300 301QUAESTIO IURIS •• N° 6N° 6
REVISTAREVISTA
Una breve aproximación al garantismo penalMuñoz Peralta, Hugo Miguel
Una breve aproximación
al garantismo penal
A brief approach to criminal guarantee
VilleGaS Salazar,VilleGaS Salazar, Saúl AlexanderSaúl Alexander((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. Teoría del Garantismo Penal. 2.1. Positi-
vismo jurídico y la filosofía analítica. 2.2. III. Aproximación al Garantismo
Penal. IV. Garantismo Penal y estricta legalidad. V. Vigencia y validez de
la norma jurídica. VI. Conclusiones. VII. Lista de referencias.
Resumen: El presente artículo, tiene como propósito dar luces de los alcan-
ces establecidos doctrinariamente sobre el garantismo penal como parte
del constitucionalismo, y a partir de ello establecer la resultante de la posi-
tivación de derechos fundamentales, como limites de la legislación positiva,
pues hemos dejado de lado, la idea de el principio de mera legalidad, por
lo que partiremos por establecer la teoría del garantismo penal desde el po-
sitivismo jurídico y la filosofía analítica, así como dar una aproximación al
garantismo penal; para posteriormente llegar a establecer la relación entre
el garantismo y la estricta legalidad, y su injerencia en la vigencia y validez
de la norma jurídica.
(*) Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional
de Cajamarca; Maestro en Ciencias con mención en Derecho Penal y Criminología; Doc-
torando en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca. Docente de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca. Socio y director del
área Penal del Estudio Mejía, Céspedes & Villegas – Abogados. Correo electrónico: svillegas@
mejiasaucedo.com
302 303QUAESTIO IURIS •• N° 6N° 6
REVISTAREVISTA
Villegas Salazar, Saúl Alexander
Una breve aproximación al garantismo penal
Palabras Clave: Garantismo Penal, estricta legalidad, mera legalidad, vigencia
y validez de la norma jurídica.
Abstract: The purpose of this article is to shed light on the scope established by doctrine
on criminal guarantees as part of constitutionalism, and from this to establish the result
of the positivization of fundamental rights, as limits of the positive legislation, since we
have left aside, the idea of the principle of mere legality, so we will start by establishing
the theory of criminal guarantees from legal positivism and analytical philosophy, as
well as giving an approximation to criminal guarantees; to later get to establish the
relationship between the guarantee and the strict legality, and its interference in the
validity and validation of the legal norm.
Key words: criminal guarantees, strict legality, mere lagality, validity and validation
of the legal norm.
I. Introducción
Conforme apunta la profesora María Revelles Carrasco (S.F. p. 2), el Derecho
penal es la rama del ordenamiento jurídico que se encuentra más ligada a la Cons-
titución, pues esta afecta de manera más violenta la esfera de libertad del individuo
en contra posición a la protección de bienes jurídicos; de igual manera, conforme
apuntaba Franco Bricola citado por Massimo Donnini (2011), el derecho penal
siempre está ligada a la protección de bienes jurídicos de orden constitucional,
como la vida, el patrimonio, el medio ambiente, la administración pública, entre
otros, por lo que debemos hablar de una constitucionalización del Derecho penal.
Sin embargo, actualmente, muchas de la disposición normativa contenidas
en la parte especial del Código Penal Peruano, han generado cierta controversia
respecto a su afectación a los principios que rigen el ordenamiento penal como el
principio de lesividad, proporcionalidad, ultima ratio, mínima intervención, prin-
cipios considerados como límites al Ius Puniendi del Estado.
Es este sentido, debiendo señalar que prima facie, las disposiciones normativas
del Código Penal son válidas, pues, desde el punto de vista formal ha sido emitida
por un órgano competente y conforme a un procedimiento legal predeterminado;
sin embargo, el problema sucede al analizar su validez desde un punto de vista ma-
terial, pues si analizamos detenidamente, existe discordancia conforme a lo estable-
cido en la norma superior y los principios que limitan el ejercicio del Ius Puniendi.
Por otro lado, el paradigma del constitucionalismo garantista conlleva a que
un modelo de Derecho Penal, cuyo cimiento se encuentran en la Constitución
Política, limite lo estrictamente necesario, pues, si bien los principios menciona-
dos constituirán límites al ejercicio del Ius Puniendi y del contenido de una norma
penal. Así también, debemos indicar que, la ley penal debe tener por objeto la pro-
tección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental
el bien jurídico; debiendo resaltar que el neoconstitucionalismo ha generado un
proceso de constitucionalización de todo el orden jurídico, especialmente el orde-
namiento penal, al entrar en conflicto bienes jurídicos, lo que se viene conociendo
como programa penal constitucional.
II. Teoría del Garantismo Penal
2.1. Positivismo jurídico y la filosofía analítica
Conforme a lo señalado Noberto Bobbio, en el prólogo del libro de Ferrajoli
(1995) «Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal», se pone en relieve que el
bagaje de Ferrajoli se nutre, básicamente, de dos pilares: el positivismo jurídico en
la orientación teórica, y la filosofía analítica en cuanto al método.
Siendo ello así, es necesario precisar que como apuntó Hoerster existen 5
variantes del positivismo jurídico, las mismas que son:
1) La tesis de la ley: el concepto de derecho tiene que ser definido a través
del concepto de ley, 2) la tesis de la neutralidad: el concepto de derecho
tiene que ser definido prescindiendo de su contenido, 3) la tesis de la
subsunción: la aplicación del derecho puede llevarse a cabo en todos los
casos mediante una subsunción libre de valoraciones. 4) la tesis del subje-
tivismo: los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva; y, 5) la
tesis del legalismo: las normas del derecho deben ser obedecidas en todas
las circunstancias. (Hoerster, 1992, p. 11)
A partir de la conjugación de dichas tesis propuestas, podemos afirmar que el
garantismo penal se centrara en cuanto a la tesis de la neutralidad y la tesis del sub-
jetivismo, pues va a buscar como una de sus consecuencias, la aplicación coherente
del orden jurídico desde un constitucionalismo rígido.
