214 215QUAESTIO IURIS • N° 6
REVISTA
Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civilColorado Huamán, William
Función económica del derecho procesal
y los medios probatorios en el proceso
civil: Desde el razonamiento del análisis
económico del Derecho
Economic function of procedural law
and the evidence in the civil process: From
the reasoning of the economic analysis of law
de la cruz chalán, j. Abelardo(*)
SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis Económico del Derecho y De-
recho Procesal. III. Los medios probatorios en el Código Procesal Civil
peruano: reflexiones económicas. IV. El costo de la verdad, análisis eco-
nómico de la prueba de oficio y bienestar. V. La norma procesal y el ofre-
cimiento de los medios probatorios como mecanismos para alcanzar la
eficiencia económica del proceso y la minimización de los costos.
VI. Conclusiones. 7. Lista de referencias.
Resumen: El presente trabajo se aborda, sumariamente, el Derecho
Procesal desde el enfoque iuseconómico, sobre todo lo referente al
derecho probatorio en el proceso civil y cómo debe operar para hacer
un proceso eficiente en términos económicos que beneficie a los justi-
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
ciables y al Estado. La cuestión central es ver hasta qué punto prevalece
la eficiencia económica con la aportación de los medios probatorios al
proceso civil para llegar a la meta de la verdad. Con ello no pretende-
mos desterrar el legado de la doctrina procesal histórica; sino, más bien,
de analizarlo desde una perspectiva poco tratado en nuestro medio y
qué es lo que verdaderamente debe procurar alcanzar en la adminis-
tración de justicia y, por lo tanto, coadyuvar en la finalidad económica
del sistema procesal de modo que ayude en lo posible al ser humano a
mejorar su bienestar en una sociedad escasa de recursos.
Palabras claves: Iuseconomía, proceso civil, costo de la verdad, me-
dios probatorios, pruea de oficio, eficiencia económica,
Abstract: This work addressed, summarily, the litigation approach iuseconom-
ico, on everything related to the probative right in the civil process and how it
should operate to make an efficient process in economic terms that will benefit
individuals and to the State. The central issue is to see to what extent prevail-
ing economic efficiency with the contribution of the evidence to the civil process
to reach the goal of truth. Thus we do not intend to banish the legacy of the
historical procedural doctrine; but, rather, analyze it from a perspective some
treated in our environment and what they truly you should seek reach in the ad-
ministration of Justice and, therefore, contribute to the economic purpose of the
procedural system so help if possible the human being to improve their wellbeing
in a scarce resources society.
Key words: Iuseconomia, civil process, cost of the truth, evidence, trade, eco-
nomic efficiency, pruea.
I. Introducción
Una de las áreas de escaso estudio en las Facultades de Derecho es la
disciplina iuseconomista denominada Análisis Económico del Derecho;
esta situación se debe a diferentes razones, en particular, al mínimo in-
terés por parte de los operadores jurídicos de introducir un modo de ra-
zonamiento jurídico-económico diferente para el estudio de las diversas
normas e instituciones del derecho sustantivo y adjetivo, pero también
lo que conduce al profesional del Derecho a tener distanciamiento de la
teoría económica en el terreno de la doctrinaria clásica del positivismo y
cuya herencia perdura en pleno siglo XXI en la formación del abogado.
El Análisis Económico del Derecho es, sin duda, aparte de ser una
cuestión estimulante para estudiosos del Derecho, pues es una discipli-
na aplicable a diferentes áreas jurídicas, en específico, a las tradicionales,
como son: el Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Administrativo, etc.;
no obstante, también al ámbito del Derecho Procesal y, por ende, a las
instituciones que forman parte de él, tal es el caso de la teoría de la prue-
ba. Esto, definitivamente, es para nosotros algo que quizá sea calificado
como “esquizofrenia” jurídica; pero eso es el Derecho, un campo que no
precisamente tiene su razón de ser en las normas jurídicas y en el discurso
conocido por todos, sino también en un contenido económico que es am-
pliamente difundido por quienes hacen Análisis Económico del Derecho.
