36 37QUAESTIO IURIS •• N° 8N° 8
REVISTAREVISTA
Salazar Soplapuco, Jorge Luis
Regímenes de excepción ¿dictadura en democracia?
X. Lista de referencias
coMiSióN de coNStitucióN, reGlaMeNto y acuSacioNeS coNStitucioNaleS.
(2002). Proyecto de Reforma Constitucional, Editorial: Congreso de la República,
Lima: Perú.
chiriNoS Soto, eNrique y chiriNo Soto, FraNciSco. (1994). Constitución de 1993,
Lectura y comentario, Editorial: Rhodas, Lima: Perú.
García caMiNo, B. (2013). La Revisión Constitucional de la Legislación de los Estados
de Excepción. Una nueva Figura en el Derecho Procesal Constitucional Mexicano. En:
Estudios Constitucionales. Revista Semestral del Centro de Estudios Constitu-
cionales de Chile, Año 11, N.º 02, 2013, pp. 547573.
García BelauNde, doMiNGo. (2016). Las Constituciones del Perú. 3.a ed. Editorial:
JNE, Lima: Perú.
García toMa Víctor. (2010). Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 3.a ed. Biblio-
teca Peruana de Derecho Constitucional, Lima: Perú.
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Bogotá, Colombia.
(2003) El Estado Constitucional, Edit. PUCP, Lima, Perú.
MiNiSterio de JuSticia y derechoS huMaNoS. (2013). La Constitución Política. 10.º
edición Oficial, Lima: Perú.
MoNtoya chaVez, V. h. y Vila orMeño, c. (2012). La Constitución de 1993 y Prece-
dentes vinculantes, Editorial: Grijley, Lima: Perú.
orBeGozo V. SiGiFredo. (1995). Historia y Constitución: Temas Polémicos, Editorial:
Ediciones Vallejianas, Trujillo, Perú.
reMotti carBoNell, J. c. (2005) Constitución y Medidas contra el Terrorismo. La sus-
pensión individual de derechos y garantías. Editorial: Juristas Editores, Lima, Perú.
Sar, o. (2004). Constitución Política del Perú. Con la jurisprudencia artículo por artículo
del Tribunal Constitucional. Editorial: nomos & tesis, Lima, Perú.
.
La teoría del estado, la teoría de la
constitución y otros artificios
en la historia constitucional peruana
The theory of the state, the theory of the
constitution and other devices in
the peruvian constitutional history
lópez Núñez,lópez Núñez, José LuisJosé Luis((**))
SUMARIO: I. Introducción. II. Las construcciones teóricas relativas al
Estado y la Constitución. III. Propuesta para el desarrollo de teorías y
dogmas propios en pro de la tutela efectiva. IV. Conclusiones. V. Lista de
referencias.
Resumen: El presente artículo realiza un recuento de las principales posturas
de la teoría del Estado y la teoría de la Constitución, pero no con intención
descriptiva, sino, a efectos de comprobar si tales postulados han sido o son
vigentes en el discurrir constitucional peruano; así, con el uso de un análisis
histórico y otro dogmático, se ha obtenido como resultado que el pueblo
peruano nunca ha ejercido un poder constituyente originario, lo que ha pri-
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Docente de pre y posgrado de la Facul-
tad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca. Maestro en
Ciencias con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad
Nacional de Cajamarca y Doctorando en la misma casa de estudios.
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REVISTAREVISTA
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruanaSalazar Soplapuco, Jorge Luis
vado de razones materiales para la conformación de nuestras constituciones,
motivo por el cual, estas han sido cambiadas al antojo de los caudillos o los
grupos políticos y no expresan el sentir de los peruanos; todo esto da cuenta
de la carestía de acuerdos fundantes y la necesidad de que sean ejercidos,
pero también, de la corta mirada que tenemos del concepto de Constitución
como un formato que contiene normas escritas, cuando en realidad, esta se
construye diariamente en los quehaceres de los peruanos; por lo que no tie-
ne asidero el deseo de reforma total de la constitución actual en los mismos
términos en que se han presentado las anteriores reformas, puesto que, el
concepto de constitución no es formal, sino material.
Palabras clave: Teoría del Estado, Estado Constitucional, teoría de la Cons-
titución, Constitución Política, Poder Constituyente, Constitución formal,
Constitución material, reforma total de la constitución.
Abstract: The present article recounts the main positions of the theory of the State and
the theory of the Constitution, but not with descriptive intention, in order to verify if
such postulates have been or are in force in the Peruvian constitutional discourse; thus,
with the use of a historical and a dogmatic analysis, it has been obtained as a result that
the peruvian people have never exercised an original constituent power, which has de-
prived of material reasons for the formation of our constitutions, which is why these they
have been changed at the whim of the caudillos or political groups and do not express
the feelings of the peruvians; all this accounts for the scarcity of founding agreements
and the need for them to be exercised, but also for the short view that we have of the
concept of the Constitution as a format that contains written norms, when in reality, it
is built daily in the chores of the Peruvians; reason why the desire for total reform of the
current constitution in the same terms in which the previous reforms have been presented
has no basis, since the concept of constitution is not formal, but material.
Key words: Theory of the State, Constitutional State, theory of the Constitution, Politi-
cal Constitution, Constituent Power, Formal Constitution, Material Constitution, total
reform of the constitution.
I. Introducción
También la Teoría de la Constitución, como ocurre con otras teorías jurídicas
y políticas, deriva de los constructos de la teoría del Estado, mismos que han busca-
do resolver el problema del abuso de poder político, definir la forma más eficiente
de tutela de las libertades fundamentales y, con ello, establecer un cuerpo y proce-
dimiento organizacional de la sociedad a partir de una respuesta política adecuada
y relativa a los conceptos de república y democracia, desde sus inicios y, poder
constituyente y Constitución, con la evolución del concepto mismo de esta última.
Todas estas elucubraciones, más filosóficas que teóricas, presentaron una nue-
va opción al tipo de organización conocida hasta el siglo XVIII, originando así las
bases para la construcción y materialización del denominado Estado Liberal, mis-
mo que fue el resultado de la evolución del pensamiento en materia de la titulari-
dad y uso del poder del Estado; pensamientos tales como el de Maquiavelo (2012)
que aleccionaba sobre los géneros de principados que existen y los motivos por
los que se adquieren, por ejemplo, la adquisición por herencia (pp. 30-31) o por
soberanía mixta (32-44); así como las maneras para adquirir y mantener el poder
que varía según sea por la confianza del pueblo como ocurre con el principado civil
(pp. 72-76), por el uso mismo de la fuerza (pp. 56-65) o, por maldades (pp. 66-71).
Nótese que la descripción de Maquiavelo corresponde a las constataciones reales
de los fenómenos políticos que se presentaban en su época, a fines del S. XV e ini-
cios del S. XVI, las cuales recopiló con un propósito instructivo para un príncipe en
particular, Lorenzo de Medici (García Jurado, 2013).
El caso de Maquiavelo, fue más el resultado de una investigación, podría de-
cirse empírica, de las maneras como se presentaba el uso del poder, a partir de la
cual extrajo enseñanzas para usanza del príncipe, manteniendo el statu quo en di-
cho uso irrestricto del poder que este tenía, confundiendo el Estado con su gobier-
no, todavía con el esquema del absolutismo, del que le constó despegarse, incluso a
Hobbes (2017) cuando discurrió sobre la materia, forma y poder de una república
eclesiástica y civil, puesto que la propuesta de pacto social que traía consigo, des-
pojaba de poder a los integrantes de la población, para trasladárselo a la nobleza
o al principado, aunque, reconoció que el origen del poder se encontraba en esa
misma población, no en el encargo divino (pp. 141-145); idea de pacto o contrato
social que fue seguida por Rousseau (2012), aunque ya no basado en el constan-
te estado de guerra de los hombres, sino en su capacidad para socializar y tomar
acuerdos (pp. 54-57).
La propuesta del Contrato Social, ubicaba el origen del poder en el Pueblo
política y jurídicamente organizado, mecánica que genera, a su vez, al Estado Civil
(pp. 60-61) por el que «el hombre pierde su libertad natural y el derecho ilimita-
do a todo cuanto desee y pueda alcanzar, ganando, en cambio, la libertad civil y
la propiedad de lo que posee» (p. 60), consiguiendo con ello una organización
desprendida del pueblo y eficiente para el beneficio del mismo pueblo; es en este
sentido que Rousseau define el contenido de la soberanía, como «el ejercicio de la
voluntad general» (p. 65), voluntad del Pueblo que «jamás debe alienarse, y que el
soberano, que no es más que un ser colectivo, no puede ser representado sino por
él mismo» (p. 65); de lo que se desprende que dicho soberano es el pueblo, no sus
representantes y que, estos deben todas sus actuaciones al beneficio de aquel.
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La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruanaSalazar Soplapuco, Jorge Luis
vado de razones materiales para la conformación de nuestras constituciones,
motivo por el cual, estas han sido cambiadas al antojo de los caudillos o los
grupos políticos y no expresan el sentir de los peruanos; todo esto da cuenta
de la carestía de acuerdos fundantes y la necesidad de que sean ejercidos,
pero también, de la corta mirada que tenemos del concepto de Constitución
como un formato que contiene normas escritas, cuando en realidad, esta se
construye diariamente en los quehaceres de los peruanos; por lo que no tie-
ne asidero el deseo de reforma total de la constitución actual en los mismos
términos en que se han presentado las anteriores reformas, puesto que, el
concepto de constitución no es formal, sino material.
Palabras clave: Teoría del Estado, Estado Constitucional, teoría de la Cons-
titución, Constitución Política, Poder Constituyente, Constitución formal,
Constitución material, reforma total de la constitución.
Abstract: The present article recounts the main positions of the theory of the State and
the theory of the Constitution, but not with descriptive intention, in order to verify if
such postulates have been or are in force in the Peruvian constitutional discourse; thus,
with the use of a historical and a dogmatic analysis, it has been obtained as a result that
the peruvian people have never exercised an original constituent power, which has de-
prived of material reasons for the formation of our constitutions, which is why these they
have been changed at the whim of the caudillos or political groups and do not express
the feelings of the peruvians; all this accounts for the scarcity of founding agreements
and the need for them to be exercised, but also for the short view that we have of the
concept of the Constitution as a format that contains written norms, when in reality, it
is built daily in the chores of the Peruvians; reason why the desire for total reform of the
current constitution in the same terms in which the previous reforms have been presented
has no basis, since the concept of constitution is not formal, but material.