Así también, se habla del garantismo penal desde el punto de la filosofía analí-
tica del derecho, pues, este ha renunciado a la concepción de una teoría pura o for-
mal del derecho, es decir, como manifestación de un poder soberano, que como ha
referido Dworkin (1980) se entendía la noción de ley o norma jurídica como una
clase determinada de norma que presupone la idea de derecho como institución
social, porque solo las normas promulgadas o elaboradas dentro de tal institución
pueden ser verdaderas leyes, las mismas que originaban que el juez sea la boca de
la ley o simplemente se lo considere como un autómata aplicador de leyes, como
propugnaba Montesquieu.
REVISTAREVISTA
Villegas Salazar, Saúl Alexander
Una breve aproximación al garantismo penal
Palabras Clave: Garantismo Penal, estricta legalidad, mera legalidad, vigencia
y validez de la norma jurídica.
Abstract: The purpose of this article is to shed light on the scope established by doctrine
on criminal guarantees as part of constitutionalism, and from this to establish the result
of the positivization of fundamental rights, as limits of the positive legislation, since we
have left aside, the idea of the principle of mere legality, so we will start by establishing
the theory of criminal guarantees from legal positivism and analytical philosophy, as
well as giving an approximation to criminal guarantees; to later get to establish the
relationship between the guarantee and the strict legality, and its interference in the
validity and validation of the legal norm.
Key words: criminal guarantees, strict legality, mere lagality, validity and validation
of the legal norm.
I. Introducción
Conforme apunta la profesora María Revelles Carrasco (S.F. p. 2), el Derecho
penal es la rama del ordenamiento jurídico que se encuentra más ligada a la Cons-
titución, pues esta afecta de manera más violenta la esfera de libertad del individuo
en contra posición a la protección de bienes jurídicos; de igual manera, conforme
apuntaba Franco Bricola citado por Massimo Donnini (2011), el derecho penal
siempre está ligada a la protección de bienes jurídicos de orden constitucional,
como la vida, el patrimonio, el medio ambiente, la administración pública, entre
otros, por lo que debemos hablar de una constitucionalización del Derecho penal.
Sin embargo, actualmente, muchas de la disposición normativa contenidas
en la parte especial del Código Penal Peruano, han generado cierta controversia
respecto a su afectación a los principios que rigen el ordenamiento penal como el
principio de lesividad, proporcionalidad, ultima ratio, mínima intervención, prin-
cipios considerados como límites al Ius Puniendi del Estado.
Es este sentido, debiendo señalar que prima facie, las disposiciones normativas
del Código Penal son válidas, pues, desde el punto de vista formal ha sido emitida
por un órgano competente y conforme a un procedimiento legal predeterminado;
sin embargo, el problema sucede al analizar su validez desde un punto de vista ma-
terial, pues si analizamos detenidamente, existe discordancia conforme a lo estable-
cido en la norma superior y los principios que limitan el ejercicio del Ius Puniendi.
Por otro lado, el paradigma del constitucionalismo garantista conlleva a que
un modelo de Derecho Penal, cuyo cimiento se encuentran en la Constitución
Política, limite lo estrictamente necesario, pues, si bien los principios menciona-
dos constituirán límites al ejercicio del Ius Puniendi y del contenido de una norma
penal. Así también, debemos indicar que, la ley penal debe tener por objeto la pro-
tección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental
el bien jurídico; debiendo resaltar que el neoconstitucionalismo ha generado un
proceso de constitucionalización de todo el orden jurídico, especialmente el orde-
namiento penal, al entrar en conflicto bienes jurídicos, lo que se viene conociendo
como programa penal constitucional.
II. Teoría del Garantismo Penal
2.1. Positivismo jurídico y la filosofía analítica
Conforme a lo señalado Noberto Bobbio, en el prólogo del libro de Ferrajoli
(1995) «Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal», se pone en relieve que el
bagaje de Ferrajoli se nutre, básicamente, de dos pilares: el positivismo jurídico en
la orientación teórica, y la filosofía analítica en cuanto al método.
Siendo ello así, es necesario precisar que como apuntó Hoerster existen 5
variantes del positivismo jurídico, las mismas que son:
1) La tesis de la ley: el concepto de derecho tiene que ser definido a través
del concepto de ley, 2) la tesis de la neutralidad: el concepto de derecho
tiene que ser definido prescindiendo de su contenido, 3) la tesis de la
subsunción: la aplicación del derecho puede llevarse a cabo en todos los
casos mediante una subsunción libre de valoraciones. 4) la tesis del subje-
tivismo: los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva; y, 5) la
tesis del legalismo: las normas del derecho deben ser obedecidas en todas
las circunstancias. (Hoerster, 1992, p. 11)
A partir de la conjugación de dichas tesis propuestas, podemos afirmar que el
garantismo penal se centrara en cuanto a la tesis de la neutralidad y la tesis del sub-
jetivismo, pues va a buscar como una de sus consecuencias, la aplicación coherente
del orden jurídico desde un constitucionalismo rígido.
Así también, se habla del garantismo penal desde el punto de la filosofía analí-
tica del derecho, pues, este ha renunciado a la concepción de una teoría pura o for-
mal del derecho, es decir, como manifestación de un poder soberano, que como ha
referido Dworkin (1980) se entendía la noción de ley o norma jurídica como una
clase determinada de norma que presupone la idea de derecho como institución
social, porque solo las normas promulgadas o elaboradas dentro de tal institución
pueden ser verdaderas leyes, las mismas que originaban que el juez sea la boca de
la ley o simplemente se lo considere como un autómata aplicador de leyes, como
propugnaba Montesquieu.
