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REVISTAREVISTA
Terán ramírez, Teresa Ysabel
Evaluación a la medida de declaración de estado de emergencia instituida ...
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SeNteNcia del triBuNal coNStitucioNal recaída en el Exp. N.º 0090-2004-AA/TC,
de fecha 05-07-2004
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situaciones extraordinarias. Recuperado de: http://www.congreso.gob.pe/
Docs/DGP/CCEP/files/cursos/2017/files/clase_7_-_estados_de_exc_(judi-
tas_torrealba).pdf
La ley de identidad de género en el Perú
y su necesidad ante el estado
de emergencia por el COVID-19
The law on gender identity in Peru and its
need for the state of emergency by COVID-19
Gallardo BardaleS,Gallardo BardaleS, Augusto DavidAugusto David((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. Desarrollo doctrinario del derecho a la
identidad de género. III. El derecho a la identidad en el Sistema Interna-
cional de los Derec hos Humanos. IV. Marco jurídico que regula el dere-
cho a la identidad de género en el Perú. V. La experiencia latinoamericana
en el reconocimiento del derecho a la identidad de género. VI. Alcan-
ces de una Ley de Identidad de Género en el Perú. VII. Conclusiones.
VIII. Lista de referencias.
Resumen: El presente artículo de investigación expone y justifica la necesi-
dad de contar con una ley que proteja el derecho a la identidad de género
de las personas trans en el Perú, lo que constituye un tema de relevancia
legal que ha sido advertido como consecuencia del estado de emergencia
(*) Abogado. Magister en Estudios Legales Internacionales, con mención en Derechos Humanos
y Género, por American University – Washington College of Law (EE. UU.). Becario Fulbright.
Maestrante en Derecho Penal por la Escuela de Postgrado UNC. Especialización en Derechos
Humanos por la Universidad de Zaragoza – España. Becario del IIDH - CIDH en la Espe-
cialización en Derechos de la Infancia y Litigio Estratégico frente al Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. Fiscal Adjunto de la Tercera Fiscalía Provincial Penal de Cajamarca.
Docente de la Facultad de Derecho UNC. Correo electrónico: agallardob@unc.edu.pe
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
declarado por el Presidente de la República ante la pandemia mundial por
el COVID-19, en donde, se permitió la salida atendiendo el género de cada
persona, lo que devino en una serie de actos de discriminación ejercidos por
agentes estatales y privados, hacia las personas transgénero, develando así
una carencia en el ordenamiento normativo peruano, ello a pesar que el sis-
tema internacional de derechos humanos viene reconociendo este llamado
derecho a la identidad de género.
Palabras clave: Identidad de género, personas LGBT, persona transgénero,
derechos humanos, derecho a la identidad de género.
Abstract: This research presents and jutifies a Gender Identity Law, aimed to pro-
tect transgender people in Peru. It is a outstanding legal topic which was noticed
when Peruvian President enacted the national emergency and lockdown due to
COVID-19, which leaded that some private security agents, as well as government
staff, committed discrimination against trans people. This situation reveals a lack
in the legal frame in Peru, despite international system of human rights is recogni-
zing this gender identity right.
Key words: Gender identity, LGBT people, transgender person, Human Rights,
identity right.
I. Introducción
La pandemia mundial por el COVID-19 es uno de los eventos de la historia
de la humanidad que ha impactado con mayor fuerza no solamente en el campo
económico de los Estados y sus ciudadanos, sino que viene develando una serie de
cuestiones legales pendientes de resolver, tanto en el derecho interno como en el
internacional. Así, en lo que respecta a los derechos humanos de los peruanos y
peruanas, esta pandemia mundial se ha constituido en un reto al que los agentes
jurídicos no podemos estar ajenos. En ese sentido, temas como el derecho a vida y
la integridad de las mujeres, niñas, niños y adolescentes, a la libertad de expresión,
a la salud y seguridad en el trabajo, a la protección de los pueblos indígenas, entre
muchos otros, han sido puestos en relieve por la población, individual y organiza-
da, quienes vienen exigiendo una actuación y respuesta del Estado Peruano, el cual
deberá tratar de encontrar un equilibrio y brindar dentro de sus máximas posibili-
dades una adecuada protección de estos derechos humanos en concordancia con
la protección de la vida de las personas ante la propagación del virus COVID-19.
De esta manera, con fecha 15 de marzo de 2020, se dicta el Decreto Supremo
N.º 044-2020-PCM, mediante el cual el Presidente de la República ordena el inicio
del Estado de Emergencia en todo el territorio nacional, ello conforme el artículo
137 de la Constitución, con la finalidad de proteger la salud de las personas por la
propagación del COVID-19, lo que contempla la inmovilización social obligatoria
y se restringe la libertad de tránsito, entre otros derechos fundamentales, durante
este periodo (Presidencia del Consejo de Ministros, 2020).(1) Luego, mediante De-
creto Supremo N.º 057-2020-PCM, publicado el 2 de abril de este año, que estuvo
vigente desde el 3 hasta el 10 de este mismo mes, se estableció que debido al estado
de inmovilización social, solamente se permitía salir a una persona por familia con
la finalidad de proveerse de víveres y productos farmacéuticos, estableciendo una
división por género para organizar dichas salidas. Así, esta normativa específica
que «… Los días lunes, miércoles y viernes únicamente podrán transitar personas
del sexo masculino y los martes, jueves y sábados las personas del sexo femenino.
Asimismo, el día domingo, la inmovilización social obligatoria es para todos los ciu-
dadanos en el territorio nacional durante todo el día…». Finalmente, se establece
claramente que esta división por géneros no debía propiciar actos de discrimina-
ción (Presidencia del Consejo de Ministros, 2020, p. 01)(2).
No obstante la decisión del Poder Ejecutivo, la realidad nos mostró que du-
rante dicho período de ocho días, se reportaron en medios de prensa, episodios
de discriminación hacia las personas trans, en diferentes ciudades del país, donde
agentes de seguridad privada de supermercados, además de determinados agen-
tes policiales y militares, desconociendo la identidad de género de estas personas,
atentando el sentido del Decreto Supremo N.º 057-2020-PCM, los sometían a he-
chos de discriminación y vulneración de sus derechos humanos y fundamentales,
específicamente a su derecho a la identidad, exigiéndoles regresar a sus domicilios,
valiéndose de frases peyorativas debido a una supuesta infracción al referido decre-
to supremo por parte de las personas trans, quienes efectivamente se salieron de su
domicilio a fin de proveerse de víveres en los días que les corresponde de acuerdo
su identidad de género, el llamado sistema de «pico y género». Cabe resaltar que
estos agentes privados y estatales que vulneraron el derecho a la identidad de las
personas trans, alegaban guiarse por la información contenida en el documento
nacional de identidad, es decir, por el nombre y el sexo que ahí señala (France 24,
2020)(3); lo cual nos lleva a analizar estos hechos bajo la luz que la doctrina jurí-
dica propone, además de la normativa nacional e internacional al respecto, para
finalmente establecer conclusiones que permitan proteger este derecho humano.
(1) Ver https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/566447/DU026-20201864948-1.pdf
(2) Ver https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/574872/DS_057-2020-PCM.pdf
(3) Ver https://www.france24.com/es/20200417-peru-fallo-pico-y-genero-coronavirus-confin-
amiento
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
declarado por el Presidente de la República ante la pandemia mundial por
el COVID-19, en donde, se permitió la salida atendiendo el género de cada
persona, lo que devino en una serie de actos de discriminación ejercidos por
agentes estatales y privados, hacia las personas transgénero, develando así
una carencia en el ordenamiento normativo peruano, ello a pesar que el sis-
tema internacional de derechos humanos viene reconociendo este llamado
derecho a la identidad de género.
Palabras clave: Identidad de género, personas LGBT, persona transgénero,
derechos humanos, derecho a la identidad de género.
Abstract: This research presents and jutifies a Gender Identity Law, aimed to pro-
tect transgender people in Peru. It is a outstanding legal topic which was noticed
when Peruvian President enacted the national emergency and lockdown due to
COVID-19, which leaded that some private security agents, as well as government
staff, committed discrimination against trans people. This situation reveals a lack
in the legal frame in Peru, despite international system of human rights is recogni-
zing this gender identity right.
Key words: Gender identity, LGBT people, transgender person, Human Rights,
identity right.
I. Introducción
La pandemia mundial por el COVID-19 es uno de los eventos de la historia
de la humanidad que ha impactado con mayor fuerza no solamente en el campo
económico de los Estados y sus ciudadanos, sino que viene develando una serie de
cuestiones legales pendientes de resolver, tanto en el derecho interno como en el
internacional. Así, en lo que respecta a los derechos humanos de los peruanos y
peruanas, esta pandemia mundial se ha constituido en un reto al que los agentes
jurídicos no podemos estar ajenos. En ese sentido, temas como el derecho a vida y
la integridad de las mujeres, niñas, niños y adolescentes, a la libertad de expresión,
a la salud y seguridad en el trabajo, a la protección de los pueblos indígenas, entre
muchos otros, han sido puestos en relieve por la población, individual y organiza-
da, quienes vienen exigiendo una actuación y respuesta del Estado Peruano, el cual
deberá tratar de encontrar un equilibrio y brindar dentro de sus máximas posibili-
dades una adecuada protección de estos derechos humanos en concordancia con
la protección de la vida de las personas ante la propagación del virus COVID-19.