Key words: Theory of the State, Constitutional State, theory of the Constitution, Politi-
cal Constitution, Constituent Power, Formal Constitution, Material Constitution, total
reform of the constitution.
I. Introducción
También la Teoría de la Constitución, como ocurre con otras teorías jurídicas
y políticas, deriva de los constructos de la teoría del Estado, mismos que han busca-
do resolver el problema del abuso de poder político, definir la forma más eficiente
de tutela de las libertades fundamentales y, con ello, establecer un cuerpo y proce-
dimiento organizacional de la sociedad a partir de una respuesta política adecuada
y relativa a los conceptos de república y democracia, desde sus inicios y, poder
constituyente y Constitución, con la evolución del concepto mismo de esta última.
Todas estas elucubraciones, más filosóficas que teóricas, presentaron una nue-
va opción al tipo de organización conocida hasta el siglo XVIII, originando así las
bases para la construcción y materialización del denominado Estado Liberal, mis-
mo que fue el resultado de la evolución del pensamiento en materia de la titulari-
dad y uso del poder del Estado; pensamientos tales como el de Maquiavelo (2012)
que aleccionaba sobre los géneros de principados que existen y los motivos por
los que se adquieren, por ejemplo, la adquisición por herencia (pp. 30-31) o por
soberanía mixta (32-44); así como las maneras para adquirir y mantener el poder
que varía según sea por la confianza del pueblo como ocurre con el principado civil
(pp. 72-76), por el uso mismo de la fuerza (pp. 56-65) o, por maldades (pp. 66-71).
Nótese que la descripción de Maquiavelo corresponde a las constataciones reales
de los fenómenos políticos que se presentaban en su época, a fines del S. XV e ini-
cios del S. XVI, las cuales recopiló con un propósito instructivo para un príncipe en
particular, Lorenzo de Medici (García Jurado, 2013).
El caso de Maquiavelo, fue más el resultado de una investigación, podría de-
cirse empírica, de las maneras como se presentaba el uso del poder, a partir de la
cual extrajo enseñanzas para usanza del príncipe, manteniendo el statu quo en di-
cho uso irrestricto del poder que este tenía, confundiendo el Estado con su gobier-
no, todavía con el esquema del absolutismo, del que le constó despegarse, incluso a
Hobbes (2017) cuando discurrió sobre la materia, forma y poder de una república
eclesiástica y civil, puesto que la propuesta de pacto social que traía consigo, des-
pojaba de poder a los integrantes de la población, para trasladárselo a la nobleza
o al principado, aunque, reconoció que el origen del poder se encontraba en esa
misma población, no en el encargo divino (pp. 141-145); idea de pacto o contrato
social que fue seguida por Rousseau (2012), aunque ya no basado en el constan-
te estado de guerra de los hombres, sino en su capacidad para socializar y tomar
acuerdos (pp. 54-57).
La propuesta del Contrato Social, ubicaba el origen del poder en el Pueblo
política y jurídicamente organizado, mecánica que genera, a su vez, al Estado Civil
(pp. 60-61) por el que «el hombre pierde su libertad natural y el derecho ilimita-
do a todo cuanto desee y pueda alcanzar, ganando, en cambio, la libertad civil y
la propiedad de lo que posee» (p. 60), consiguiendo con ello una organización
desprendida del pueblo y eficiente para el beneficio del mismo pueblo; es en este
sentido que Rousseau define el contenido de la soberanía, como «el ejercicio de la
voluntad general» (p. 65), voluntad del Pueblo que «jamás debe alienarse, y que el
soberano, que no es más que un ser colectivo, no puede ser representado sino por
él mismo» (p. 65); de lo que se desprende que dicho soberano es el pueblo, no sus
representantes y que, estos deben todas sus actuaciones al beneficio de aquel.
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REVISTAREVISTA
López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
Ideas que no se verían completas sin los aportes de Montesquieu (1906) en
el Espíritu de las Leyes que, entre muchos otros desarrollos ideológicos y filosófi-
cos, planteó la necesidad del establecimiento de leyes para acabar con el doble es-
tado de guerra en el que se encontraban los hombres (p. 16), es así como surgen
las leyes positivas en el mapa de la denominada teoría del Estado, mismas que,
en conjunto conformaban el derecho de gentes —entre pueblos—, el derecho
político —entre gobernantes y gobernados— y el derecho civil —entre ciudada-
nos— (pp. 16-17); analizó estas leyes en función a la naturaleza del gobierno (pp.
20-35) y, dentro de estas, las leyes relativas al gobierno republicano y propias de
la democracia, «en donde el pueblo en cuerpo ejerce el poder soberano» (p. 21);
resulta necesario, imperativo, que sea ejercido en un contexto de separación de
poderes, puesto que:
Todo estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de próceres o
de los nobles o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes,
el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferen-
cias de los particulares. (p. 228)
La separación de poderes, aquel paradigma que pretendía evitar el abu-
so del poder y cuyas figuras se mantienen hasta hoy dentro de los textos
constitucionales, incluyendo el texto constitucional peruano; fue otro de los
aportes ideológicos, que justificaron el derrocamiento del ancien régime por
la forma de Estado Liberal que, con algunos visos, se mantiene hasta hoy y
sigue rigiendo diversos desarrollos teóricos, como ocurre con la teoría de la
Constitución, que «tiene por objeto el tipo de las Constituciones democrá-
ticas, tal y como se han implantado en el mundo libre (…) sus contenidos y
procedimientos esenciales, pero no en la profundidad de sus manifestacio-
nes particulares». (Haberle, 2001, p. 1)
Pero, ¿es posible hablar de Constituciones democráticas?, en el sentido etimo-
lógico y coloquial de «gobierno del pueblo» (Eto Cruz, 2015, p. 102), la teoría de
la Constitución en su sentido general, sí lo admite, es más, este es el ideal; empero,
¿solo hace falta conocer la teoría para entender que un sistema funciona como
debiere?, no, es necesario caminar hacia la constatación fáctica, vale decir que,
para el debido funcionamiento de un Estado Constitucional, hace falta conocer
los elementos de la teoría del Estado y, con ellos, de la teoría de la Constitución,
pero con estos, sumergirnos en la profundidad de cada manifestación particular de
la denominada Constitución democrática y, así, descubrir si la cualidad que se le
atribuye en abstracto, tiene asidero en concreto; esa es la tarea propuesta para este
documento respecto del ordenamiento constitucional peruano.
II. Reflexión sobre los elementos del Estado Constitucional
y la Constitución
II.1. El Estado constitucional como fundamento de la constitución de-
mocrática
La propuesta de la existencia de un Estado Constitucional corresponde a una
elaboración teórica de los años setenta del siglo anterior, propuesta, sin embargo,
nada uniforme en sus formulaciones, dado que, el Estado mismo no es un fenóme-
no uniforme en el mundo, motivo por el cual, cada rincón del planeta en el que se
construye una nueva sub teoría relativa a este, tendrá influencia en las particulari-
dades geopolíticas de las que surja; sin embargo, a pesar de dichas particularidades,
la propuesta del Estado Constitucional, mantiene elementos generales que resul-
tan comunes a cualquier desarrollo sectorizado:
Una concepción muy fuerte de los derechos humanos como fundamento
fin del Estado y del orden jurídico; un reforzamiento de la noción de Cons-
titución normativa porque la Constitución, no solo debe reconocer los de-
rechos, sino garantizarlos plenamente —unir deber ser con el ser—; una
propuesta de democracia constitucional que no está basada en la regla de
las mayorías ni de las unidades, sino en el respeto pleno de los derechos
humanos —es una formulación a la vez procedimental y sustantiva—; en al-
gunos autores es una insistencia de lograr a través del Estado Constitucional
la inclusión, el igualitarismo y la justicia (…); una creciente aceptación de
los tratados sobre derechos humanos y de las resoluciones de los organis-
mos supranacionales que los tutelan; una importancia destacada al razona-
miento judicial y a la argumentación jurídica, al grado que se considere al
Derecho como una práctica interpretativa, y el entendimiento que el Estado
constitucional representa un orden jurídico sin soberano y que su papel es
expresar la pluralidad jurídica de todos los proyectos jurídicos, políticos y
sociales existentes. (Cárdenas Gracia, 2017, pp. 105-106)
Todas estas innovaciones realizadas al inicial Estado Liberal ya comentado, la
supremacía de la constitución que se antepone a la antigua supremacía de la ley, la
garantía de la eficacia de los derechos humanos y fundamentales y no solo su decla-
ración, la variación de la comprensión de la democracia hacia una constatación de
las necesidades reales de mayorías y minorías alejada de la imposición arbitraria de
la voluntad de las mayorías y, finalmente, la importancia de la interpretación de las
normas en respeto de los derechos humanos fijados convencionalmente; constitu-
yen finalidades sumamente relevantes del Estado Constitucional que se compone
de elementos ideales y reales que apuntan «tanto a una situación óptima de lo que
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López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
Ideas que no se verían completas sin los aportes de Montesquieu (1906) en
el Espíritu de las Leyes que, entre muchos otros desarrollos ideológicos y filosófi-
cos, planteó la necesidad del establecimiento de leyes para acabar con el doble es-
tado de guerra en el que se encontraban los hombres (p. 16), es así como surgen
las leyes positivas en el mapa de la denominada teoría del Estado, mismas que,
en conjunto conformaban el derecho de gentes —entre pueblos—, el derecho
político —entre gobernantes y gobernados— y el derecho civil —entre ciudada-
nos— (pp. 16-17); analizó estas leyes en función a la naturaleza del gobierno (pp.