304 305QUAESTIO IURIS •• N° 6N° 6
REVISTAREVISTA
Villegas Salazar, Saúl Alexander
Una breve aproximación al garantismo penal
Esta renuncia, se debe a que, como ha explicado Norberto Bobbio:
Como ocurre en la mayor parte de las constituciones modernas la cons-
titucionalización de los Derechos naturales, el tradicional conflicto entre
derecho positivo y derecho natural, y entre positivismo jurídico iusnaturalis-
mo, ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la
divergencia entre lo que el derecho es lo que el derecho debe ser, expresada
tradicionalmente bajo la forma de contraste entre la ley positiva y la ley natu-
ral, se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es lo
que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico.
(Ferrajoli, 1995, p. 17)
Es decir, el garantismo como filosofía analítica se aparta de la concepción de que
el derecho es siempre una realidad no natural sino artificial, construida por los hom-
bre, representando así un cambio en cuanto a la teorización rigurosa del orden jurí-
dico actual con todos sus rasgos caracterizadores, incluida la diferenciación de planos
normativos la consistente dimensión valorativa del de mayor rango (Ferrajoli, 2004).
Ello supone, como bien lo expresa Perfecto Ibáñez, el cambio de paradigma
que supone el constitucionalismo rígido respecto del viejo modelo del positivismo
jurídico. Es lo que implica el tránsito del viejo Estado legislativo de derecho al Esta-
do constitucional de derecho, pues:
La función de garantía del derecho resulta actualmente posible por la espe-
cífica complejidad de su estructura formal, que, en Los ordenamientos de
Constitución rígida, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya
no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, qué es el rasgo
específico del positivismo jurídico, sino también por su sujeción al derecho,
qué es el rasgo específico del Estado constitucional de derecho. (Ferrajoli,
2004, p. 19)
III. Aproximación al Garantismo Penal
Debemos recordar que dentro de la corriente iusfilosófica del positivismo, en-
contramos al garantismo, el mismo que conlleva a saber que, conforme explica
Luigi Ferrajoli (2016),
El terreno sobre el que se ha producido la expansión del significado de «ga-
rantías» es el derecho penal. En particular, la expresión «garantismo», en el
sentido restringido de «garantismo penal», aparece, en el ámbito, de la cul-
tura jurídica italiana de izquierda de la segunda mitad de los años setenta,
como respuesta teórica a la legislación y la jurisdicción de emergencia que,
de aquel momento en adelante, han ido reduciendo, de diversas maneras,
el ya debilitado sistema de garantías del correcto proceso. En este sentido, el
garantismo enlaza con la tradición clásica del pensamiento liberal. Y expre-
sa la demanda, propia de la ilustración jurídica, de la tutela de los derechos
a la vida, a la integridad y a la libertad personal contra ese «terrible poder»,
como lo denominó Montesquieu, que es el poder punitivo. (p. 22)
Siendo ello, diríamos que el garantismo penal es el fruto de la tradición jurí-
dica ilustrada y liberal, básicamente el modelo de Derecho Penal liberal; por ello
un derecho penal desde el paradigma garantista, necesariamente tiene que limitar
la amenaza a los derechos del individuo, especialmente el derecho a la libertad
personal, para lo cual se tendrá que limitar lo estrictamente necesario, ello en base
al respeto de los principios sobre los que se fundamenta el sistema penal, y que
constituyen límites al ejercicio del Ius Punendi y del contenido de una norma penal.
Así pues, refiere Ferrajoli (1995) que,
El garantismo penal de matriz ilustrada no es solo el producto de su fragili-
dad epistemológica, sino también de la falta de claridad de su fundamento
axiológicos. En los siglos XVII y XVIII El derecho penal constituyó el te-
rreno en el que principalmente y fue delineándose el modelo de Estado
de derecho. con referencia al despotismo punitivo como el iusnaturalismo
ilustrado llevó adelante su batalla contra la intolerancia política y religiosa
y contra el árbitro represivo del ancien régimen, y fue sobre todo a través de
la crítica de los sistemas penales y procesales cómo se fueron definiendo,
los valores de la cultura jurídica moderna: el respeto a la persona humana,
los valores «fundamentales» de la vida y de la libertad personal, el nexo en-
tre legalidad y libertad, separación entre derecho y moral, la tolerancia, la
libertad de conciencia y de palabra, los límites a la actividad del Estado y la
función de tutela de los derechos de los ciudadanos como su fuente prima-
ria de legitimación. (p. 24)
Sin embargo, en la actualidad vemos una crisis del garantismo penal ello de-
bido a que no existen políticas criminales qué moldeen socialmente las actividades
del Estado en cuanto a la formulación de nuevos tipos penales, evidenciándose de
esta forma lo que Ferrajoli considera cómo hiper inflación legislativa, afectándose
uno de los principales pilares qué es el principio de legalidad.
Con relación a la crisis antes mencionada, el garantismo cómo vertiente de la
corriente del neopositivismo específicamente centrada en lo que se conoce como
constitucionalismo trata de propugnar una solución desde su punto de vista, en el
entendido que, centra su atención en la configuración de los ordenamientos esta-
REVISTAREVISTA
Villegas Salazar, Saúl Alexander
Una breve aproximación al garantismo penal
Esta renuncia, se debe a que, como ha explicado Norberto Bobbio:
Como ocurre en la mayor parte de las constituciones modernas la cons-
titucionalización de los Derechos naturales, el tradicional conflicto entre
derecho positivo y derecho natural, y entre positivismo jurídico iusnaturalis-
mo, ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la
divergencia entre lo que el derecho es lo que el derecho debe ser, expresada
tradicionalmente bajo la forma de contraste entre la ley positiva y la ley natu-
ral, se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es lo
que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico.
(Ferrajoli, 1995, p. 17)
Es decir, el garantismo como filosofía analítica se aparta de la concepción de que
el derecho es siempre una realidad no natural sino artificial, construida por los hom-
bre, representando así un cambio en cuanto a la teorización rigurosa del orden jurí-
dico actual con todos sus rasgos caracterizadores, incluida la diferenciación de planos
normativos la consistente dimensión valorativa del de mayor rango (Ferrajoli, 2004).
