89QUAESTIO IURIS N° 7
REVISTA
Los Derechos Humanos de los migrantes en un contexto global de movilidad
Los Derechos Humanos de los migrantes
en un contexto global de movilidad
The human rights of migrants
in a global context of mobility
g
allardo Bardales, Augusto David(*)
SUMARIO: I. Introducción. II. Movilidad humana y sus categorías
como fenómenos histórico-sociales. III. Los migrantes como sujetos de
especial protección en el sistema internacional de los derechos humanos.
IV. Marco jurídico que regula la migración en el Perú. V. El derecho a mi-
grar como derecho humano vs. los derechos humanos de los migrantes.
VI. Conclusiones. VII. Lista de referencias.
Resumen: El presente artículo de investigación versa sobre un tema de rele-
vancia jurídica, la situación de las personas en un contexto de movilidad, ca-
tegoría del derecho internacional donde encontramos a los migrantes inter-
nacionales, quienes constituyen una población vulnerable a la cual el sistema
internacional de derechos humanos le viene reconociendo cada vez mayores
derechos humanos de manera específica, situación en la que surge la discu-
sión si existe el derecho humano a migrar o existen los derechos humanos
de los migrantes.
(*) Magíster en Estudios Legales Internacionales, mención en Derechos Humanos y Género, por
American University Washington College of Law (EE. UU.). Maestrante en Derecho Penal
por la Escuela de Postgrado UNC. Fiscal Adjunto de la Tercera Fiscalía Provincial Penal de
Cajamarca. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, UNC. Correo electrónico:
agallardob@unc.edu.pe.
90Gallardo Bardales, Augusto David
Palabras clave: Movilidad humana, migración, migrantes, derechos huma-
nos, derecho a migrar.
Abstract: The current research is about persons in a mobility context, which
is a legal relevance issue. This international law topic includes immigrant
persons, who are vulnerable population according to international human
rights. Thus, the international human rights system is recognizing specific
rights to immigrant persons. Finally, it is important to define if there is a hu-
man right to migrate, or, there are human rights to immigrants.
Key words: Human mobility, migration, immigrants, human rights, right to migrate.
I. Introducción
Nuestra realidad global nos informa, al instante y muchas veces con una cru-
deza sobrecogedora, sobre el desarrollo de conflictos armados, desastres naturales,
hambrunas, persecuciones políticas, guerras y demás fenómenos que tienen un
impacto profundo en las sociedades involucradas, quienes por salvaguardar su in-
tegridad y su vida se ven inmersos en procesos de movilidad humana, es decir en
aquellos procesos donde apreciamos un movimiento masivo de determinados gru-
pos sociales, como consecuencia de factores externos, dejando atrás los territorios
donde desarrollaron su cultura y forma de vida.
«Vengo sin nada. Nada más con mi sueño de trabajar»(1) suele ser el argumento
que moviliza a miles de ciudadanos venezolanos en los últimos dos años, quienes
se encentran en un contexto de movilidad humana, principalmente en la calidad
de migrantes, debido a la precaria situación económica de su Estado, el mismo
que bajo un gobierno autoritario viene ejerciendo actos de represión política y ex-
tremo control gubernamental hacia quienes muestran voces disidentes al modelo
económico-político que ejerce el gobierno de turno.
Así, al encontrarnos frente a un proceso global, el Perú no es ajeno a este fenó-
meno, siendo que contrariamente a lo que pueda pensar la autodenominada «opi-
nión pública», los procesos de movilidad humana en nuestro país no son recientes
ni exclusivos a la comunidad venezolana, sino que hemos venido experimentando
este tipo de fenómenos desde el origen de nuestra historia como república. En ese
sentido, este artículo versará sobre la movilidad humana y sus categorías, para luego
hacer énfasis en los procesos migratorios, analizándolos bajo una perspectiva de de-
rechos humanos, describiendo el marco jurídico internacional y peruano al respecto,
(1) BBC. Crisis en Venezuela: los desesperados testimonios de los venezolanos que huyen a Co-
lombia y Brasil. 27 de julio de 2019, de BBC. https://www.bbc.com/mundo/media-45288619.