20-35) y, dentro de estas, las leyes relativas al gobierno republicano y propias de
la democracia, «en donde el pueblo en cuerpo ejerce el poder soberano» (p. 21);
resulta necesario, imperativo, que sea ejercido en un contexto de separación de
poderes, puesto que:
Todo estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de próceres o
de los nobles o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes,
el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferen-
cias de los particulares. (p. 228)
La separación de poderes, aquel paradigma que pretendía evitar el abu-
so del poder y cuyas figuras se mantienen hasta hoy dentro de los textos
constitucionales, incluyendo el texto constitucional peruano; fue otro de los
aportes ideológicos, que justificaron el derrocamiento del ancien régime por
la forma de Estado Liberal que, con algunos visos, se mantiene hasta hoy y
sigue rigiendo diversos desarrollos teóricos, como ocurre con la teoría de la
Constitución, que «tiene por objeto el tipo de las Constituciones democrá-
ticas, tal y como se han implantado en el mundo libre (…) sus contenidos y
procedimientos esenciales, pero no en la profundidad de sus manifestacio-
nes particulares». (Haberle, 2001, p. 1)
Pero, ¿es posible hablar de Constituciones democráticas?, en el sentido etimo-
lógico y coloquial de «gobierno del pueblo» (Eto Cruz, 2015, p. 102), la teoría de
la Constitución en su sentido general, sí lo admite, es más, este es el ideal; empero,
¿solo hace falta conocer la teoría para entender que un sistema funciona como
debiere?, no, es necesario caminar hacia la constatación fáctica, vale decir que,
para el debido funcionamiento de un Estado Constitucional, hace falta conocer
los elementos de la teoría del Estado y, con ellos, de la teoría de la Constitución,
pero con estos, sumergirnos en la profundidad de cada manifestación particular de
la denominada Constitución democrática y, así, descubrir si la cualidad que se le
atribuye en abstracto, tiene asidero en concreto; esa es la tarea propuesta para este
documento respecto del ordenamiento constitucional peruano.
II. Reflexión sobre los elementos del Estado Constitucional
y la Constitución
II.1. El Estado constitucional como fundamento de la constitución de-
mocrática
La propuesta de la existencia de un Estado Constitucional corresponde a una
elaboración teórica de los años setenta del siglo anterior, propuesta, sin embargo,
nada uniforme en sus formulaciones, dado que, el Estado mismo no es un fenóme-
no uniforme en el mundo, motivo por el cual, cada rincón del planeta en el que se
construye una nueva sub teoría relativa a este, tendrá influencia en las particulari-
dades geopolíticas de las que surja; sin embargo, a pesar de dichas particularidades,
la propuesta del Estado Constitucional, mantiene elementos generales que resul-
tan comunes a cualquier desarrollo sectorizado:
Una concepción muy fuerte de los derechos humanos como fundamento
fin del Estado y del orden jurídico; un reforzamiento de la noción de Cons-
titución normativa porque la Constitución, no solo debe reconocer los de-
rechos, sino garantizarlos plenamente —unir deber ser con el ser—; una
propuesta de democracia constitucional que no está basada en la regla de
las mayorías ni de las unidades, sino en el respeto pleno de los derechos
humanos —es una formulación a la vez procedimental y sustantiva—; en al-
gunos autores es una insistencia de lograr a través del Estado Constitucional
la inclusión, el igualitarismo y la justicia (…); una creciente aceptación de
los tratados sobre derechos humanos y de las resoluciones de los organis-
mos supranacionales que los tutelan; una importancia destacada al razona-
miento judicial y a la argumentación jurídica, al grado que se considere al
Derecho como una práctica interpretativa, y el entendimiento que el Estado
constitucional representa un orden jurídico sin soberano y que su papel es
expresar la pluralidad jurídica de todos los proyectos jurídicos, políticos y
sociales existentes. (Cárdenas Gracia, 2017, pp. 105-106)
Todas estas innovaciones realizadas al inicial Estado Liberal ya comentado, la
supremacía de la constitución que se antepone a la antigua supremacía de la ley, la
garantía de la eficacia de los derechos humanos y fundamentales y no solo su decla-
ración, la variación de la comprensión de la democracia hacia una constatación de
las necesidades reales de mayorías y minorías alejada de la imposición arbitraria de
la voluntad de las mayorías y, finalmente, la importancia de la interpretación de las
normas en respeto de los derechos humanos fijados convencionalmente; constitu-
yen finalidades sumamente relevantes del Estado Constitucional que se compone
de elementos ideales y reales que apuntan «tanto a una situación óptima de lo que
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REVISTAREVISTA
López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
debe ser como a una situación posible de lo que es» (Häberle, 2001, p. 1); aun con
la importancia suprema que parece adquirir esta forma de estado contemporánea-
mente, se siguen dejando de lado cuestiones básicas, germinales, imprescindibles
para el crecimiento de este o cualquier otro tipo de Estado, ¿quién determina o
debiere determinar el deber ser de una sociedad?, ¿los filósofos, los teóricos, los
políticos, el pueblo, los grupos con poder económico?, ¿quién?
Tal decisión, ¿debe dejarse a la voluntad de quienes se encuentran formal-
mente legitimados para ejercer la interpretación o la argumentación jurídica?, no,
si bien es cierto los valores del Estado Constitucional son loables y buscan la opti-
mización en la tutela de los derechos humanos, no debe dejarse de lado la impor-
tancia que reviste, dado que seguimos hablando de los Estados, el «principio de la
soberanía popular, pero no entendida como competencia para la arbitrariedad ni
como magnitud mística por encima de los ciudadanos, sino como fórmula que ca-
racteriza la unión renovada constantemente en la voluntad y en la responsabilidad
pública; la Constitución como contrato» (Häberle, 2001, p. 1) que tanto defendie-
ron los ideólogos anteriormente comentados.
Ello, porque la idea del Estado Constitucional tiene una pretensión de univer-
salidad y universalización a nivel teórico, filosófico o doctrinario, pero su materia-
lización no tiene por qué ser la misma en todos los Estados; no se trata del alcance
de un nivel cultural uniformizado de la civilización occidental como parece plan-
tear Häberle (2001) y de la obligación de que este «nivel cultural alcanzado por el
Estado constitucional ya no se pierda» (p. 2); sino de una constante construcción
y deconstrucción de los integrantes de cada Estado, no en términos teóricos, sino
fácticos y particulares, comunes únicamente a dichos integrantes dentro de sus
fronteras geopolíticas; tanto en sus construcciones estructurales del gobierno como
en el contenido que le otorguen a los derechos fundamentales.
Esto impedirá los abusos de poder, no solo de los caudillos que se presenten
a nivel interno, sino también de las organizaciones que se gestan a nivel internacio-
nal y constituye la reafirmación de un postulado que parece haber sido olvidado,
la idea de la existencia de un constituyente, pero también su renovación hacia una
mirada más allá de la excepcionalidad, así como de otros mecanismos además del
mero referéndum o la propia revolución armamentista.
II.2. La clásica propuesta del Poder Constituyente en relación a la idea
contemporánea de constitución
La mirada clásica del poder constituyente lo concibe como aquel que se pre-
senta excepcionalmente dentro de la vida política de un Estado, por el que los in-
tegrantes de la población, convertidos en el elemento pueblo, instituyen una nueva
manera de organización política que tutele sus propios derechos a través de una
ley fundacional en la que se plasmen todas las funciones y procedimientos que den
cumplimiento a dicha tutela.
Esta imagen fundacional toma forma a partir de las prácticas de la organiza-
ción eclesiástica inglesa y escocesa en el siglo XVII británico con «la teoría presbi-
teriana del pacto eclesiástico o covenant, mediante el cual los creyentes se obliga-
ban a mantener sus propias convicciones y la «Constitución» eclesiástica» (Pereira
Menaut, 2011, p. 129); situación en que fueron los integrantes de la organización
eclesiástica los que determinaron el contenido de esa incipiente constitución a par-
tir de los valores desarrollados dentro de su misma organización; concepto último
sobre el que se edifican las ideas del Estado y la Constitución.
El segundo elemento característico del poder constituyente, se halla en el
estudio del Agreement of the people cromweliano, que ubica al acuerdo o pacto del
pueblo por encima de las disposiciones del parlamento (Pereira Menaut, 2011, p.
130) dado que las decisiones del pueblo en su conjunto deben anteponerse a las de
sus representantes y sobreponerse en caso se encuentren en antinomia.
Empero, ni la posibilidad de decidir una constitución por el pueblo mismo
como la anteposición de los dispositivos constitucionales a los legales parecen fe-
lices en el contexto de una democracia representativa o, por lo menos, parecen
contradictorios; más, si se intenta conciliar con los postulados del Estado Consti-
tucional de Derecho; sobre todo en los países como el Perú en los que los ideales
revolucionarios que les dieron origen, fueron una fiel copia de los ideales de la
revolución francesa o, en ocasiones, una contraposición de los principios liberales
con los conservadores (Ramos Núñez, 2018) y no en las necesidades y construc-
ciones culturales de la sociedad peruana, lo que lleva a dudar de la eficacia de los
postulados constitucionales clásicos y actuales en el Perú.
El Poder Constituyente, en otras latitudes, sí se ha presentado en la realidad con
las características teóricas ensayadas abstractamente(1); tal es el caso de las Cartas Cons-
titucionales de Conneticut y Rhode Island cuando todavía existía la Nueva Inglaterra
(1) Por Locke (2005) para el sistema insular, por las que este es capaz de remover o alterar el
legislativo, nace en la propia comunidad que es la única que mantiene la titularidad del poder
supremo y, cuya configuración puede darse únicamente cuando el gobierno se encuentra
disuelto; y por Sieyes (2019) para el sistema continental, quien reserva el poder de otorgar la
constitución al pueblo como constituyente, no a los organismos del constituido, los mismos
que no se encuentran en la capacidad de cambiar las condiciones de la delegación que se
les ha otorgado; característica que hace de las normas constitucionales superiores a la legales
o parlamentarias, que las hace fundamentales.
REVISTAREVISTA
López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
debe ser como a una situación posible de lo que es» (Häberle, 2001, p. 1); aun con
la importancia suprema que parece adquirir esta forma de estado contemporánea-
mente, se siguen dejando de lado cuestiones básicas, germinales, imprescindibles
para el crecimiento de este o cualquier otro tipo de Estado, ¿quién determina o
debiere determinar el deber ser de una sociedad?, ¿los filósofos, los teóricos, los
políticos, el pueblo, los grupos con poder económico?, ¿quién?
Tal decisión, ¿debe dejarse a la voluntad de quienes se encuentran formal-
mente legitimados para ejercer la interpretación o la argumentación jurídica?, no,
si bien es cierto los valores del Estado Constitucional son loables y buscan la opti-
mización en la tutela de los derechos humanos, no debe dejarse de lado la impor-
tancia que reviste, dado que seguimos hablando de los Estados, el «principio de la
soberanía popular, pero no entendida como competencia para la arbitrariedad ni
como magnitud mística por encima de los ciudadanos, sino como fórmula que ca-
racteriza la unión renovada constantemente en la voluntad y en la responsabilidad
pública; la Constitución como contrato» (Häberle, 2001, p. 1) que tanto defendie-
ron los ideólogos anteriormente comentados.