Ello supone, como bien lo expresa Perfecto Ibáñez, el cambio de paradigma
que supone el constitucionalismo rígido respecto del viejo modelo del positivismo
jurídico. Es lo que implica el tránsito del viejo Estado legislativo de derecho al Esta-
do constitucional de derecho, pues:
La función de garantía del derecho resulta actualmente posible por la espe-
cífica complejidad de su estructura formal, que, en Los ordenamientos de
Constitución rígida, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya
no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, qué es el rasgo
específico del positivismo jurídico, sino también por su sujeción al derecho,
qué es el rasgo específico del Estado constitucional de derecho. (Ferrajoli,
2004, p. 19)
III. Aproximación al Garantismo Penal
Debemos recordar que dentro de la corriente iusfilosófica del positivismo, en-
contramos al garantismo, el mismo que conlleva a saber que, conforme explica
Luigi Ferrajoli (2016),
El terreno sobre el que se ha producido la expansión del significado de «ga-
rantías» es el derecho penal. En particular, la expresión «garantismo», en el
sentido restringido de «garantismo penal», aparece, en el ámbito, de la cul-
tura jurídica italiana de izquierda de la segunda mitad de los años setenta,
como respuesta teórica a la legislación y la jurisdicción de emergencia que,
de aquel momento en adelante, han ido reduciendo, de diversas maneras,
el ya debilitado sistema de garantías del correcto proceso. En este sentido, el
garantismo enlaza con la tradición clásica del pensamiento liberal. Y expre-
sa la demanda, propia de la ilustración jurídica, de la tutela de los derechos
a la vida, a la integridad y a la libertad personal contra ese «terrible poder»,
como lo denominó Montesquieu, que es el poder punitivo. (p. 22)
Siendo ello, diríamos que el garantismo penal es el fruto de la tradición jurí-
dica ilustrada y liberal, básicamente el modelo de Derecho Penal liberal; por ello
un derecho penal desde el paradigma garantista, necesariamente tiene que limitar
la amenaza a los derechos del individuo, especialmente el derecho a la libertad
personal, para lo cual se tendrá que limitar lo estrictamente necesario, ello en base
al respeto de los principios sobre los que se fundamenta el sistema penal, y que
constituyen límites al ejercicio del Ius Punendi y del contenido de una norma penal.
Así pues, refiere Ferrajoli (1995) que,
El garantismo penal de matriz ilustrada no es solo el producto de su fragili-
dad epistemológica, sino también de la falta de claridad de su fundamento
axiológicos. En los siglos XVII y XVIII El derecho penal constituyó el te-
rreno en el que principalmente y fue delineándose el modelo de Estado
de derecho. con referencia al despotismo punitivo como el iusnaturalismo
ilustrado llevó adelante su batalla contra la intolerancia política y religiosa
y contra el árbitro represivo del ancien régimen, y fue sobre todo a través de
la crítica de los sistemas penales y procesales cómo se fueron definiendo,
los valores de la cultura jurídica moderna: el respeto a la persona humana,
los valores «fundamentales» de la vida y de la libertad personal, el nexo en-
tre legalidad y libertad, separación entre derecho y moral, la tolerancia, la
libertad de conciencia y de palabra, los límites a la actividad del Estado y la
función de tutela de los derechos de los ciudadanos como su fuente prima-
ria de legitimación. (p. 24)
Sin embargo, en la actualidad vemos una crisis del garantismo penal ello de-
bido a que no existen políticas criminales qué moldeen socialmente las actividades
del Estado en cuanto a la formulación de nuevos tipos penales, evidenciándose de
esta forma lo que Ferrajoli considera cómo hiper inflación legislativa, afectándose
uno de los principales pilares qué es el principio de legalidad.
Con relación a la crisis antes mencionada, el garantismo cómo vertiente de la
corriente del neopositivismo específicamente centrada en lo que se conoce como
constitucionalismo trata de propugnar una solución desde su punto de vista, en el
entendido que, centra su atención en la configuración de los ordenamientos esta-
306 307QUAESTIO IURIS •• N° 6N° 6
REVISTAREVISTA
Villegas Salazar, Saúl Alexander
Una breve aproximación al garantismo penal
tales democráticos con la generalización de la Constitución rígida y, con sujeción
al derecho internacional referente a la protección de derechos fundamentales, es por
esto último qué hablamos no solamente de un constitucionalismo sino que se debe re-
ferir a una transformación del paradigma paleo-positivista, a uno más moderno y actual.
Ferrajoli (1995) ha señalado que el modelo garantista del derecho penal y
procesal, tienen como principal fundamento a los principios axiológicos funda-
mentales, los mismos que derivan de la formulación de los siguientes términos:
pena, delito, ley, necesidad, ofensa, acción, culpabilidad, juicio, acusación, prueba
y defensa; siendo estos, los que cumplen una función de garantía jurídica para la
afirmación de la responsabilidad penal y para la aplicación de la pena.
Es a partir, de estos términos cuya función es de estricta garantía jurídica,
sobre los cuales Ferrajoli (1995) ha establecido el sistema garantista o de estricta
legalidad, que se trata de un modelo límite, y cuya axiomatización resulta de la
adopción de 10 axiomas o principios axiológicos fundamentales no derivables en-
tre sí, las mismas que son:
A1 Nulla poena sine crimine.
A2 Nullum crimen sine lege.
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate.
A4 Nulla necessitas sine iniuria.
A5 Nulla iniuria sine actione.
A6 Nulla actio sine culpa.
A7 Nulla culpa sine iudicio.
A8 Nullum iudicium sine accusatione.
A9 Nulla accusatio sine probatione.
A10 Nulla Probatione sine defensione.