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Los Derechos Humanos de los migrantes en un contexto global de movilidad
para finalmente concluir ideas que nos posibiliten una adecuada aproximación a la
migración como derecho humano.
II. Movilidad humana y sus categorías como fenómenos histó-
rico-sociales
La movilidad humana resulta ser un concepto adecuado para describir todo
proceso social donde un grupo humano se desplaza de un lugar a otro ejerciendo
su derecho humano a la libertad de movimiento. Es decir, la movilidad humana es la
expresión del ejercicio de un derecho humano, como es el de la libertad. Ahora bien,
las causas y dinámicas de estos procesos de movilidad humana son diversas, es decir,
dependen tanto de circunstancias de necesidad como de posibilidad, por lo que po-
demos afirmar que para que un grupo humano decida involucrarse en un contexto
de movilidad humana, es requisito no solamente el aspecto volitivo, que incluye la
movilidad humana voluntaria y forzada, sino también que este grupo humano se en-
cuentre en condiciones fácticas de dejar sus territorios y posesiones. A pesar de ello,
el factor común que impacta decisivamente en los procesos de movilidad humana es
la respuesta legal de un Estado, sea este un territorio de origen, tránsito o destino.(2)
Es así que, los procesos de movilidad humana no son homogéneos ni aislados,
por el contrario, estos procesos han venido ocurriendo a lo largo de la historia
humana con diferentes características, en donde grupos humanos se han venido
desplazando de un territorio a otro en busca de mejores condiciones de vida y hasta
con la finalidad de salvaguardar la suya. Estos hechos históricos quizás hayan sido
catalogados bajo otros conceptos, sin embargo, bajo nuestro enfoque de derechos
humanos, los mismos se encuentran dentro de lo que ahora llamamos movilidad
humana, los que son diversos, dinámicos e históricamente recurrentes.
Luego, con la finalidad de estudiar y abordar legalmente los procesos de mo-
vilidad humana podemos categorizarlas en internacional (cuando se cruza las fron-
teras legales de un Estado hacia otro) o interna (cuando se produce dentro de los
límites territoriales de un mismo Estado); voluntaria (sin coacciones de ninguna
clase) o forzada (cuando sus derechos humanos se ven amenazados por terceros
o por desastres naturales; o cuando son trasladados físicamente sin su consentimien-
to); por causas sociales (v. gr. Discriminación, delincuencia organizada, conflictos
(2) zaMBrano gende , H. El derecho humano a la movilidad humana; su desarrollo en la ju-
risprudencia de la Corte Constitucional ecuatoriana. Universidad Andina Simón Bolívar,
I, 142. 27 de julio de 2019. http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/6556/1/T2804-
MDC-Zambrano-El%20derecho.pdf Base de datos..
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armados), políticas (v.gr. disidentes políticos, inestabilidad política), económicas
(v.gr. pobreza, hambrunas, falta de empleo) o ambientales (v.gr. contaminación
minera, cambio climático, acceso al agua)(3).
Aunado a ello, tenemos que la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (en adelante CIDH), en su Informe Derechos humanos de migrantes, refugia-
dos, apátridas, víctimas de trata de personas y desplazados internos: Normas y Están-
dares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos del año 2015(4), define las
categorías de las personas en movilidad humana conforme el siguiente detalle:
a) Refugiado: sobre esta primera categoría, resulta necesario observar el Esta-
tuto de los Refugiados de 1951, modificada por el Protocolo sobre el Estatu-
to de los Refugiados de 1967, donde se determina que la categoría jurídica
de refugiado se refiere a la persona que debido a fundados temores de ser
perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a deter-
minado grupo social u opiniones políticas, se encuentra fuera del país de su
nacionalidad; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, fuera del país
donde tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera regresar a él(5). Este concepto ha sido ampliado mediante la Decla-
ración de Cartagena sobre Refugiados de 1984, donde se incluye dentro del
término refugiado a «[...] las personas que han huido de sus países porque
su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generali-
zada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los
derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente
el orden público». En este punto es necesario precisar que no es necesario
un pronunciamiento estatal ni del sistema internacional sobre la situación de
refugiado de una persona, sino que dicha condición se adquiere con el solo
hecho de cumplir con las características antes descritas.
b) Solicitante de Asilo: en la Opinión Consultiva OC-21/14, del 19 de agosto de
2014 - Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración
y/o en necesidad de protección internacional, se establece que la calidad le-
gal de solicitante de asilo: «[...] hace relación a la persona que solicita el reco-
(3) C oMisión interaMeriCana de dereCHos H uManos . Derechos humanos de migrantes, refugia-
dos, apátridas, víctimas de trata de personas y desplazados internos: Normas y Estándares
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2015. Washington, DC, Estados Unidos:
CIDH.
