19QUAESTIO IURIS • N° 7
REVISTA
Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
Convencionalización y constitucionalización
del Derecho de Familia: una forma más
humana de resolver conflictos familiares
Convencionalizacion and
constitutionalization of family law: a more
humane way of resolving family conflicts
Manrique urteaga, Sandra Verónika(*)
SUMARIO: I. Introducción. II. Bloque de convencionalidad y Derecho
de Familia. III. Constitucionalización del Derecho de Familia. IV. Re-
soluciones judiciales pertinentes. V. Análisis y discusión. VI. Conclusio-
nes. VII. Lista de referencias.
Resumen: La familia y la diversidad de relaciones que surgen en su interior, a
lo largo de la historia de la humanidad, han mostrado características propias
y arraigadas que, por ejemplo, por mucho tiempo se centraron en torno a
la figura del pater familias, en un solo modelo familiar nuclear, totalizante y,
(*) Abogada, por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de
Cajamarca. Maestro en Ciencias, mención en Derecho, Línea: Derecho Civil y Comercial por
la Escuela de Posgrado de la UNC. Conciliadora Extrajudicial y árbitro. Docente asociada de
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNC y directora de la Unidad de Posgra-
do de la referida Facultad. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo. Abogada en el ejercicio libre de la defensa.
Doctoranda de Derecho en la Escuela de Posgrado de la UNC. savemanu@hotmail.com.
20
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
en suma, excluyente y poco tolerante de otras formas familiares que no se
adecuen al mismo; sin embargo, actualmente somos partícipes de un cambio
de concepción de las relaciones familiares, las que se reclaman deben tener
como referente la dignidad, libertad e igualdad de cada uno de sus miembros,
quienes se exige sean tratados como sujetos de derechos; un modelo familiar
más democrático. Este cambio en las relaciones familiares, no encuentra ple-
na correspondencia en la codificación civil, pues aún podemos hallar en dicha
normatividad, rezagos de ese modelo tradicional de familia, lo que exige a
los aplicadores del derecho que, a través de sus fallos, garanticen derechos
fundamentales de los miembros de la familia, aun cuando la norma civil no
obedezca a ello. Así, a partir de la jurisprudencia es que los jueces han desa-
rrollado una forma más humana de resolver los conflictos familiares, más allá
de la propia normatividad civil; lo cual, consideramos, es el resultado de dos
circunstancias claves que han influido en el Derecho de Familia: La vigencia
efectiva del bloque de convencionalidad y la constitucionalización del mismo.
Palabras Clave: Bloque de convencionalidad, constitucionalización del dere-
cho de familia, relaciones familiares, conflictos familiares.
Abstract: Family and the diversity of relationships arising inside, throughout
the history of mankind have been entrenched, and own characteristics that
for example for a long time families, focused around the figure of the pater
in a single family model nuc Lear, totalizing and exclusive in short and little
tolerant of other family forms that do not adapt to the same; However, we are
currently involved a change of conception of family relationships, which is clai-
med must have as a reference the dignity, freedom and equality of each of its
members, who are required to be treated as subjects of rights; a more demo-
cratic model. This change in family relations, didn’t find full correspondence
in the civil code, because you can still find in such regulations, remnants of
the traditional family model, requires applicators of the right, through their
failures guaranteeing fundamental rights of l... Family and the diversity of rela-
tionships arising inside, throughout the history of mankind have been entren-
ched, and own characteristics that for example for a long time families, focused
around the figure of the pater in a single family model nuc Lear, totalizing and
exclusive in short and little tolerant of other family forms that do not adapt to
the same; However, we are currently involved a change of conception of family
relationships, which is claimed must have as a reference the dignity, freedom
and equality of each of its members, who are required to be treated as subjects
of rights; a more democratic model. This change in family relations, didn’t find
full correspondence in the civil code, because you can still find in such regu-
lations, remnants of the traditional family model, requires applicators of the
right, through their failures guaranteeing fundamental rights of the family.
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
en suma, excluyente y poco tolerante de otras formas familiares que no se
adecuen al mismo; sin embargo, actualmente somos partícipes de un cambio
de concepción de las relaciones familiares, las que se reclaman deben tener
como referente la dignidad, libertad e igualdad de cada uno de sus miembros,
quienes se exige sean tratados como sujetos de derechos; un modelo familiar
más democrático. Este cambio en las relaciones familiares, no encuentra ple-
na correspondencia en la codificación civil, pues aún podemos hallar en dicha
normatividad, rezagos de ese modelo tradicional de familia, lo que exige a
los aplicadores del derecho que, a través de sus fallos, garanticen derechos
fundamentales de los miembros de la familia, aun cuando la norma civil no
obedezca a ello. Así, a partir de la jurisprudencia es que los jueces han desa-
rrollado una forma más humana de resolver los conflictos familiares, más allá
de la propia normatividad civil; lo cual, consideramos, es el resultado de dos
circunstancias claves que han influido en el Derecho de Familia: La vigencia
efectiva del bloque de convencionalidad y la constitucionalización del mismo.
Palabras Clave: Bloque de convencionalidad, constitucionalización del dere-
cho de familia, relaciones familiares, conflictos familiares.
Abstract: Family and the diversity of relationships arising inside, throughout
the history of mankind have been entrenched, and own characteristics that
for example for a long time families, focused around the figure of the pater
in a single family model nuc Lear, totalizing and exclusive in short and little
tolerant of other family forms that do not adapt to the same; However, we are
currently involved a change of conception of family relationships, which is clai-
med must have as a reference the dignity, freedom and equality of each of its
members, who are required to be treated as subjects of rights; a more demo-
cratic model. This change in family relations, didn’t find full correspondence
in the civil code, because you can still find in such regulations, remnants of
the traditional family model, requires applicators of the right, through their
failures guaranteeing fundamental rights of l... Family and the diversity of rela-
tionships arising inside, throughout the history of mankind have been entren-
ched, and own characteristics that for example for a long time families, focused
around the figure of the pater in a single family model nuc Lear, totalizing and
exclusive in short and little tolerant of other family forms that do not adapt to
the same; However, we are currently involved a change of conception of family
relationships, which is claimed must have as a reference the dignity, freedom
and equality of each of its members, who are required to be treated as subjects
of rights; a more democratic model. This change in family relations, didn’t find
full correspondence in the civil code, because you can still find in such regu-
lations, remnants of the traditional family model, requires applicators of the
right, through their failures guaranteeing fundamental rights of the family.
21QUAE S TI O I U R I S • N° 7
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Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
Key words: Block conventionality, constitutionalization of family law, family
relationships, family conflicts.
I. Introducción
El presente artículo pretende mostrar, a partir de algunas decisiones judi-
ciales expedidas en materias como: reconocimiento de derechos a uniones de
hecho, protección a miembros de familias ensambladas, filiación, acogimiento fa-
miliar, adopción por excepción, entre otras; cómo la vigencia efectiva del bloque
de convencionalidad y la constitucionalización del Derecho de Familia, han ge-
nerado una manera más humana de resolver los conflictos familiares; ya que más
allá de lo establecido por algunas normas del Código Civil, la judicatura nacional
viene resolviendo a través de la aplicación directa de normas convencionales y
constitucionales, y la necesidad de la interpretación de la normatividad civil con-
forme a ellas; bajo el entendido de que el Derecho no solo está compuesto por
reglas, sino sobre todo por principios jurídicos que dotan de sentido a las reglas
y que garantizan la protección y promoción de ciertos bienes o valores jurídicos
que se ven expresados en los derechos fundamentales, en este caso, de los miem-
bros del grupo familiar.
