adminis-
trativa en materia sancionadora. Matías (Guiloff Titiun & Soto Delgado, 2015),
advirtieron que las normas tenían o tienen un enfoque netamente rígido (rigi-
dez legal), dado que el Derecho Administrativo se orienta a la eficacia o efecti-
vidad de objetivos, teniendo en cuenta el respeto al debido procedimiento y a
la legalidad de las acciones, sobre todo aquellas que van a ser realizadas por la
autoridad administrativa. Mientras que apreciaron que un enfoque responsivo
podía contener diversas alternativas para finalidades iguales, pero no se limita-
ba a un solo molde procedimental, puesto que su característica es su dinamis-
mo; de tal modo que en un primer momento se podría creer que no se cuenta
con una justificación predictiva o que podría no superar el tamiz del debido
procedimiento. Ello se puede vencer si es que las opciones están previamente
establecidas y se aplican en el orden adecuado.
Un enfoque responsivo, en palabras de Matías Guiloff y Pablo Soto Del-
gado (2015), quienes aplican este modelo para cuestiones medio ambientales,
significa que las acciones que adopta la Administración dependen de la estruc-
tura y motivaciones del respectivo sector regulado y sus actores. Así, diferentes
configuraciones conducirán a regulaciones de diversos grados y formas, las que
deberán amoldarse a la conducta de los administrados, lo cual implica que, de-
pendiendo de su comportamiento, se diseñará una estrategia en términos de
mayor o menor intervención (Braithwaite & Ayres, 1992).
Entonces, la regulación responsiva no proporciona un programa definido
ni un conjunto de prescripciones acerca de cuál es la mejor forma para regular.
(Guiloff Titiun & Soto Delgado, 2015) Por el contrario, es una actitud que per-
mite al regulador establecer la mejor estrategia dependiendo del contexto, la
cultura regulatoria y el historial de los agentes regulados, en un momento par-
ticular, tomando en cuenta que el respeto a las normas no puede ser obtenido
por el solo hecho de establecerlas, sino que se requiere hacer efectivo su cumpli-
miento, cuestión que dependerá de las herramientas de la Administración para
llevar a cabo esta función (Rubin, 2007) en (Guiloff & Soto Delgado, 2015).
V. Conclusiones
A lo largo del presente trabajo hemos definido lo que significa Enforce-
ment, descrito lo que son los principales enfoques de Enforcement y hemos
profundizado en el enfoque responsivo.
Ahora bien, en la práctica se han desarrollado enfoques constituidos en
virtud de la Regulación Responsiva, vinculándola con la intervención adminis-
trativa en materia sancionadora. Matías (Guiloff Titiun & Soto Delgado, 2015),
advirtieron que las normas tenían o tienen un enfoque netamente rígido (rigi-
dez legal), dado que el Derecho Administrativo se orienta a la eficacia o efecti-
vidad de objetivos, teniendo en cuenta el respeto al debido procedimiento y a
la legalidad de las acciones, sobre todo aquellas que van a ser realizadas por la
autoridad administrativa. Mientras que apreciaron que un enfoque responsivo
podía contener diversas alternativas para finalidades iguales, pero no se limita-
ba a un solo molde procedimental, puesto que su característica es su dinamis-
mo; de tal modo que en un primer momento se podría creer que no se cuenta
con una justificación predictiva o que podría no superar el tamiz del debido
procedimiento. Ello se puede vencer si es que las opciones están previamente
establecidas y se aplican en el orden adecuado.
Un enfoque responsivo, en palabras de Matías Guiloff y Pablo Soto Del-
gado (2015), quienes aplican este modelo para cuestiones medio ambientales,
significa que las acciones que adopta la Administración dependen de la estruc-
tura y motivaciones del respectivo sector regulado y sus actores. Así, diferentes
configuraciones conducirán a regulaciones de diversos grados y formas, las que
deberán amoldarse a la conducta de los administrados, lo cual implica que, de-
pendiendo de su comportamiento, se diseñará una estrategia en términos de
mayor o menor intervención (Braithwaite & Ayres, 1992).
Entonces, la regulación responsiva no proporciona un programa definido
ni un conjunto de prescripciones acerca de cuál es la mejor forma para regular.
(Guiloff Titiun & Soto Delgado, 2015) Por el contrario, es una actitud que per-
mite al regulador establecer la mejor estrategia dependiendo del contexto, la
cultura regulatoria y el historial de los agentes regulados, en un momento par-
ticular, tomando en cuenta que el respeto a las normas no puede ser obtenido
por el solo hecho de establecerlas, sino que se requiere hacer efectivo su cumpli-
miento, cuestión que dependerá de las herramientas de la Administración para
llevar a cabo esta función (Rubin, 2007) en (Guiloff & Soto Delgado, 2015).
V. Conclusiones
A lo largo del presente trabajo hemos definido lo que significa Enforce-
ment, descrito lo que son los principales enfoques de Enforcement y hemos
profundizado en el enfoque responsivo.