(4) Ídem.
(5) organizaCión de las naCiones unidas . Convención sobre el Estatuto de los Refugiados,
1951. 27 de julio de 2019, de ACNUR. https://www.acnur.org/5b0766944.pdf.
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Los Derechos Humanos de los migrantes en un contexto global de movilidad
nocimiento de la condición de refugiado y cuya solicitud todavía no ha sido
evaluada en forma definitiva en el país de acogida» (1).
c) Apátidra: la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, en su ar-
tículo 1 define que: «[...] el término «apátrida» hace relación a toda persona
que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a
su legislación» (2).
d) Niño, niña o adolescente no acompañado: la Observación General 06 del Co-
mité de los Derechos del Niño del año 2005, define dentro de esta categoría a:
«[...] todo niño, niña o adolescente separado de ambos padres y otros parien-
tes sin estar bajo el cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumba
esa responsabilidad» (3).
e) Niño, niña o adolescente separado: la Observación General 06 del Comité de
los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, del año 2005, define dentro de
esta categoría a: «[...] separado de ambos padres o de sus tutores legales o ha-
bituales, pero no necesariamente de otros parientes. Por tanto, puede tratarse
de menores acompañados por otros miembros adultos de su familia»(4).
f) Desplazado interno: el Informe del Representante del Secretario General sobre
las Personas Internamente Desplazadas ante las Naciones Unidas, de fecha 11
de febrero de 1998, les define como: «[...] las personas o grupos de personas u
obligados a huir de sus hogares o lugares de residencia habitual, o a abandonar-
los, en particular a causa de un conflicto armado, de situaciones de violencia
generalizada, de violaciones de los derechos humanos o desastres naturales o
causados por el ser humano, y que aún no han cruzado una frontera estatal
internacionalmente reconocida que han sido forzados»(5).
g) Migrante: El término migrante guarda particular importancia en el presente
(1) C orte interaMeriCana de dereCHos H uManos . Opinión Consultiva OC-21/14. 27 de julio
de 2019, de Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2014. http://www.corteidh.or.cr/
docs/opiniones/resumen_seriea_21_esp.pdf.
(2) organizaCión de las naCiones unidas . Convención sobre el Estatuto de los Apátridas. 27 de
julio de 2019, de ACNUR, 1954. https://www.acnur.org/5b43cea54.pdf.
(3) C oMité de los dereCHos del niño. Observaciones Generales del Comité de los Derechos
del Niño. 27 de julio de 2019, de UNICEF, 2014. https://www.unicef.org/ecuador/UNICEF-
ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf.
(4) Ídem.
(5) organizaCión de las naCiones unidas . Informe del Representante del Secretario General
sobre las Personas Internamente Desplazadas, 2003. 27 de julio de 2019, de ACNUR. https://
www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2003/2265.pdf.
94Gallardo Bardales, Augusto David
artículo. Así, la Organización Internacional para las Migraciones define a
un migrante como: «[...] cualquier persona que se desplaza o se ha despla-
zado a través de una frontera internacional o dentro de un país, fuera de su
lugar habitual de residencia independientemente de: su situación jurídica;
el carácter voluntario o involuntario del desplazamiento; las causas del des-
plazamiento; o la duración de su estancia» (6) . A su vez, la CIDH hace uso del
término: «[...] «migrante internacional»: para referirse a toda persona que
se encuentre por fuera del Estado del cual es nacional; y «migrante interno»
para referirse a toda persona que se encuentre dentro del territorio del
cual es nacional, pero por fuera del lugar en el que nació o donde reside
habitualmente [...]». (7) En consecuencia, podemos advertir que no existe
un criterio ni definición uniforme en el sistema internacional de derechos
humanos sobre el término migrante, término que como se aprecia guarda
evidente símil con el término persona en contexto de movilidad humana,
pudiendo afirmar que incluso las categorías jurídicas previas sobre movilidad
humana se encuentran dentro de la categoría de migrantes; es por ello que,
a continuación analizaremos la situación particular de los migrantes como
personas que merecen especial protección de sus derechos humanos.