II. Bloque de convencionalidad y Derecho de Familia
En palabras de César Landa (2016), la década de los ochenta políticamente
significó para América Latina la restauración del orden civil, luego de la caída de
los gobiernos militares, cuyos principios básicos son la economía de mercado y
la democracia y los derechos humanos; proceso de refundación del Estado que
se inició luego de la Segunda Guerra Mundial con la internacionalización de los
derechos humanos y su progresiva incorporación en las constituciones latinoame-
ricanas; inicialmente de existencia puramente nominal, pues su vigencia práctica
era precaria. Fue con la caída del muro de Berlín y el surgimiento del llamado
consenso de Washington que se restableció el orden civil, generándose reformas
constitucionales totales y parciales, en las que se incorporaron nuevas institucio-
nes de protección de los derechos fundamentales y la justicia constitucional, así
como el reconocimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y
de los tratados internacionales como parte del derecho nacional, colocando a la
persona y el respeto a su dignidad como fin supremo del Estado y la sociedad.
Asimismo, la Comisión Interamericana y posteriormente la Corte Interamericana
de Derechos Humanos empezaron a cumplir su rol; lo que significó la potencia-
lización del rol del Derecho Internacional de los derechos humanos en el orden
jurídico interno (Landa, 2016).
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Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
Key words: Block conventionality, constitutionalization of family law, family
relationships, family conflicts.
I. Introducción
El presente artículo pretende mostrar, a partir de algunas decisiones judi-
ciales expedidas en materias como: reconocimiento de derechos a uniones de
hecho, protección a miembros de familias ensambladas, filiación, acogimiento fa-
miliar, adopción por excepción, entre otras; cómo la vigencia efectiva del bloque
de convencionalidad y la constitucionalización del Derecho de Familia, han ge-
nerado una manera más humana de resolver los conflictos familiares; ya que más
allá de lo establecido por algunas normas del Código Civil, la judicatura nacional
viene resolviendo a través de la aplicación directa de normas convencionales y
constitucionales, y la necesidad de la interpretación de la normatividad civil con-
forme a ellas; bajo el entendido de que el Derecho no solo está compuesto por
reglas, sino sobre todo por principios jurídicos que dotan de sentido a las reglas
y que garantizan la protección y promoción de ciertos bienes o valores jurídicos
que se ven expresados en los derechos fundamentales, en este caso, de los miem-
bros del grupo familiar.
II. Bloque de convencionalidad y Derecho de Familia
En palabras de César Landa (2016), la década de los ochenta políticamente
significó para América Latina la restauración del orden civil, luego de la caída de
los gobiernos militares, cuyos principios básicos son la economía de mercado y
la democracia y los derechos humanos; proceso de refundación del Estado que
se inició luego de la Segunda Guerra Mundial con la internacionalización de los
derechos humanos y su progresiva incorporación en las constituciones latinoame-
ricanas; inicialmente de existencia puramente nominal, pues su vigencia práctica
era precaria. Fue con la caída del muro de Berlín y el surgimiento del llamado
consenso de Washington que se restableció el orden civil, generándose reformas
constitucionales totales y parciales, en las que se incorporaron nuevas institucio-
nes de protección de los derechos fundamentales y la justicia constitucional, así
como el reconocimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y
de los tratados internacionales como parte del derecho nacional, colocando a la
persona y el respeto a su dignidad como fin supremo del Estado y la sociedad.
Asimismo, la Comisión Interamericana y posteriormente la Corte Interamericana
de Derechos Humanos empezaron a cumplir su rol; lo que significó la potencia-
lización del rol del Derecho Internacional de los derechos humanos en el orden
jurídico interno (Landa, 2016).
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Manrique Urteaga, Sandra Verónika
Así, específicamente respecto a la familia, podemos identificar una serie de
instrumentos internacionales firmados y ratificados por el Perú, que desarrollan
derechos fundamentales de sus miembros, tales como: El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que entró en vigor para el Perú el 28 de julio de 1978,
la Convención contra toda forma de Discriminación a la Mujer, vinculante para el
Perú desde el 13 de octubre de 1982, la Convención de los Derechos del Niño, que
entró en vigor para el Perú el 4 de octubre de 1990; ello a nivel universal, existiendo
lo propio a nivel interamericano, con la Convención Americana de los Derechos
Humanos, que entró en vigencia para el Perú el 28 de julio de 1978, la Convención
Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer vigente
para el Perú el 4 de junio de 1996. Instrumentos internacionales en los que se preci-
san los siguientes derechos: la protección a la familia por parte del Estado y la socie-
dad, en cuanto elemento natural y fundamental de la sociedad, la cual no puede ser
suspendida ni siquiera en caso de guerra; el derecho a constituir una familia, sin más
restricciones que la edad mínima y los requisitos de ley, siempre que no impliquen
discriminación; la igualdad de derechos y de responsabilidades de varón y mujer; el
derecho a contraer matrimonio con el libre y pleno consentimiento de los contra-
yentes, la protección de la maternidad y la infancia; la igualdad de derechos entre
los hijos nacidos dentro y fuera de matrimonio; la obligación del Estado de garanti-
zar igualdad real entre los cónyuges y el interés superior del niño como parámetro
primordial a tener en cuenta por cualquier dependencia pública o privada en todas
las medidas que involucren a niños y adolescentes.
Fernández (2003) refiere que se aborda con particular relevancia en estos
instrumentos internacionales los siguientes derechos: El derecho a fundar una fa-
milia, el principio de igualdad y no discriminación en las relaciones familiares, el
derecho al matrimonio, las uniones de hecho y el divorcio, los derechos sexuales y
reproductivos, y las responsabilidades familiares compartidas. Regulación interna-
cional que significó para los estados parte una relectura de las instituciones familia-
res en consonancia con los derechos humanos.
Esta normatividad internacional exige de cada Estado, luego de su adhesión y
ratificación, honrar la responsabilidad internacional asumida a partir de la materializa-
ción efectiva de los derechos allí establecidos, armonizándolos, para tal efecto, con el
derecho interno, siempre con el propósito de alcanzar la mejor protección a la persona
humana y su dignidad.
