240De La Cruz Chalán, J. Abelardo 241QUAESTIO IURIS N° 6
REVISTA
Propuesta para el uso exclusivo del arbitraje institucional en la Contratación Pública en el Perú
Propuesta para el uso exclusivo
del arbitraje institucional en la
Contratación Pública en el Perú
Proposal for the exclusive use of institutional
arbitration in the public procurement in Perú
r
oMero Mendoza, joel(*)
SUMARIO: I. Introducción. II. El arbitraje en el Perú. III. La obligato-
riedad del arbitraje en la contratación pública. IV. El arbitraje ad hoc
y el arbitraje institucional. V. Ventajas de la utilización exclusiva del
arbitraje institucional en la contratación pública. VI. Conclusiones.
VII. Lista de referencias.
Resumen: El presente trabajo de investigación busca brindar algunos
alcances respecto al arbitraje en el Perú, así como su obligatoriedad
en la contratación pública, proponiendo el uso exclusivo del arbitraje
institucional en las controversias derivadas de dicha contratación que
a nuestro parecer podría garantizar la transparencia del arbitraje en
las contrataciones del Estado.
(*) Abogado y Maestro en Ciencias con Mención en Derecho Civil y Comercial por la
Universidad Nacional de Cajamarca, Doctor en Derecho por la Universidad Privada
del Norte de Trujillo, Docente de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca.
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Romero Mendoza, Joel Propuesta para el uso exclusivo del arbitraje institucional en la Contratación Pública en el Perú
Palabras clave: El arbitraje en el Perú, el arbitraje institucional, el ar-
bitraje ad hoc, la contratación pública.
Abstract: This research work seeks to provide some scope regarding arbitration
in Peru, as well as its obligation in public procurement, proposing the exclu-
sive use of institutional arbitration in disputes arising from such contracting,
which in our opinion could guarantee the transparency of arbitration in State
procurement.
Key words: Arbitration in Peru, institutional arbitration, ad hoc arbitra-
tion, public procurement.
I. Introducción
El arbitraje en las contrataciones del Estado por su propia naturale-
za es distinto al arbitraje privado, por cuanto en el primero se garantiza
la transparencia y en el segundo la confidencialidad.
En el Perú la contratación pública se ejecuta obligatoriamente por
contrata y licitación pública por disposición del artículo 76 de la Consti-
tución Política vigente, el cual prescribe que la contratación de servicios
y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto
se hace por concurso público, estableciéndose en la ley el procedimien-
to, las excepciones, y las responsabilidades respectivas.
Por otro lado, las disposiciones y lineamientos que deben observar
las entidades públicas para llevar a cabo sus diferentes contrataciones se
encuentran en la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N.º 30225), y
su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 350-2015-EF, cuyas
normas están orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos
que se invierten, buscando promover la actuación bajo el enfoque de
gestión por resultados, de tal manera que las contrataciones públicas se
efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y
calidad, conforme lo prescribe el artículo 1 de dicha ley.
La contratación pública en nuestro país tiene una regulación es-
pecial que a nuestro parecer se justifica por sus características especia-
les y los intereses que protege, siendo importante que se garantice la
transparencia y eficiencia en el uso de los recursos públicos. Asimismo
debe entenderse que dicha regulación no perjudica a los proveedores
al no existir una obligación para contratar con el Estado, y en el caso de
aquellos proveedores interesados en participar en los diferentes proce-
dimientos de selección que se convoquen, éstos deben cumplir con las
condiciones establecidas en la ley.
Ahora bien, en caso surjan controversias en las contrataciones del
Estado, en la vigente Ley de Contrataciones del Estado se ha estableci-
do la utilización del arbitraje, pudiendo acudirse al arbitraje institucio-
nal o arbitraje ad hoc.
Como expondremos a continuación en el marco de la contratación
pública el arbitraje institucional ofrece mejores ventajas que el arbitraje
ad hoc, por lo que proponemos su uso exclusivo, a fin de buscar una ma-
yor transparencia en el arbitraje.
II. El arbitraje en el Perú
El arbitraje es una institución jurídica por medio de la cual dos o
más personas acuerdan voluntariamente que uno o más terceros re-
suelvan una controversia surgida entre ellos, de acuerdo a las condicio-
nes y formalidades establecidas en la ley.
El arbitraje constituye un mecanismo alternativo de solución de
conflictos que surgen de una relación contractual, y tiene jurisdicción
independiente, tal como lo establece el artículo 62; y numeral 1 del artí-
culo 139 de la Constitución Política del Perú de 1993, respectivamente.