De esta manera, con fecha 15 de marzo de 2020, se dicta el Decreto Supremo
N.º 044-2020-PCM, mediante el cual el Presidente de la República ordena el inicio
del Estado de Emergencia en todo el territorio nacional, ello conforme el artículo
137 de la Constitución, con la finalidad de proteger la salud de las personas por la
propagación del COVID-19, lo que contempla la inmovilización social obligatoria
y se restringe la libertad de tránsito, entre otros derechos fundamentales, durante
este periodo (Presidencia del Consejo de Ministros, 2020).(1) Luego, mediante De-
creto Supremo N.º 057-2020-PCM, publicado el 2 de abril de este año, que estuvo
vigente desde el 3 hasta el 10 de este mismo mes, se estableció que debido al estado
de inmovilización social, solamente se permitía salir a una persona por familia con
la finalidad de proveerse de víveres y productos farmacéuticos, estableciendo una
división por género para organizar dichas salidas. Así, esta normativa específica
que «… Los días lunes, miércoles y viernes únicamente podrán transitar personas
del sexo masculino y los martes, jueves y sábados las personas del sexo femenino.
Asimismo, el día domingo, la inmovilización social obligatoria es para todos los ciu-
dadanos en el territorio nacional durante todo el día…». Finalmente, se establece
claramente que esta división por géneros no debía propiciar actos de discrimina-
ción (Presidencia del Consejo de Ministros, 2020, p. 01)(2).
No obstante la decisión del Poder Ejecutivo, la realidad nos mostró que du-
rante dicho período de ocho días, se reportaron en medios de prensa, episodios
de discriminación hacia las personas trans, en diferentes ciudades del país, donde
agentes de seguridad privada de supermercados, además de determinados agen-
tes policiales y militares, desconociendo la identidad de género de estas personas,
atentando el sentido del Decreto Supremo N.º 057-2020-PCM, los sometían a he-
chos de discriminación y vulneración de sus derechos humanos y fundamentales,
específicamente a su derecho a la identidad, exigiéndoles regresar a sus domicilios,
valiéndose de frases peyorativas debido a una supuesta infracción al referido decre-
to supremo por parte de las personas trans, quienes efectivamente se salieron de su
domicilio a fin de proveerse de víveres en los días que les corresponde de acuerdo
su identidad de género, el llamado sistema de «pico y género». Cabe resaltar que
estos agentes privados y estatales que vulneraron el derecho a la identidad de las
personas trans, alegaban guiarse por la información contenida en el documento
nacional de identidad, es decir, por el nombre y el sexo que ahí señala (France 24,
2020)(3); lo cual nos lleva a analizar estos hechos bajo la luz que la doctrina jurí-
dica propone, además de la normativa nacional e internacional al respecto, para
finalmente establecer conclusiones que permitan proteger este derecho humano.
(1) Ver https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/566447/DU026-20201864948-1.pdf
(2) Ver https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/574872/DS_057-2020-PCM.pdf
(3) Ver https://www.france24.com/es/20200417-peru-fallo-pico-y-genero-coronavirus-confin-
amiento
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
II. Desarrollo doctrinario del Derecho a la Identidad de Género
En la doctrina internacional sobre derechos humanos, podemos identificar
prima facie que estos derechos se encuentran agrupados para efectos académicos y
prácticos en los sistemas internacionales que los protegen; así, tenemos los Derechos
Civiles y Políticos, reconocidos en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos y su protocolo facultativo, que se refieren a «aquellos que protegen las liber-
tades individuales y garantizan que cualquier ciudadano pueda participar en la vida
social y política en condición de igualdad y sin discriminación» (ONU, 2020)(4).
Luego, encontramos los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconocidos en
su respectivo Pacto Internacional, su protocolo facultativo y otros pactos posteriores,
referidos a ese grupo de derechos socioeconómicos que permiten el desarrollo inte-
gral de las personas. Es en este último bloque, en donde la doctrina de los derechos
humanos ubica derechos tales como el derecho a la identidad personal e identidad
de género, reconocimiento de la personalidad jurídica, libre desarrollo de la perso-
nalidad, proyecto de vida, derecho a la intimidad, derecho a la libertad de expresión,
y, los derechos sexuales y reproductivos (Domínguez, 2006).
Ahora bien, respecto a la identidad, indica Fernández Sessarego (1999): «La
identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda de-
cir «yo» al referirse a un centro organizador activo de la estructura de todas mis
actitudes reales y potenciales, la que se va forjando en el tiempo» (p. 889). En esa
misma línea, debemos tener presente que, en una dimensión social, cada persona
de identifica como tal en tanto mantiene características diferentes de otro, con
quien por mayores similitudes que presenten, siempre concluiremos que se trata
inevitablemente de otro ser diferente al yo (Lamas, 1995).
Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el
derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; en otras
palabras, es un derecho a la proyección y reconocimiento del autoconstrucción
personal (Silverino, 2016, p. 231).
Por ende, podemos reconocer un doble aspecto del derecho a la identidad, el
interno y el externo, siendo que el primero de ellos está representado por la autoi-
dentificación, o ser para sí, y el segundo que trata sobre la interrelación del ser con
el otro, ser en el otro y ser en el mundo, en donde el cuerpo viene a ser el quien soy
y desde donde soy, mediante el cual se produce la coexistencia con ese otro. Es así
que surgen dos conceptos que la doctrina los ha diferenciado claramente, la iden-
(4) Ver https://eacnur.org/es/actualidad/noticias/eventos/tipos-de-derechos-humanos-segun-la-onu
tidad y la identificación, en donde esta última es un proceso que forma parte del
aspecto externo de la identidad, es decir, una actividad donde terceros reconocen
la identidad del sujeto, ello como consecuencia de un imperativo social, como ele-
mento de orden y control que ejerce por ejemplo el Estado. Es así que, el derecho
a la identidad no deberá reducirse únicamente al proceso de identificación por el
Estado sino también está comprendida la identificación de cada uno, luego de lo
cual podemos afirmar que el cuerpo es finalmente la expresión de esa identifica-
ción, cuyas características físicas y visibles son recogidas en un momento específico
por el Estado, usualmente en el nacimiento, ejecutando de esta manera el proceso
de identificación, dando carácter público a este registro efectuado. Sin embargo,
se precisa que esta identificación, en tanto forma parte de la identidad en sentido
amplio, debe ir en congruencia con la identificación de cada persona, lo que ge-
nera el derecho a modificar los datos que el Estado perennizó en un momento,
en el supuesto que identidad e identificación no se encuentre en concordancia, y
que, de no existir tal posibilidad de modificación, ello constituye una violación al
mencionado derecho a la identidad. (Silverino, 2016, p. 232).
Asimismo, la identidad como concepto amplio, comprende la identidad se-
xual, la cual «Posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y
sexuales. La sexualidad es el elemento organizador de la identidad total de las
personas, entendiendo que las coordenadas de identificación se establecen, en pri-
mer lugar, en referencia al cuerpo, comprendiendo a la distinción sexual -morfo-
lógica- como una primera evidencia de la diferenciación humana». (Lamas, 1995,
p. 62-65). Esta identidad, también comprende la identidad de género, que ha sido
definida como «aquella vivencia interna individual del género, la cual podría co-
rresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género, incluyendo la vestimen-
ta, el modo de hablar y el comportamiento» (MIMP, 2016). Es así que este derecho
a la identidad, tanto en su aspecto externo como interno, y en lo que respecta a la
identidad de género, han sido materia de análisis y protección en el sistema inter-
nacional de los derechos humanos, tal como exponemos a continuación.
III. Derecho a la Identidad en el Sistema Internacional de
los Derechos Humanos
El sistema internacional de los derechos humanos está conformado por aque-
llos grupos de instituciones que forman parte del Derecho Internacional Público,
avocados precisamente al seguimiento de las acciones u omisiones de sus Estados
miembros, con el objeto de que se respete, garantice, proteja y promueva los de-
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
II. Desarrollo doctrinario del Derecho a la Identidad de Género
En la doctrina internacional sobre derechos humanos, podemos identificar
prima facie que estos derechos se encuentran agrupados para efectos académicos y
prácticos en los sistemas internacionales que los protegen; así, tenemos los Derechos
Civiles y Políticos, reconocidos en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos y su protocolo facultativo, que se refieren a «aquellos que protegen las liber-
tades individuales y garantizan que cualquier ciudadano pueda participar en la vida
social y política en condición de igualdad y sin discriminación» (ONU, 2020)(4).
Luego, encontramos los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconocidos en
su respectivo Pacto Internacional, su protocolo facultativo y otros pactos posteriores,
referidos a ese grupo de derechos socioeconómicos que permiten el desarrollo inte-
gral de las personas. Es en este último bloque, en donde la doctrina de los derechos
humanos ubica derechos tales como el derecho a la identidad personal e identidad
de género, reconocimiento de la personalidad jurídica, libre desarrollo de la perso-
nalidad, proyecto de vida, derecho a la intimidad, derecho a la libertad de expresión,
y, los derechos sexuales y reproductivos (Domínguez, 2006).
Ahora bien, respecto a la identidad, indica Fernández Sessarego (1999): «La
identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda de-
cir «yo» al referirse a un centro organizador activo de la estructura de todas mis
actitudes reales y potenciales, la que se va forjando en el tiempo» (p. 889). En esa
misma línea, debemos tener presente que, en una dimensión social, cada persona
de identifica como tal en tanto mantiene características diferentes de otro, con
quien por mayores similitudes que presenten, siempre concluiremos que se trata
inevitablemente de otro ser diferente al yo (Lamas, 1995).
Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el
derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; en otras
palabras, es un derecho a la proyección y reconocimiento del autoconstrucción
personal (Silverino, 2016, p. 231).