Ferrajoli, citado por Esborraz (2015), precisa que esto se explica teórica-
mente en la vigencia de un Estado Constitucional de Derecho que busca garanti-
zar la aplicación efectiva de los derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titución y, por tanto, reconoce el principio de supremacía de la misma, el cual
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
Así, específicamente respecto a la familia, podemos identificar una serie de
instrumentos internacionales firmados y ratificados por el Perú, que desarrollan
derechos fundamentales de sus miembros, tales como: El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que entró en vigor para el Perú el 28 de julio de 1978,
la Convención contra toda forma de Discriminación a la Mujer, vinculante para el
Perú desde el 13 de octubre de 1982, la Convención de los Derechos del Niño, que
entró en vigor para el Perú el 4 de octubre de 1990; ello a nivel universal, existiendo
lo propio a nivel interamericano, con la Convención Americana de los Derechos
Humanos, que entró en vigencia para el Perú el 28 de julio de 1978, la Convención
Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer vigente
para el Perú el 4 de junio de 1996. Instrumentos internacionales en los que se preci-
san los siguientes derechos: la protección a la familia por parte del Estado y la socie-
dad, en cuanto elemento natural y fundamental de la sociedad, la cual no puede ser
suspendida ni siquiera en caso de guerra; el derecho a constituir una familia, sin más
restricciones que la edad mínima y los requisitos de ley, siempre que no impliquen
discriminación; la igualdad de derechos y de responsabilidades de varón y mujer; el
derecho a contraer matrimonio con el libre y pleno consentimiento de los contra-
yentes, la protección de la maternidad y la infancia; la igualdad de derechos entre
los hijos nacidos dentro y fuera de matrimonio; la obligación del Estado de garanti-
zar igualdad real entre los cónyuges y el interés superior del niño como parámetro
primordial a tener en cuenta por cualquier dependencia pública o privada en todas
las medidas que involucren a niños y adolescentes.
Fernández (2003) refiere que se aborda con particular relevancia en estos
instrumentos internacionales los siguientes derechos: El derecho a fundar una fa-
milia, el principio de igualdad y no discriminación en las relaciones familiares, el
derecho al matrimonio, las uniones de hecho y el divorcio, los derechos sexuales y
reproductivos, y las responsabilidades familiares compartidas. Regulación interna-
cional que significó para los estados parte una relectura de las instituciones familia-
res en consonancia con los derechos humanos.
Esta normatividad internacional exige de cada Estado, luego de su adhesión y
ratificación, honrar la responsabilidad internacional asumida a partir de la materializa-
ción efectiva de los derechos allí establecidos, armonizándolos, para tal efecto, con el
derecho interno, siempre con el propósito de alcanzar la mejor protección a la persona
humana y su dignidad.
Ferrajoli, citado por Esborraz (2015), precisa que esto se explica teórica-
mente en la vigencia de un Estado Constitucional de Derecho que busca garanti-
zar la aplicación efectiva de los derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titución y, por tanto, reconoce el principio de supremacía de la misma, el cual
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Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
se armoniza con respecto a los instrumentos internacionales con el principio de
supremacía de la Convención.
Los alcances de este proceso de internacionalización han significado, para el
derecho de familia, una relectura del mismo, a la luz de las disposiciones constitu-
cionales, pero sobre todo de los instrumentos internacionales referidos derechos
humanos; influyendo profundamente sobre el contenido y alcances de las relacio-
nes familiares en la normatividad interna; cuya lectura ya no podría ser estricta y
formalmente civilista; pues como afirma Esborraz (2015) «una sociedad democrá-
tica caracterizada por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura supone
el reconocimiento de una familia democrática y pluralista y, en consecuencia, una
reconsideración de la institución familiar desde esta nueva perspectiva» (p. 26).
Es evidente que la vigencia del bloque de convencionalidad ha tenido un al-
tísimo impacto en la manera de abordar internamente la regulación de las relacio-
nes familiares, entendidas, toleradas y aceptadas hasta un determinado momento
en base a su lectura estrictamente civilista y por ende positivista, desarraigada por
mucho tiempo de cualquier conexión con los derechos fundamentales y su protec-
ción para ser repensadas, releídas y deconstruidas en clave de derechos fundamen-
tales; lo cual se verifica en la práctica a través de las resoluciones emitidas por la
judicatura nacional e, incluso, por órganos administrativos.
III. Constitucionalización del Derecho de Familia
En opinión de Habermas (1998), «concebir a la Constitución como norma,
implica la incorporación de un denso contenido normativo, compuesto por valo-
res, principios, derechos fundamentales y directrices a los poderes públicos» (Cita-
do por Luis M. Cruz, 2005, p. 317).
Luis Prieto Sanchis (2012) precisa que la rematerialización de la Constitución
supone un desplazamiento de la discrecionalidad desde la esfera legislativa a la
judicial, con la diferencia de que la del legislador era inmotivada, mientras que la
del juez pretende fundamentarse en una adecuada argumentación racional. Este
neoconstitucionalismo se caracteriza resumidamente por el carácter vinculante de
la Constitución, su supremacía en el sistema de fuentes, la eficacia o aplicación
directa, ser una garantía judicial, la presencia de un denso contenido normativo,
que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder, en sus
relaciones horizontales y la rigidez constitucional.
Ramírez (2017) refiere al respecto que en el marco del proceso de constitu-
cionalización del derecho iniciado el siglo pasado y que se expresa en la vigencia
de los derechos fundamentales en todos los ámbitos de la vida de las personas y,
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Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
se armoniza con respecto a los instrumentos internacionales con el principio de
supremacía de la Convención.
Los alcances de este proceso de internacionalización han significado, para el
derecho de familia, una relectura del mismo, a la luz de las disposiciones constitu-
cionales, pero sobre todo de los instrumentos internacionales referidos derechos
humanos; influyendo profundamente sobre el contenido y alcances de las relacio-
nes familiares en la normatividad interna; cuya lectura ya no podría ser estricta y
formalmente civilista; pues como afirma Esborraz (2015) «una sociedad democrá-
tica caracterizada por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura supone
el reconocimiento de una familia democrática y pluralista y, en consecuencia, una
reconsideración de la institución familiar desde esta nueva perspectiva» (p. 26).
Es evidente que la vigencia del bloque de convencionalidad ha tenido un al-
tísimo impacto en la manera de abordar internamente la regulación de las relacio-
nes familiares, entendidas, toleradas y aceptadas hasta un determinado momento
en base a su lectura estrictamente civilista y por ende positivista, desarraigada por
mucho tiempo de cualquier conexión con los derechos fundamentales y su protec-
ción para ser repensadas, releídas y deconstruidas en clave de derechos fundamen-
tales; lo cual se verifica en la práctica a través de las resoluciones emitidas por la
judicatura nacional e, incluso, por órganos administrativos.
III. Constitucionalización del Derecho de Familia
En opinión de Habermas (1998), «concebir a la Constitución como norma,
implica la incorporación de un denso contenido normativo, compuesto por valo-
res, principios, derechos fundamentales y directrices a los poderes públicos» (Cita-
do por Luis M. Cruz, 2005, p. 317).
Luis Prieto Sanchis (2012) precisa que la rematerialización de la Constitución
supone un desplazamiento de la discrecionalidad desde la esfera legislativa a la
judicial, con la diferencia de que la del legislador era inmotivada, mientras que la
del juez pretende fundamentarse en una adecuada argumentación racional. Este
neoconstitucionalismo se caracteriza resumidamente por el carácter vinculante de
la Constitución, su supremacía en el sistema de fuentes, la eficacia o aplicación
directa, ser una garantía judicial, la presencia de un denso contenido normativo,
que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder, en sus
relaciones horizontales y la rigidez constitucional.