Dicho ello, en el presente trabajo abordaremos, de modo sumario,
el Derecho Procesal visto desde el ángulo iuseconómico, pero en estric-
to lo referente al derecho probatorio en el proceso civil y cómo debe
operar para hacer un proceso eficiente en términos económicos que
beneficie a los justiciables y al Estado como titular de la administración
de justicia. De este modo, la cuestión central es ver hasta qué punto
prevalece la eficiencia económica con la aportación de los medios pro-
batorios al proceso civil para llegar a la meta de la verdad. Y con este
enfoque del tema no pretendemos desterrar el legado de la doctrina
procesal histórica, tal es el caso de los aportes de los procesalistas del
derecho europeo continental y las diversas opiniones que han fortale-
cido el pensamiento procesal; sino, más bien, de analizarlo desde un
panorama poco tratado en nuestro medio y qué es lo que verdadera-
mente debe procurar alcanzar en la administración de justicia y, por
lo tanto, coadyuvar en la finalidad económica del sistema procesal de
modo que ayude en lo posible al ser humano a mejorar su bienestar en
una sociedad en donde los recursos son escasos.
II. Análisis Económico del Derecho y Derecho Procesal
Como se indicó en el introito del presente trabajo, el Análisis Eco-
nómico del Derecho es, sin lugar a duda, una de las disciplinas de in-
suficiente estudio en el vasto campo del sistema jurídico de tradición
europeo continental, tal es caso de los ordenamientos jurídicos latinoa-
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
ciables y al Estado. La cuestión central es ver hasta qué punto prevalece
la eficiencia económica con la aportación de los medios probatorios al
proceso civil para llegar a la meta de la verdad. Con ello no pretende-
mos desterrar el legado de la doctrina procesal histórica; sino, más bien,
de analizarlo desde una perspectiva poco tratado en nuestro medio y
qué es lo que verdaderamente debe procurar alcanzar en la adminis-
tración de justicia y, por lo tanto, coadyuvar en la finalidad económica
del sistema procesal de modo que ayude en lo posible al ser humano a
mejorar su bienestar en una sociedad escasa de recursos.
Palabras claves: Iuseconomía, proceso civil, costo de la verdad, me-
dios probatorios, pruea de oficio, eficiencia económica,
Abstract: This work addressed, summarily, the litigation approach iuseconom-
ico, on everything related to the probative right in the civil process and how it
should operate to make an efficient process in economic terms that will benefit
individuals and to the State. The central issue is to see to what extent prevail-
ing economic efficiency with the contribution of the evidence to the civil process
to reach the goal of truth. Thus we do not intend to banish the legacy of the
historical procedural doctrine; but, rather, analyze it from a perspective some
treated in our environment and what they truly you should seek reach in the ad-
ministration of Justice and, therefore, contribute to the economic purpose of the
procedural system so help if possible the human being to improve their wellbeing
in a scarce resources society.
Key words: Iuseconomia, civil process, cost of the truth, evidence, trade, eco-
nomic efficiency, pruea.
I. Introducción
Una de las áreas de escaso estudio en las Facultades de Derecho es la
disciplina iuseconomista denominada Análisis Económico del Derecho;
esta situación se debe a diferentes razones, en particular, al mínimo in-
terés por parte de los operadores jurídicos de introducir un modo de ra-
zonamiento jurídico-económico diferente para el estudio de las diversas
normas e instituciones del derecho sustantivo y adjetivo, pero también
lo que conduce al profesional del Derecho a tener distanciamiento de la
teoría económica en el terreno de la doctrinaria clásica del positivismo y
cuya herencia perdura en pleno siglo XXI en la formación del abogado.