Por ende, podemos reconocer un doble aspecto del derecho a la identidad, el
interno y el externo, siendo que el primero de ellos está representado por la autoi-
dentificación, o ser para sí, y el segundo que trata sobre la interrelación del ser con
el otro, ser en el otro y ser en el mundo, en donde el cuerpo viene a ser el quien soy
y desde donde soy, mediante el cual se produce la coexistencia con ese otro. Es así
que surgen dos conceptos que la doctrina los ha diferenciado claramente, la iden-
(4) Ver https://eacnur.org/es/actualidad/noticias/eventos/tipos-de-derechos-humanos-segun-la-onu
tidad y la identificación, en donde esta última es un proceso que forma parte del
aspecto externo de la identidad, es decir, una actividad donde terceros reconocen
la identidad del sujeto, ello como consecuencia de un imperativo social, como ele-
mento de orden y control que ejerce por ejemplo el Estado. Es así que, el derecho
a la identidad no deberá reducirse únicamente al proceso de identificación por el
Estado sino también está comprendida la identificación de cada uno, luego de lo
cual podemos afirmar que el cuerpo es finalmente la expresión de esa identifica-
ción, cuyas características físicas y visibles son recogidas en un momento específico
por el Estado, usualmente en el nacimiento, ejecutando de esta manera el proceso
de identificación, dando carácter público a este registro efectuado. Sin embargo,
se precisa que esta identificación, en tanto forma parte de la identidad en sentido
amplio, debe ir en congruencia con la identificación de cada persona, lo que ge-
nera el derecho a modificar los datos que el Estado perennizó en un momento,
en el supuesto que identidad e identificación no se encuentre en concordancia, y
que, de no existir tal posibilidad de modificación, ello constituye una violación al
mencionado derecho a la identidad. (Silverino, 2016, p. 232).
Asimismo, la identidad como concepto amplio, comprende la identidad se-
xual, la cual «Posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y
sexuales. La sexualidad es el elemento organizador de la identidad total de las
personas, entendiendo que las coordenadas de identificación se establecen, en pri-
mer lugar, en referencia al cuerpo, comprendiendo a la distinción sexual -morfo-
lógica- como una primera evidencia de la diferenciación humana». (Lamas, 1995,
p. 62-65). Esta identidad, también comprende la identidad de género, que ha sido
definida como «aquella vivencia interna individual del género, la cual podría co-
rresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género, incluyendo la vestimen-
ta, el modo de hablar y el comportamiento» (MIMP, 2016). Es así que este derecho
a la identidad, tanto en su aspecto externo como interno, y en lo que respecta a la
identidad de género, han sido materia de análisis y protección en el sistema inter-
nacional de los derechos humanos, tal como exponemos a continuación.
III. Derecho a la Identidad en el Sistema Internacional de
los Derechos Humanos
El sistema internacional de los derechos humanos está conformado por aque-
llos grupos de instituciones que forman parte del Derecho Internacional Público,
avocados precisamente al seguimiento de las acciones u omisiones de sus Estados
miembros, con el objeto de que se respete, garantice, proteja y promueva los de-
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
rechos humanos de todas las personas que viven bajo dichas jurisdicciones. Para
efectos prácticos del presente artículo nos centraremos en tres áreas del sistema
internacional, en los cuales se ha amparado el derecho de identidad de género
relacionándolo con otros derechos humanos; es así que, en primer lugar, el Sistema
Universal de los Derechos Humanos, es decir, aquellas que dependen directamente
de la Organización de las Naciones Unidas. Luego, nos referiremos a las experien-
cias en el Sistema Europeo de Derechos Humanos, y, finalmente a nuestra área
regional, me refiero al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
a) Derecho a la identidad en el Sistema Universal de los Derechos
Humanos
El Comité de Derechos Humanos, como órgano de las Naciones Unidas que
vela por la aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
que formula observaciones al cumplimiento de los derechos humanos en los Esta-
dos parte de este pacto (ONU, 2020)(5), concluyó en el caso G. Vs. Australia, que
la identidad de género es una categoría cubierta por el artículo 17 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (Comité de Derechos Humanos, 2017)(6).
Asimismo, este comité ha observado al Estado Peruano respecto al reconocimiento
legal que requiere el derecho a la identidad de género, así señala que: «el Estado
deberá declarar clara y oficialmente que no tolerará ninguna forma de estigmatiza-
ción social de la homosexualidad, la bisexualidad o la transexualidad, ni la discri-
minación o la violencia contra personas por su orientación sexual o identidad de
género» (Comité de Derechos Humanos, 2013)(7).
De otro lado, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que a su
vez vela por el cumplimiento del Pacto Internacional con el mismo nombre, ha con-
cluido en su Observación General N.º 20, que la identidad de género debe entenderse
(5) En https://www.ohchr.org/SP/HRBodies/CCPR/Pages/CCPRIndex.aspx
(6) Comité de Derechos Humanos. Comunicación N.º 2172/2012 (CCPR/ C/119/D/2172/2012).
15 de junio de 2017, párr. 7.2. El artículo 17 del PIDCP señala que: «1. Nadie será́
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. En:
https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CCPR/Shared%20Documents/1_Global/INT_CCPR_
SAR_8304_S.pdf
(7) Comité de Derechos Humanos. Observaciones Finales sobre Perú (CCPR/C/PER/ CO/5)
(2013), párr. 8. En: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG-
1d%2FPPRiCAqhKb7yhsg3%2FP07L6ZZiTIfqu6cHLZHXLSvAJ7%2FJ5XTVDGh%2BRW-
p8Uj67CrRsKtJBP2sKGYytFNOi1jRDd0DAsPH69DoFWOF5odbmg7dVAiGBZUHR6ohv
dentro de la expresión «cualquier otra condición social» del artículo 2.2 del Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC, 2009)(8).
En esa misma línea, el Comité para la Eliminación de la Discriminación con-
tra la Mujer, ha explicado en las Recomendaciones Generales N.º 27 y N.º 28,
que la orientación sexual y la identidad de género deben ser consideradas por los
Estados miembros como categorías de discriminación(9). Es pertinente rescatar los
denominados Principios de Yogyakarta, sobre Aplicación del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad
de Género, cuyo principio nro. 18 indica: «La orientación sexual y la identidad de
género de una persona no son, en sí mismas, condiciones médicas y no deberían
ser tratadas, curadas o suprimidas» (ONU, 2006)(10).
De esta manera, se advierte que diferentes organismos del sistema universal vie-
nen reconociendo a la identidad de género como un motivo factual por el cual se ejer-
ce discriminación, por ende, el principio de no discriminación nos permite concluir la
existencia y vigencia de un derecho a la identidad de género, que si bien es cierto no
es especificada como tal en el sistema universal, si ha sido desarrollada en los sistemas
regionales, el que al mismo tiempo importa en la generación de una obligación de los
Estados de proscribir todo tipo de discriminación basada en tal situación.
b) El derecho a la identidad en el sistema europeo de derechos humanos
En este sistema regional, encontramos la sentencia de Tribunal Europeo de
Derechos Humanos del año 2002, en el caso Goodwin vs. Reino Unido, donde se
supera el argumento de la falta de consenso favorable al reconocimiento de las
cirugías genitales, y, considerando una interpretación evolutiva del Convenio Euro-
peo, se establece que la protección de la esfera individual de la persona, incluido
(8) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 20: La no
discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (E/C.12/GC/20). 2 de julio
de 2009, párr. 32. El artículo 2.2 del PIDESC señala que: “Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”. Tomado de https://www.right-to-education.org/es/resource/observaci-n-
general-n-20-la-no-discriminaci-n-y-los-derechos-econ-micos-sociales-y
(9) Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General N.º
28: Artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW/C/GC/28). 16 de diciembre de 2010, párr. 18. Tomado de https://
www.right-to-education.org/es/resource/cedaw-recomendaci-n-general-28
(10) Ver https://yogyakartaprinciples.org/introduction-sp/
REVISTAREVISTA
Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
rechos humanos de todas las personas que viven bajo dichas jurisdicciones. Para
efectos prácticos del presente artículo nos centraremos en tres áreas del sistema
internacional, en los cuales se ha amparado el derecho de identidad de género
relacionándolo con otros derechos humanos; es así que, en primer lugar, el Sistema
Universal de los Derechos Humanos, es decir, aquellas que dependen directamente
de la Organización de las Naciones Unidas. Luego, nos referiremos a las experien-
cias en el Sistema Europeo de Derechos Humanos, y, finalmente a nuestra área
regional, me refiero al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
a) Derecho a la identidad en el Sistema Universal de los Derechos
Humanos
El Comité de Derechos Humanos, como órgano de las Naciones Unidas que
vela por la aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
que formula observaciones al cumplimiento de los derechos humanos en los Esta-
dos parte de este pacto (ONU, 2020)(5), concluyó en el caso G. Vs. Australia, que
la identidad de género es una categoría cubierta por el artículo 17 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (Comité de Derechos Humanos, 2017)(6).
Asimismo, este comité ha observado al Estado Peruano respecto al reconocimiento
legal que requiere el derecho a la identidad de género, así señala que: «el Estado
deberá declarar clara y oficialmente que no tolerará ninguna forma de estigmatiza-
ción social de la homosexualidad, la bisexualidad o la transexualidad, ni la discri-
minación o la violencia contra personas por su orientación sexual o identidad de
género» (Comité de Derechos Humanos, 2013)(7).
De otro lado, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que a su
vez vela por el cumplimiento del Pacto Internacional con el mismo nombre, ha con-
cluido en su Observación General N.º 20, que la identidad de género debe entenderse
(5) En https://www.ohchr.org/SP/HRBodies/CCPR/Pages/CCPRIndex.aspx
(6) Comité de Derechos Humanos. Comunicación N.º 2172/2012 (CCPR/ C/119/D/2172/2012).
15 de junio de 2017, párr. 7.2. El artículo 17 del PIDCP señala que: «1. Nadie será́
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. En:
https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CCPR/Shared%20Documents/1_Global/INT_CCPR_
SAR_8304_S.pdf
(7) Comité de Derechos Humanos. Observaciones Finales sobre Perú (CCPR/C/PER/ CO/5)
(2013), párr. 8. En: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG-
1d%2FPPRiCAqhKb7yhsg3%2FP07L6ZZiTIfqu6cHLZHXLSvAJ7%2FJ5XTVDGh%2BRW-
p8Uj67CrRsKtJBP2sKGYytFNOi1jRDd0DAsPH69DoFWOF5odbmg7dVAiGBZUHR6ohv
dentro de la expresión «cualquier otra condición social» del artículo 2.2 del Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC, 2009)(8).