Ramírez (2017) refiere al respecto que en el marco del proceso de constitu-
cionalización del derecho iniciado el siglo pasado y que se expresa en la vigencia
de los derechos fundamentales en todos los ámbitos de la vida de las personas y,
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Manrique Urteaga, Sandra Verónika
por tanto, en todas las disciplinas jurídicas se ha abierto paso un nuevo enfoque del
derecho de familia, que supera la tradicional visión civilista en esta rama jurídica y
da cuenta de los derechos que subyacen en las relaciones familiares.
Esborraz (2015) precisa al respecto que la dinámica de «constitucionaliza-
ción» e «internacionalización» de los ordenamientos en Latinoamérica ha incidido
de manera directa y profunda en el concepto de familia al imponer una relectura
de las relaciones familiares a la luz de los derechos fundamentales. Consecuente-
mente, este nuevo paradigma constitucional ha implicado para la mayor parte de
los ordenamientos de Latinoamérica, aunque con diferentes matices, pasar de un
modelo de familia totalizante a otro más democrático, en el que se trata de con-
ciliar el interés familiar con el interés personal de sus integrantes y de un modelo
«único» de familia al reconocimiento de una «pluralidad» de modelos familiares,
todos ellos dignos de igual tutela.
Es así que la constitucionalización ha alcanzado también al derecho de
familia; ello explica por qué los aplicadores del derecho han virado la manera
de resolver conflictos relacionados con la familia, pues inicialmente se hacía
exclusivamente bajo la mirada formal y estricta de la legislación civil sin refe-
rirla siquiera a la Constitución y menos a los instrumentos internacionales para
actualmente resolver atendiendo a los derechos fundamentales que subyacen a
cada conflicto familiar.
IV. Resoluciones judiciales pertinentes
4.1. En materia de reconocimiento de derechos a las uniones de hecho
a. Reconocimiento de derecho pensionario al conviviente supérstite: El TC en
la STC 06572-2006-PA/TC y confirmado en la STC 09708-2006-PA/TC, me-
diante las cuales se le otorgó una pensión de viudez a la conviviente supérstite,
señalándose la inconstitucionalidad sobreviniente del artículo 53 del Decreto
Ley 19990, que fue desarrollado bajo el marco de la Constitución de 1933 y
que no compatibiliza con la Constitución de 1993, pues esta última consagra
la protección de la familia y siendo la convivencia un tipo de estructura fami-
liar le corresponde tal protección.
b. En el Exp. N.º 22863-2012-0-1801-JR-CI-08 del 7 Juzgado Constitucional de Lima
que contiene la Acción de Amparo interpuesta por el ciudadano Oscar Ugarte-
che Galarza contra la RENIEC se reconoció derechos a parejas del mismo sexo,
aplicando el criterio de interpretación evolutiva de la Constitución, acogiendo
parte del contenido de la sentencia dictada por un Tribunal español:
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
por tanto, en todas las disciplinas jurídicas se ha abierto paso un nuevo enfoque del
derecho de familia, que supera la tradicional visión civilista en esta rama jurídica y
da cuenta de los derechos que subyacen en las relaciones familiares.
Esborraz (2015) precisa al respecto que la dinámica de «constitucionaliza-
ción» e «internacionalización» de los ordenamientos en Latinoamérica ha incidido
de manera directa y profunda en el concepto de familia al imponer una relectura
de las relaciones familiares a la luz de los derechos fundamentales. Consecuente-
mente, este nuevo paradigma constitucional ha implicado para la mayor parte de
los ordenamientos de Latinoamérica, aunque con diferentes matices, pasar de un
modelo de familia totalizante a otro más democrático, en el que se trata de con-
ciliar el interés familiar con el interés personal de sus integrantes y de un modelo
«único» de familia al reconocimiento de una «pluralidad» de modelos familiares,
todos ellos dignos de igual tutela.
Es así que la constitucionalización ha alcanzado también al derecho de
familia; ello explica por qué los aplicadores del derecho han virado la manera
de resolver conflictos relacionados con la familia, pues inicialmente se hacía
exclusivamente bajo la mirada formal y estricta de la legislación civil sin refe-
rirla siquiera a la Constitución y menos a los instrumentos internacionales para
actualmente resolver atendiendo a los derechos fundamentales que subyacen a
cada conflicto familiar.
IV. Resoluciones judiciales pertinentes
4.1. En materia de reconocimiento de derechos a las uniones de hecho
a. Reconocimiento de derecho pensionario al conviviente supérstite: El TC en
la STC 06572-2006-PA/TC y confirmado en la STC 09708-2006-PA/TC, me-
diante las cuales se le otorgó una pensión de viudez a la conviviente supérstite,
señalándose la inconstitucionalidad sobreviniente del artículo 53 del Decreto
Ley 19990, que fue desarrollado bajo el marco de la Constitución de 1933 y
que no compatibiliza con la Constitución de 1993, pues esta última consagra
la protección de la familia y siendo la convivencia un tipo de estructura fami-
liar le corresponde tal protección.
b. En el Exp. N.º 22863-2012-0-1801-JR-CI-08 del 7 Juzgado Constitucional de Lima
que contiene la Acción de Amparo interpuesta por el ciudadano Oscar Ugarte-
che Galarza contra la RENIEC se reconoció derechos a parejas del mismo sexo,
aplicando el criterio de interpretación evolutiva de la Constitución, acogiendo
parte del contenido de la sentencia dictada por un Tribunal español:
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Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
[...] DECIMO SÉPTIMO. Que, en base a lo indicado en el considerando
anterior esta judicatura considera pertinente recordar el concepto de in-
terpretación evolutiva, debiendo hacer mención al caso 198/2012, de 6 de
noviembre de 2012, en el cual el Tribunal Constitucional Español estableció
que la Constitución es un árbol vivo que, a través de una «interpretación
evolutiva», se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio
para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no solo porque se trate
de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que
sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos
y particularmente el legislador van actualizando esos principios paulati-
namente, y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste
constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido
que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas con-
temporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar
respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en
caso contrario, de convertirse en letra muerta.