III. Los migrantes como sujetos de especial protección en el sis-
tema internacional de los derechos humanos
Conforme el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Na-
ciones Unidas, experimentamos el mayor contexto de movilidad humana de la
historia, precisándose que en el año 2017, se alcanzó la cifra de 258 millones
personas en calidad de migrantes, número comparativamente superior a los
173 millones del año 2000 (8) . Disgregando data, hay 68 millones de personas
desplazadas por la fuerza, entre los que se incluyen 25 millones de refugiados,
3 millones de solicitantes de asilo y más de 40 millones de desplazados internos
al año 2017 a nivel global. Asimismo, conforme estadística del Portal Global de
Datos Migratorios (9) , se tiene que en el año 2017, el número de migrantes inter-
nacionales llegó hasta los 258 millones a nivel global, frente a los 244 millones
del año 2015. Asimismo, se estima que hay 36,1 millones de niños migrantes y
(6) Ver: https://www.un.org/es/sections/issues-depth/migration/.
(7) I dem.
(8) https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/data/estimates2/estimates1.asp.
(9) https://migrationdataportal.org.
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Los Derechos Humanos de los migrantes en un contexto global de movilidad
150,3 millones de trabajadores migrantes.
A la luz de las estadísticas mundiales, el sistema internacional de derechos hu-
manos, mediante acciones de la comunidad internacional, ha tomado conciencia
sobre el creciente número de personas en contextos movilidad humana o migrantes,
estableciendo protocolos y abordando legalmente las problemáticas que los migran-
tes vienen atravesando en los últimos años, ello con la finalidad de proteger los dere-
chos humanos que les corresponden a los migrantes, además de cumplir con las obli-
gaciones internacionales de los Estados, las cuales ya se encuentran consagradas en
determinados documentos previamente suscritos y ratificados en el derecho interno.
Cabe resaltar que si bien es cierto dicho reconocimiento de especial protección a los
migrantes ha resultado en la sanción de documentos internacionales que abordan
específicamente los derechos humanos de los migrantes, esto no importa que estos
derechos no hayan sido reconocidos en convenciones previas, solo que su aplicación
a ciudadanos extranjeros no era abordada claramente, situación que generaba que
los agentes estatales esgriman argumentos para omitir esta protección específica a los
migrantes que se encontraban en su territorio.
En esa línea de protección de los derechos humanos de los migrantes, en el
año 1990, la comunidad internacional en las Naciones Unidas adoptó la Conven-
ción Internacional de Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y
los Miembros de sus Familias, la misma que tiene por objeto proteger los derechos
humanos de los migrantes en situación de trabajo, y sus familias, en tanto establece
pautas mínimas sobre condiciones laborales y propone la lucha contra el tráfico
de migrantes. Nuestro país ha ratificado dicha convención el 14 de setiembre de
2005, buscando principalmente: «[...] ampliar los mecanismos de protección para
los trabajadores migratorios y sus familias, sobre todo lo relativo a condiciones de
explotación y discriminación; control del tráfico ilícito de personas; y creación de
lineamientos claros con relación a los beneficios sociales a los que debieran tener
acceso estas personas»(10).
Luego, tenemos el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que se cons-
tituye en el primer documento del sistema internacional en abordar de manera
integral la trata de personas y definiendo por primera vez los alcances del delito de
trata de personas. Este Protocolo contra la Trata de Personas data del 15 de noviem-
(10) Loc. cit., p. 7.
96Gallardo Bardales, Augusto David
bre del año 2000, siendo ratificado por el Perú el 23 de enero de 2002(11). Dentro
del área del Derecho Penal Internacional, tenemos el Protocolo contra el tráfico
ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocido tam-
bién como el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, que aborda el pano-
rama delictivo del crimen organizado que traslada y facilita el acceso de migrantes
a un Estado que no otorga el ingreso de manera regular. Este documento ha sido
ratificado por el Perú el 23 de enero de 2002.