Ello, porque la idea del Estado Constitucional tiene una pretensión de univer-
salidad y universalización a nivel teórico, filosófico o doctrinario, pero su materia-
lización no tiene por qué ser la misma en todos los Estados; no se trata del alcance
de un nivel cultural uniformizado de la civilización occidental como parece plan-
tear Häberle (2001) y de la obligación de que este «nivel cultural alcanzado por el
Estado constitucional ya no se pierda» (p. 2); sino de una constante construcción
y deconstrucción de los integrantes de cada Estado, no en términos teóricos, sino
fácticos y particulares, comunes únicamente a dichos integrantes dentro de sus
fronteras geopolíticas; tanto en sus construcciones estructurales del gobierno como
en el contenido que le otorguen a los derechos fundamentales.
Esto impedirá los abusos de poder, no solo de los caudillos que se presenten
a nivel interno, sino también de las organizaciones que se gestan a nivel internacio-
nal y constituye la reafirmación de un postulado que parece haber sido olvidado,
la idea de la existencia de un constituyente, pero también su renovación hacia una
mirada más allá de la excepcionalidad, así como de otros mecanismos además del
mero referéndum o la propia revolución armamentista.
II.2. La clásica propuesta del Poder Constituyente en relación a la idea
contemporánea de constitución
La mirada clásica del poder constituyente lo concibe como aquel que se pre-
senta excepcionalmente dentro de la vida política de un Estado, por el que los in-
tegrantes de la población, convertidos en el elemento pueblo, instituyen una nueva
manera de organización política que tutele sus propios derechos a través de una
ley fundacional en la que se plasmen todas las funciones y procedimientos que den
cumplimiento a dicha tutela.
Esta imagen fundacional toma forma a partir de las prácticas de la organiza-
ción eclesiástica inglesa y escocesa en el siglo XVII británico con «la teoría presbi-
teriana del pacto eclesiástico o covenant, mediante el cual los creyentes se obliga-
ban a mantener sus propias convicciones y la «Constitución» eclesiástica» (Pereira
Menaut, 2011, p. 129); situación en que fueron los integrantes de la organización
eclesiástica los que determinaron el contenido de esa incipiente constitución a par-
tir de los valores desarrollados dentro de su misma organización; concepto último
sobre el que se edifican las ideas del Estado y la Constitución.
El segundo elemento característico del poder constituyente, se halla en el
estudio del Agreement of the people cromweliano, que ubica al acuerdo o pacto del
pueblo por encima de las disposiciones del parlamento (Pereira Menaut, 2011, p.
130) dado que las decisiones del pueblo en su conjunto deben anteponerse a las de
sus representantes y sobreponerse en caso se encuentren en antinomia.
Empero, ni la posibilidad de decidir una constitución por el pueblo mismo
como la anteposición de los dispositivos constitucionales a los legales parecen fe-
lices en el contexto de una democracia representativa o, por lo menos, parecen
contradictorios; más, si se intenta conciliar con los postulados del Estado Consti-
tucional de Derecho; sobre todo en los países como el Perú en los que los ideales
revolucionarios que les dieron origen, fueron una fiel copia de los ideales de la
revolución francesa o, en ocasiones, una contraposición de los principios liberales
con los conservadores (Ramos Núñez, 2018) y no en las necesidades y construc-
ciones culturales de la sociedad peruana, lo que lleva a dudar de la eficacia de los
postulados constitucionales clásicos y actuales en el Perú.
El Poder Constituyente, en otras latitudes, sí se ha presentado en la realidad con
las características teóricas ensayadas abstractamente(1); tal es el caso de las Cartas Cons-
titucionales de Conneticut y Rhode Island cuando todavía existía la Nueva Inglaterra
(1) Por Locke (2005) para el sistema insular, por las que este es capaz de remover o alterar el
legislativo, nace en la propia comunidad que es la única que mantiene la titularidad del poder
supremo y, cuya configuración puede darse únicamente cuando el gobierno se encuentra
disuelto; y por Sieyes (2019) para el sistema continental, quien reserva el poder de otorgar la
constitución al pueblo como constituyente, no a los organismos del constituido, los mismos
que no se encuentran en la capacidad de cambiar las condiciones de la delegación que se
les ha otorgado; característica que hace de las normas constitucionales superiores a la legales
o parlamentarias, que las hace fundamentales.
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REVISTAREVISTA
López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
que se lograron gracias a los «acuerdos de las asambleas de colonos, lo que implicaba
que estas tenían un poder supremo y especial» (Pereira Menaut, 2011, p. 130).
Sin embargo, esta posibilidad de los inicios de la democracia, no es tan hace-
dera en las sociedades actuales y con las diversas conquistas que se han generado
con la abolición de la esclavitud, el reconocimiento universal de la ciudadanía, así
como la universalización de los propios derechos humanos dentro de los cuales
está el derecho a la participación ciudadana. Piénsese en el poder constituyente
genuino, cuyas características son la originalidad y la inmanencia a una comunidad
política, la soberanía y facultad de decisión inapelable, la potestad de generación
de un nuevo Derecho Constitucional en un fenómeno de puro poder y, el hecho
de que es momentáneo, ocasional (p. 133); vale decir que, este acto constituyente
rompe con el Derecho establecido para generar uno nuevo que vaya acorde con los
requerimientos y consideraciones de la propia comunidad que lo instituye; todas
estas características no se presentan ni se han presentado en la historia constitucio-
nal peruana y se hace bastante dificil verificarlas en cualquier otra sociedad.
La titularidad que se otorga teóricamente al pueblo respecto del acto constitu-
yente, no pasa «de ser una declaración de intenciones que sus autores quisieran ver
respetada y convertida en realidad» (p. 134), pero tales intenciones no han podido
pasar al plano material, tan es así que, en el caso peruano, por ejemplo, la primera
constitución del periodo republicano, la Constitución Política de 1823, fue el resul-
tado de la absorción de ideologías extranjeras, vigentes en la época por el éxito de
la Revolución del finales del S XVIII en el sistema europeo continental, pero que,
no tuvo gran eficacia o significación dado el contexto revolucionario propio, en el
que el libertador se convirtió en dictador; por lo que, poco o ningún caso se hizo
de las necesidades del pueblo para el establecimiento del sistema político o guber-
namental; constumbre última que se ha mantenido en la dación de las 13 consti-
tuciones peruanas, incluida la actual Constitución de 1993 que es el producto de
un Congreso Constituyente Democrático y no de un poder constituyente genuino
comandado por el pueblo mismo.
Los cambios de constitución que hemos mantenido en el Perú, tal y como se
observará en su oportunidad, han sido el producto de los proyectos presentados
por los ilustres y reconocidos constitucionalistas de la capital o por el emprendi-
miento de algún caudillo surgido tras el abuso momentáneo de poder en alguno
de los gobiernos de turno; nunca de la acción de la comunidad, del sentir na-
cional o de la voluntad unificada del pueblo; es por ello que, las Constituciones
peruanas se amoldan a las intenciones, buenas o perjudiciales, de los emprende-
dores de turno, cuentan con un cuerpo normativo importando, pero carecen de
alma. No existe en el Perú, entonces, correspondencia entre la idea del Poder
Constituyente y el acto u actos materiales que crean la Constitución formal o el
texto constitucional.
Pero, ¿constituye esto un problema?, lo será, siempre y cuando se siga pensando
a la Constitución como un complejo normativo establecido dentro de un articula-
do positivado en un texto, como efectivamente muchos lo hacen todavía, sobretodo
aquellos que pugnan y vuelven a pugnar por el cambio de constitución, creyendo
que la Constitución está compuesta por el texto constitucional unicamente y bajo la
ilusión de que es el texto el que regula al pueblo y no el pueblo el que regula al texto.
Con lo dicho, la Constitución ¿debe comprenderse como un documento nor-
mativo o como complejo de reconocimientos formales de su virtud material?, no,
su contenido sobrepasa los límites de un texto o articulado; existen posturas que
proponen «dinstinguir la Constitución gruesa» o «extensa» (thick) de la «fina» o «res-
trictiva (thin)» (Pereira Menaut, 2011, p. 103); esta última, constituye el nucleo de la
primera, los principios de igualdad y libertad que rigen la creación de la Constitución
formal y que, en muchas ocasiones, ni siquiera se encuentran regulados en esta.
Aplicando esa visión —distinción entre Constitución Extensiva y restrictiva;
uso de un criterio material, evitar nominalismos y formalismos— a un caso como
el de España resultaría que algunas partes que se están dentro del texto constitu-
cional no serían Constitución thin, mientras que parte de la auténtica Constitución
real residiría fuera del documento constitucional: en la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, en los estatutos de autonomía de las nacionalidades y regiones, en
otros documentos, españoles o no, o —como no— la jurisprudencia constitucional.
Este enfoque serviría tanto para estudiar la Constitución española como la euro-
pea, la norteamerica a o la canadience y es en lo esencial el mismo que propondría-
mos para cualquier otra, mutatis mutandis: combinar un criterio restrictivo, aunque
no tanto como el de Tushnet, con un criterio realista que juzgue ratione materiae.
(Pereira Menaut, 2011, p. 104)
Visión aplicable también al caso peruano en el que la Constitución Material o
el denominado Bloque de Constitucionalidad, sugiere que las normas constitucio-
nales se encuentran, además en los 206 artículos del texto constitucional, en el re-
conocimiento de derechos fundamentales o la definición de su contenido que hace
el Tribunal Constitucional, en la parte principista de su Ley Orgánica, así como
de las demás leyes que desarrollan principios supremos; en los tratados interna-
cionales vigentes en el derecho nacional en virtud del artículo 55 del propio texto
constitucional y de su cuarta disposición final y transitoria; entre otros documentos
producidos por actuaciones propias del constituido.
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López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
que se lograron gracias a los «acuerdos de las asambleas de colonos, lo que implicaba
que estas tenían un poder supremo y especial» (Pereira Menaut, 2011, p. 130).