En nuestro país se tiene un reconocimiento constitucional y legal
del arbitraje, y a continuación conoceremos qué constituciones y nor-
mas legales han regulado el arbitraje.
Retamozo (2016), señala que en la Constitución Política de 1839
por primera vez se hace referencia al arbitraje en el artículo 164 que
prescribe que ningún peruano puede ser privado del derecho de termi-
nar sus diferencias por medio de jueces árbitros.
Las Constituciones Políticas del Perú de 1979 y 1993 también
hacen referencia al arbitraje. En el artículo 139 de la Constitución
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Política de 1993, se señala como principio de la administración de
justicia que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna inde-
pendiente, con excepción de la militar y la arbitral. Por otro lado, el
artículo 62 de dicha Constitución prescribe que los conflictos deriva-
dos de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o
judicial según los mecanismos de protección previstos en el contrato
o contemplados en la ley.
A nivel normativo, Retamozo (2016), señala:
La primera norma, distinta de las vinculadas a la heredad españo-
la, que trata sobre el arbitraje es el Código de Procedimientos ju-
diciales del Estado Norperuano –Código de Santa Cruz– de 1836,
el que regulaba el arbitraje entre los numerales 28 al 47, y que
recogía mucho de la legislación hispana. (p. 366)
El arbitraje fue regulado en el Código de Enjuiciamiento Civil
de 1852; el Código de Procedimientos Civiles de 1912; el Código
Civil de 1984; y el Código Procesal Civil, promulgado mediante De-
creto Legislativo N.º 768.
Posteriormente mediante el Decreto Legislativo N.º 25935 se pro-
mulgó la Ley General de Arbitraje, que fue derogada por la Ley N.º
26572, Ley General de Arbitraje, que a su vez fue derogada por el Decre-
to Legislativo N.º 1071 que norma actualmente el arbitraje.
El Decreto Legislativo N.º 1071 regula el arbitraje que tiene como
ámbito de aplicación a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del terri-
torio peruano, sea el arbitraje de carácter nacional o internacional. Por
su parte el artículo 2 de dicho Decreto prescribe que pueden someterse
a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición confor-
me a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen; y cuando el arbitraje sea internacional y una
de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa con-
trolada por un Estado, además se precisa que esa parte no podrá invocar
las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones
derivadas del convenio arbitral.
III. La obligatoriedad del arbitraje en la contratación pública
En el Perú el arbitraje como medio de solución de controversias
surgidas en la contratación pública fue incorporado por primera vez en
la derogada Ley N.º 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 03 de agosto
de 1997, y vigente a partir del año 1998, la cual establecía en el inciso
b) de su artículo 41 que las contrataciones de bienes, servicios y obras
incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a la
solución de controversias, indicándose que las discrepancias surgidas
entre las partes respecto a la ejecución o interpretación del contrato
serán definidas mediante el arbitraje. (Diario Oficial El Peruano).
Posteriormente el uso del arbitraje en las contrataciones públicas de
bienes, servicios y obras a través de los diferentes procedimientos de selec-
ción se ha mantenido en las distintas leyes de contrataciones del Estado y
sus respectivos reglamentos hasta la ley de contrataciones del Estado y su
reglamento vigentes. Por tanto, la regulación del arbitraje se ha manteni-
do en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisicio-
nes del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM; Ley
de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N.º 1017;
y la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente.
Si bien es cierto el arbitraje en las contrataciones públicas contribuye
a solucionar las controversias surgidas en los contratos en menos tiempo
que en el Poder Judicial, se debe implementar los mecanismos necesarios
y suficientes para que los arbitrajes tengan la publicidad y transparencia
que garantice su eficacia, tales como conocer la especialidad, trayectoria
e idoneidad de los árbitros, implementar procedimientos de supervisión
de los arbitrajes, uniformizar las tarifas por el servicio de arbitraje ya sea
gastos administrativos u honorarios de los árbitros, entre otros.
Guzmán-Barrón, C., y Zúñiga R. (2015), señalan:
(…) uno de los problemas que ha enfrentado el arbitraje en con-
tratación pública, por el gran crecimiento que ya hemos men-
cionado, es que se ha cuestionado su idoneidad por ser poco
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transparente y hasta en algunos casos se le han atribuido casos de
corrupción que es practicada por algunos malos árbitros y algunas
malas partes, justamente por la nula supervisión que posee el arbi-
traje hasta la emisión del laudo. (p. 239).
La transparencia en la Contratación pública se hace necesaria a fin
de generar confianza en la población y buscar seguridad jurídica.