Asimismo, se tienen los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos,
que en el mes de septiembre del año 2005, fueron reconocidos por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas como «[...] un marco internacional de importancia
para proteger a las personas desplazadas dentro de sus países»(12). Si bien es cierto
se trata de un documento parte del soft law, es decir no vinculante para los Estados
miembros de la comunidad internacional, estos principios tienen por objeto cons-
tituirse en una guía para los Estados y organizaciones regionales en la asistencia y
protección de los desplazados internos. De esta manera se establecen que los Esta-
dos tienen cuatro obligaciones principales en contextos de desplazamiento inter-
no: primero, la obligación de prevenir el desplazamiento; segundo, la obligación
de proteger y brindar asistencia a los desplazados durante el movimiento; la obliga-
ción de prestar y facilitar la asistencia humanitaria; y finalmente, la obligación de
facilitar el retorno, reasentamiento y reintegración de los desplazados internos en
condiciones de seguridad (13).
Asimismo, se tienen los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) relativos a «Los trabajadores migrantes», o Convenio 97, y, «Las
migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportuni-
dades y de trato de los trabajadores migrantes», o Convenio 143. En ese sentido,
el Convenio 97 consagra el principio de igualdad de trato entre los trabajadores
nacionales y no nacional que se encuentren en una relación laboral regular para
efectos de una serie de beneficios laborales, como remuneración, afiliación sindi-
cal, seguridad social, acceso a la justicia, condiciones de trabajo, etc. Por su parte,
(11) onu. Protocolo contra la Trata de Personas, 2000. 27 de julio de 2019, de OHCHR. https://
www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/ProtocolTraffickingInPersons_sp.pdf.
(12) onu. Documento Final de la Cumbre Mundial 2005. 27 de julio de 2019, de ONU. https://
www.un.org/spanish/summit2005/fact_sheet.html.
(13) C oMisión interaMeriCana de dereCHos H uManos. Verdad, justicia y reparación: Cuarto in-
forme sobre la situación de derechos humanos en Colombia, 2013. 27 de julio de 2019, de
CIDH. https://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/Justicia-Verdad-Reparacion-es.pdf.
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Los Derechos Humanos de los migrantes en un contexto global de movilidad
el Convenio 143 incorpora medidas para la promoción de la igualdad de oportu-
nidades entre los trabajadores migrantes y los nacionales, más allá de su situación
administrativa migratoria en el país de tránsito o destino. (14)
Consecuentemente, podemos apreciar que en los últimos decenios se ha veni-
do tomando conciencia de la necesidad de abordar directamente los contextos de
movilidad humana y migración, mediante documentos del derecho internacional
que generan obligaciones específicas en los estados que han ratificado dichos docu-
mentos, entre los cuales encontramos al Estado Peruano; sin que esto implique ne-
cesariamente que, hasta antes de la dación de los documentos mencionados, no
se haya interpretado el sistema internacional de derechos humanos en favor de la
protección de los migrantes, teniendo en este grupo primigenio documentos ta-
les como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (1966), la Convención Internacional sobre la Elimi-
nación de todas las formas de Discriminación Racial (1965), la Convención con-
tra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984),
la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
la Mujer (1979) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1990). En el ám-
bito regional, tenemos la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes
del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969),
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988), la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
(1994), la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, y, la
Carta Democrática Interamericana (2001).
IV. Marco jurídico que regula la migración en el Perú
El Estado Peruano, al ser un actor de la comunidad internacional y en cum-
plimiento de los convenios internacionales de derechos humanos ratificador, los
que han sido detallados previamente, ha venido implementando medidas legis-
lativas que abordan de manera actual y más adecuada asuntos relacionados a la
migración. Así, tenemos el Decreto Legislativo N.º 1350 - Ley de Migraciones y su
reglamento Decreto Supremo N.º 007-2017-IN, que reemplazan a la antigua Ley
de Extranjería del año 1991, documentos que fundamentalmente reconocen el
(14) defensoría del PueBlo. Tratamiento de las personas extranjeras en el Perú. Casos conocidos
por la Defensoría del Pueblo. 27 de julio de 2019, de Defensoría del Pueblo, 2014. https://
www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/Informe-009-2014-DP-ADHPD.pdf.