En esa misma línea, el Comité para la Eliminación de la Discriminación con-
tra la Mujer, ha explicado en las Recomendaciones Generales N.º 27 y N.º 28,
que la orientación sexual y la identidad de género deben ser consideradas por los
Estados miembros como categorías de discriminación(9). Es pertinente rescatar los
denominados Principios de Yogyakarta, sobre Aplicación del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad
de Género, cuyo principio nro. 18 indica: «La orientación sexual y la identidad de
género de una persona no son, en sí mismas, condiciones médicas y no deberían
ser tratadas, curadas o suprimidas» (ONU, 2006)(10).
De esta manera, se advierte que diferentes organismos del sistema universal vie-
nen reconociendo a la identidad de género como un motivo factual por el cual se ejer-
ce discriminación, por ende, el principio de no discriminación nos permite concluir la
existencia y vigencia de un derecho a la identidad de género, que si bien es cierto no
es especificada como tal en el sistema universal, si ha sido desarrollada en los sistemas
regionales, el que al mismo tiempo importa en la generación de una obligación de los
Estados de proscribir todo tipo de discriminación basada en tal situación.
b) El derecho a la identidad en el sistema europeo de derechos humanos
En este sistema regional, encontramos la sentencia de Tribunal Europeo de
Derechos Humanos del año 2002, en el caso Goodwin vs. Reino Unido, donde se
supera el argumento de la falta de consenso favorable al reconocimiento de las
cirugías genitales, y, considerando una interpretación evolutiva del Convenio Euro-
peo, se establece que la protección de la esfera individual de la persona, incluido
(8) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 20: La no
discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (E/C.12/GC/20). 2 de julio
de 2009, párr. 32. El artículo 2.2 del PIDESC señala que: “Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”. Tomado de https://www.right-to-education.org/es/resource/observaci-n-
general-n-20-la-no-discriminaci-n-y-los-derechos-econ-micos-sociales-y
(9) Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General N.º
28: Artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW/C/GC/28). 16 de diciembre de 2010, párr. 18. Tomado de https://
www.right-to-education.org/es/resource/cedaw-recomendaci-n-general-28
(10) Ver https://yogyakartaprinciples.org/introduction-sp/
154 155QUAESTIO IURIS •• N° 8N° 8
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
el derecho a determinar su identidad como ser humano, forma parte del derecho
a la vida privada (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2002)(11). Asimismo,
el Tribunal Europeo, en los casos Y.Y. vs. Turquía y A.P., Garçon y Nicot vs. Francia,
analizó la vulneración del derecho a la vida privada, dado que los Estados deman-
dados exigían cirugías genitales como forma de acreditación de haber pasado por
un proceso de esterilización, el que no permitiría la procreación (Zelada, 2017).
Es así que, destacamos que el Tribunal Europeo considera que la construcción de
la identidad sexual de las personas es consecuencia de un acto que se desarrolla en
la esfera privada, analizando esta identidad sexual bajo el enfoque del derecho a
no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, el derecho a un juicio justo y el
derecho a no ser discriminado.
c) El derecho a la identidad en el sistema interamericano de derechos
humanos
En el sistema interamericano de derechos humanos, comprendido por la Cor-
te Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sus
respectivas relatorías, se ha amparado el derecho a la identidad principalmente en
las sentencias recaídas en los casos Atala Riffo y niñas vs. Chile, y, Duque vs. Colom-
bia; asimismo, es sumamente relevante la Opinión Consultiva N.º 24 de la Corte,
documentos que pasamos a detallar.
En primer lugar, en la sentencia del caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, del año
2012, la Corte estableció por primera vez en su historia que la orientación sexual y la
identidad de género constituían categorías especialmente protegidas por la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, estableciéndola dentro de los alcances del
principio de no discriminación. En este caso, la Corte se pronuncia respecto de la
privación de la tenencia de las hijas de una mujer lesbiana debido a su orientación se-
xual, lo cual consideró como un hecho de discriminación en los siguientes términos:
«Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar,
según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxati-
vo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción
de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término
«otra condición social» para incorporar así a otras categorías que no hubie-
sen sido explícitamente indicadas … la Corte Interamericana deja estable-
cido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son
(11) TEDH. Goodwin vs. Reino Unido, párr. 90. En:
https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/Forms/DispForm.aspx?ID=1899&RootFolder=*
categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Con-
vención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orien-
tación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos
de una persona a partir de su orientación sexual» (CIDH, 2012)(12). Luego,
en el año 2016, la Corte Interamericana se reafirma al emitir la sentencia
del caso Duque vs. Colombia, en donde se analizó la posibilidad de brindar
derechos pensionarios a una pareja del mismo sexo, concluyendo que:
«La Corte Interamericana ya ha establecido que la orientación se-
xual y la identidad de género de las personas son categorías prote-
gidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orien-
tación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, de-
cisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades
estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo
alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación se-
xual. En ese sentido, el instrumento interamericano proscribe la
discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las
de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para
negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Con-
vención. Lo anterior sería contrario a lo establecido en el artículo
1.1. de la Convención Americana» (CIDH, 2020)(13).
Después, tenemos la Opinión Consultiva N.º 24, del año 2017, la que constituye
un histórico hito en el reconocimiento de la Identidad de género, y la igualdad y no
discriminación a parejas del mismo sexo, siendo la primera oportunidad en la que
la Corte Interamericana establece que los Estados miembros tienen la obligación de
reconocer el nombre y la identidad de género. Aquí, la Corte ha reconocido que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la identi-
(12) Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del
24 de febrero de 2012. Serie C N.º 239, párrs. 85 y 91. El artículo 1.1 de la Convención
Americana señala que: «Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». En:
https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
(13) Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C N.º 310. párrs. 104 y 105. En:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_310_esp.pdf
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
el derecho a determinar su identidad como ser humano, forma parte del derecho
a la vida privada (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2002)(11). Asimismo,
el Tribunal Europeo, en los casos Y.Y. vs. Turquía y A.P., Garçon y Nicot vs. Francia,
analizó la vulneración del derecho a la vida privada, dado que los Estados deman-
dados exigían cirugías genitales como forma de acreditación de haber pasado por
un proceso de esterilización, el que no permitiría la procreación (Zelada, 2017).
Es así que, destacamos que el Tribunal Europeo considera que la construcción de
la identidad sexual de las personas es consecuencia de un acto que se desarrolla en
la esfera privada, analizando esta identidad sexual bajo el enfoque del derecho a
no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, el derecho a un juicio justo y el
derecho a no ser discriminado.
c) El derecho a la identidad en el sistema interamericano de derechos
humanos
En el sistema interamericano de derechos humanos, comprendido por la Cor-
te Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sus
respectivas relatorías, se ha amparado el derecho a la identidad principalmente en
las sentencias recaídas en los casos Atala Riffo y niñas vs. Chile, y, Duque vs. Colom-
bia; asimismo, es sumamente relevante la Opinión Consultiva N.º 24 de la Corte,
documentos que pasamos a detallar.
En primer lugar, en la sentencia del caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, del año
2012, la Corte estableció por primera vez en su historia que la orientación sexual y la
identidad de género constituían categorías especialmente protegidas por la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, estableciéndola dentro de los alcances del
principio de no discriminación. En este caso, la Corte se pronuncia respecto de la
privación de la tenencia de las hijas de una mujer lesbiana debido a su orientación se-
xual, lo cual consideró como un hecho de discriminación en los siguientes términos:
«Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar,
según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxati-
vo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción
de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término
«otra condición social» para incorporar así a otras categorías que no hubie-
sen sido explícitamente indicadas … la Corte Interamericana deja estable-
cido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son
(11) TEDH. Goodwin vs. Reino Unido, párr. 90. En:
https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/Forms/DispForm.aspx?ID=1899&RootFolder=*
categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Con-
vención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orien-
tación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos
de una persona a partir de su orientación sexual» (CIDH, 2012)(12). Luego,
en el año 2016, la Corte Interamericana se reafirma al emitir la sentencia
del caso Duque vs. Colombia, en donde se analizó la posibilidad de brindar
derechos pensionarios a una pareja del mismo sexo, concluyendo que:
«La Corte Interamericana ya ha establecido que la orientación se-
xual y la identidad de género de las personas son categorías prote-
gidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orien-
tación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, de-
cisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades
estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo
alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación se-
xual. En ese sentido, el instrumento interamericano proscribe la
discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las
de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para
negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Con-
vención. Lo anterior sería contrario a lo establecido en el artículo
1.1. de la Convención Americana» (CIDH, 2020)(13).