Por disposición del numeral 32.3 del artículo 32 de la Ley 30225,
modificado por Decreto Legislativo N.º 1341, los contratos regulados
por dicha ley incluyen necesariamente y bajo responsabilidad, entre
otras cláusulas la de solución de controversias, conforme a lo previsto
en su reglamento.
Por otro lado en el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley de Con-
trataciones del Estado, modificado por el Decreto Legislativo N.º 1341;
así como en el numeral 182.1 del artículo 182 del Reglamento de dicha
Ley, se establece que las controversias que surjan entre las partes so-
bre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o
invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje
institucional, según el acuerdo de las partes, estableciéndose en el re-
ferido reglamento los casos en los cuales se puede recurrir al arbitraje
Ad Hoc. Asimismo, se precisa que las controversias sobre la nulidad del
contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
En el caso del arbitraje se ha dado prioridad al arbitraje institucional,
sin embargo se puede recurrir al arbitraje ad hoc en los casos establecidos en
el actual reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Así tenemos
que en el numeral 184.3 del artículo 184 del citado reglamento se establece
que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las contro-
versias deriven de contratos de bienes, servicios y consultoría en general,
cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) UIT.
Respecto a la excepcionalidad del arbitraje ad hoc establecida en
el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Pinedo, M. señala: “(…) Regulación con la cual discrepamos pues se res-
tringe la capacidad de decisión de las partes respecto al tipo de arbitraje
que pueden elegir.” (p. 75).
Nosotros consideramos que la regulación del arbitraje en la contra-
tación pública en el caso de alguna controversia surgida entre las partes
respecto al contrato se justifica, ya que debe garantizarse su solución de
la manera más rápida y eficiente, sin embargo debería establecerse el uso
exclusivo del arbitraje institucional dejando de lado el arbitraje ad hoc.
En cuanto a la restricción de la capacidad de las partes para elegir
el tipo de arbitraje, pensamos que priorizando el interés público es ra-
zonable establecer restricciones sobre el uso de un determinado tipo de
arbitraje ya que debemos tener en cuenta que ningún contratista se en-
cuentra en la obligación de contratar con el Estado, por lo que se puede
establecer condiciones para las contrataciones que realice al tratarse del
uso de recursos públicos.
IV. El arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional
El arbitraje en la contratación pública se encuentra regulado ac-
tualmente en la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y su
reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 350-2015-EF, en don-
de se establece la posibilidad de acudir al arbitraje ad hoc o arbitraje
Institucional, teniendo en cuenta las reglas previstas para cada tipo de
arbitraje.
Retamozo (2016), señala:
Si la esencia del arbitraje es la libertad que se concede a las par-
tes para resolver sus controversias al amparo de la decisión de un
tercero ajeno al órgano jurisdiccional, estos en ejercicio de dicha
autonomía pueden decidir acudir a un particular, o a una institu-
ción para que resuelva la controversia suscitada en la ejecución
del contrato, decisión que queda plasmada en el convenio arbi-
tral. (p. 413)
Dado el interés público por el uso de recursos del Estado, se hace
necesario que se fomente el arbitraje institucional para evitar casos de
corrupción y generar confianza en la población, buscando una mayor
transparencia de los arbitrajes en la contratación pública.
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El arbitraje ad hoc y el arbitraje Institucional se diferencian teniendo
en cuenta su organización y administración.
El arbitraje institucional es aquel en donde existe una institución
arbitral permanente que organiza y administra el arbitraje, según su pro-
pia reglamentación, con un tarifario de honorarios y gastos arbitrales,
un registro de árbitros previamente seleccionados, una infraestructura,
entre otras condiciones que favorecen el desarrollo del arbitraje.
La organización y condiciones con las que cuenta un arbitraje ins-
titucional ofrecen una mayor trasparencia respecto al arbitraje ad hoc,
por su organización y por conocerse con anterioridad a los árbitros, los
costos administrativos, entre otras condiciones.
Guzmán-Barrón, C, Zúñiga, R. y Seminario, C. (2016), sostienen:
“(…) el arbitraje institucional tiende mucho más a la transparencia que
el ad hoc, básicamente por que posee reglas preexistentes a la contro-
versia y es ejercido por instituciones con permanencia en el tiempo que
supervisan el desarrollo de las actuaciones arbitrales.” (p. 111)
En cuanto al arbitraje ad hoc, también conocido en la doctrina como
arbitraje no administrado, es aquel en donde las partes deciden encar-
gar la organización y administración del arbitraje a un tribunal arbitral,
conforme a las normas del mismo o acordadas por las partes.