Así también Ferrajoli (1995) llama a estos principios, además de garantías
penales y procesales por ellos expresadas:
1) principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del
delito; 2) principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto; 3)
principio de necesidad o de economía del derecho penal; 4) principio de
lesividad o de la ofensividad del acto; 5) principio de la materialidad o de
la exterioridad de la acción; 6) principio de la culpabilidad o de la respon-
sabilidad personal; 7) principio de jurisdiccionalidad, también en sentido
lato o en sentido estricto; 8) principio acusatorio o de la separación entre
juez y acusación; 9) principio de la carga de la prueba o de verificación; 10)
principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación.
Estos diez principios, ordenados y conectados aquí sistemáticamente, definen
—con cierto forzamiento lingüístico— el modelo garantista de derecho o de respon-
sabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamental del derecho penal. (p. 93)
En atención a lo ya señalado, debemos resaltar que el garantismo penal, han
generado en nuestro país el proceso de constitucionalización de todo el orden ju-
rídico, especialmente el referido al Derecho Penal y a la justificación de esta desde
las concepciones liberales y de la ilustración, lo que se viene conociendo como pro-
grama penal constitucional; ello en el sentido que, como señaló el Luigi Ferrajoli
(2016) referente a los fundamentos del Derecho penal:
Este conjunto de constricciones constituye un coste que tiene que ser justi-
ficado. Recae no solo sobre los culpables, sino también sobre los inocentes.
Si de hecho todos están sometidos a las limitaciones de la libertad de acción
prescritas por las prohibiciones penales, no todos ni solo aquellos que son
culpables de sus violaciones se ven sometidos al proceso y a la pena; no to-
dos ellos, porque muchos se sustraen al juicio y más aún la condena; ni solo
ellos, siendo muchísimos los inocentes forzados a sufrir, por la inevitable im-
perfección y falibilidad de cualquier sistema penal, el juicio, acaso la prisión
preventiva y en ocasiones el error judicial. (p. 209)
IV. Garantismo Penal y estricta legalidad
Conforme hemos señalado, uno de los principios axiológicos fundamentales es el
denominado convencionalismo penal, tal y como resulta del principio de estricta lega-
lidad, el cual establece una determinación abstracta de lo que es punible, así pues, no
solo debe ser entendido en el campo del derecho penal, con la famosa máxima de Von
Feuerbach que consagra el Principio de Legalidad en lo Penal: «nullum crimen, nulla
pœna sine lege praevia», («No hay delito ni pena sin ley previa»); sino que dicho principio
resulta fundamental de la corriente iusfilosófica del positivismo jurídico.
Esto último, pues como se explicó el positivismo jurídico clásico parte del
supuesto de que el derecho no es más que la expresión positiva de un conjunto
de normas dictadas por el poder soberano. Estas normas, que constituyen el de-
recho positivo, son válidas por el simple hecho de que emanan del soberano, no
por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental, configuración
que era entendida como una mera legalidad, que servía como metanorma de re-
conocimiento de las normas vigentes, fundamento que en el desarrollo histórico
respaldaron graves atropellos como los cometidos por la Alemania Nazi, pues el
fundamento de este positivismo clásico es que «una norma jurídica, cualquiera
que sea su contenido, existe y es válida en virtud, únicamente, de las formas de su
producción» (Ferrajoli, 2004, p. 66)
REVISTAREVISTA
Villegas Salazar, Saúl Alexander
Una breve aproximación al garantismo penal
tales democráticos con la generalización de la Constitución rígida y, con sujeción
al derecho internacional referente a la protección de derechos fundamentales, es por
esto último qué hablamos no solamente de un constitucionalismo sino que se debe re-
ferir a una transformación del paradigma paleo-positivista, a uno más moderno y actual.
Ferrajoli (1995) ha señalado que el modelo garantista del derecho penal y
procesal, tienen como principal fundamento a los principios axiológicos funda-
mentales, los mismos que derivan de la formulación de los siguientes términos:
pena, delito, ley, necesidad, ofensa, acción, culpabilidad, juicio, acusación, prueba
y defensa; siendo estos, los que cumplen una función de garantía jurídica para la
afirmación de la responsabilidad penal y para la aplicación de la pena.
Es a partir, de estos términos cuya función es de estricta garantía jurídica,
sobre los cuales Ferrajoli (1995) ha establecido el sistema garantista o de estricta
legalidad, que se trata de un modelo límite, y cuya axiomatización resulta de la
adopción de 10 axiomas o principios axiológicos fundamentales no derivables en-
tre sí, las mismas que son:
A1 Nulla poena sine crimine.
A2 Nullum crimen sine lege.
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate.
A4 Nulla necessitas sine iniuria.
A5 Nulla iniuria sine actione.
A6 Nulla actio sine culpa.
A7 Nulla culpa sine iudicio.
A8 Nullum iudicium sine accusatione.
A9 Nulla accusatio sine probatione.
A10 Nulla Probatione sine defensione.
Así también Ferrajoli (1995) llama a estos principios, además de garantías
penales y procesales por ellos expresadas:
1) principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del
delito; 2) principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto; 3)
principio de necesidad o de economía del derecho penal; 4) principio de
lesividad o de la ofensividad del acto; 5) principio de la materialidad o de
la exterioridad de la acción; 6) principio de la culpabilidad o de la respon-
sabilidad personal; 7) principio de jurisdiccionalidad, también en sentido
lato o en sentido estricto; 8) principio acusatorio o de la separación entre
juez y acusación; 9) principio de la carga de la prueba o de verificación; 10)
principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación.
Estos diez principios, ordenados y conectados aquí sistemáticamente, definen
—con cierto forzamiento lingüístico— el modelo garantista de derecho o de respon-
sabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamental del derecho penal. (p. 93)
En atención a lo ya señalado, debemos resaltar que el garantismo penal, han
generado en nuestro país el proceso de constitucionalización de todo el orden ju-
rídico, especialmente el referido al Derecho Penal y a la justificación de esta desde
las concepciones liberales y de la ilustración, lo que se viene conociendo como pro-
grama penal constitucional; ello en el sentido que, como señaló el Luigi Ferrajoli
(2016) referente a los fundamentos del Derecho penal:
Este conjunto de constricciones constituye un coste que tiene que ser justi-
ficado. Recae no solo sobre los culpables, sino también sobre los inocentes.