Después, tenemos la Opinión Consultiva N.º 24, del año 2017, la que constituye
un histórico hito en el reconocimiento de la Identidad de género, y la igualdad y no
discriminación a parejas del mismo sexo, siendo la primera oportunidad en la que
la Corte Interamericana establece que los Estados miembros tienen la obligación de
reconocer el nombre y la identidad de género. Aquí, la Corte ha reconocido que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la identi-
(12) Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del
24 de febrero de 2012. Serie C N.º 239, párrs. 85 y 91. El artículo 1.1 de la Convención
Americana señala que: «Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». En:
https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
(13) Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C N.º 310. párrs. 104 y 105. En:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_310_esp.pdf
156 157QUAESTIO IURIS •• N° 8N° 8
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
dad, tratándolo como un derecho complejo que comprende a otros derechos. Asi-
mismo, se establece que el derecho a la identidad está relacionado estrechamente
con los derechos a la dignidad, a la vida y al principio de autonomía. En ese senti-
do, la Corte ha establecido que el «reconocimiento de la afirmación de la identidad
sexual y de género como una manifestación de la autonomía personal, es un ele-
mento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas que se encuentra
protegido por la Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2 … También se
encuentra ligada al concepto de libertad y a la posibilidad de todo ser humano de
autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones, así como al derecho
a la protección de la vida privada», sin que deba estar sujeta a su genitalidad; sino
que son más bien «rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo
detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto percibida
relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual
y el derecho a la vida privada … Ante los factores que definen la identidad sexual y
de género de una persona, se presenta en la realidad una prelación del factor sub-
jetivo sobre sus caracteres físicos o morfológicos (factor objetivo). En ese sentido,
partiendo de la compleja naturaleza humana que lleva a cada persona a desarrollar
su propia personalidad con base en la visión particular que respecto de sí mismo
tenga, debe darse un carácter preeminente al sexo psicosocial frente al morfoló-
gico, a fin de respetar plenamente los derechos de identidad sexual y de género,
al ser aspectos que, en mayor medida, definen tanto la visión que la persona tiene
frente a sí misma como su proyección ante la sociedad» (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2017)(14).
Es en esta opinión consultiva, en donde la Corte afirma que los derechos
humanos se deben interpretar bajo un enfoque progresivo, atendiendo a la evo-
lución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Asimismo, siguiendo la
línea trazada en las sentencias de los casos Atala Riffo y niñas vs. Chile y Duque vs.
Colombia, la Corte reafirma que los motivos de prohibición de discriminación del
artículo 1.1 de la Convención Americana, no constituyen un listado cerrado, por
lo que el término «cualquier otra condición social», comprende a la orientación
sexual y la identidad de género, así como la expresión de género, prohibiendo
toda practica discriminatoria en los Estados miembros. Aunado, en el párrafo 32,
la Corte establece conceptos para términos relacionados al género y su relevancia
(14) Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la
República de Costa Rica, párr. 92 al 95 - 101. En: https://corteidh.or.cr/docs/opiniones/
seriea_24_esp.pdf
legal, tales como género, sexo, orientación sexual, identidad de género, expresión
de género, persona trans, homofobia, cisgeneridad, LGBTI, entre otros, lo cual
constituye un referente en el abordaje de los asuntos de género por parte de un
tribunal internacional de protección de derechos humanos. Cabe precisar que se
define a la persona transgénero o trans, a aquella:
«Cuando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente
de aquella que típicamente se encuentran asociadas con el sexo asignado al
nacer. Las personas trans construyen su identidad independientemente de
un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El termino trans, es un
término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identi-
dad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo
asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicio-
nalmente asignada a este. Una persona transgénero o trans puede identificar-
se con los conceptos de hombre, mujer, hombre trans, mujer trans y persona
no binaria, o bien con otros términos como hijra, tercer género, biespiritual,
travesti, fa’afafine, queer, transpinoy, muxé, waria y meti. La identidad de gé-
nero es un concepto diferente de la orientación sexual» (CIDH, 2017, p. 15)
En este punto quiero resaltar otros dos aspectos de la Opinión Consultiva N.º
24 que guardan relación con el presente artículo académico, el derecho a la iden-
tidad de género que es abordado por la Corte en relación al reconocimiento de
personalidad jurídica y el derecho al nombre, y, la justificación que la misma Corte
realiza al establecer el procedimiento de solicitud de adecuación de los datos de
identidad de conformidad con la identidad de género auto percibida.
Así, la Corte ha identificado que el derecho a la personalidad jurídica se en-
cuentra protegido en el artículo 3 de la Convención Americana, estableciendo que
este derecho importa en tanto fundamenta la existencia efectiva de un sujeto titu-
lar de derechos, permitiendo ejercerlos ante la sociedad y el Estado; en el sentido
contrario, se dicta que, si se negase el reconocimiento de la personalidad jurídica,
se estaría lesionando la dignidad humana y por ende la condición de sujeto de
derechos. Ahora, respecto a la identidad de género y la personalidad jurídica, la
Corte afirma que estas dos se relacionan en cuanto se refieren a la capacidad de
una persona de poder disfrutar de su capacidad jurídica en todos los aspectos de
la vida, incluyendo lo que respecta su orientación sexual, identidad y expresión de
género. Es así que entra a tallar el derecho al nombre, el cual el es la manifestación
de la individualidad, por lo que el respeto a estos tres derechos humanos se hacen
efectivos cuando una persona define de manera autónoma su propia identidad
sexual y de género, y el Estado garantiza que tales definiciones concuerden con los
datos de identificación consignados en sus registros y documentos de identidad,
REVISTAREVISTA
Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
dad, tratándolo como un derecho complejo que comprende a otros derechos. Asi-
mismo, se establece que el derecho a la identidad está relacionado estrechamente
con los derechos a la dignidad, a la vida y al principio de autonomía. En ese senti-
do, la Corte ha establecido que el «reconocimiento de la afirmación de la identidad
sexual y de género como una manifestación de la autonomía personal, es un ele-
mento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas que se encuentra
protegido por la Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2 … También se
encuentra ligada al concepto de libertad y a la posibilidad de todo ser humano de
autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones, así como al derecho
a la protección de la vida privada», sin que deba estar sujeta a su genitalidad; sino
que son más bien «rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo
detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto percibida
relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual
y el derecho a la vida privada … Ante los factores que definen la identidad sexual y
de género de una persona, se presenta en la realidad una prelación del factor sub-
jetivo sobre sus caracteres físicos o morfológicos (factor objetivo). En ese sentido,
partiendo de la compleja naturaleza humana que lleva a cada persona a desarrollar
su propia personalidad con base en la visión particular que respecto de sí mismo
tenga, debe darse un carácter preeminente al sexo psicosocial frente al morfoló-
gico, a fin de respetar plenamente los derechos de identidad sexual y de género,
al ser aspectos que, en mayor medida, definen tanto la visión que la persona tiene
frente a sí misma como su proyección ante la sociedad» (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2017)(14).
Es en esta opinión consultiva, en donde la Corte afirma que los derechos
humanos se deben interpretar bajo un enfoque progresivo, atendiendo a la evo-
lución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Asimismo, siguiendo la
línea trazada en las sentencias de los casos Atala Riffo y niñas vs. Chile y Duque vs.
Colombia, la Corte reafirma que los motivos de prohibición de discriminación del
artículo 1.1 de la Convención Americana, no constituyen un listado cerrado, por
lo que el término «cualquier otra condición social», comprende a la orientación
sexual y la identidad de género, así como la expresión de género, prohibiendo
toda practica discriminatoria en los Estados miembros. Aunado, en el párrafo 32,
la Corte establece conceptos para términos relacionados al género y su relevancia
(14) Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la
República de Costa Rica, párr. 92 al 95 - 101. En: https://corteidh.or.cr/docs/opiniones/
seriea_24_esp.pdf
legal, tales como género, sexo, orientación sexual, identidad de género, expresión
de género, persona trans, homofobia, cisgeneridad, LGBTI, entre otros, lo cual
constituye un referente en el abordaje de los asuntos de género por parte de un
tribunal internacional de protección de derechos humanos. Cabe precisar que se
define a la persona transgénero o trans, a aquella:
«Cuando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente
de aquella que típicamente se encuentran asociadas con el sexo asignado al
nacer. Las personas trans construyen su identidad independientemente de
un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El termino trans, es un
término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identi-
dad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo
asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicio-
nalmente asignada a este. Una persona transgénero o trans puede identificar-
se con los conceptos de hombre, mujer, hombre trans, mujer trans y persona
no binaria, o bien con otros términos como hijra, tercer género, biespiritual,
travesti, fa’afafine, queer, transpinoy, muxé, waria y meti. La identidad de gé-
nero es un concepto diferente de la orientación sexual» (CIDH, 2017, p. 15)
En este punto quiero resaltar otros dos aspectos de la Opinión Consultiva N.º
24 que guardan relación con el presente artículo académico, el derecho a la iden-
tidad de género que es abordado por la Corte en relación al reconocimiento de
personalidad jurídica y el derecho al nombre, y, la justificación que la misma Corte
realiza al establecer el procedimiento de solicitud de adecuación de los datos de
identidad de conformidad con la identidad de género auto percibida.
Así, la Corte ha identificado que el derecho a la personalidad jurídica se en-
cuentra protegido en el artículo 3 de la Convención Americana, estableciendo que
este derecho importa en tanto fundamenta la existencia efectiva de un sujeto titu-
lar de derechos, permitiendo ejercerlos ante la sociedad y el Estado; en el sentido
contrario, se dicta que, si se negase el reconocimiento de la personalidad jurídica,
se estaría lesionando la dignidad humana y por ende la condición de sujeto de
derechos. Ahora, respecto a la identidad de género y la personalidad jurídica, la
Corte afirma que estas dos se relacionan en cuanto se refieren a la capacidad de
una persona de poder disfrutar de su capacidad jurídica en todos los aspectos de
la vida, incluyendo lo que respecta su orientación sexual, identidad y expresión de
género. Es así que entra a tallar el derecho al nombre, el cual el es la manifestación
de la individualidad, por lo que el respeto a estos tres derechos humanos se hacen
efectivos cuando una persona define de manera autónoma su propia identidad
sexual y de género, y el Estado garantiza que tales definiciones concuerden con los
datos de identificación consignados en sus registros y documentos de identidad,
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
permitiéndose por ende, la posibilidad de modificarlas cuando estos datos no con-
cuerden con dicha identidad de género.