Nosotros consideramos que en el caso del arbitraje ad hoc no existe
un adecuado control, existiendo mayor discrecionalidad por parte de
los árbitros, lo que hace que dicho arbitraje no cuente con la debida
transparencia, que constituye un aspecto fundamental.
Guzmán-Barrón, C., y Zúñiga R. (2015), señalan:
El arbitraje ad hoc ha cobrado gran importancia dentro del mer-
cado del arbitraje del Estado, a pesar que es el menos idóneo para
salvaguardar una adecuada transparencia y supervisión del arbi-
traje del Estado, debido a la vida temporal del Tribunal Arbitral ad
hoc, y asimismo, al depender de la discrecionalidad de los árbitros
y no tener ningún control, es más susceptible de ser usado para
llevar a cabo prácticas de corrupción. (p. 239)
Respecto a la conveniencia de la utilización del arbitraje ad hoc o
arbitraje Institucional en la contratación pública, en la doctrina existen
diferentes posiciones. Así tenemos:
Del Aguila, P. (2005), señala sobre las ventajas del arbitraje institu-
cional:
(…) creemos que las ventajas comparativas del arbitraje institu-
cional en todos los aspectos –reglamentario, procedimental, orga-
nizativo, administrativo y supervisor–, son superiores al arbitraje
ad-hoc. (…) Igualmente, el papel fundamental de las instituciones
arbitrales en la promoción, desarrollo y soporte del arbitraje, sea
en los casos concretos que administra o incentivando su uso en el
ámbito internacional, es un aspecto propio del arbitraje institu-
cional, que el arbitraje ad-hoc no tiene ni puede ofrecer. (p. 262).
Por su parte, Amprimo, N., señala respecto a las ventajas que ofrece
el arbitraje Ad Hoc:
En cuanto a las ventajas que ofrece el arbitraje ad hoc, hay que
mencionar que, sin lugar a dudas, las principales son: una mejor
confidencialidad y una mayor flexibilidad, de forma que se pue-
da diseñar un procedimiento que resulte más justo para las partes
(…) para la plena efectividad del arbitraje ad hoc se va a requerir
la cooperación de las partes y sus abogados, además del respaldo de
un óptimo ordenamiento jurídico en el lugar del arbitraje. (p. 52).
Se debe tener en cuenta que las instituciones arbitrales tienen la fa-
cultad de confirmar o no a un árbitro designado por las partes y verificar
si cumple con estándares profesionales y éticos según las reglas estableci-
das por la institución, lo que no pasa en el arbitraje ad hoc en donde las
partes controlan el ingreso de los árbitros.
Aguilar, A. (2017) señala:
(…) no hay que perder de vista que en un arbitraje ad hoc no
existe ninguna estructura más allá que el propio tribunal arbitral,
mientras que los centros de arbitraje tienen carácter de perma-
nencia en el tiempo y el prestigio de la cámara o gremio que los
cobija. (p. 2).
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En un estudio sobre el Arbitraje en las Contrataciones Públicas du-
rante el periodo 2003-2013, realizado por la Contraloría General de la
República, se señala:
Aunque la tendencia mundial es la de recurrir al arbitraje institu-
cional, en nuestro país, de la evaluación de los laudos arbitrales
que son objeto de análisis en el presente estudio, se observa una
tendencia a elegir el arbitraje ad hoc. De los 2 796 procesos arbi-
trales el 62% se ha realizado bajo el arbitraje ad hoc. (1) (p. 99).
Como se ha mencionado anteriormente el arbitraje institucional
ofrece mejores ventajas que el arbitraje ad hoc, siendo necesario su uso
exclusivo, en aras de buscar la transparencia y buen desarrollo de los
arbitrajes en las contrataciones públicas.
V. Ventajas de la utilización exclusiva del arbitraje institu-
cional en la contratación pública
Si bien es cierto en el arbitraje institucional y ad hoc pueden exis-
tir casos de corrupción y falta de transparencia, consideramos que
dadas las condiciones que ofrece el primero de los mencionados se
justifica su uso exclusivo.
Creemos que para mejorar la eficacia de los arbitrajes en las
contrataciones del Estado se debe partir por establecer mecanismos
idóneos de selección y autorización de instituciones arbitrales, que
cuenten con estándares referidos a selección de árbitros, infraestruc-
tura, selección de personal de apoyo, logística, tecnología, etc.
Un aspecto importante de la trasparencia en los arbitrajes son
los árbitros, por lo que es muy importante un control efectivo de la
selección de los mismos, que deben contar con especialización acre-
ditada en contratación pública, experiencia, solvencia moral, que ga-
ranticen su imparcialidad.