98Gallardo Bardales, Augusto David
respeto por los derechos fundamentales de las personas extranjeras que se encuen-
tran en territorio peruano bajo el principio de soberanía, con reconocimiento del
aporte de los migrantes en el desarrollo del país y del principio de libre tránsito in-
ternacional. Asimismo, el Estado consagra el principio de integración del migrante
a la sociedad y cultura peruana, velando por la unidad familiar de los extranjeros,
especialmente bajo el amparo del interés superior del niño y adolescente. Así tam-
bién, el Estado Peruano formula y ejecuta su política migratoria bajo el principio
de no criminalización de la migración irregular, de no discriminación, rechazando
de manera especial la xenofobia y el racismo. Finalmente, nuestro Estado rige sus
procedimientos migratorios bajo los principios de integralidad, unidad de acción
y reciprocidad; promoviendo las medidas necesarias para la formalización de los
extranjeros que deseen ingresar y permanecer en el territorio nacional.
De otro lado, el Estado Peruano sancionó el Decreto Supremo N.º 001-2017-IN,
que aprueba los lineamientos para el otorgamiento del permiso temporal de perma-
nencia (PTP) para las personas extranjeras, madres o padres de hijos/as peruanos/as
menores de edad, modificado mediante Decreto Supremo N.º 002-2017-IN y Decreto
Supremo N.º 002-2017-IN. Luego tenemos el Decreto Supremo N.º 023-2017-IN, que
establece los lineamientos para el otorgamiento del Permiso Temporal de Permanen-
cia para las personas de nacionalidad venezolana, modificado por Decreto Supremo
N.º 001-2018-IN y Decreto Supremo N.º 007-2018-IN.
Finalmente, se tiene la Ley del Refugiado 27891y su reglamento, del año 2003,
mediante el que nuestro Estado: «[...] reconoce los derechos y obligaciones pro-
pios del Estatuto de los Refugiados, de conformidad con los instrumentos inter-
nacionales que ha ratificado, a las personas a quienes se le otorgue tal calidad, y
mantiene una posición humanitaria para con los que gocen de la protección del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados» (15).
Como se ha expuesto, el Estado Peruano ha venido modificando su legisla-
ción interna para adecuarla conforme el sistema internacional de protección de
los migrantes y demás categorías de personas en contextos de movilidad humana,
por ello, cabe analizar si realmente nos encontramos frente a un nuevo derecho
humano, es decir si existe el derecho a migrar, o en todo caso, podemos seguir
abordando el tema de la migración desde una perspectiva mas amplia, en tanto nos
referimos a los derechos humanos de los migrantes conforme el catálogo actual de
derechos humanos internacionales.
(15) suPerintendenCia naCional de M igraCiones. Ley de Refugiado, 2003. 27 de julio de 2019,
de Superintendencia Nacional de Migraciones. https://www.migraciones.gob.pe/documen-
tos/normalegal_8.pdf.
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Los Derechos Humanos de los migrantes en un contexto global de movilidad
V. El derecho a migrar como derecho humano
Ante la disyuntiva si realmente existe un derecho humano a migrar, pode-
mos notar dos corrientes al respecto. Una de ellas defiende la tesis que el derecho
a migrar se encuentra implícito dentro de los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos; mientras que en la otra orilla, tenemos a quie-
nes consideran que no existe el derecho humano a migrar «[...] por lo menos no
en el ámbito internacional, toda vez que el círculo que implica la migración –en-
trada, estancia, salida– no se completa en los derechos enumerados en los instru-
mentos internacionales» (16) y que si existen los derechos humanos de los migran-
tes, orientados a su protección en razón a su situación de especial vulnerabilidad.
Así, la primera de las tesis, que defiende la existencia del derecho a migrar
como un derecho humano, afirma que dicho derecho se funda en la libertad de
circulación y desplazamiento, dentro y fuera de un Estado del cual se es ciudadano.