En lo que respecta al procedimiento de solicitud de adecuación de los datos
de identidad de conformidad con la identidad de género auto percibida, la Corte
ha establecido que cada Estado deberá decidir el procedimiento judicial o admi-
nistrativo más adecuado que garantice dicha modificación en sus registros y do-
cumentos de identidad, sin embargo, si se recomienda establecer procedimientos
administrativos o notariales dado que son los que mejor se ajustan a estos requisitos
obligatorios: a) deben estar enfocados a la adecuación integral de la identidad de
género auto percibida; b) deben estar basados únicamente en el consentimiento
libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones
medicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizan-
tes; c) deben ser confidenciales. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones
en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de
conformidad con la identidad de género; d) deben ser expeditos, y en la medida
de lo posible, deben tender a la gratuidad, y e) no deben exigir la acreditación de
operaciones quirúrgicas y/o hormonales. Ante ello, nos corresponde analizar si la
normativa interna peruana protege el derecho a la identidad de género conforme
ya lo ha establecido el sistema internacional de los derechos humanos.
d) Marco jurídico que regula el derecho a la identidad de género en
el Perú
El marco normativo peruano que regula el derecho a la identidad de género
en el Perú es relativamente reciente, teniendo como escalafón más alto el referi-
do a la Sentencia N.º 06040-2015-PA/TC, caso Romero Saldarriaga, expedida por
el Tribunal Constitucional, a través de la cual se apartó del criterio establecido por
el mismo Tribunal, pero con otros miembros, en la Sentencia N.º 00139-2013-PA/
TC. Así, la decisión primigenia establecía que el sexo era un elemento inmutable y
que por tanto no cabe su modificación en los documentos de identidad. Además,
consideró que cualquier persona que se considerase de un sexo diferente al cual
fue inscrito al nacer, debería ser considerado como un trastorno y/o patología; en
otras palabras, consideraba que las personas transgénero sufrían dicho trastorno o
enfermedad. Este criterio negacionista de la existencia de un género y una identidad
de género, fue radicalmente sustituida por el actual Tribunal Constitucional, entre
cuyos miembros encontramos a la jueza Marianella Ledesma Narváez, en donde se
garantiza el derecho de acceso a la justicia de las personas transgénero referente a
la modificación de sus datos en sus documentos de identidad, precisando que es el
Poder Judicial aquel que tiene competencia y jurisdicción para tutelar el derecho a
la identidad y a la personalidad jurídica de las personas trans, a través de un proceso
judicial sumarísimo (Zelada, 2017), ello en concordancia con el marco normativo
internacional antes expuesto. Asimismo, se reconoce expresamente que existe un
derecho a la Identidad de Género, el cual forma parte del contenido constitucional-
mente protegido del derecho a la Identidad Personal (Rodríguez, 2018).
Así también, el Tribunal analiza correctamente la situación de las personas
trans, descartando toda concepción que situaba el transexualismo como una en-
fermedad, más aún si la misma Organización Mundial de la Salud ha descartado
el transexualismo de trastornos mentales de su Clasificación Internacional de En-
fermedades, desde junio de 2018. Asimismo, el Tribunal reconoció que el sexo y
el derecho a la identidad no son de forma alguna un componente exclusivamente
estático y relacionado solamente a la genitalidad, sino que por el contrario es cam-
biante y construido además con realidades culturales, sociales e interpersonales,
identificando dicho error conceptual como la causal de errores en la labor inter-
pretativa de los jueces al momento de resolver solicitudes de cambio de sexo y nom-
bre demandadas por las personas trans. De otro lado, el Tribunal acertadamente
establece que la modificación del sexo de una persona en el registro civil y en los
documentos de identidad no genera afectaciones al interés público, no interfiere
con la función registral y no afecta el derecho de sucesiones o las relaciones labora-
les ni la justicia penal (Rodríguez, 2018).
No obstante, el precedente establecido por el Tribunal Constitucional, a la
fecha aún no se cuenta con un criterio judicial uniforme, tal como se expone en
el Informe Los estándares internacionales para el reconocimiento de las identi-
dades trans*. Así, se advierte que en los procesos judiciales de cambio de nom-
bre existe aún una incertidumbre probatoria, referida a que las personas trans no
tienen claro que documentos probatorios deben presentar, ni tampoco los jueces
que conoce estos casos tienen certeza de lo que el derecho exige, que a la fecha
del estudio se presentaban como medios de prueba una serie certificados médico-
físico y psicológico-psiquiátrico, buscando acreditar que la persona trans deman-
dante se ha realizado una reasignación genital quirúrgica y que padecería de un
trastorno psiquiátrico. Aunado, este estudio ha evidenciado que en los procesos de
cambio de nombre de solicitantes cisgénero, se verifica que la sola declaración de
los demandantes resulta suficiente para que los magistrados amparen la deman-
da; sin embargo, en los casos incoados por personas trans, los juzgados han fija-
do un estándar probatorio que exige a estas personas probar con sus cuerpos su
pertenencia al sexo requerido, inclusive en casos en los que solamente solicitan el
reconocimiento de su nombre social, lo que el informe denomina una cisgeneri-
dad privilegiada, lo cual podría ser considerado como un trato discriminatorio en
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
permitiéndose por ende, la posibilidad de modificarlas cuando estos datos no con-
cuerden con dicha identidad de género.
En lo que respecta al procedimiento de solicitud de adecuación de los datos
de identidad de conformidad con la identidad de género auto percibida, la Corte
ha establecido que cada Estado deberá decidir el procedimiento judicial o admi-
nistrativo más adecuado que garantice dicha modificación en sus registros y do-
cumentos de identidad, sin embargo, si se recomienda establecer procedimientos
administrativos o notariales dado que son los que mejor se ajustan a estos requisitos
obligatorios: a) deben estar enfocados a la adecuación integral de la identidad de
género auto percibida; b) deben estar basados únicamente en el consentimiento
libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones
medicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizan-
tes; c) deben ser confidenciales. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones
en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de
conformidad con la identidad de género; d) deben ser expeditos, y en la medida
de lo posible, deben tender a la gratuidad, y e) no deben exigir la acreditación de
operaciones quirúrgicas y/o hormonales. Ante ello, nos corresponde analizar si la
normativa interna peruana protege el derecho a la identidad de género conforme
ya lo ha establecido el sistema internacional de los derechos humanos.
d) Marco jurídico que regula el derecho a la identidad de género en
el Perú
El marco normativo peruano que regula el derecho a la identidad de género
en el Perú es relativamente reciente, teniendo como escalafón más alto el referi-
do a la Sentencia N.º 06040-2015-PA/TC, caso Romero Saldarriaga, expedida por
el Tribunal Constitucional, a través de la cual se apartó del criterio establecido por
el mismo Tribunal, pero con otros miembros, en la Sentencia N.º 00139-2013-PA/
TC. Así, la decisión primigenia establecía que el sexo era un elemento inmutable y
que por tanto no cabe su modificación en los documentos de identidad. Además,
consideró que cualquier persona que se considerase de un sexo diferente al cual
fue inscrito al nacer, debería ser considerado como un trastorno y/o patología; en
otras palabras, consideraba que las personas transgénero sufrían dicho trastorno o
enfermedad. Este criterio negacionista de la existencia de un género y una identidad
de género, fue radicalmente sustituida por el actual Tribunal Constitucional, entre
cuyos miembros encontramos a la jueza Marianella Ledesma Narváez, en donde se
garantiza el derecho de acceso a la justicia de las personas transgénero referente a
la modificación de sus datos en sus documentos de identidad, precisando que es el
Poder Judicial aquel que tiene competencia y jurisdicción para tutelar el derecho a
la identidad y a la personalidad jurídica de las personas trans, a través de un proceso
judicial sumarísimo (Zelada, 2017), ello en concordancia con el marco normativo
internacional antes expuesto. Asimismo, se reconoce expresamente que existe un
derecho a la Identidad de Género, el cual forma parte del contenido constitucional-
mente protegido del derecho a la Identidad Personal (Rodríguez, 2018).
Así también, el Tribunal analiza correctamente la situación de las personas
trans, descartando toda concepción que situaba el transexualismo como una en-
fermedad, más aún si la misma Organización Mundial de la Salud ha descartado
el transexualismo de trastornos mentales de su Clasificación Internacional de En-
fermedades, desde junio de 2018. Asimismo, el Tribunal reconoció que el sexo y
el derecho a la identidad no son de forma alguna un componente exclusivamente
estático y relacionado solamente a la genitalidad, sino que por el contrario es cam-
biante y construido además con realidades culturales, sociales e interpersonales,
identificando dicho error conceptual como la causal de errores en la labor inter-
pretativa de los jueces al momento de resolver solicitudes de cambio de sexo y nom-
bre demandadas por las personas trans. De otro lado, el Tribunal acertadamente
establece que la modificación del sexo de una persona en el registro civil y en los
documentos de identidad no genera afectaciones al interés público, no interfiere
con la función registral y no afecta el derecho de sucesiones o las relaciones labora-
les ni la justicia penal (Rodríguez, 2018).