(1) El estudio realizado por la Contraloría General de la República comprende la evaluación de
los 2 796 laudos arbitrales emitidos en el periodo 2003-2013, y que se encuentran registrados
y publicados en el portal web del OSCE.
Nosotros consideramos que el arbitraje institucional es el más idó-
neo para la solución de controversias surgidas entre las partes en el mar-
co de la contratación pública, por los siguientes motivos:
a) Especialización de la institución arbitral
Dicha especialización se debe a la realización exclusiva de arbitrajes
por parte de una institución arbitral para resolver diferentes con-
troversias entre las partes que acuden a dicha institución.
La prestación permanente del servicio de arbitraje por parte de la
institución arbitral garantiza que el mismo se realice sin mayores
inconvenientes al contarse con procedimientos y reglas preestable-
cidas, generando credibilidad en las partes, lo que no ocurre en el
arbitraje ad hoc en donde los árbitros son los que fijan las reglas en
cada arbitraje.
b) Cuenta con un reglamento de arbitraje
El reglamento de arbitraje es muy importante en la institución ar-
bitral porque contiene la sede, domicilio, notificaciones, plazos del
arbitraje, el procedimiento arbitral, información respecto al tribu-
nal arbitral, información sobre el proceso arbitral, entre otras re-
glas necesarias para llevar a cabo de la mejor manera el arbitraje.
En el caso del arbitraje ad hoc las reglas para la realización del arbi-
traje las fijan los árbitros cuando se instalan, por lo que considera-
mos que el arbitraje institucional ofrece mayor transparencia.
c) Cuenta con una lista de árbitros
Las instituciones arbitrales cuenta con una lista de árbitros que son
seleccionados y las partes pueden conocer su especialización y ex-
periencia en el desarrollo de arbitrajes, a diferencia del arbitraje
ad hoc en donde son las partes quienes designan a los árbitros de
manera discrecional lo que podría fomentar casos de corrupción.
d) Cuenta con personal de apoyo capacitado
La institución arbitral tiene personal contratado con la capacita-
ción y experiencia suficiente al trabajar de manera permanente en
dicha institución.
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Dado que la institución arbitral viene funcionando de manera per-
manente, si bien es cierto puede haber cambios en su personal por
diversos motivos, consideramos que en la mayoría de los casos el
personal que viene trabajando en dicha institución es capacitado
continuamente, dado el prestigio que buscan mantener las diferen-
tes instituciones arbitrales.
e) Se cuenta previamente con una tabla de honorarios y gastos de la institu-
ción arbitral
La tabla de honorarios y gastos de la institución arbitral son cono-
cidos antes de iniciarse el arbitraje lo que evita que se impongan
los costos del arbitraje, pudiendo las partes hacer una evaluación
económica respecto a la conveniencia del arbitraje, así como los
beneficios que se busca obtener.
En el caso del arbitraje ad hoc, dado que son los propios árbitros
quienes fijan los honorarios y gastos arbitrales sin supeditarse a un
tarifario, no se conocen de manera anticipada los gastos que las
partes deben realizar.
f) Infraestructura adecuada
La institución arbitral posee una infraestructura que cuenta con los
ambientes necesarios y equipados tecnológicamente para llevar a
cabo las audiencias y actuaciones arbitrales.
En el caso del arbitraje ad hoc no siempre se puede contar con una bue-
na infraestructura ya que no se cuenta con un domicilio permanente.
VI. Conclusiones
Se debe implementar los mecanismos idóneos y suficientes para
que los arbitrajes tengan transparencia, como conocer la especia-
lidad, trayectoria e idoneidad de los árbitros, la existencia de pro-
cedimientos de supervisión de los arbitrajes, uniformizar las tarifas
por el servicio de arbitraje que incluye gastos administrativos y ho-
norarios de los árbitros, entre otros, en aras de generar confianza y
garantizar la seguridad jurídica.
El arbitraje institucional es el más idóneo para la solución de con-
troversias surgidas en la contratación pública, por la especialización
de la institución arbitral; por tener un reglamento de arbitraje que
contiene la sede, domicilio, notificaciones, plazos del arbitraje, el
procedimiento arbitral, entre otras reglas necesarias para llevar a
cabo de la mejor manera el arbitraje; por contar con una lista de ár-
bitros; contar con personal de apoyo capacitado y con experiencia;
por contar con una tabla de honorarios y gastos de la institución
arbitral; y por contar con infraestructura adecuada.
VII. Lista de referencias
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