Tal como se expone en la Revista de Relaciones Internacionales de la Universidad
Nacional Autónoma de México, esta tesis se remite al contenido del artículo 13
de la Declaración Universal de Derechos Humanos que prescribe: «[...] 1.- Toda
persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio
de un Estado. 2.- Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del
propio, y a regresar a su país [...]». Aunado a ello, se sustenta esta posición en una
interpretación extensiva de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que trata el derecho a la circulación y residencia en su artículo 22.
No obstante, se critica esta posición en tanto dichos articulados circunscriben
la libertad de circulación y la elección de residencia dentro de los limites territoria-
les de un Estado, refiriéndose exclusivamente a la migración interna, mas no inter-
nacional, análisis al cual nos adscribimos en tanto no se ampara que toda persona
tenga el derecho de entrar libremente y sin controles a un Estado del cual no es
nacional, por ende, podemos afirmar que no existe dicho derecho a migrar como
un derecho humano, al menos no por el momento, en el actual sistema internacio-
nal de derechos humanos.
Respecto de la segunda tesis, la cual se ubica al extremo de la antes mencionada,
se centra en que ningún instrumento internacional de derechos humanos se refiere
al derecho a ingresar al territorio de cualquier Estado bajo pretexto del respeto al de-
recho a la libertad de circulación, precisando además que para hablar de migración,
(16) nieves H ernández , e. ¿Derecho Internacional a migrar? entre el Derecho Natural y el Dere-
cho Positivo: el dilema de los derechos humanos de los migrantes. Revista de Relaciones
Internacionales de la UNAM, 2019, pp. 49-75..
100Gallardo Bardales, Augusto David
resulta requisito sine qua non que se complete el círculo de la migración internacio-
nal, es decir, se evidencie una entrada, estancia y salida-regreso de una persona al
territorio de un Estado. Es así que, si bien no existe un derecho humano a migrar
a nivel internacional como tal, sí se encuentran reconocido, los derechos humanos
de los migrantes, que los protegen en distintos momentos del proceso migratorio,
que se encuentran contenidos en el artículo 1 de la Convención Internacional so-
bre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus
familiares(17), posición a la cual nos adscribimos.
Finalmente, conforme el desarrollo del derecho internacional de los dere-
chos humanos, los Estados poseen específicamente las siguientes obligaciones ge-
nerales con los migrantes:
a) Obligaciones del Estado en su jurisdicción: resulta interesante observar que
la Convención Americana sobre Derechos Humanos hace referencia a la obli-
gación de los Estados a proteger a las personas que se encuentran bajo su
jurisdicción, sin utilizar el término territorio. En este sentido, la CIDH ha esta-
blecido que un Estado realiza: «[...] el ejercicio de su jurisdicción sobre actos
ocurridos en un lugar extraterritorial»(18), es decir, un Estado es responsable
por las personas ubicadas en el territorio de otro Estado cuando el mismo se
encuentra sujeto al control de sus agentes.
b) Protección del principio de igualdad y no discriminación: en ese sentido, la
CIDH ha establecido en su que: «[...] no reviste relevancia alguna el motivo,
causa o razón por la que la persona se encuentre en el territorio del Estado a
los efectos de la obligación de este de respetarle y hacer que se le respeten sus
derechos humanos. En particular, no tiene significancia alguna, a este respecto,
si el ingreso de la persona al territorio estatal fue acorde o no a lo dispuesto en
la legislación estatal. El respectivo Estado debe, en toda circunstancia, respetar
tales derechos puesto que ellos tienen su fundamento precisamente en los atri-
butos de la persona humana, es decir, más allá de la circunstancia de que sea
o no su nacional o residente en su territorio o se encuentre transitoriamente
o de paso en él o esté allí legalmente o en situación migratoria irregular».(19)
(17) ONU. Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares, 1990. 27 de julio de 2019, de OHCHR. https://www.ohchr.
org/sp/professionalinterest/pages/cmw.aspx.
(18) C oMisión interaMeriCana de dereCHos H uManos . Informe 109/99. 27 de julio de 2019, de
CIDH. http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/fondos.asp.
(19) Loc. cit., p. 4..