Sin embargo, esta posibilidad de los inicios de la democracia, no es tan hace-
dera en las sociedades actuales y con las diversas conquistas que se han generado
con la abolición de la esclavitud, el reconocimiento universal de la ciudadanía, así
como la universalización de los propios derechos humanos dentro de los cuales
está el derecho a la participación ciudadana. Piénsese en el poder constituyente
genuino, cuyas características son la originalidad y la inmanencia a una comunidad
política, la soberanía y facultad de decisión inapelable, la potestad de generación
de un nuevo Derecho Constitucional en un fenómeno de puro poder y, el hecho
de que es momentáneo, ocasional (p. 133); vale decir que, este acto constituyente
rompe con el Derecho establecido para generar uno nuevo que vaya acorde con los
requerimientos y consideraciones de la propia comunidad que lo instituye; todas
estas características no se presentan ni se han presentado en la historia constitucio-
nal peruana y se hace bastante dificil verificarlas en cualquier otra sociedad.
La titularidad que se otorga teóricamente al pueblo respecto del acto constitu-
yente, no pasa «de ser una declaración de intenciones que sus autores quisieran ver
respetada y convertida en realidad» (p. 134), pero tales intenciones no han podido
pasar al plano material, tan es así que, en el caso peruano, por ejemplo, la primera
constitución del periodo republicano, la Constitución Política de 1823, fue el resul-
tado de la absorción de ideologías extranjeras, vigentes en la época por el éxito de
la Revolución del finales del S XVIII en el sistema europeo continental, pero que,
no tuvo gran eficacia o significación dado el contexto revolucionario propio, en el
que el libertador se convirtió en dictador; por lo que, poco o ningún caso se hizo
de las necesidades del pueblo para el establecimiento del sistema político o guber-
namental; constumbre última que se ha mantenido en la dación de las 13 consti-
tuciones peruanas, incluida la actual Constitución de 1993 que es el producto de
un Congreso Constituyente Democrático y no de un poder constituyente genuino
comandado por el pueblo mismo.
Los cambios de constitución que hemos mantenido en el Perú, tal y como se
observará en su oportunidad, han sido el producto de los proyectos presentados
por los ilustres y reconocidos constitucionalistas de la capital o por el emprendi-
miento de algún caudillo surgido tras el abuso momentáneo de poder en alguno
de los gobiernos de turno; nunca de la acción de la comunidad, del sentir na-
cional o de la voluntad unificada del pueblo; es por ello que, las Constituciones
peruanas se amoldan a las intenciones, buenas o perjudiciales, de los emprende-
dores de turno, cuentan con un cuerpo normativo importando, pero carecen de
alma. No existe en el Perú, entonces, correspondencia entre la idea del Poder
Constituyente y el acto u actos materiales que crean la Constitución formal o el
texto constitucional.
Pero, ¿constituye esto un problema?, lo será, siempre y cuando se siga pensando
a la Constitución como un complejo normativo establecido dentro de un articula-
do positivado en un texto, como efectivamente muchos lo hacen todavía, sobretodo
aquellos que pugnan y vuelven a pugnar por el cambio de constitución, creyendo
que la Constitución está compuesta por el texto constitucional unicamente y bajo la
ilusión de que es el texto el que regula al pueblo y no el pueblo el que regula al texto.
Con lo dicho, la Constitución ¿debe comprenderse como un documento nor-
mativo o como complejo de reconocimientos formales de su virtud material?, no,
su contenido sobrepasa los límites de un texto o articulado; existen posturas que
proponen «dinstinguir la Constitución gruesa» o «extensa» (thick) de la «fina» o «res-
trictiva (thin)» (Pereira Menaut, 2011, p. 103); esta última, constituye el nucleo de la
primera, los principios de igualdad y libertad que rigen la creación de la Constitución
formal y que, en muchas ocasiones, ni siquiera se encuentran regulados en esta.
Aplicando esa visión —distinción entre Constitución Extensiva y restrictiva;
uso de un criterio material, evitar nominalismos y formalismos— a un caso como
el de España resultaría que algunas partes que se están dentro del texto constitu-
cional no serían Constitución thin, mientras que parte de la auténtica Constitución
real residiría fuera del documento constitucional: en la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, en los estatutos de autonomía de las nacionalidades y regiones, en
otros documentos, españoles o no, o —como no— la jurisprudencia constitucional.
Este enfoque serviría tanto para estudiar la Constitución española como la euro-
pea, la norteamerica a o la canadience y es en lo esencial el mismo que propondría-
mos para cualquier otra, mutatis mutandis: combinar un criterio restrictivo, aunque
no tanto como el de Tushnet, con un criterio realista que juzgue ratione materiae.
(Pereira Menaut, 2011, p. 104)
Visión aplicable también al caso peruano en el que la Constitución Material o
el denominado Bloque de Constitucionalidad, sugiere que las normas constitucio-
nales se encuentran, además en los 206 artículos del texto constitucional, en el re-
conocimiento de derechos fundamentales o la definición de su contenido que hace
el Tribunal Constitucional, en la parte principista de su Ley Orgánica, así como
de las demás leyes que desarrollan principios supremos; en los tratados interna-
cionales vigentes en el derecho nacional en virtud del artículo 55 del propio texto
constitucional y de su cuarta disposición final y transitoria; entre otros documentos
producidos por actuaciones propias del constituido.
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López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
Pero, para que esto no suponga un contrasentido, es menester entender que
la cualidad material de la Constitución no se desprende de los actos del constitui-
do ni de la suscripción de tratados internacionales, sino de los fundamentos que
permiten y dan legitimidad a tales actos; la actuación diaria del pueblo peruano o
de cualquier otro pueblo determinada por su cultura, el elemento dinámico del
Estado, el que permite la evolución de su derecho, de sus estructuras políticas y, por
consecuencia, el control de las económicas.
Ya no desde la perspectiva que se tenía anteriormente del principio mayorita-
rio como el respeto de lo que es decidido por la mayoría en los comicios electorales
o en la votación de un referéndum, sino en la posibilidad de acceder a todos los
mecanismos que la democracia actual presta al ciudadano para ejercer la «igualdad
política participativa, como valor subyacente de la democracia» (Eto Cruz, 2015, p.
104), pero no en un momento excepcional, sino de manera permanente.
Vale decir, ¿realmente tiene eficacia el principio mayoritario si no toda deci-
sión que se adopta bajo mecanismos democráticos es jurídicamente válida?, sí, en
tanto se comprenda al principio mayoritario como la búsqueda de la eficacia de los
derechos de una mayor cantidad de personas; para que el principio democrático,
así como la idea del poder constituido sigan vigentes, deben modificar su configu-
ración hacia la búsqueda de la satisfacción material de los derechos de las perso-
nas; no a manera de democracia directa, sino con el paradigma de la democracia
participativa en el plano social —donde se definen los contenidos de los derechos
fundamentales—, en el plano político a través de la participación activa en el go-
bierno, ya sea como integrante o como fiscalizador permanente, o en la limitación
del abuso del poder económico.
La Constitución se hace material no por la variedad de regulaciones que per-
miten reconocer formalmente los derechos fundamentales, sino por la generación
dinámica de los mismos en el seno de la sociedad, en las vivencias diarias de los pue-
blos, en la comprensión de su cultura y de sus necesidades que han de ser recogidas
en los diversos textos elaborados por el gobierno, creando una fórmula que sopese
las conquistas de derechos y principios logradas en la evolución del Derecho con
los requerimientos de la moral social.
II.3. La historia constitucional peruana en relación con el poder consti-
tuyente y la constitución material
En el Perú, los funcionarios públicos, los integrantes del congreso y, hasta
algunos integrantes de la judicatura, todavía conciben a la Constitución como un
conglomerado de normas positivadas contenidas en un texto que, en este caso,
cuenta con 206 artículos, con una parte dogmática que congrega a los derechos
fundamentales y una parte orgánica que estructura al gobierno; dando principal
atención a la supuesta función que tiene la Constitución en la organización del
gobierno, en su creación o en la corrección del problema del equilibrio de poderes
(Guzmán Napurí, 2015, p. 643), centrando la atención en las estructuras de go-
bierno que, si bien es cierto son importantes, no son el centro de la existencia de
la Constitución, como sí lo es la tutela y respeto de los derechos de las personas en
tanto integrantes de la población, así como ciudadanos de un Estado o, simplemen-
te, seres humanos que habitan un determinado lugar del globo.
Como se señaló ya anteriormente, la historia del Perú no nos presenta un
momento constituyente originario, revolucionario, por el que el pueblo peruano
reclame la institución de medidas suficientes para el respeto de sus derechos y ne-
cesidades, jamás se ha presentado tal situación, nuestras revoluciones no han sido
nuestras, han correspondido a las pretensiones de la corriente libertadora del Sur
e, inmediatamente, a las pretensiones de la corriente libertadora del norte.
Tal vez por eso, la Constitución Política de 1823, fue todo menos política,
constituyó un esfuerzo académico, una revalidación de las ideas ilustradas, una
adopción de otros valores y principios que pintaban como universales, pero no una
acción revolucionaria del pueblo peruano por rescatar sus valores y consignarlos
en un texto constitucional, fue un reclamo, tal vez, de impetuosos ciudadanos que
renegaban contra el régimen regio y que guardaban algún conocimiento de los
cambios políticos de la Europa continental, como ocurrió con la reacción contra
las posturas de los «copetudos» protagonizada por José Faustino Sánchez Carrión,
integrante de la comisión encargada de redactar la Ley de Bases de la Constitución,
junto con Luna Pizarro, Tudela, Olmedo, Figueroa, Paredes, Larrea, Arce y Mariá-
tegui (Altuve-Febres, 2005).
Dicha Constitución, entonces, fue el resultado de una naciente aristocracia
estudiosa y conocedora de las teorías, pero incapaz de formular teorías propias,
adecuadas, idóneas para tierra peruana; es por ello que fue tan fácilmente desde-
ñada por el régimen dictatorial que no la dejó surtir efecto alguno.
En la práctica, la Constitución de 1823 solo llegó a regir a partir de 1827;
esto es, desde la caída del régimen de Bolívar hasta la promulgación de la Cons-
titución de 1828. Un tiempo de verdad muy breve. Su transitoriedad se explica
por su vocación ideológica. El artículo 4 establecía que si la nación no conserva o
protege los derechos legítimos de todos los individuos que la componen, ataca al
pacto social. (Ramos Núñez, 2018, p. 19)
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López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
Pero, para que esto no suponga un contrasentido, es menester entender que
la cualidad material de la Constitución no se desprende de los actos del constitui-
do ni de la suscripción de tratados internacionales, sino de los fundamentos que
permiten y dan legitimidad a tales actos; la actuación diaria del pueblo peruano o
de cualquier otro pueblo determinada por su cultura, el elemento dinámico del
Estado, el que permite la evolución de su derecho, de sus estructuras políticas y, por
consecuencia, el control de las económicas.