Si de hecho todos están sometidos a las limitaciones de la libertad de acción
prescritas por las prohibiciones penales, no todos ni solo aquellos que son
culpables de sus violaciones se ven sometidos al proceso y a la pena; no to-
dos ellos, porque muchos se sustraen al juicio y más aún la condena; ni solo
ellos, siendo muchísimos los inocentes forzados a sufrir, por la inevitable im-
perfección y falibilidad de cualquier sistema penal, el juicio, acaso la prisión
preventiva y en ocasiones el error judicial. (p. 209)
IV. Garantismo Penal y estricta legalidad
Conforme hemos señalado, uno de los principios axiológicos fundamentales es el
denominado convencionalismo penal, tal y como resulta del principio de estricta lega-
lidad, el cual establece una determinación abstracta de lo que es punible, así pues, no
solo debe ser entendido en el campo del derecho penal, con la famosa máxima de Von
Feuerbach que consagra el Principio de Legalidad en lo Penal: «nullum crimen, nulla
pœna sine lege praevia», («No hay delito ni pena sin ley previa»); sino que dicho principio
resulta fundamental de la corriente iusfilosófica del positivismo jurídico.
Esto último, pues como se explicó el positivismo jurídico clásico parte del
supuesto de que el derecho no es más que la expresión positiva de un conjunto
de normas dictadas por el poder soberano. Estas normas, que constituyen el de-
recho positivo, son válidas por el simple hecho de que emanan del soberano, no
por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental, configuración
que era entendida como una mera legalidad, que servía como metanorma de re-
conocimiento de las normas vigentes, fundamento que en el desarrollo histórico
respaldaron graves atropellos como los cometidos por la Alemania Nazi, pues el
fundamento de este positivismo clásico es que «una norma jurídica, cualquiera
que sea su contenido, existe y es válida en virtud, únicamente, de las formas de su
producción» (Ferrajoli, 2004, p. 66)
308 309QUAESTIO IURIS •• N° 6N° 6
REVISTAREVISTA
Villegas Salazar, Saúl Alexander
Una breve aproximación al garantismo penal
Así pues, Hart (1958) señalaba que en el pueblo Alemán (Nazi) la creencia de
que el derecho es tal aunque no concuerde con las condiciones minimas de mora-
lidad. Esta terrible etapa de la historia incita más bien a indagar, por que el enfasis
en el lema «La ley es la ley» y la distinción en el derecho y la moral tomaron en Ale-
mania un cariz tan siniestro, mientras en otros sectores, como entre los utilitaristas
mismos, les acompañaron las actitudes liberales más ilustradas (p. 621).
V. Vigencia y validez de la norma jurídica
Es en este orden de ideas pues, es que el constitucionalismo (incluido dentro
de esta al garantismo penal) como nuevo paradigma, es la resultante de la positi-
vación de derechos fundamentales, como limites de la legislación positiva, pues
hemos dejado de lado, la idea de que el principio de mera legalidad era considera-
da suficiente garantia frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración,
se valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y
frente a las involuciones antiliberales y totalitarias de los supremos organos desicio-
nales. Es por lo que se redescubre el significado de «Constitución» como limite y
vinculo a los poderes públicos establecidos hace ya dos siglos en el artículo 16 de la
declaración de derechos de 1789 (Ferrajoli, 2004, p. 67).
En este sentido, el cambio de paradigma de un positivismo de mera legalidad,
al cual lo que únicamente importa es la forma de producción de la norma jurídica,
al positivismo constitucionalista que importa como límite a la legislación positiva el
respeto de derechos fundamentales y principios, afirmamos que nos encontramos
ante la revolución a la que Ferrajoli denomina Principio de estricta legalidad o de lega-
lidad sustancial, es decir:
Con el sometimiento también de la ley a vínculos ya no solo formales sino
sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales con-
tenidos en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad había pro-
ducido la separación de la validez y de la justicia y el cese de la presunción
de justicia del derecho vigente, el principio de estricta legalidad produce la
separación de la validez y de la vigencia y de la cesación de la presunción
apriorística de validez del derecho existente. (Ferrajoli, 2004, p. 66)
En efecto, el sistema de normas sobre la producción de normas —habitual-
mente establecido, en nuestros ordenamientos, con rango constitucional— no
se componen solo de normas formales sobre la competencia o sobre los procedi-
mientos de formación de las leyes, incluye también normas sustanciales, como el
principio de igualdad y los derechos fundamentales, que de modo diverso limitan
y vinculan al poder legislativo excluyendo o imponiéndole determinados conteni-
dos. Así, una norma —por ejemplo, una ley que viola el principio constitucional
de igualdad— por más que tenga existencia formal o vigencia, puede muy bien ser
inválida y como tal susceptible de anulación por contraste como una norma sustan-
cial sobre su producción. (Ferrajoli, 2016)
En cuanto a la vigencia y validez de la norma Ferrajoli (2004) explica que:
Se trata, pues, de dos conceptos asimétricos independientes entre sí: la vi-
gencia guarda relación con la forma de los actos normativos, es una cuestión
de subsunción o de correspondencia de las formas de los actos productivos
de normas con las previstas con las normas formales sobre su formación; la
validez, al referirse al significado, es por el contrario una cuestión de cohe-
rencia o compatibilidad de las normas producidas con las de carácter sus-
tancial sobre su producción en términos que Kelsenianos: la relación entre
normas producidas y normas sobre la producción es, en el primer caso, de
tipo nomodinámico y, en el segundo, de tipo nomoestático; y la observancia
(o la inobservancia) de las segundas por parte de las primeras se configura
en el primer caso como aplicación (o inaplicación) y en el segundo como
coherencia (o contradicción). (p.21)
Entonces de lo antes señalado podemos concluir que, la ley penal debe te-
ner por objeto la protección del contenido constitucionalmente protegido de un
Derecho Fundamental, lo que llevado a la teoría del delito específicamente a la
tipicidad objetiva, vendría a ser el bien jurídico protegido, que conforme señala
Roxin (2010), son circunstancias o finalidades que son útiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base
de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema (p. 56).