129QUAE STIO IU R IS •• N° 9N° 9
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
Queda claro que contar con estrategias de Enforcement resulta siendo
importante y necesario. Las políticas de supervisión, fiscalización y persecución
ante el incumplimiento deben seguir un orden planificado que debe orientarse
a ser, además de eficaz, eficiente. Ello se logra no sólo deteniendo el incumpli-
miento o sancionando al responsable, sino evitando que se vuelva a producir,
modificando el parámetro social para que, ante hechos semejantes en el futuro,
se obtenga de los Agentes Regulados respuestas diferentes, asociadas con el bien-
estar social y los objetivos de las leyes.
Si bien existen diversos enfoques para hacer cumplir la ley y todos ellos pre-
sentan ventajas y desventajas, su uso acorde con cada caso específico es primor-
dial. No se tiene en realidad una estrategia plana e inmutable. Todo lo contra-
rio, ante una realidad en constante cambio y con una sociedad diversificada, es
pertinente que los enfoques sean utilizados como instrumentos musicales para
cada ritmo y para cada composición. Entonces, no existe una fórmula perfecta.
Sin embargo, consideramos que, al margen de tener que introducir me-
joras en el ordenamiento jurídico, un enfoque de cualidades responsivas per-
mite utilizar el demás enfoque para adaptarlos a cada caso, a cada presunto in-
cumplimiento, a cada conducta de un agente regulado. Téngase en cuenta que
las leyes siempre son imperfectas y generalmente son obstáculos para alcanzar
su propio objetivo, por lo que contar con una estrategia de Enforcement capaz
de acercar al agente regulado a una esfera de incentivos positivos, resulta sien-
do una ganancia social.
Finalmente, concluimos en que el cumplimiento de la ley no puede verse
siempre desde el ángulo del incumplimiento. Los expertos que se han referen-
ciado en el presente trabajo sugieren concentrar los esfuerzos en el cumplimien-
to y las herramientas para que cada vez se incremente la eficacia de la norma
establecida. Las arengas ante el cumplimiento y los premios ante los cumpli-
mientos sobresalientes incrementan la posibilidad de que el agente regulado
reconozca que la ley no se impuesto para perjudicarlo, sino para que su cumpli-
miento permita su propio desarrollo.
VI. Lista de Referencias
aalDerS, M. V. (2003). Self-regulation and compliance with environmental law from a
global perspective. (S. o. Research School CNWS, Ed.) Towards integrated envi-
ronmental law in indonesia? 127, 21-36.
REVISTAREVISTA
Regulación receptiva y otras estrategias de cumplimiento de obligaciones regulatorias
Queda claro que contar con estrategias de Enforcement resulta siendo
importante y necesario. Las políticas de supervisión, fiscalización y persecución
ante el incumplimiento deben seguir un orden planificado que debe orientarse
a ser, además de eficaz, eficiente. Ello se logra no sólo deteniendo el incumpli-
miento o sancionando al responsable, sino evitando que se vuelva a producir,
modificando el parámetro social para que, ante hechos semejantes en el futuro,
se obtenga de los Agentes Regulados respuestas diferentes, asociadas con el bien-
estar social y los objetivos de las leyes.
Si bien existen diversos enfoques para hacer cumplir la ley y todos ellos pre-
sentan ventajas y desventajas, su uso acorde con cada caso específico es primor-
dial. No se tiene en realidad una estrategia plana e inmutable. Todo lo contra-
rio, ante una realidad en constante cambio y con una sociedad diversificada, es
pertinente que los enfoques sean utilizados como instrumentos musicales para
cada ritmo y para cada composición. Entonces, no existe una fórmula perfecta.
Sin embargo, consideramos que, al margen de tener que introducir me-
joras en el ordenamiento jurídico, un enfoque de cualidades responsivas per-
mite utilizar el demás enfoque para adaptarlos a cada caso, a cada presunto in-
cumplimiento, a cada conducta de un agente regulado. Téngase en cuenta que
las leyes siempre son imperfectas y generalmente son obstáculos para alcanzar
su propio objetivo, por lo que contar con una estrategia de Enforcement capaz
de acercar al agente regulado a una esfera de incentivos positivos, resulta sien-
do una ganancia social.
Finalmente, concluimos en que el cumplimiento de la ley no puede verse
siempre desde el ángulo del incumplimiento. Los expertos que se han referen-
ciado en el presente trabajo sugieren concentrar los esfuerzos en el cumplimien-
to y las herramientas para que cada vez se incremente la eficacia de la norma
establecida. Las arengas ante el cumplimiento y los premios ante los cumpli-
mientos sobresalientes incrementan la posibilidad de que el agente regulado
reconozca que la ley no se impuesto para perjudicarlo, sino para que su cumpli-
miento permita su propio desarrollo.
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