No obstante, el precedente establecido por el Tribunal Constitucional, a la
fecha aún no se cuenta con un criterio judicial uniforme, tal como se expone en
el Informe Los estándares internacionales para el reconocimiento de las identi-
dades trans*. Así, se advierte que en los procesos judiciales de cambio de nom-
bre existe aún una incertidumbre probatoria, referida a que las personas trans no
tienen claro que documentos probatorios deben presentar, ni tampoco los jueces
que conoce estos casos tienen certeza de lo que el derecho exige, que a la fecha
del estudio se presentaban como medios de prueba una serie certificados médico-
físico y psicológico-psiquiátrico, buscando acreditar que la persona trans deman-
dante se ha realizado una reasignación genital quirúrgica y que padecería de un
trastorno psiquiátrico. Aunado, este estudio ha evidenciado que en los procesos de
cambio de nombre de solicitantes cisgénero, se verifica que la sola declaración de
los demandantes resulta suficiente para que los magistrados amparen la deman-
da; sin embargo, en los casos incoados por personas trans, los juzgados han fija-
do un estándar probatorio que exige a estas personas probar con sus cuerpos su
pertenencia al sexo requerido, inclusive en casos en los que solamente solicitan el
reconocimiento de su nombre social, lo que el informe denomina una cisgeneri-
dad privilegiada, lo cual podría ser considerado como un trato discriminatorio en
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
lugar de ser diferenciado (Zelada, 2017). Ante estos hechos, se advierte que aún
se requiere implementar y aplicar la decisión del Tribunal Constitucional en el
caso Romero Saldarriaga, dado que aún se vienen emitiendo sentencias judiciales
en los procesos por cambio de nombre y sexo, de personas trans, alejándose del
criterio constitucional establecido por este Tribunal, motivo por el cual es también
importante que la Corte Suprema se pronuncie al respecto, estableciendo criterios
adecuados y bajo un control de convencionalidad, para generar certeza y certidum-
bre tanto para las personas trans que incoes estos procesos, como para los jueces y
juezas que resolverán dichos pedidos. No obstante, ello, conviene recordar que en
la Opinión Consultiva N.º 24 de la Corte IDH, se recomienda implementar proce-
sos administrativos y notariales para mejor proteger los derechos a la identidad de
género, nombre y personalidad jurídica de las personas transgénero, lo cual ya ha
sido implementado por diversos Estados Latinoamericanos.
V. La experiencia latinoamericana en el reconocimiento del
Derecho a la Identidad de Género
Tenemos el caso de Uruguay, en donde se emitió una la Ley que reconoce
el derecho a la identidad de género y al reconocimiento de nombre y sexo en
documentos identificatorios (Ley N.º 18620 del año 2009), derogada por la Ley
N.º 19684 (Ley Integral para Personas Trans). Luego, en Argentina, se tiene la Ley
de Identidad de Género (Ley 26743 del año 2012). Después, en Colombia se ha
emitido el Decreto N.º 1227 del año 2015, mediante el cual se agrega una sección
al Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del De-
recho, relacionada con el trámite para corregir el componente sexo en el Registro
del Estado Civil. De otro lado, en Bolivia se ha emitido la Ley N.º 807 del año 2016,
Ley de identidad de género. En Ecuador se han modificado los artículos 76 y 94 de
la Ley Orgánica de Gestión de la identidad y Datos Civiles (MINJUS, 2019).
VI. Alcances de una ley de identidad de género en el Perú
Como hemos expuesto, en nuestro país, no se cuenta con un procedimiento
administrativo que permita a las personas trans la actualización de sus datos, nom-
bre y sexo, ante el RENIEC, motivo de ello, estas personas han venido recurriendo
a procesos judiciales atendiendo al artículo 29 del Código Civil(15), procesos en
(15) Artículo 29 del Código Civil: Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo
por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita.
En: http://spij.minjus.gob.pe/notificacion/guias/CODIGO-CIVIL.pdf
donde el Procurador Público del RENIEC se opone y formula recursos ante de-
mandas amparadas, contraviniendo lo establecido por el Tribunal Constitucional
en el caso Romero Saldarriaga (Rodríguez, 2018). Frente a esta circunstancia que
confronta directamente no solo con el precedente constitucional sino también con
la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, consideramos
adecuado la necesidad de contar con una Ley de Identidad de Género a través de
un Decreto Supremo, mediante el cual se reconozca expresamente el derecho a la
identidad de género de las personas trans, y que, a fin de proteger este derecho y
amparado en un control de convencionalidad, el Poder Ejecutivo modifique el Re-
glamento de inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil -
RENIEC, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 015-98-PCM, en razón a que el
sentido del artículo 29 del Código Civil regula solamente el cambio de nombre, no
establece ninguna certeza en la decisión judicial y resultaría discriminatorio aplicar
este criterio para casos de las personas trans, en donde finalmente la demanda ju-
dicial tiene como objeto el reconocimiento no solamente de un nombre, sino que
se busca el reconocimiento de la nueva identidad de la persona trans mediante el
proceso de identificación estatal, esta falta de certeza y la aplicación inadecuada del
art. 29 del Código Civil ha traído consigo que las decisiones judiciales impongan
mayores cargas probatorias a las personas trans cuando recurren a estos procesos
judiciales en busca del reconocimiento a su identidad. Esta propuesta ha sido eva-
luada y expuesta por la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional contra la Dis-
criminación, adscrita al Ministerio de Justicia, en su Informe sobre la situación de
la identidad de género de las personas trans en el Perú, del año 2019.
Cuando las autoridades exigen a las personas trans tramitar el cambio de su
DNI a través de un proceso judicial, están vulnerando su derecho a la identidad,
dado que el Código Civil no exige que las personas trans tengan que realizar un
proceso judicial para tal efecto. Por lo tanto, dado que el supuesto de hecho no está
regulado en ningún instrumento normativo, y debido a que la situación de las perso-
nas trans no ha sido considerada aún por el legislador peruano, es necesario que el
Poder Ejecutivo reglamente un procedimiento especial para el reconocimiento de la
identidad de personas trans, siendo que ello no contradice en absoluto lo contenido
en el Código Civil … CONACOD considera que la decisión del Tribunal Constitucio-
nal en el Exp. N.º 06040-2015-PA/TC no es incompatible con la instauración de un
procedimiento administrativo de rectificación de datos del DNI que debe permitir
acceso en igualdad de condiciones a todas las personas trans, sin necesidad de espe-
rar la promulgación de una ley. Esta conclusión se desprende de las competencias
constitucionales que habilitan a RENIEC a emitir el DNI como garantía del derecho
a la identidad de todas las personas sin distinción de género (MINJUS, 2019, p. 29).
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La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
lugar de ser diferenciado (Zelada, 2017). Ante estos hechos, se advierte que aún
se requiere implementar y aplicar la decisión del Tribunal Constitucional en el
caso Romero Saldarriaga, dado que aún se vienen emitiendo sentencias judiciales
en los procesos por cambio de nombre y sexo, de personas trans, alejándose del
criterio constitucional establecido por este Tribunal, motivo por el cual es también
importante que la Corte Suprema se pronuncie al respecto, estableciendo criterios
adecuados y bajo un control de convencionalidad, para generar certeza y certidum-
bre tanto para las personas trans que incoes estos procesos, como para los jueces y
juezas que resolverán dichos pedidos. No obstante, ello, conviene recordar que en
la Opinión Consultiva N.º 24 de la Corte IDH, se recomienda implementar proce-
sos administrativos y notariales para mejor proteger los derechos a la identidad de
género, nombre y personalidad jurídica de las personas transgénero, lo cual ya ha
sido implementado por diversos Estados Latinoamericanos.
V. La experiencia latinoamericana en el reconocimiento del
Derecho a la Identidad de Género
Tenemos el caso de Uruguay, en donde se emitió una la Ley que reconoce
el derecho a la identidad de género y al reconocimiento de nombre y sexo en
documentos identificatorios (Ley N.º 18620 del año 2009), derogada por la Ley
N.º 19684 (Ley Integral para Personas Trans). Luego, en Argentina, se tiene la Ley
de Identidad de Género (Ley 26743 del año 2012). Después, en Colombia se ha
emitido el Decreto N.º 1227 del año 2015, mediante el cual se agrega una sección
al Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del De-
recho, relacionada con el trámite para corregir el componente sexo en el Registro
del Estado Civil. De otro lado, en Bolivia se ha emitido la Ley N.º 807 del año 2016,
Ley de identidad de género. En Ecuador se han modificado los artículos 76 y 94 de
la Ley Orgánica de Gestión de la identidad y Datos Civiles (MINJUS, 2019).
VI. Alcances de una ley de identidad de género en el Perú
Como hemos expuesto, en nuestro país, no se cuenta con un procedimiento
administrativo que permita a las personas trans la actualización de sus datos, nom-
bre y sexo, ante el RENIEC, motivo de ello, estas personas han venido recurriendo
a procesos judiciales atendiendo al artículo 29 del Código Civil(15), procesos en
(15) Artículo 29 del Código Civil: Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo
por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita.
En: http://spij.minjus.gob.pe/notificacion/guias/CODIGO-CIVIL.pdf
donde el Procurador Público del RENIEC se opone y formula recursos ante de-
mandas amparadas, contraviniendo lo establecido por el Tribunal Constitucional
en el caso Romero Saldarriaga (Rodríguez, 2018). Frente a esta circunstancia que
confronta directamente no solo con el precedente constitucional sino también con
la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, consideramos
adecuado la necesidad de contar con una Ley de Identidad de Género a través de
un Decreto Supremo, mediante el cual se reconozca expresamente el derecho a la
identidad de género de las personas trans, y que, a fin de proteger este derecho y
amparado en un control de convencionalidad, el Poder Ejecutivo modifique el Re-
glamento de inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil -
RENIEC, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 015-98-PCM, en razón a que el
sentido del artículo 29 del Código Civil regula solamente el cambio de nombre, no
establece ninguna certeza en la decisión judicial y resultaría discriminatorio aplicar
este criterio para casos de las personas trans, en donde finalmente la demanda ju-
dicial tiene como objeto el reconocimiento no solamente de un nombre, sino que
se busca el reconocimiento de la nueva identidad de la persona trans mediante el
proceso de identificación estatal, esta falta de certeza y la aplicación inadecuada del
art. 29 del Código Civil ha traído consigo que las decisiones judiciales impongan
mayores cargas probatorias a las personas trans cuando recurren a estos procesos
judiciales en busca del reconocimiento a su identidad. Esta propuesta ha sido eva-
luada y expuesta por la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional contra la Dis-
criminación, adscrita al Ministerio de Justicia, en su Informe sobre la situación de
la identidad de género de las personas trans en el Perú, del año 2019.