VI. Conclusiones
• En cuanto a lo expuesto, podemos concluir que el paradigma del constitucio-
nalismo garantista conlleva a que un modelo de Derecho Penal, cuyo cimien-
to se encuentran en la Constitución Política del Perú limite lo estrictamente
necesario, respetando los principios sobre los que se cimienta el pensamiento
del derecho penal liberal, los que constituirán límites al ejercicio del Ius Pu-
niendi y del contenido de una norma penal.
• Asimismo, la producción de normas —habitualmente establecido, en nuestros
ordenamientos, con rango constitucional— no se componen solo de normas
formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formación de
REVISTAREVISTA
Villegas Salazar, Saúl Alexander
Una breve aproximación al garantismo penal
Así pues, Hart (1958) señalaba que en el pueblo Alemán (Nazi) la creencia de
que el derecho es tal aunque no concuerde con las condiciones minimas de mora-
lidad. Esta terrible etapa de la historia incita más bien a indagar, por que el enfasis
en el lema «La ley es la ley» y la distinción en el derecho y la moral tomaron en Ale-
mania un cariz tan siniestro, mientras en otros sectores, como entre los utilitaristas
mismos, les acompañaron las actitudes liberales más ilustradas (p. 621).
V. Vigencia y validez de la norma jurídica
Es en este orden de ideas pues, es que el constitucionalismo (incluido dentro
de esta al garantismo penal) como nuevo paradigma, es la resultante de la positi-
vación de derechos fundamentales, como limites de la legislación positiva, pues
hemos dejado de lado, la idea de que el principio de mera legalidad era considera-
da suficiente garantia frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración,
se valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y
frente a las involuciones antiliberales y totalitarias de los supremos organos desicio-
nales. Es por lo que se redescubre el significado de «Constitución» como limite y
vinculo a los poderes públicos establecidos hace ya dos siglos en el artículo 16 de la
declaración de derechos de 1789 (Ferrajoli, 2004, p. 67).
En este sentido, el cambio de paradigma de un positivismo de mera legalidad,
al cual lo que únicamente importa es la forma de producción de la norma jurídica,
al positivismo constitucionalista que importa como límite a la legislación positiva el
respeto de derechos fundamentales y principios, afirmamos que nos encontramos
ante la revolución a la que Ferrajoli denomina Principio de estricta legalidad o de lega-
lidad sustancial, es decir:
Con el sometimiento también de la ley a vínculos ya no solo formales sino
sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales con-
tenidos en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad había pro-
ducido la separación de la validez y de la justicia y el cese de la presunción
de justicia del derecho vigente, el principio de estricta legalidad produce la
separación de la validez y de la vigencia y de la cesación de la presunción
apriorística de validez del derecho existente. (Ferrajoli, 2004, p. 66)
En efecto, el sistema de normas sobre la producción de normas —habitual-
mente establecido, en nuestros ordenamientos, con rango constitucional— no
se componen solo de normas formales sobre la competencia o sobre los procedi-
mientos de formación de las leyes, incluye también normas sustanciales, como el
principio de igualdad y los derechos fundamentales, que de modo diverso limitan
y vinculan al poder legislativo excluyendo o imponiéndole determinados conteni-
dos. Así, una norma —por ejemplo, una ley que viola el principio constitucional
de igualdad— por más que tenga existencia formal o vigencia, puede muy bien ser
inválida y como tal susceptible de anulación por contraste como una norma sustan-
cial sobre su producción. (Ferrajoli, 2016)
En cuanto a la vigencia y validez de la norma Ferrajoli (2004) explica que:
Se trata, pues, de dos conceptos asimétricos independientes entre sí: la vi-
gencia guarda relación con la forma de los actos normativos, es una cuestión
de subsunción o de correspondencia de las formas de los actos productivos
de normas con las previstas con las normas formales sobre su formación; la
validez, al referirse al significado, es por el contrario una cuestión de cohe-
rencia o compatibilidad de las normas producidas con las de carácter sus-
tancial sobre su producción en términos que Kelsenianos: la relación entre
normas producidas y normas sobre la producción es, en el primer caso, de
tipo nomodinámico y, en el segundo, de tipo nomoestático; y la observancia
(o la inobservancia) de las segundas por parte de las primeras se configura
en el primer caso como aplicación (o inaplicación) y en el segundo como
coherencia (o contradicción). (p.21)
Entonces de lo antes señalado podemos concluir que, la ley penal debe te-
ner por objeto la protección del contenido constitucionalmente protegido de un
Derecho Fundamental, lo que llevado a la teoría del delito específicamente a la
tipicidad objetiva, vendría a ser el bien jurídico protegido, que conforme señala
Roxin (2010), son circunstancias o finalidades que son útiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base
de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema (p. 56).
VI. Conclusiones
• En cuanto a lo expuesto, podemos concluir que el paradigma del constitucio-
nalismo garantista conlleva a que un modelo de Derecho Penal, cuyo cimien-
to se encuentran en la Constitución Política del Perú limite lo estrictamente
necesario, respetando los principios sobre los que se cimienta el pensamiento
del derecho penal liberal, los que constituirán límites al ejercicio del Ius Pu-
niendi y del contenido de una norma penal.
• Asimismo, la producción de normas —habitualmente establecido, en nuestros
ordenamientos, con rango constitucional— no se componen solo de normas
formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formación de
311QUAESTIO IURIS •• N° 8N° 8
REVISTAREVISTA
Justicia juvenil: derechos y garantías de los adolescentes en conflicto con la ley penal ...
310Villegas Salazar, Saúl Alexander
las leyes, incluye también normas sustanciales, como el principio de igualdad y
el respeto de los derechos fundamentales, que de modo diverso limitan y vincu-
lan al poder legislativo excluyendo o imponiéndole determinados contenidos.