Ya no desde la perspectiva que se tenía anteriormente del principio mayorita-
rio como el respeto de lo que es decidido por la mayoría en los comicios electorales
o en la votación de un referéndum, sino en la posibilidad de acceder a todos los
mecanismos que la democracia actual presta al ciudadano para ejercer la «igualdad
política participativa, como valor subyacente de la democracia» (Eto Cruz, 2015, p.
104), pero no en un momento excepcional, sino de manera permanente.
Vale decir, ¿realmente tiene eficacia el principio mayoritario si no toda deci-
sión que se adopta bajo mecanismos democráticos es jurídicamente válida?, sí, en
tanto se comprenda al principio mayoritario como la búsqueda de la eficacia de los
derechos de una mayor cantidad de personas; para que el principio democrático,
así como la idea del poder constituido sigan vigentes, deben modificar su configu-
ración hacia la búsqueda de la satisfacción material de los derechos de las perso-
nas; no a manera de democracia directa, sino con el paradigma de la democracia
participativa en el plano social —donde se definen los contenidos de los derechos
fundamentales—, en el plano político a través de la participación activa en el go-
bierno, ya sea como integrante o como fiscalizador permanente, o en la limitación
del abuso del poder económico.
La Constitución se hace material no por la variedad de regulaciones que per-
miten reconocer formalmente los derechos fundamentales, sino por la generación
dinámica de los mismos en el seno de la sociedad, en las vivencias diarias de los pue-
blos, en la comprensión de su cultura y de sus necesidades que han de ser recogidas
en los diversos textos elaborados por el gobierno, creando una fórmula que sopese
las conquistas de derechos y principios logradas en la evolución del Derecho con
los requerimientos de la moral social.
II.3. La historia constitucional peruana en relación con el poder consti-
tuyente y la constitución material
En el Perú, los funcionarios públicos, los integrantes del congreso y, hasta
algunos integrantes de la judicatura, todavía conciben a la Constitución como un
conglomerado de normas positivadas contenidas en un texto que, en este caso,
cuenta con 206 artículos, con una parte dogmática que congrega a los derechos
fundamentales y una parte orgánica que estructura al gobierno; dando principal
atención a la supuesta función que tiene la Constitución en la organización del
gobierno, en su creación o en la corrección del problema del equilibrio de poderes
(Guzmán Napurí, 2015, p. 643), centrando la atención en las estructuras de go-
bierno que, si bien es cierto son importantes, no son el centro de la existencia de
la Constitución, como sí lo es la tutela y respeto de los derechos de las personas en
tanto integrantes de la población, así como ciudadanos de un Estado o, simplemen-
te, seres humanos que habitan un determinado lugar del globo.
Como se señaló ya anteriormente, la historia del Perú no nos presenta un
momento constituyente originario, revolucionario, por el que el pueblo peruano
reclame la institución de medidas suficientes para el respeto de sus derechos y ne-
cesidades, jamás se ha presentado tal situación, nuestras revoluciones no han sido
nuestras, han correspondido a las pretensiones de la corriente libertadora del Sur
e, inmediatamente, a las pretensiones de la corriente libertadora del norte.
Tal vez por eso, la Constitución Política de 1823, fue todo menos política,
constituyó un esfuerzo académico, una revalidación de las ideas ilustradas, una
adopción de otros valores y principios que pintaban como universales, pero no una
acción revolucionaria del pueblo peruano por rescatar sus valores y consignarlos
en un texto constitucional, fue un reclamo, tal vez, de impetuosos ciudadanos que
renegaban contra el régimen regio y que guardaban algún conocimiento de los
cambios políticos de la Europa continental, como ocurrió con la reacción contra
las posturas de los «copetudos» protagonizada por José Faustino Sánchez Carrión,
integrante de la comisión encargada de redactar la Ley de Bases de la Constitución,
junto con Luna Pizarro, Tudela, Olmedo, Figueroa, Paredes, Larrea, Arce y Mariá-
tegui (Altuve-Febres, 2005).
Dicha Constitución, entonces, fue el resultado de una naciente aristocracia
estudiosa y conocedora de las teorías, pero incapaz de formular teorías propias,
adecuadas, idóneas para tierra peruana; es por ello que fue tan fácilmente desde-
ñada por el régimen dictatorial que no la dejó surtir efecto alguno.
En la práctica, la Constitución de 1823 solo llegó a regir a partir de 1827;
esto es, desde la caída del régimen de Bolívar hasta la promulgación de la Cons-
titución de 1828. Un tiempo de verdad muy breve. Su transitoriedad se explica
por su vocación ideológica. El artículo 4 establecía que si la nación no conserva o
protege los derechos legítimos de todos los individuos que la componen, ataca al
pacto social. (Ramos Núñez, 2018, p. 19)
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La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
Pacto social que, por lo menos hasta la fecha, no tenía manera de producirse
en el territorio peruano; otro ejemplo del fracaso constitucional del país, lo repre-
senta la segunda Constitución de nuestra historia, la Constitución de 1826, «caro
producto bolivariano, que paradójicamente fue llamada «vitalicia», duró poco me-
nos de dos meses» (p. 25); documento que, al igual que el primero, fue impuesto
por los ideales del libertador del norte que, contrario a sus iniciales principios
liberales, terminó por convertirse en el dictador del Perú y que, no fue el producto
de la acción constituyente del pueblo peruano, sino de la formulación encargada a
los colegios electorales provinciales.
Tal vez, la Constitución Política de 1828, puede ser entendida como la prime-
ra constitución elaborada en un contexto de descanso de los conflictos armamen-
tistas en el país, «es una de las más importantes en la historia nacional, si en el Perú
se creyera en el Concepto de Constitución como sinónimo de tradición histórica
esta sería nuestra carta fundadora» (p. 35); no obstante, dicha tradición histórica
que se dice lleva en su interior, tampoco es el producto de una actuación popular
o del recojo documentado de la cultura peruana, sino del esfuerzo de Javier Luna
Pizarro y unos pocos por «conciliar las ideas liberales con las circunstancias que
vivía el país» (p. 36).
La misma mecánica para la Constitución de 1834 que fue el esfuerzo particu-
lar de Javier de Luna Pizarro quien dijera sobre su obra: «El proyecto trabajado de
prisa por mí, encierra cosas y muchas que no eran de mi opinión; pero que tuve
que capitular, porque hubiese proyecto pronto, que era mi objeto» (Luna Pizarro,
citado por Ramos Núñez, 2018, p. 45); serie de individualismos que se presentó
también en la Constitución de 1839, aunque de otro tipo, puesto que esta fue pro-
mocionada por Agustín Gamarra para favorecer a la confederación peruano boli-
viana, que resultaba imposible en la normativa de la Constitución de 1834 (Ramos
Núñez, 2018, p. 53) y que establecía un régimen conservador; la Constitución de
1856, fue promulgada por Ramón Castilla luego del triunfo liberal en la batalla de
La Palma (Ramos Núñez, 2018, p. 61) que da cuenta del enfrentamiento bélico que
se suscitaba entre los grupos políticos, de corte liberal y de corte conservador, otra
costumbre instaurada en nuestro país que se encontró detrás del acceso de diversos
grupos políticos al ejercicio del gobierno; el enfrentamiento, consenso o imposi-
ción de los partidos políticos han originado la dación de las diversas constituciones
de nuestro país, la Constitución Moderada de 1860 que buscaba dar un equilibrio
al enfrentamiento entre liberales y conservadores, la impronta de la Constitución
Liberal de 1867 y su pronta interrupción en 1868 y la vuelta de la Constitución de
1860 cuya vigencia se prolongó casi 60 años hasta la dación de la Constitución de
1920 que marcó un cambio hacia un sistema preocupado por los integrantes del
pueblo, alejándose de la preocupación solo por los intereses aristocráticos, pero
que fue también una copia de un sistema extranjero, el constitucionalismo nacio-
nal de Querétaro de 1917; lo mismo con el cambio por la Constitución de 1933 que
fue el producto del debate del Congreso Constituyente de 1931 y la Constitución
de 1993 que fue producto del debate del Congreso Constituyente del mismo año;
tal vez, la única excepción que se presenta al respecto, es la Constitución de 1979
que es el producto de una Asamblea Constituyente convocada en 1978, pero siem-
pre desde la plataforma de la democracia representativa.
Todo ello denota que las Constituciones en nuestro país, han sido el producto
de la elaboración individual de algún conocedor, un caudillo, o uno o varios grupos
políticos, basados en ideologías extrañas e influenciados por estas, que confían que
la dación de un texto constitucional supone la solución para la lesión de los dere-
chos de los ciudadanos peruanos pero que, dada la falta de nota en las necesidades
reales de la población, no han sido más que un intento momentáneo frágil ante los
cuestionamientos de grupos políticos posteriores con pretensiones de derrocar el
texto constitucional vigente para reemplazarlo por uno posterior. Como se puede
observar de los actuales movimientos políticos y grupos económicos que ven en el
cambio de la Constitución de 1993, una solución para los impases sufridos por la
sociedad peruana, sin caer en la cuenta que, de lograr su cometido si contar con
un verdadero sentimiento constituyente, esta nueva Constitución sería otra vez el
reflejo de las voluntades antojadizas de quienes ejercen el poder coyunturalmente
y, por tanto, puede augurársele el mismo destino que sus predecesoras.
III. Propuesta para el desarrollo de teorías y dogmas propios
en pro de la tutela efectiva
En toda la mecánica mencionada respecto de la evolución de los textos consti-
tucionales peruanos, pueden identificarse diversos fallos que alejan la norma cons-
titucional del sentir y necesidades reales de la población, que ha fomentado la re-
solución de los conflictos de interés constitucional, por el órgano de control de la
constitucionalidad (Vives Andrade, 2018, p. 980) peruano, con la utilización de teo-
rías o principios importados, pero no con la verificación real de las necesidades de la
población peruana; vale decir, una justicia constitucional teórica, puesto que se basa
en construcciones teóricas doctrinarias extranjeras y normas inspiradas en estas que,
no tendrían nada de malo si es que se las contrastara con la realidad peruana.