Esa lectura evolutiva de la Constitución, lleva al Tribunal Constitucional es-
pañol a desarrollar la noción de cultura jurídica, que considera el Derecho
como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla. La
aplicación de la interpretación evolutiva, sin recurrir a otras técnicas inter-
pretativas, se alía con cierta doctrina italiana que ha defendido cómo las
modificaciones tácitas de la Constitución se verifica en la fase que media
entre el ordenamiento formal y su evolución real y continua, que implica
una evolución, o avance, que no obliga a una modificación formal del texto
constitucional ni a la introducción de preceptos constitucionales nuevos,
es decir, la evolución social muta la Constitución por vía interpretativa[...].
c. En la misma línea el Décimo Primer Juzgado Especializado Constitucional
de Lima, ha emitido con fecha 22-03-2019, en el Proceso de Amparo 10776
-2017 seguido por Susel Ana María Paredes Pique y Gracia María Francisca
Aljovín de Losada contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
RENIEC y MINJUS una sentencia en la que se advierte la misma tendencia, en
base a la interpretación evolutiva, precisando lo siguiente:
[...] Así, el concepto de familia tenía un criterio bastante restringido y tenien-
do como base la unión de los cónyuges y sus hijos de ese matrimonio, ha sido
la jurisprudencia y luego, las legislaciones, las que han avanzado para exten-
der derechos, primero a los hijos extramatrimoniales, luego a los abuelos (y
otros parientes cercanos) en relación con la tenencia de nietos, por ejemplo,
y luego, ampliando el concepto a otras formas de familia como la convivencia,
las familias monoparentales, las familias ensambladas y más recientemente,
REVISTA
Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
[...] DECIMO SÉPTIMO. Que, en base a lo indicado en el considerando
anterior esta judicatura considera pertinente recordar el concepto de in-
terpretación evolutiva, debiendo hacer mención al caso 198/2012, de 6 de
noviembre de 2012, en el cual el Tribunal Constitucional Español estableció
que la Constitución es un árbol vivo que, a través de una «interpretación
evolutiva», se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio
para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no solo porque se trate
de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que
sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos
y particularmente el legislador van actualizando esos principios paulati-
namente, y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste
constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido
que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas con-
temporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar
respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en
caso contrario, de convertirse en letra muerta.
Esa lectura evolutiva de la Constitución, lleva al Tribunal Constitucional es-
pañol a desarrollar la noción de cultura jurídica, que considera el Derecho
como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla. La
aplicación de la interpretación evolutiva, sin recurrir a otras técnicas inter-
pretativas, se alía con cierta doctrina italiana que ha defendido cómo las
modificaciones tácitas de la Constitución se verifica en la fase que media
entre el ordenamiento formal y su evolución real y continua, que implica
una evolución, o avance, que no obliga a una modificación formal del texto
constitucional ni a la introducción de preceptos constitucionales nuevos,
es decir, la evolución social muta la Constitución por vía interpretativa[...].
c. En la misma línea el Décimo Primer Juzgado Especializado Constitucional
de Lima, ha emitido con fecha 22-03-2019, en el Proceso de Amparo 10776
-2017 seguido por Susel Ana María Paredes Pique y Gracia María Francisca
Aljovín de Losada contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
RENIEC y MINJUS una sentencia en la que se advierte la misma tendencia, en
base a la interpretación evolutiva, precisando lo siguiente:
[...] Así, el concepto de familia tenía un criterio bastante restringido y tenien-
do como base la unión de los cónyuges y sus hijos de ese matrimonio, ha sido
la jurisprudencia y luego, las legislaciones, las que han avanzado para exten-
der derechos, primero a los hijos extramatrimoniales, luego a los abuelos (y
otros parientes cercanos) en relación con la tenencia de nietos, por ejemplo,
y luego, ampliando el concepto a otras formas de familia como la convivencia,
las familias monoparentales, las familias ensambladas y más recientemente,
26
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
en varios países americanos, las familias del mismo sexo, en algunos casos
como vínculo civil-patrimonial únicamente, y en otros casos como familia, sin
restricción. Visto así, la redacción, de la Constitución Política actual, no solo
no necesitaba de modificación, inaplicación ni interpretación, bajo normas
supranacionales, sino simplemente, un análisis e interpretación, bajo los cri-
terios del desarrollo evolutivo del derecho sobre la materia [...].
4.2. En materia de protección a miembros de familias ensambladas
a. Reconocimiento de identidad propia a las denominadas «familias ensambla-
das» o «familias de segundas nupcias»: Exp. 09332-2006-PA/TC y afirma la ne-
cesidad de extender, particularmente a estas, la protección que nuestra Cons-
titución otorga a la familia. Señalando que la familia es un instituto natural y,
como tal, «se encuentra a merced de los nuevos contextos sociales».
4.3. En materia de filiación
a. Casación N.º 3797-2012, Arequipa (18-06-13):
[...] Cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tan-
to el cariz estático como el dinámico del referido derecho fundamental;
es decir, cuando se impugna la paternidad de una persona, ella no puede
justificarse solo en el dato genético, pues ello implicaría olvidar que el ser
humano se hace así mismo en el proyecto continuo que es su vida. Más allá
de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico
a sí mismo así analizando el caso en concreto, concluyó que: «[...] el pedido
del recurrente no puede admitirse porque se ampara solo en probables su-
puestos genéticos, teniendo como base afirmaciones vagas de terceros que
no individualiza y realizando su impugnación catorce años después de que
libremente aceptó la paternidad del menor. Para casos como estos resulta
de aplicación los artículos 399 y 400 del Código Civil, dado que interesa
tanto al Estado (que necesita saber con certeza la identidad de una persona)
como al particular (que ha labrado su identidad dinámica con la certeza de
conocer a su padre) que haya un punto de cierre para la impugnación de
paternidad. Amparar la demanda significaría que los tribunales de justicia
fomenten la impugnación de paternidad por motivos irrelevantes, generan-
do un estadio de incertidumbre absoluta sobre la identidad de las personas.
b. Casación N.º 1622-2015 Arequipa (03-05-2016):
El hecho que se declare la no paternidad ordenando que se descar-
te toda referencia a la paternidad del acta de nacimiento, no tendría
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
en varios países americanos, las familias del mismo sexo, en algunos casos
como vínculo civil-patrimonial únicamente, y en otros casos como familia, sin
restricción. Visto así, la redacción, de la Constitución Política actual, no solo
no necesitaba de modificación, inaplicación ni interpretación, bajo normas
supranacionales, sino simplemente, un análisis e interpretación, bajo los cri-
terios del desarrollo evolutivo del derecho sobre la materia [...].
4.2. En materia de protección a miembros de familias ensambladas
a. Reconocimiento de identidad propia a las denominadas «familias ensambla-
das» o «familias de segundas nupcias»: Exp. 09332-2006-PA/TC y afirma la ne-
cesidad de extender, particularmente a estas, la protección que nuestra Cons-
titución otorga a la familia. Señalando que la familia es un instituto natural y,
como tal, «se encuentra a merced de los nuevos contextos sociales».