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REVISTA
Los Derechos Humanos de los migrantes en un contexto global de movilidad
Este protección también es abordada en el Convenio 111 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo, cuya finalidad se centra en la protección
de las personas frente a la discriminación en el empleo por: «[...] cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación». (20)
Así, si bien es cierto no se detalla la causal de la nacionalidad del trabajador
para que se le proteja frente a la discriminación, este Convenio extiende su
aplicación a todas las personas que laboran, más allá de su nacionalidad,
reconociendo la situación de vulnerabilidad de los trabajadores migrantes,
principalmente aquellos que se encuentran en un status migratorio irregu-
lar, discriminación que incide esencialmente en las condiciones de trabajo,
los salarios, la salud y seguridad en el trabajo, y, accidentes laborales. Así
también, el convenio protege a los trabajadores migrantes sea que laboren
en el sector público o privado, desarrollando sus actividades en el mercado
laboral formal o informal. Este convenio también comprende el principio a
no ser discriminado, por razones de nacionalidad entre otras, para empren-
der un negocio propio, tener acceso a una formación profesional. (21)
c) Los derechos económicos, sociales y culturales: la Declaración Universal de
Derechos Humanos y todo el catálogo de tratados sobre derechos humanos
no hacen distinción sobre la condición de migrante o la nacionalidad de la
persona para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos,
además de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Así, los DESC
comprende el derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a la seguridad so-
cial, a la vivienda, al agua y la comida, a un entorno saludable y a la cultura, los
que importan en tanto son esenciales para una vida digna. En ese sentido, el
Comité de las Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
en su Observación General N.º 20 sobre no discriminación, precisó que: «[...]
Los derechos reconocidos en el Pacto son aplicables a todos, incluidos los no
nacionales, como los refugiados, los solicitantes de asilo, los apátridas, los traba-
(20) organizaCión internaCional del traBajo . Convenio sobre la discriminación (empleo y
ocupación), 1958. 27 de julio de 2019, de OIT. https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=N
ORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C111DE:C111.
(21) organizaCión internaCional del traBajo . Migración, derechos humanos y gobernanza. 27
de julio de 2019, 2015 de OIT.https://www.ohchr.org/Documents/Publications/Migration-
HR_and_Governance_HR_PUB_15_3_SP.pdf.
102Gallardo Bardales, Augusto David
jadores migratorios y las víctimas de la trata internacional, independientemente
de su condición jurídica y de la documentación que posean»(22).
Ante lo expuesto, es de verse que el sistema internacional de los derechos hu-
manos reconoce la existencia de derechos humanos a los migrantes, a quie-
nes ubica en una posición de vulnerabilidad, especialmente aquellos que se
encuentran en una situación migratoria irregular, por ende, aún no es posible
afirmar que existe el derecho a migrar per se, sin embargo, si es posible extender
la aplicación y protección de los derechos humanos hacia las personas en un
contexto de movilidad humanas.
VI. Conclusiones
6.1 El Sistema Internacional de Derechos Humanos reconoce la existencia de los
derechos humanos de los migrantes.
6.2 A la fecha, no es posible afirmar que existe el derecho a migrar en tanto este no
ha sido reconocido por el Sistema Internacional de los Derechos Humanos.
6.3 Es adecuado el uso del término personas en contexto de movilidad humana
para referirse a todas aquellas personas y grupos sociales que dejan su lugar
de origen, trasladándose hacia otro territorio por diversas causas.
6.4 La movilidad humana no es fenómeno reciente, sino que por el contario ha
demostrado venir ocurriendo a lo largo de la historia de la humanidad bajo
diferentes nombres y motivaciones.
6.5 Los Estados poseen obligaciones específicas respecto de las personas en movi-
lidad humana que se encuentran bajo su jurisdicción, todas ellas avocadas al
respeto por los Derechos Humanos de estas personas.
VII. Lista de referencias
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Derechos Humanos de migrantes, refugiados, apátridas, víctimas de trata de perso-
nas y desplazados internos: Normas y Estándares del Sistema Interamericano
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(22) CoMité de dereCHos eConóMiCos, soCiales y Culturales. Observación General N.º 20, 2009.
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