Con lo que se secunda las afirmaciones sobre la desgracia del Perú que ha
sido «víctima de apetitos incontrolados de poder» y que «requiere ordenar, sin
dilación su organización como Estado, la cual es indispensable para que su pueblo
REVISTAREVISTA
López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
Pacto social que, por lo menos hasta la fecha, no tenía manera de producirse
en el territorio peruano; otro ejemplo del fracaso constitucional del país, lo repre-
senta la segunda Constitución de nuestra historia, la Constitución de 1826, «caro
producto bolivariano, que paradójicamente fue llamada «vitalicia», duró poco me-
nos de dos meses» (p. 25); documento que, al igual que el primero, fue impuesto
por los ideales del libertador del norte que, contrario a sus iniciales principios
liberales, terminó por convertirse en el dictador del Perú y que, no fue el producto
de la acción constituyente del pueblo peruano, sino de la formulación encargada a
los colegios electorales provinciales.
Tal vez, la Constitución Política de 1828, puede ser entendida como la prime-
ra constitución elaborada en un contexto de descanso de los conflictos armamen-
tistas en el país, «es una de las más importantes en la historia nacional, si en el Perú
se creyera en el Concepto de Constitución como sinónimo de tradición histórica
esta sería nuestra carta fundadora» (p. 35); no obstante, dicha tradición histórica
que se dice lleva en su interior, tampoco es el producto de una actuación popular
o del recojo documentado de la cultura peruana, sino del esfuerzo de Javier Luna
Pizarro y unos pocos por «conciliar las ideas liberales con las circunstancias que
vivía el país» (p. 36).
La misma mecánica para la Constitución de 1834 que fue el esfuerzo particu-
lar de Javier de Luna Pizarro quien dijera sobre su obra: «El proyecto trabajado de
prisa por mí, encierra cosas y muchas que no eran de mi opinión; pero que tuve
que capitular, porque hubiese proyecto pronto, que era mi objeto» (Luna Pizarro,
citado por Ramos Núñez, 2018, p. 45); serie de individualismos que se presentó
también en la Constitución de 1839, aunque de otro tipo, puesto que esta fue pro-
mocionada por Agustín Gamarra para favorecer a la confederación peruano boli-
viana, que resultaba imposible en la normativa de la Constitución de 1834 (Ramos
Núñez, 2018, p. 53) y que establecía un régimen conservador; la Constitución de
1856, fue promulgada por Ramón Castilla luego del triunfo liberal en la batalla de
La Palma (Ramos Núñez, 2018, p. 61) que da cuenta del enfrentamiento bélico que
se suscitaba entre los grupos políticos, de corte liberal y de corte conservador, otra
costumbre instaurada en nuestro país que se encontró detrás del acceso de diversos
grupos políticos al ejercicio del gobierno; el enfrentamiento, consenso o imposi-
ción de los partidos políticos han originado la dación de las diversas constituciones
de nuestro país, la Constitución Moderada de 1860 que buscaba dar un equilibrio
al enfrentamiento entre liberales y conservadores, la impronta de la Constitución
Liberal de 1867 y su pronta interrupción en 1868 y la vuelta de la Constitución de
1860 cuya vigencia se prolongó casi 60 años hasta la dación de la Constitución de
1920 que marcó un cambio hacia un sistema preocupado por los integrantes del
pueblo, alejándose de la preocupación solo por los intereses aristocráticos, pero
que fue también una copia de un sistema extranjero, el constitucionalismo nacio-
nal de Querétaro de 1917; lo mismo con el cambio por la Constitución de 1933 que
fue el producto del debate del Congreso Constituyente de 1931 y la Constitución
de 1993 que fue producto del debate del Congreso Constituyente del mismo año;
tal vez, la única excepción que se presenta al respecto, es la Constitución de 1979
que es el producto de una Asamblea Constituyente convocada en 1978, pero siem-
pre desde la plataforma de la democracia representativa.
Todo ello denota que las Constituciones en nuestro país, han sido el producto
de la elaboración individual de algún conocedor, un caudillo, o uno o varios grupos
políticos, basados en ideologías extrañas e influenciados por estas, que confían que
la dación de un texto constitucional supone la solución para la lesión de los dere-
chos de los ciudadanos peruanos pero que, dada la falta de nota en las necesidades
reales de la población, no han sido más que un intento momentáneo frágil ante los
cuestionamientos de grupos políticos posteriores con pretensiones de derrocar el
texto constitucional vigente para reemplazarlo por uno posterior. Como se puede
observar de los actuales movimientos políticos y grupos económicos que ven en el
cambio de la Constitución de 1993, una solución para los impases sufridos por la
sociedad peruana, sin caer en la cuenta que, de lograr su cometido si contar con
un verdadero sentimiento constituyente, esta nueva Constitución sería otra vez el
reflejo de las voluntades antojadizas de quienes ejercen el poder coyunturalmente
y, por tanto, puede augurársele el mismo destino que sus predecesoras.
III. Propuesta para el desarrollo de teorías y dogmas propios
en pro de la tutela efectiva
En toda la mecánica mencionada respecto de la evolución de los textos consti-
tucionales peruanos, pueden identificarse diversos fallos que alejan la norma cons-
titucional del sentir y necesidades reales de la población, que ha fomentado la re-
solución de los conflictos de interés constitucional, por el órgano de control de la
constitucionalidad (Vives Andrade, 2018, p. 980) peruano, con la utilización de teo-
rías o principios importados, pero no con la verificación real de las necesidades de la
población peruana; vale decir, una justicia constitucional teórica, puesto que se basa
en construcciones teóricas doctrinarias extranjeras y normas inspiradas en estas que,
no tendrían nada de malo si es que se las contrastara con la realidad peruana.
Con lo que se secunda las afirmaciones sobre la desgracia del Perú que ha
sido «víctima de apetitos incontrolados de poder» y que «requiere ordenar, sin
dilación su organización como Estado, la cual es indispensable para que su pueblo
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REVISTAREVISTA
López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
pueda acceder a un destino fecundo y venturoso» (Alva Orlandini, 2018, p. 1077),
orden que, no puede surgir de las ideas de nuevos ilustrados solamente, sino de
la participación activa de la propia población peruana, a través del ejercicio de
una forma eficiente de democracia participativa, pero, principalmente, a través de
la comprensión, por parte de los organismos del Gobierno que la Constitución
no consiste en el documento escrito que contiene una serie de artículos, sino en
las vivencias mismas de la sociedad que deben ser recogidas por un constituyente
originario y excepcional, pero sobretodo, por aquellos funcionarios y magistrados
legitimados para reconocer y resolver materias constitucionales.
En ese sentido, el constituyente puede ser excepcional, pero también perma-
nente; excepcional en tanto se pretenda fundar un nuevo texto que se desprenda
de la reacción de la población peruana en su totalidad, pero permanente en tanto
las decisiones políticas fundamentales de los integrantes del Estado y, por tanto,
de la población, ejercen, fundan, reconocen, justifican, componen, derechos dia-
riamente; esto expresa el carácter evolutivo de la sociedad, pero obliga también al
carácter evolutivo del Derecho Constitucional.
Esto no significa que la democracia se oponga al constitucionalismo, sino
que, debe lograrse la manera de equilibrar sus postulados para conseguir que
esta Constitución —ahora material— siga siendo el límite del poder político y,
a la vez, dicha Constitución sea originada por el ejercicio de un poder político,
pero no excepcional, sino permanente, extraído de las vivencias de la población,
por las discusiones de un Congreso Constituyente, de una Corte Suprema, de
un Tribunal Constitucional, de un Tratado Internacional, o de cualquier otro
mecanismo que respete los intereses de la población para el establecimiento de
la norma suprema y fundamental.
Tómese en cuenta que, la democracia, a pesar de que no pueda ejercerse
más directamente por la totalidad de la población, no puede restringirse a la mera
representación, y que el ejercicio constituyente no necesariamente tiene su base en
la visión electoral del principio mayoritario, pero tampoco en la decisión, arbitraria
o no, de pequeños grupos de poder.
Así, debe mantenerse la idea y debe hacerse una práctica, que las Constitucio-
nes democráticas resulten de la «conquista cultural» (Häberle, 2001, p. 2) como el
resultado de los procesos culturales que se presentan de manera diferenciada en
cada sociedad; al respecto, en nuestro caso hemos de preguntar si, ¿es posible argu-
mentar que las Constituciones peruanas son el resultado de conquistas culturales o
de las pretensiones de los políticos peruanos por formar parte de la llamada civili-
zación occidental?; dado que, nuestras Constituciones, incluso la última, pretenden
que la población se haga y acostumbre a las figuras en esta reguladas y olvidan que
es dicha población y sus convicciones la que debiera encargarse de constituirla.
Nótese que, una comprensión material del derecho constitucional que no se
fija únicamente en los organismos del Gobierno, sino, principalmente el en pueblo
como elemento del Estado y en su cultura como su elemento dinámico; posibilita-
ría la construcción de figuras propias, pero, principalmente, esputaría principios
que no le son necesarios a nuestra sociedad por no gozar de legitimidad; por más
pretensión universal que estos tengan.
Puesto que las antiguas posiciones liberales, mantienen vigencia en tanto no
existan otros mecanismos igualmente eficientes para la limitación en el abuso del
poder, en los que se podría incurrir, incluso bajo los postulados del Estado Consti-
tucional; por lo que, la democracia debe también desarrollar nuevos mecanismos
para hacerse patente, dado que no basta con preferir lo que quieran las mayorías,
pero tampoco puede dejarse a la elección de unos pocos grupos de poder el conte-
nido de los derechos humanos o de los principios fundantes, así como tampoco, de
la administración o la jurisdicción.
IV. Conclusiones
Las formulaciones teóricas clásicas de la Teoría del Estado y de la Teoría de la
Constitución, son generales y pasibles de ser aplicadas a los Estados y Constitucio-
nes de manera particular; no obstante, no constituyen cláusulas obligatorias, sino
lineamientos que bien podrían o no ser aplicados en virtud de la particular organi-
zación política y jurídica de cada Estado.
El pueblo no ha dejado de ser el titular del poder soberano en las conside-
raciones teóricas, empero, no es posible señalar ello cuando se habla del pueblo
como poder constituyente en el Perú, puesto que sus constituciones han sido siem-
pre el producto de apetitos privados y, en tanto, no se posibilite la participación de
la población en la mecánica constituyente originaria, los derechos de los mismos
van a ser dejados en segundo plano por privilegiar los intereses de unos pocos.