4.3. En materia de filiación
a. Casación N.º 3797-2012, Arequipa (18-06-13):
[...] Cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tan-
to el cariz estático como el dinámico del referido derecho fundamental;
es decir, cuando se impugna la paternidad de una persona, ella no puede
justificarse solo en el dato genético, pues ello implicaría olvidar que el ser
humano se hace así mismo en el proyecto continuo que es su vida. Más allá
de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico
a sí mismo así analizando el caso en concreto, concluyó que: «[...] el pedido
del recurrente no puede admitirse porque se ampara solo en probables su-
puestos genéticos, teniendo como base afirmaciones vagas de terceros que
no individualiza y realizando su impugnación catorce años después de que
libremente aceptó la paternidad del menor. Para casos como estos resulta
de aplicación los artículos 399 y 400 del Código Civil, dado que interesa
tanto al Estado (que necesita saber con certeza la identidad de una persona)
como al particular (que ha labrado su identidad dinámica con la certeza de
conocer a su padre) que haya un punto de cierre para la impugnación de
paternidad. Amparar la demanda significaría que los tribunales de justicia
fomenten la impugnación de paternidad por motivos irrelevantes, generan-
do un estadio de incertidumbre absoluta sobre la identidad de las personas.
b. Casación N.º 1622-2015 Arequipa (03-05-2016):
El hecho que se declare la no paternidad ordenando que se descar-
te toda referencia a la paternidad del acta de nacimiento, no tendría
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Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
efectos positivos, por el contrario, la apreciación de las consecuencias
concretas que este tipo de decisiones produce en la realidad evidencia
que en los hechos el niño o niña involucrado en la controversia, en rea-
lidad no puede acceder a la verdad sobre su origen biológico, pues la
decisión jurisdiccional que declara la urgencia de tutelar su derecho a
conocer su origen, únicamente se limita a descartar la filiación que has-
ta ese momento tiene, pero no proporciona nada en reemplazo de esta
afectación. No se satisface, entonces, el derecho a la identidad del menor,
ya que el padre que formalmente este tiene ya no es tal (se elimina del
acta de nacimiento la paternidad que hasta el momento existía), pero en
su lugar el Juez no llega a responder cuál es, entonces, la filiación que le
corresponde. En consecuencia, si la situación de este menor antes del
pronunciamiento del órgano jurisdiccional podría ser cuestionable, su
situación luego de este es evidentemente más precaria. [...] Asimismo,
de conformidad con el artículo 399 del Código Civil solo se encontraría
facultado para impugnar la paternidad, el padre que no intervino en el
reconocimiento, cuestión distinta al caso de autos, en donde el actor efec-
tuó el reconocimiento a favor de la menor, pretendiendo ahora, luego
de más de dieciséis años negar la paternidad basándose en el supuesto
engaño de la madre y el argumento que «por conversaciones con el hijo
de la demandada» habría tomado conocimiento recién de que no es el
padre biológico de la menor; es decir se encuentra basada en afirmacio-
nes vagas de terceros. En ese orden de ideas, el plazo concedido por la
norma para negar el reconocimiento, habría vencido en exceso». [...] En
esta medida, las normas cuya infracción se denuncian (artículos 399 y
400 del Código Civil) y que establecen una clara limitación para el ejerci-
cio de la impugnación del reconocimiento de un hijo extramatrimonial,
no resultarían opuestos al derecho a la identidad cuando en el proceso
no se logre identificar al verdadero padre biológico y simplemente se
opte por excluir el apellido del padre que lo reconoció. Contrario sensu,
cuando se ha logrado identificar plenamente el real origen biológico, la
aplicación de las normas referidas si resultarían opuestas al derecho a la
identidad de una persona [...].
c. Casación N.º 950-2016 Arequipa (29-11-16):
[...] que la menor de iniciales F.K.M.S. se encuentra identificada con su
padre Luis Alberto Medina Vega y sus hermanos, en una dinámica familiar
adecuada con muestras de afecto e identificada en su entorno social con su
apellido paterno «medina», configurándose de esta forma la identidad di-
námica de la menor, consagrada en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución
Política del Perú. En consecuencia, las instancias de mérito han infringido
REVISTA
Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
efectos positivos, por el contrario, la apreciación de las consecuencias
concretas que este tipo de decisiones produce en la realidad evidencia
que en los hechos el niño o niña involucrado en la controversia, en rea-
lidad no puede acceder a la verdad sobre su origen biológico, pues la
decisión jurisdiccional que declara la urgencia de tutelar su derecho a
conocer su origen, únicamente se limita a descartar la filiación que has-
ta ese momento tiene, pero no proporciona nada en reemplazo de esta
afectación. No se satisface, entonces, el derecho a la identidad del menor,
ya que el padre que formalmente este tiene ya no es tal (se elimina del
acta de nacimiento la paternidad que hasta el momento existía), pero en
su lugar el Juez no llega a responder cuál es, entonces, la filiación que le
corresponde. En consecuencia, si la situación de este menor antes del
pronunciamiento del órgano jurisdiccional podría ser cuestionable, su
situación luego de este es evidentemente más precaria. [...] Asimismo,
de conformidad con el artículo 399 del Código Civil solo se encontraría
facultado para impugnar la paternidad, el padre que no intervino en el
reconocimiento, cuestión distinta al caso de autos, en donde el actor efec-
tuó el reconocimiento a favor de la menor, pretendiendo ahora, luego
de más de dieciséis años negar la paternidad basándose en el supuesto
engaño de la madre y el argumento que «por conversaciones con el hijo
de la demandada» habría tomado conocimiento recién de que no es el
padre biológico de la menor; es decir se encuentra basada en afirmacio-
nes vagas de terceros. En ese orden de ideas, el plazo concedido por la
norma para negar el reconocimiento, habría vencido en exceso». [...] En
esta medida, las normas cuya infracción se denuncian (artículos 399 y
400 del Código Civil) y que establecen una clara limitación para el ejerci-
cio de la impugnación del reconocimiento de un hijo extramatrimonial,
no resultarían opuestos al derecho a la identidad cuando en el proceso
no se logre identificar al verdadero padre biológico y simplemente se
opte por excluir el apellido del padre que lo reconoció. Contrario sensu,
cuando se ha logrado identificar plenamente el real origen biológico, la
aplicación de las normas referidas si resultarían opuestas al derecho a la
identidad de una persona [...].
c. Casación N.º 950-2016 Arequipa (29-11-16):
[...] que la menor de iniciales F.K.M.S. se encuentra identificada con su
padre Luis Alberto Medina Vega y sus hermanos, en una dinámica familiar
adecuada con muestras de afecto e identificada en su entorno social con su
apellido paterno «medina», configurándose de esta forma la identidad di-
námica de la menor, consagrada en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución
Política del Perú. En consecuencia, las instancias de mérito han infringido
28
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
dicho derecho al no hacer prevalecer la identidad dinámica y el interés su-
perior del niño sobre la identidad estática [...].
4.4. En materia de adopción por excepción
a. Exp. N.º 2014-1635-Cajamarca:
El numeral 6 del art. 378 del C.C. establece como requisito para la adopción
de menores el asentimiento de los padres del adoptado si estuviese bajo su
patria potestad. [...] En el caso de autos queda claro que la titularidad de la
patria potestad la ostenta la madre biológica, derivada de la relación mater-
no filial acreditada con la partida de nacimiento, por lo que aparentemente
sería indispensable su asentimiento para la adopción; sin embargo, si bien
es titular, debe verificarse si esta ha ejercido o no los deberes y derechos
respectivos[...].
[...] y como ha quedado sentado en autos la demandada en todo el tiempo
que el menor ha estado con los demandantes, no solo no ha cumplido a caba-
lidad con los deberes y derechos, sino que tampoco ha demostrado verdadero
interés en hacerlo, pues de lo que se mostró en audiencia, su único interés
es pasar tiempo con el menor, no mostrando interés alguno en su cuidado o
atención e incluso en que el menor viva con ella [...].