Cuando las autoridades exigen a las personas trans tramitar el cambio de su
DNI a través de un proceso judicial, están vulnerando su derecho a la identidad,
dado que el Código Civil no exige que las personas trans tengan que realizar un
proceso judicial para tal efecto. Por lo tanto, dado que el supuesto de hecho no está
regulado en ningún instrumento normativo, y debido a que la situación de las perso-
nas trans no ha sido considerada aún por el legislador peruano, es necesario que el
Poder Ejecutivo reglamente un procedimiento especial para el reconocimiento de la
identidad de personas trans, siendo que ello no contradice en absoluto lo contenido
en el Código Civil … CONACOD considera que la decisión del Tribunal Constitucio-
nal en el Exp. N.º 06040-2015-PA/TC no es incompatible con la instauración de un
procedimiento administrativo de rectificación de datos del DNI que debe permitir
acceso en igualdad de condiciones a todas las personas trans, sin necesidad de espe-
rar la promulgación de una ley. Esta conclusión se desprende de las competencias
constitucionales que habilitan a RENIEC a emitir el DNI como garantía del derecho
a la identidad de todas las personas sin distinción de género (MINJUS, 2019, p. 29).
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
VII. Conclusiones
Es necesario finalizar este trabajo haciendo hincapié en que el presente ar-
tículo busca informar y analizar la situación legal de las personas transgénero en
el Perú, fomentando el debate jurídico y la búsqueda de soluciones conforme el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional perua-
no, por tanto, se necesita una investigación más extensa que desarrolle las ideas
planteadas. Así, a manera de colofón, comparto tres ítems como conclusiones que
espero permitan brindar una luz sobre este asunto de relevancia actual surgido en
esta circunstancia de pandemia global por el COVID 19.
Primero, tanto el sistema internacional de los derechos humanos como la
normativa constitucional peruana, amparan el derecho a la identidad de género,
entendiéndola como una interpretación evolutiva de los derechos humanos, y en
relación con otros derechos como el derecho al nombre y a la personalidad jurídi-
ca, que de no ser respetados ni garantizados por los Estados, se estaría violentando
el principio de no discriminación contenido en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y la Constitución Política del Perú.
Segundo, es correcto afirmar que a la fecha no existe un criterio uniforme en
el sistema judicial peruano, que proteja efectivamente el derecho a la identidad de
género de las personas trans, lo cual deviene en una serie de vacíos e incertidum-
bres al momento de resolver las demandas de cambio de nombre y sexo. Por ello, se
requiere desterrar conceptos arcaicos como el considerar a la transgeneridad como
una patología psiquiátrica y relacionada únicamente a la genitalidad, expresado
cuando determinados jueces requieren exámenes psiquiátricos y certificados de al-
teraciones quirúrgicas de los órganos sexuales de las personas trans demandantes;
para lograr entender este interpretación de los derechos fundamentales se necesita
no solo un pronunciamiento de la Corte Suprema del Poder Judicial, sino también
una socialización de información en el sistema de justicia, tanto de la Sentencia
N.º 06040-2015-PA/TC, caso Romero Saldarriaga, emitida por el Tribunal Consti-
tucional, como de la Opinión Consultiva N.º 24 y las sentencias de los casos Atala
Riffo y niñas vs. Chile y Duque vs. Colombia, emitidas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Tercero, el Estado Peruano en cumplimiento de los principios de buena fe y
«pacta sunt servanda», conforme los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, se encuentra en la obligación de cumplir con los
términos que el Sistema Internacional de Derechos Humanos requiere para la efec-
tiva protección del derecho a la identidad de género de las personas trans. Para ello
se necesita una Ley de Identidad de Género que permita a estas personas acceder
a un eficaz proceso de identificación en el RENIEC, en donde se garantice el reco-
nocimiento de su identidad y por ende de sus derechos humanos, evitando futuros
nuevos casos de discriminación y violencia, como los ocurridos los ocho días del
pico y género, ordenado por el Decreto Supremo N.º 057-2020-PCM durante el
estado de emergencia nacional por motivo del COVID-19. Finalmente, llamo a la
reflexión sobre este tópico con esta cita tomada de una obra literaria que abordar
los retos legales y sociales de una persona en el Perú.
«Tenemos que ser inclusivos», aseguran algunos; «no podemos ir en contra de
lo establecido por Dios», defienden otros. Pero quién puede definir lo que es y no
es, lo malo o bueno. La sociedad delimita, pero, ¿puedo acaso saltar esas barreras?,
¿decidir no pertenecer ni a uno ni a otro? Me dijeron que tengo derechos, que debo
de luchar por ellos, así que no pienso rendirme. Mientras debatan si puedo encajar
en esta sociedad y vivir sin limitaciones, mientras tanto, seré ARAMY» (Salazar, 2016).
VIII. Lista de referencias
coMiSióN N acioNal coNtra la diScriMiNacióN-M iNJuS, & GráNdez caStro, p.
(2019, enero). Informe sobre la situación de la identidad de género de las perso-
nas trans en el Perú (2). En https://observatorioderechoshumanos.minjus.
gob.pe/wp-content/uploads/2019/03/Informe_CONACOD_Identidad_
de_G%C3%A9nero.pdf
deMuS, & zelada, c. (2017, noviembre). Los estándares internacionales para el reconoci-
miento de las identidades trans*. En: https://up-pe.academia.edu/CarlosJZelada
F erNáNdez S eSSareGo, C. (1999). Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. JA - IV.
laMaS, M. (1995). Cuerpo e identidad. En Género e Identidad. Aragón, León y Vi-
veros, (Comp). 63. Bogotá: TM editores, Uniandes, UN Facultad de Ciencias
Humanas.
rodríGuez caMpoS, r. (2018). La protección del derecho a la identidad de género de las
personas trans en el ordenamiento jurídico peruano desde una mirada dialógica entre
el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos: avances,
retrocesos y desafíos (2014-2018). persona y familia, 7(2018), 165-187. En: http://
revistas.unife.edu.pe/index.php/personayfamilia/article/view/1256
S alazar, J. (2016). Aramy, intimidad despojada en busca del derecho a la identidad
(Vol.1). Lima, Perú: GRIJLEY.
S iVeriNo BaVio, p. (2016, octubre). Propuesta para una ley de Identidad de Género peruana.
Derecho & Sociedad, 47 (2016). Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/
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Gallardo bardales, Augusto David
La ley de identidad de género en el Perú y su necesidad ante el estado de emergencia por el COVID-19
VII. Conclusiones
Es necesario finalizar este trabajo haciendo hincapié en que el presente ar-
tículo busca informar y analizar la situación legal de las personas transgénero en
el Perú, fomentando el debate jurídico y la búsqueda de soluciones conforme el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional perua-
no, por tanto, se necesita una investigación más extensa que desarrolle las ideas
planteadas. Así, a manera de colofón, comparto tres ítems como conclusiones que
espero permitan brindar una luz sobre este asunto de relevancia actual surgido en
esta circunstancia de pandemia global por el COVID 19.
Primero, tanto el sistema internacional de los derechos humanos como la
normativa constitucional peruana, amparan el derecho a la identidad de género,
entendiéndola como una interpretación evolutiva de los derechos humanos, y en
relación con otros derechos como el derecho al nombre y a la personalidad jurídi-
ca, que de no ser respetados ni garantizados por los Estados, se estaría violentando
el principio de no discriminación contenido en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y la Constitución Política del Perú.
Segundo, es correcto afirmar que a la fecha no existe un criterio uniforme en
el sistema judicial peruano, que proteja efectivamente el derecho a la identidad de
género de las personas trans, lo cual deviene en una serie de vacíos e incertidum-
bres al momento de resolver las demandas de cambio de nombre y sexo. Por ello, se
requiere desterrar conceptos arcaicos como el considerar a la transgeneridad como
una patología psiquiátrica y relacionada únicamente a la genitalidad, expresado
cuando determinados jueces requieren exámenes psiquiátricos y certificados de al-
teraciones quirúrgicas de los órganos sexuales de las personas trans demandantes;
para lograr entender este interpretación de los derechos fundamentales se necesita
no solo un pronunciamiento de la Corte Suprema del Poder Judicial, sino también
una socialización de información en el sistema de justicia, tanto de la Sentencia
N.º 06040-2015-PA/TC, caso Romero Saldarriaga, emitida por el Tribunal Consti-
tucional, como de la Opinión Consultiva N.º 24 y las sentencias de los casos Atala
Riffo y niñas vs. Chile y Duque vs. Colombia, emitidas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Tercero, el Estado Peruano en cumplimiento de los principios de buena fe y
«pacta sunt servanda», conforme los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, se encuentra en la obligación de cumplir con los
términos que el Sistema Internacional de Derechos Humanos requiere para la efec-
tiva protección del derecho a la identidad de género de las personas trans. Para ello
se necesita una Ley de Identidad de Género que permita a estas personas acceder
a un eficaz proceso de identificación en el RENIEC, en donde se garantice el reco-
nocimiento de su identidad y por ende de sus derechos humanos, evitando futuros
nuevos casos de discriminación y violencia, como los ocurridos los ocho días del
pico y género, ordenado por el Decreto Supremo N.º 057-2020-PCM durante el
estado de emergencia nacional por motivo del COVID-19. Finalmente, llamo a la
reflexión sobre este tópico con esta cita tomada de una obra literaria que abordar
los retos legales y sociales de una persona en el Perú.
«Tenemos que ser inclusivos», aseguran algunos; «no podemos ir en contra de
lo establecido por Dios», defienden otros. Pero quién puede definir lo que es y no
es, lo malo o bueno. La sociedad delimita, pero, ¿puedo acaso saltar esas barreras?,
¿decidir no pertenecer ni a uno ni a otro? Me dijeron que tengo derechos, que debo
de luchar por ellos, así que no pienso rendirme. Mientras debatan si puedo encajar
en esta sociedad y vivir sin limitaciones, mientras tanto, seré ARAMY» (Salazar, 2016).
VIII. Lista de referencias
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