El Análisis Económico del Derecho es, sin duda, aparte de ser una
cuestión estimulante para estudiosos del Derecho, pues es una discipli-
na aplicable a diferentes áreas jurídicas, en específico, a las tradicionales,
como son: el Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Administrativo, etc.;
no obstante, también al ámbito del Derecho Procesal y, por ende, a las
instituciones que forman parte de él, tal es el caso de la teoría de la prue-
ba. Esto, definitivamente, es para nosotros algo que quizá sea calificado
como “esquizofrenia” jurídica; pero eso es el Derecho, un campo que no
precisamente tiene su razón de ser en las normas jurídicas y en el discurso
conocido por todos, sino también en un contenido económico que es am-
pliamente difundido por quienes hacen Análisis Económico del Derecho.
Dicho ello, en el presente trabajo abordaremos, de modo sumario,
el Derecho Procesal visto desde el ángulo iuseconómico, pero en estric-
to lo referente al derecho probatorio en el proceso civil y cómo debe
operar para hacer un proceso eficiente en términos económicos que
beneficie a los justiciables y al Estado como titular de la administración
de justicia. De este modo, la cuestión central es ver hasta qué punto
prevalece la eficiencia económica con la aportación de los medios pro-
batorios al proceso civil para llegar a la meta de la verdad. Y con este
enfoque del tema no pretendemos desterrar el legado de la doctrina
procesal histórica, tal es el caso de los aportes de los procesalistas del
derecho europeo continental y las diversas opiniones que han fortale-
cido el pensamiento procesal; sino, más bien, de analizarlo desde un
panorama poco tratado en nuestro medio y qué es lo que verdadera-
mente debe procurar alcanzar en la administración de justicia y, por
lo tanto, coadyuvar en la finalidad económica del sistema procesal de
modo que ayude en lo posible al ser humano a mejorar su bienestar en
una sociedad en donde los recursos son escasos.
II. Análisis Económico del Derecho y Derecho Procesal
Como se indicó en el introito del presente trabajo, el Análisis Eco-
nómico del Derecho es, sin lugar a duda, una de las disciplinas de in-
suficiente estudio en el vasto campo del sistema jurídico de tradición
europeo continental, tal es caso de los ordenamientos jurídicos latinoa-
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
mericanos y, desde luego, de ello no es ajena la experiencia jurídica
peruana (1). En realidad, el panorama histórico de ver el derecho ha
originado que el profesional formado con el discurso del pensamien-
to positivista tenga un concepto basado en que el derecho tiene como
centro a la justicia, esto cuando en la sociedad se presentan situaciones
conflictivas o de incertidumbres jurídicas y que el Estado está encarga-
do de solucionarlo por medio de sus órganos jurisdiccionales. Sin em-
bargo, como ha expresado en el sector doctrinario Ayala Rojas (2015),
el razonamiento jurídico es una actividad de “análisis y construcción”
amplia, que no solamente tiene razón de ser jurídica o jurisprudencial,
sino también se trata de crear soluciones innovadoras (p.95), y es aquí,
exactamente, el lugar en donde el Análisis Económico del Derecho ate-
rriza y adquiere protagonismo construyendo soluciones y explicaciones
que no son posibles desde las normas jurídicas.
Dicho ello, el Análisis Económico del Derecho es una disciplina
que “…se distingue de las disciplinas jurídicas tradicionales por los
métodos de investigación empleados por sus exponentes. Ellos, en
efecto, emplean sistemáticamente instrumentos de investigación eco-
nómica…” (Chiassoni, 2013, p.42). En otras expresiones, podemos
decir que el Análisis Económico del Derecho consiste en una nueva
forma de pensamiento jurídico-económico, precisamente, se trata de
una innovadora manera de ver los fenómenos juridicos, o tambien de
un peculiar modo de razonamiento no solamente de instituciones in-
mersas en el derecho sustantivo, sino también las que tienen que ver
con la administración de justicia y, por lo tanto, el Derecho Procesal
no tiene escapatoria para ser examinado de manera interdisciplinaria,
en este caso teniendo en cuenta la ciencia económica pero en estricto
la microeconomía y sus fundamentos. De ahí que, el Derecho Procesal
(1) El modo de estudiar y analizar el sistema jurídico no precisamente debe centrarse en cues-
tiones normativas, jurisprudenciales y doctrinarias. Somos auspiciosos de que el estudio del
derecho va más allá del enfoque clásico, esto es, alcanzando a otras áreas como la Economía.