4.5. En materia de acogimiento familiar
a. Resolución Directoral N.º 255-2016-MIMP/DGA
[...] Que mediante Res. N.º 909-2015 se dispone el ingreso del niño NN
al Registro de Niñas, Niños y Adolescentes con carácter de Adoptabilidad
del Registro Nacional de Adopciones al haber sido declarado en Abando-
no el 08 de mayo del 2015. De los antecedentes se tiene que el niño NN
se encuentra actualmente en el hogar de la señora María bajo la medida
temporal de acogimiento familiar, desde la apertura de la investigación
tutelar, esto es, desde hace un año y de acuerdo al informe se indica:
Que el niño se encuentra desde su primer día de nacido con María, de-
sarrollándose favorablemente, identificándola como su mamá, de quien
recibe todos los cuidados y afectos de acuerdo a sus posibilidades [...]de
allí el deseo de la misma de adoptarlo [...]»; resolviendo que el menor
no se encuentra en situación de adoptabilidad administrativa y decla-
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
dicho derecho al no hacer prevalecer la identidad dinámica y el interés su-
perior del niño sobre la identidad estática [...].
4.4. En materia de adopción por excepción
a. Exp. N.º 2014-1635-Cajamarca:
El numeral 6 del art. 378 del C.C. establece como requisito para la adopción
de menores el asentimiento de los padres del adoptado si estuviese bajo su
patria potestad. [...] En el caso de autos queda claro que la titularidad de la
patria potestad la ostenta la madre biológica, derivada de la relación mater-
no filial acreditada con la partida de nacimiento, por lo que aparentemente
sería indispensable su asentimiento para la adopción; sin embargo, si bien
es titular, debe verificarse si esta ha ejercido o no los deberes y derechos
respectivos[...].
[...] y como ha quedado sentado en autos la demandada en todo el tiempo
que el menor ha estado con los demandantes, no solo no ha cumplido a caba-
lidad con los deberes y derechos, sino que tampoco ha demostrado verdadero
interés en hacerlo, pues de lo que se mostró en audiencia, su único interés
es pasar tiempo con el menor, no mostrando interés alguno en su cuidado o
atención e incluso en que el menor viva con ella [...].
4.5. En materia de acogimiento familiar
a. Resolución Directoral N.º 255-2016-MIMP/DGA
[...] Que mediante Res. N.º 909-2015 se dispone el ingreso del niño NN
al Registro de Niñas, Niños y Adolescentes con carácter de Adoptabilidad
del Registro Nacional de Adopciones al haber sido declarado en Abando-
no el 08 de mayo del 2015. De los antecedentes se tiene que el niño NN
se encuentra actualmente en el hogar de la señora María bajo la medida
temporal de acogimiento familiar, desde la apertura de la investigación
tutelar, esto es, desde hace un año y de acuerdo al informe se indica:
Que el niño se encuentra desde su primer día de nacido con María, de-
sarrollándose favorablemente, identificándola como su mamá, de quien
recibe todos los cuidados y afectos de acuerdo a sus posibilidades [...]de
allí el deseo de la misma de adoptarlo [...]»; resolviendo que el menor
no se encuentra en situación de adoptabilidad administrativa y decla-
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Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
rando la imposibilidad de continuar la tramitación del procedimiento
administrativo de adopción, RETIRARLO del Registro por no contar con
adoptabilidad psicosocial y encontrarse vinculado afectivamente a la se-
ñora María.
V. Análisis y discusión
Las resoluciones antes referenciadas muestran claramente la tendencia juris-
prudencial de resolver conflictos familiares, tratando instituciones como el matrimo-
nio, la familia, las uniones de hecho y la filiación, no en base a su tradicional e histó-
rico contenido civil, sino teniendo en cuenta que las mismas se van redefiniendo con
la evolución de la conciencia social; así ha exigido a los jueces, por ejemplo utilizar el
criterio de interpretación evolutiva de la Constitución, en el que el estricto conteni-
do histórico operante para una época, es desplazado ante la necesidad de adecuar a
las exigencias de contextos actuales caracterizados por una marcada inclusión de la
mujer en espacios públicos, la progresiva inserción laboral de la misma, la flexibiliza-
ción y por tanto altos índices de divorcio; lo que implica no solo la aceptación sino,
la protección de distintas estructuras familiares: uniones de hecho, familias monopa-
rentales, familias ensambladas, uniones de parejas del mismo sexo; todo ello bajo el
respaldo y la influencia determinante del bloque de convencionalidad y de las nor-
mas constitucionales referidas a la familia y los derechos fundamentales que de ella se
derivan como son igualdad, no discriminación y libre desarrollo de la personalidad.
Similar situación ocurre respecto a la forma de determinación de la filiación;
así podemos notar en las resoluciones citadas, en las que se ha resuelto, protegien-
do el derecho fundamental a la identidad dinámica de los niños y adolescentes
involucrados, incluso yendo en contra del propio dato biológico, al dar cabida a la
paternidad socio afectiva sobre la biológica, la cual no encuentra justificación en la
norma legal, pero sí en normas convencionales y constitucionales como la protec-
ción al interés superior del niño, el derecho a la identidad dinámica y el derecho
a vivir en una familia; en suma, muestras categóricas de la convencionalización y
constitucionalización del derecho de familia.
En igual sentido, se visualiza el razonamiento realizado en el proceso de adop-
ción por excepción, en el cual, el Juez, independientemente de la literalidad de la
norma que exige el asentimiento de quien es titular de la patria potestad; ha con-
siderado necesario evaluar si realmente existía un ejercicio adecuado y efectivo de
los derechos y deberes que de ella se derivan; arribando así a una decisión con la
cual hizo prevalecer el derecho fundamental del adoptado a tener una familia y su
interés superior; más allá de rigidez y literalidad de la norma civil.
REVISTA
Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
rando la imposibilidad de continuar la tramitación del procedimiento
administrativo de adopción, RETIRARLO del Registro por no contar con
adoptabilidad psicosocial y encontrarse vinculado afectivamente a la se-
ñora María.
V. Análisis y discusión
Las resoluciones antes referenciadas muestran claramente la tendencia juris-
prudencial de resolver conflictos familiares, tratando instituciones como el matrimo-
nio, la familia, las uniones de hecho y la filiación, no en base a su tradicional e histó-
rico contenido civil, sino teniendo en cuenta que las mismas se van redefiniendo con
la evolución de la conciencia social; así ha exigido a los jueces, por ejemplo utilizar el
criterio de interpretación evolutiva de la Constitución, en el que el estricto conteni-
do histórico operante para una época, es desplazado ante la necesidad de adecuar a
las exigencias de contextos actuales caracterizados por una marcada inclusión de la
mujer en espacios públicos, la progresiva inserción laboral de la misma, la flexibiliza-
ción y por tanto altos índices de divorcio; lo que implica no solo la aceptación sino,
la protección de distintas estructuras familiares: uniones de hecho, familias monopa-
rentales, familias ensambladas, uniones de parejas del mismo sexo; todo ello bajo el
respaldo y la influencia determinante del bloque de convencionalidad y de las nor-
mas constitucionales referidas a la familia y los derechos fundamentales que de ella se
derivan como son igualdad, no discriminación y libre desarrollo de la personalidad.