Con ello, una manera de tutelar efectivamente los derechos de las personas,
se presenta con la modificación de la concepción de Constitución formal, hacia
una mirada material de la misma, lo que implica la participación de la población
en su construcción sin necesidad de ejercer una actuación política concreta, sino
dentro de su propio desenvolvimiento social, a manera de un constituyente per-
manente que genera decisiones políticas fundamentales aun en situaciones ordi-
narias; mismas que deben ser anotadas por los organismos y órganos competentes
para fijar el contenido de los derechos fundamentales.
REVISTAREVISTA
López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
pueda acceder a un destino fecundo y venturoso» (Alva Orlandini, 2018, p. 1077),
orden que, no puede surgir de las ideas de nuevos ilustrados solamente, sino de
la participación activa de la propia población peruana, a través del ejercicio de
una forma eficiente de democracia participativa, pero, principalmente, a través de
la comprensión, por parte de los organismos del Gobierno que la Constitución
no consiste en el documento escrito que contiene una serie de artículos, sino en
las vivencias mismas de la sociedad que deben ser recogidas por un constituyente
originario y excepcional, pero sobretodo, por aquellos funcionarios y magistrados
legitimados para reconocer y resolver materias constitucionales.
En ese sentido, el constituyente puede ser excepcional, pero también perma-
nente; excepcional en tanto se pretenda fundar un nuevo texto que se desprenda
de la reacción de la población peruana en su totalidad, pero permanente en tanto
las decisiones políticas fundamentales de los integrantes del Estado y, por tanto,
de la población, ejercen, fundan, reconocen, justifican, componen, derechos dia-
riamente; esto expresa el carácter evolutivo de la sociedad, pero obliga también al
carácter evolutivo del Derecho Constitucional.
Esto no significa que la democracia se oponga al constitucionalismo, sino
que, debe lograrse la manera de equilibrar sus postulados para conseguir que
esta Constitución —ahora material— siga siendo el límite del poder político y,
a la vez, dicha Constitución sea originada por el ejercicio de un poder político,
pero no excepcional, sino permanente, extraído de las vivencias de la población,
por las discusiones de un Congreso Constituyente, de una Corte Suprema, de
un Tribunal Constitucional, de un Tratado Internacional, o de cualquier otro
mecanismo que respete los intereses de la población para el establecimiento de
la norma suprema y fundamental.
Tómese en cuenta que, la democracia, a pesar de que no pueda ejercerse
más directamente por la totalidad de la población, no puede restringirse a la mera
representación, y que el ejercicio constituyente no necesariamente tiene su base en
la visión electoral del principio mayoritario, pero tampoco en la decisión, arbitraria
o no, de pequeños grupos de poder.
Así, debe mantenerse la idea y debe hacerse una práctica, que las Constitucio-
nes democráticas resulten de la «conquista cultural» (Häberle, 2001, p. 2) como el
resultado de los procesos culturales que se presentan de manera diferenciada en
cada sociedad; al respecto, en nuestro caso hemos de preguntar si, ¿es posible argu-
mentar que las Constituciones peruanas son el resultado de conquistas culturales o
de las pretensiones de los políticos peruanos por formar parte de la llamada civili-
zación occidental?; dado que, nuestras Constituciones, incluso la última, pretenden
que la población se haga y acostumbre a las figuras en esta reguladas y olvidan que
es dicha población y sus convicciones la que debiera encargarse de constituirla.
Nótese que, una comprensión material del derecho constitucional que no se
fija únicamente en los organismos del Gobierno, sino, principalmente el en pueblo
como elemento del Estado y en su cultura como su elemento dinámico; posibilita-
ría la construcción de figuras propias, pero, principalmente, esputaría principios
que no le son necesarios a nuestra sociedad por no gozar de legitimidad; por más
pretensión universal que estos tengan.
Puesto que las antiguas posiciones liberales, mantienen vigencia en tanto no
existan otros mecanismos igualmente eficientes para la limitación en el abuso del
poder, en los que se podría incurrir, incluso bajo los postulados del Estado Consti-
tucional; por lo que, la democracia debe también desarrollar nuevos mecanismos
para hacerse patente, dado que no basta con preferir lo que quieran las mayorías,
pero tampoco puede dejarse a la elección de unos pocos grupos de poder el conte-
nido de los derechos humanos o de los principios fundantes, así como tampoco, de
la administración o la jurisdicción.
IV. Conclusiones
Las formulaciones teóricas clásicas de la Teoría del Estado y de la Teoría de la
Constitución, son generales y pasibles de ser aplicadas a los Estados y Constitucio-
nes de manera particular; no obstante, no constituyen cláusulas obligatorias, sino
lineamientos que bien podrían o no ser aplicados en virtud de la particular organi-
zación política y jurídica de cada Estado.
El pueblo no ha dejado de ser el titular del poder soberano en las conside-
raciones teóricas, empero, no es posible señalar ello cuando se habla del pueblo
como poder constituyente en el Perú, puesto que sus constituciones han sido siem-
pre el producto de apetitos privados y, en tanto, no se posibilite la participación de
la población en la mecánica constituyente originaria, los derechos de los mismos
van a ser dejados en segundo plano por privilegiar los intereses de unos pocos.
Con ello, una manera de tutelar efectivamente los derechos de las personas,
se presenta con la modificación de la concepción de Constitución formal, hacia
una mirada material de la misma, lo que implica la participación de la población
en su construcción sin necesidad de ejercer una actuación política concreta, sino
dentro de su propio desenvolvimiento social, a manera de un constituyente per-
manente que genera decisiones políticas fundamentales aun en situaciones ordi-
narias; mismas que deben ser anotadas por los organismos y órganos competentes
para fijar el contenido de los derechos fundamentales.
52 53QUAESTIO IURIS •• N° 8N° 8
REVISTAREVISTA
López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
V. Lista de referencias
altuVe-F eBreS, F. (2005). La Constitución de 1823. Una ilusión de una República
Ilustrada. Pensamiento Constitucional, pp. 435-461.
alVa orlaNdiNi, J. (2018). Una nueva Constitución. Exposición de motivos del
proyecto de Constitución de Javier Alva Orlandini. En L. A. Roel Alva, Política
y Derecho Constitucional. Homenaje a Javier Alva Orlandini (pp. 1077-1213). Lima:
Adrus D&L editores S.A.C.
cárdeNaS G racia, J. (2017). Del Estado Absoluto al Estado Neoliberal. México: Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
M. (2015). Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional peruano. Lima: Gaceta Ju-
rídica.
García J urado, R. (2013). Maquiavelo y los Médicis. Polis, 9 (2), pp. 151-175.
GuzMáN N apurí, c. (2015). La Constitución Política: un análisis funcional. Lima: Ga-
ceta Jurídica.
häBerle, p. (2001). El Estado Constitucional. México: Universidad Autónoma de
Mexico.
hoBBeS, t. (2017). El Leviatán. México: Fondo de Cultura Económica.
locke, J. (2005). Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Buenos Aires: Universidad
Nacional de Quilmes - Prometeo Libros.
M aquiaVelo, N. (2012). El Príncipe. Madrid: Editorial Edaf, S.L.U.
M oNteSquieu. (1906). El Espíritu de las Leyes. Madrid: Librería General de Victoria-
no Suárez.
pereira M eNaut, a.-c. (2011). En defensa de la Constitución. Lima: Palestra Editores.
raMoS Núñez, C. (2018). La letra de la Ley. Historia de las Constituciones del Perú. Lima:
Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú.
rouSSeau, j.-j. (2012). El Contrato Social. Madrid: Edaf, S.L.U.
S ieyèS, e.-j. (2019). ¿Qué es el tercer Estado? Biblioteca Omegalfa - Filodemos.
V iVeS aNdrade, j. c. (2018). Una polémica en torno a la defensa de la Constitución.
El guardián de la Constitución y las propuestas de Kelsen y Schmitt. En L.
A. Roel Alva, Política y Derecho Constitucional. Homenaje a Javier Alva Orlandini
(pp. 977-990). Lima: Adrus D&L Editores S.A.C.
Estado de excepción y estado de rebelión.
Excepción, servidumbre y rebelión desde
Agamben, La Boetié y Dussel
State of emergency and state of rebellion.
Exception, servitude and rebellion from
Agamben, La Boetié and Dussel
G iróN M eGo , FG iróN M eGo , Frankrank((**))
La felicidad es la redención del destino, pero
si el destino es el de la sociedad históricamen-
te establecida, es decir, el de la opresión legal-
mente establecida, entonces la redención es
un concepto político-materialista: el concepto
de revolución.
h. M arcuSe, Epílogo a W. B eNJaMiN
SUMARIO: I. Introducción. II. Estado de excepción y colonialidad del
poder. III. Servidumbre voluntaria laboetiana y estado de rebelión dus-
seliano. IV. Estado de Rebelión: la potencia liberadora de la vida desnuda.
V. Conclusiones. VI. Lista de referencias.
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Maestrante en la Universidad Ibe-
roamericana de la Ciudad de México, México.
REVISTAREVISTA
López Núñez, José Luis
La teoría del estado, la teoría de la constitución y otros artificios en la historia constitucional peruana
V. Lista de referencias
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S ieyèS, e.-j. (2019). ¿Qué es el tercer Estado? Biblioteca Omegalfa - Filodemos.
V iVeS aNdrade, j. c. (2018). Una polémica en torno a la defensa de la Constitución.
El guardián de la Constitución y las propuestas de Kelsen y Schmitt. En L.
A. Roel Alva, Política y Derecho Constitucional. Homenaje a Javier Alva Orlandini
(pp. 977-990). Lima: Adrus D&L Editores S.A.C.
Estado de excepción y estado de rebelión.
Excepción, servidumbre y rebelión desde
Agamben, La Boetié y Dussel
State of emergency and state of rebellion.
Exception, servitude and rebellion from
Agamben, La Boetié and Dussel
G iróN M eGo , FG iróN M eGo , Frankrank((**))
La felicidad es la redención del destino, pero
si el destino es el de la sociedad históricamen-
te establecida, es decir, el de la opresión legal-
mente establecida, entonces la redención es
un concepto político-materialista: el concepto
de revolución.
h. M arcuSe, Epílogo a W. B eNJaMiN
SUMARIO: I. Introducción. II. Estado de excepción y colonialidad del
poder. III. Servidumbre voluntaria laboetiana y estado de rebelión dus-
seliano. IV. Estado de Rebelión: la potencia liberadora de la vida desnuda.
V. Conclusiones. VI. Lista de referencias.
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Maestrante en la Universidad Ibe-
roamericana de la Ciudad de México, México.