Y la ciencia económica nos permite ver de manera diferente los fenómenos jurídicos; sin
embargo, tampoco debemos perder de vista la finalidad que busca el derecho, sino ambas
áreas deben complementarse de tal manera que se pueda encontrar un punto en común a
fin de explicar mejor el acontecer jurídico.
tiene una función económica en el desarrollo de la actividad procesal,
y en general el derecho cumple una función disinta a la clásica.
Por otro lado, consideramos necesario mencionar que el Análisis
Económico del Derecho es una disciplina no de antigua data, sino del
siglo pasado, y es aplicable como sus mismos impulsores han manifesta-
do, entre a otros ámbitos del sistema jurídico, “…al proceso civil, penal y
administrativo; a la teoría de la legislación y la regulación; a la aplicación
de la ley y la administración judicial…” (Posner, 2007, p.55). Entonces,
es evidente que el Derecho Procesal no se distancia para ser estudiado y
examinado desde el ángulo económico, y todo ello con el afán de hacer
un proceso no solamente justo con la observancia de las garantías pro-
cesales y constitucionales, sino además de concebir un sistema procesal
eficiente en términos económicos en donde los justiciables y el Estado
no desperdicien mayores recursos o esfuerzos, porque en su mayoría de
veces la administración de justicia se lleva a cabo incurriendo en costos
tremendamente altos que soportan tanto el Estado como los privados,
es decir, ello conduce a la producción de algunas externalidades que en
palabras de Bullard González (2010) “…son costos o beneficios no con-
tratados” (p. 46)(2), y esto posiblemente se deba a la manera tradicional
de hacer justicia implantada en los Códigos procesales, pero más que
todo creemos que esto sucede porque quienes aplican el derecho (3)
reducen su razonamiento y sus decisiones a cuestiones exclusivamente
jurídicas en donde los efectos directos de una sentencia si bien alcanzan
a las partes litigantes, pero no se consideran los costos y utilidades para
(2) Imaginemos que con la aportación de los medios probatorios necesarios al proceso las partes
realmente logren acreditar los hechos que alegan y, por ende, el convencimiento del juez.
Si así ocurre, el juzgador no tendría motivo alguno para ordenar, por ejemplo, pruebas de
oficio porque los ofrecidos por las partes fueron insuficientes. Esto, desde ya, constituye un
beneficio para el aplicador jurídico porque no acordó con las partes para ser beneficiado
como consecuencia del material probatorio suficiente.
(3) Por otro lado, consideramos también que los operadores jurídicos no solamente tienen el deber
de coadyuvar en la difusión y desarrollo de las instituciones procesales, sino que orienten
su trabajo por el camino de un proceso civil eficiente en donde los recursos que se inviertan
sean mínimos. Sin embargo, el tener un proceso civil más barato no solo corresponde a los
operadores jurídicos en general, también la tarea recae en el Estado el de implantar políticas
con el fin de reducir el alto costo de la administración de justicia.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
mericanos y, desde luego, de ello no es ajena la experiencia jurídica
peruana (1). En realidad, el panorama histórico de ver el derecho ha
originado que el profesional formado con el discurso del pensamien-
to positivista tenga un concepto basado en que el derecho tiene como
centro a la justicia, esto cuando en la sociedad se presentan situaciones
conflictivas o de incertidumbres jurídicas y que el Estado está encarga-
do de solucionarlo por medio de sus órganos jurisdiccionales. Sin em-
bargo, como ha expresado en el sector doctrinario Ayala Rojas (2015),
el razonamiento jurídico es una actividad de “análisis y construcción”
amplia, que no solamente tiene razón de ser jurídica o jurisprudencial,
sino también se trata de crear soluciones innovadoras (p.95), y es aquí,
exactamente, el lugar en donde el Análisis Económico del Derecho ate-
rriza y adquiere protagonismo construyendo soluciones y explicaciones
que no son posibles desde las normas jurídicas.