Similar situación ocurre respecto a la forma de determinación de la filiación;
así podemos notar en las resoluciones citadas, en las que se ha resuelto, protegien-
do el derecho fundamental a la identidad dinámica de los niños y adolescentes
involucrados, incluso yendo en contra del propio dato biológico, al dar cabida a la
paternidad socio afectiva sobre la biológica, la cual no encuentra justificación en la
norma legal, pero sí en normas convencionales y constitucionales como la protec-
ción al interés superior del niño, el derecho a la identidad dinámica y el derecho
a vivir en una familia; en suma, muestras categóricas de la convencionalización y
constitucionalización del derecho de familia.
En igual sentido, se visualiza el razonamiento realizado en el proceso de adop-
ción por excepción, en el cual, el Juez, independientemente de la literalidad de la
norma que exige el asentimiento de quien es titular de la patria potestad; ha con-
siderado necesario evaluar si realmente existía un ejercicio adecuado y efectivo de
los derechos y deberes que de ella se derivan; arribando así a una decisión con la
cual hizo prevalecer el derecho fundamental del adoptado a tener una familia y su
interés superior; más allá de rigidez y literalidad de la norma civil.
30
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
Finalmente, la última resolución citada muestra como a nivel administrativo
también prevalece la protección del derecho fundamental del niño a permanecer
con la familia con la cual socioafectivamente se encuentra arraigado; tal es así, que
incluso, existiendo un procedimiento administrativo de adopción iniciado a favor del
niño, se prefirió retirarlo del Registro de Adoptabilidad al constatarse que se encontra-
ba desarrollándose favorablemente con la persona a quien se le había otorgado tem-
poralmente en acogimiento familiar; haciendo prevalecer derechos fundamentales del
niño a crecer en una familia y su derecho a la identidad dinámica.
Esta tendencia jurisprudencial se sustenta en la aplicación de normas principio
que recogen valores fundamentales como el de libertad, igualdad y no discrimina-
ción, aun cuando las leyes específicas regulen en contra, pues más allá de su validez
formal, interesa evaluar su validez material y por tanto pasar de una distinción de
casos regulados/casos no regulados a la distinción de casos fáciles/casos difíciles,
rasgo distintivo del constitucionalismo que Aguiló (2007) lo explica en la existencia
de casos difíciles, en los que la solución no proviene directamente de la aplicación
de una regla del sistema sino que hay que buscarla como la respuesta a una cuestión
práctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y justificativa.
VI. Conclusiones
6.1. El bloque de convencionalidad y la constitucionalización del Derecho de Fa-
milia exigen una relectura de la institución familiar y de las relaciones que de
ella se derivan; exigiendo sean adecuadas a los nuevos contextos sociales, y a
la prevalencia de derechos fundamentales como igualdad, no discriminación,
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a vivir en una familia.
6.2. La tendencia jurisprudencial peruana muestra claramente que los conflictos
familiares deben ser resueltos, haciendo prevalecer tales derechos, abando-
nado la aplicación rígida y formal de la normatividad civil y, por el contrario,
atendiendo a las razones subyacentes que se hallan detrás de la misma y que
se sustentan en valores y principios jurídicos superiores.
6.3. Se trata, en suma, de una forma más humana de resolver conflictos familiares,
haciendo prevalecer derechos fundamentales de los sujetos involucrados.
VII. Lista de referencias
esBorraz, D. El concepto constitucional de familia en América Latina. Tendencias y pro-
yecciones, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, N.º
29, 2015, pp. 15-55. DOI: http://dx.doi.org/10.18601/01234366.n29.02
F ernández revoredo, Marisol. La familia vista a la luz de la Constitución y los dere-
Manrique Urteaga, Sandra Verónika
Finalmente, la última resolución citada muestra como a nivel administrativo
también prevalece la protección del derecho fundamental del niño a permanecer
con la familia con la cual socioafectivamente se encuentra arraigado; tal es así, que
incluso, existiendo un procedimiento administrativo de adopción iniciado a favor del
niño, se prefirió retirarlo del Registro de Adoptabilidad al constatarse que se encontra-
ba desarrollándose favorablemente con la persona a quien se le había otorgado tem-
poralmente en acogimiento familiar; haciendo prevalecer derechos fundamentales del
niño a crecer en una familia y su derecho a la identidad dinámica.
Esta tendencia jurisprudencial se sustenta en la aplicación de normas principio
que recogen valores fundamentales como el de libertad, igualdad y no discrimina-
ción, aun cuando las leyes específicas regulen en contra, pues más allá de su validez
formal, interesa evaluar su validez material y por tanto pasar de una distinción de
casos regulados/casos no regulados a la distinción de casos fáciles/casos difíciles,
rasgo distintivo del constitucionalismo que Aguiló (2007) lo explica en la existencia
de casos difíciles, en los que la solución no proviene directamente de la aplicación
de una regla del sistema sino que hay que buscarla como la respuesta a una cuestión
práctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y justificativa.
VI. Conclusiones
6.1. El bloque de convencionalidad y la constitucionalización del Derecho de Fa-
milia exigen una relectura de la institución familiar y de las relaciones que de
ella se derivan; exigiendo sean adecuadas a los nuevos contextos sociales, y a
la prevalencia de derechos fundamentales como igualdad, no discriminación,
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a vivir en una familia.
6.2. La tendencia jurisprudencial peruana muestra claramente que los conflictos
familiares deben ser resueltos, haciendo prevalecer tales derechos, abando-
nado la aplicación rígida y formal de la normatividad civil y, por el contrario,
atendiendo a las razones subyacentes que se hallan detrás de la misma y que
se sustentan en valores y principios jurídicos superiores.
6.3. Se trata, en suma, de una forma más humana de resolver conflictos familiares,
haciendo prevalecer derechos fundamentales de los sujetos involucrados.
VII. Lista de referencias
esBorraz, D. El concepto constitucional de familia en América Latina. Tendencias y pro-
yecciones, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, N.º
29, 2015, pp. 15-55. DOI: http://dx.doi.org/10.18601/01234366.n29.02
F ernández revoredo, Marisol. La familia vista a la luz de la Constitución y los dere-
31QUAE S TI O I U R I S • N° 7
REVISTA
Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
chos fundamentales. Una aproximación al análisis crítico de las instituciones
familiares. Revista Foro Jurídico. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003.
F errajoli, L. Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales. DOXA, Cuader-
nos de Filosofía del Derecho, 29 (2006) ISSN: 0214-8676, pp. 15-31.
H esse, K. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico
Europeo Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
landa arroyo, C. La Constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra
Editores, 2018.
prieto sanCHís, L. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. España: Editorial
Trotta, 2003.
REVISTA
Convencionalización y constitucionalización del Derecho de Familia
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familiares. Revista Foro Jurídico. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003.
F errajoli, L. Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales. DOXA, Cuader-
nos de Filosofía del Derecho, 29 (2006) ISSN: 0214-8676, pp. 15-31.
H esse, K. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico
Europeo Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
landa arroyo, C. La Constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra
Editores, 2018.
prieto sanCHís, L. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. España: Editorial
Trotta, 2003.