VI. Lista de referencias
doNNiNi, M. (2011). Principios Constitucionales y Sistema Penal. Modelo y Progra-
ma. En Y. Montoya , Criticas al funcionalismo normativista y otros temas actuales del
Derecho Penal. Lima : Palestra Editores SAC. (pp. 37-58)
dWorkiN, r. (1980). La filosofía del Derecho. Londres: Fondo de Cultura económica
- México.
F erraJoli, l. (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. (P. A. Ibáñez, Trad.)
Madrid, España: Trotta S.A.
F erraJoli, l. (2004). Derechos y garantias. La ley del más debil. (P. A. Ibáñez, Trad.)
Madrid, España: Trotta.
F erraJoli, l. (2016). El paradigma garantista. Filosofía critica del derecho penal. Nápo-
les: Editorial Trotta S.A.
hart, h. (1958). El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral.
Harvard Law Review(71).
hart, h. (1961). El concepto de derecho. Oxford: AbeledoPerrot S.A.
hoerSter, N. (1992). En defensa del positivismo jurídico. Barcelona, España: Gedisa.
reVelleS carraSco, M. (s.f.). Constitución y Derecho Penal. Recuperado el 14 de diciem-
bre de 2018, de introducción al Derecho Penal: https://ocw.uca.es/pluginfile.
php/1420/mod_resource/content/1/Constitucion_y_Derecho_penal.pdf
roxiN, c. (2010). Derecho Penal. Parte General (Quinta ed., Vol. I). Madrid, España:
Civitas.
Justicia juvenil: derechos y garantías de los
adolescentes en conflicto con la ley penal,
en el contexto de la declaración de estado de
emergencia sanitaria por COVID-19 en el Perú
Juvenile justice: rights and guarantees of
adolescents in conflict with criminal law, in
the context of COVID-19’s state
of health statement in Peru
piMeNtel tello ,piMeNtel tello , María IsabelMaría Isabel((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. Visión de los derechos humanos de los
adolescentes en conflicto de la ley penal desde el ámbito del corpus iu -
ris internacional. III. Situación actual de los adolescentes en conflicto
con la ley penal que cumplen medida socioeducativa de internación.
IV. Alternativas que se presentan para los adolescentes en conflicto con
la ley penal en torno a la normatividad emitida por la pandemia. V. Con-
clusiones. VI. Lista de referencias.
(*) Abogada por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco, Doctora en Derecho,
Maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Cajamarca, Maestrante
en Derecho de Familia e Infancia en la Universidad de Barcelona, Directora del Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Políticas de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNC,
ex fiscal adjunta de la Cuarta Fiscalía Civil y de Familia de Cajamarca, arbitro y conciliadora
extrajudicial, docente de pre y posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca.
REVISTAREVISTA
Justicia juvenil: derechos y garantías de los adolescentes en conflicto con la ley penal ...
310Villegas Salazar, Saúl Alexander
las leyes, incluye también normas sustanciales, como el principio de igualdad y
el respeto de los derechos fundamentales, que de modo diverso limitan y vincu-
lan al poder legislativo excluyendo o imponiéndole determinados contenidos.
VI. Lista de referencias
doNNiNi, M. (2011). Principios Constitucionales y Sistema Penal. Modelo y Progra-
ma. En Y. Montoya , Criticas al funcionalismo normativista y otros temas actuales del
Derecho Penal. Lima : Palestra Editores SAC. (pp. 37-58)
dWorkiN, r. (1980). La filosofía del Derecho. Londres: Fondo de Cultura económica
- México.
F erraJoli, l. (1995). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. (P. A. Ibáñez, Trad.)
Madrid, España: Trotta S.A.
F erraJoli, l. (2004). Derechos y garantias. La ley del más debil. (P. A. Ibáñez, Trad.)
Madrid, España: Trotta.
F erraJoli, l. (2016). El paradigma garantista. Filosofía critica del derecho penal. Nápo-
les: Editorial Trotta S.A.
hart, h. (1958). El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral.
Harvard Law Review(71).
hart, h. (1961). El concepto de derecho. Oxford: AbeledoPerrot S.A.
hoerSter, N. (1992). En defensa del positivismo jurídico. Barcelona, España: Gedisa.
reVelleS carraSco, M. (s.f.). Constitución y Derecho Penal. Recuperado el 14 de diciem-
bre de 2018, de introducción al Derecho Penal: https://ocw.uca.es/pluginfile.
php/1420/mod_resource/content/1/Constitucion_y_Derecho_penal.pdf
roxiN, c. (2010). Derecho Penal. Parte General (Quinta ed., Vol. I). Madrid, España:
Civitas.
Justicia juvenil: derechos y garantías de los
adolescentes en conflicto con la ley penal,
en el contexto de la declaración de estado de
emergencia sanitaria por COVID-19 en el Perú
Juvenile justice: rights and guarantees of
adolescents in conflict with criminal law, in
the context of COVID-19’s state
of health statement in Peru
piMeNtel tello ,piMeNtel tello , María IsabelMaría Isabel((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. Visión de los derechos humanos de los
adolescentes en conflicto de la ley penal desde el ámbito del corpus iu -
ris internacional. III. Situación actual de los adolescentes en conflicto
con la ley penal que cumplen medida socioeducativa de internación.
IV. Alternativas que se presentan para los adolescentes en conflicto con
la ley penal en torno a la normatividad emitida por la pandemia. V. Con-
clusiones. VI. Lista de referencias.
(*) Abogada por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco, Doctora en Derecho,
Maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Cajamarca, Maestrante
en Derecho de Familia e Infancia en la Universidad de Barcelona, Directora del Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Políticas de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNC,
ex fiscal adjunta de la Cuarta Fiscalía Civil y de Familia de Cajamarca, arbitro y conciliadora
extrajudicial, docente de pre y posgrado de la Universidad Nacional de Cajamarca.