Dicho ello, el Análisis Económico del Derecho es una disciplina
que “…se distingue de las disciplinas jurídicas tradicionales por los
métodos de investigación empleados por sus exponentes. Ellos, en
efecto, emplean sistemáticamente instrumentos de investigación eco-
nómica…” (Chiassoni, 2013, p.42). En otras expresiones, podemos
decir que el Análisis Económico del Derecho consiste en una nueva
forma de pensamiento jurídico-económico, precisamente, se trata de
una innovadora manera de ver los fenómenos juridicos, o tambien de
un peculiar modo de razonamiento no solamente de instituciones in-
mersas en el derecho sustantivo, sino también las que tienen que ver
con la administración de justicia y, por lo tanto, el Derecho Procesal
no tiene escapatoria para ser examinado de manera interdisciplinaria,
en este caso teniendo en cuenta la ciencia económica pero en estricto
la microeconomía y sus fundamentos. De ahí que, el Derecho Procesal
(1) El modo de estudiar y analizar el sistema jurídico no precisamente debe centrarse en cues-
tiones normativas, jurisprudenciales y doctrinarias. Somos auspiciosos de que el estudio del
derecho va más allá del enfoque clásico, esto es, alcanzando a otras áreas como la Economía.
Y la ciencia económica nos permite ver de manera diferente los fenómenos jurídicos; sin
embargo, tampoco debemos perder de vista la finalidad que busca el derecho, sino ambas
áreas deben complementarse de tal manera que se pueda encontrar un punto en común a
fin de explicar mejor el acontecer jurídico.
tiene una función económica en el desarrollo de la actividad procesal,
y en general el derecho cumple una función disinta a la clásica.
Por otro lado, consideramos necesario mencionar que el Análisis
Económico del Derecho es una disciplina no de antigua data, sino del
siglo pasado, y es aplicable como sus mismos impulsores han manifesta-
do, entre a otros ámbitos del sistema jurídico, “…al proceso civil, penal y
administrativo; a la teoría de la legislación y la regulación; a la aplicación
de la ley y la administración judicial…” (Posner, 2007, p.55). Entonces,
es evidente que el Derecho Procesal no se distancia para ser estudiado y
examinado desde el ángulo económico, y todo ello con el afán de hacer
un proceso no solamente justo con la observancia de las garantías pro-
cesales y constitucionales, sino además de concebir un sistema procesal
eficiente en términos económicos en donde los justiciables y el Estado
no desperdicien mayores recursos o esfuerzos, porque en su mayoría de
veces la administración de justicia se lleva a cabo incurriendo en costos
tremendamente altos que soportan tanto el Estado como los privados,
es decir, ello conduce a la producción de algunas externalidades que en
palabras de Bullard González (2010) “…son costos o beneficios no con-
tratados” (p. 46)(2), y esto posiblemente se deba a la manera tradicional
de hacer justicia implantada en los Códigos procesales, pero más que
todo creemos que esto sucede porque quienes aplican el derecho (3)
reducen su razonamiento y sus decisiones a cuestiones exclusivamente
jurídicas en donde los efectos directos de una sentencia si bien alcanzan
a las partes litigantes, pero no se consideran los costos y utilidades para
(2) Imaginemos que con la aportación de los medios probatorios necesarios al proceso las partes
realmente logren acreditar los hechos que alegan y, por ende, el convencimiento del juez.
Si así ocurre, el juzgador no tendría motivo alguno para ordenar, por ejemplo, pruebas de
oficio porque los ofrecidos por las partes fueron insuficientes. Esto, desde ya, constituye un
beneficio para el aplicador jurídico porque no acordó con las partes para ser beneficiado
como consecuencia del material probatorio suficiente.
(3) Por otro lado, consideramos también que los operadores jurídicos no solamente tienen el deber
de coadyuvar en la difusión y desarrollo de las instituciones procesales, sino que orienten
su trabajo por el camino de un proceso civil eficiente en donde los recursos que se inviertan
sean mínimos. Sin embargo, el tener un proceso civil más barato no solo corresponde a los
operadores jurídicos en general, también la tarea recae en el Estado el de implantar políticas
con el fin de reducir el alto costo de la administración de justicia.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
un grupo mayor o colectividad, esto es, que tenga repercusión econó-
mica para la sociedad (finalidad macroeconómica); en realidad, a veces
se deja de lado la finalidad económica que debe cumplir el derecho en
general, pero en estricto el Derecho Procesal, y este problema adquie-
re mayor fuerza cuando los cuerpos normativos procesales introducen
instituciones que hacen costosa la maquinaria judicial de cualquier pro-
ceso. Por eso estimamos que no siempre las instituciones procesales son
eficientes económicamente para el desarrollo del proceso judicial, y un
claro ejemplo teniendo en cuenta esta alineación, es ver si realmente la
prueba conlleva o no a tener un proceso que minimice los costos y maxi-
mice los beneficios a fin de mejorar el bienestar humano en general.
Entonces, apreciamos que el Derecho Procesal como la parte del
derecho que se encarga de la regulación de la actividad procesal, a ve-
ces, puede resultar siendo un conjunto normativo que conlleva a incu-
rrir en una serie de costos a los justiciables, pero ello se debe también,
y como ya dijimos, al trabajo cotidiano de los aplicadores jurídicos en el
sentido de que aplican las normas jurídicas no teniendo en cuenta las
consecuencias económicas para la sociedad. Se trata, en efecto, de hacer
del proceso en un mecanismo en donde se minimicen los costos, muy
aparte del discurso tradicional propagado que proclama la prevalencia
de las garantías y derechos de los justiciables. De eso se trata, hacer y
aplicar el derecho para una mejor calidad de vida y, por tanto, para cons-
truir una administración de justicia más económica.
En efecto, estimamos bajo esta perspectiva y que nos servirá como
base para lo que mencionaremos más adelante, que el proceso civil no
debe tener exclusivamente una finalidad orientada a resolver los conflic-
tos de intereses o de eliminar incertidumbres jurídicas (4), sino es necesa-
rio que también tenga como objetivo el de hacer una sociedad en donde
el ser humano administre de la mejor manera los pocos recursos dispo-
(4) Código Procesal Civil de 1993: “Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma
procesal.
El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos
los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. [...]”.
nibles, pero partiendo de los justiciables, y para ello es indispensable
utilizar herramientas que nos permitan hacer un proceso eficiente en el
sentido económico y que ello trascienda a la sociedad. En otras palabras,
con la introducción del pensamiento del Análisis Económico del Dere-
cho, lo que se pretende en el sector del Derecho Procesal es “…buscar
soluciones que generen mejores resultados a menores costos” (Pinzón
Camargo, 2010, p.30). Por consiguiente, con ello se aspira convertir un
proceso que acarrea una infinidad de costos en uno más barato, pero
tampoco que pierda la esencia de resolución de conflictos de intereses
y la justicia en sociedad.
Entonces, con la importación de conceptos económicos para expli-
car los medios probatorios en el proceso civil, no anhelamos darle supe-
rioridad o autoritarismo a la ciencia económica y minimizar la esencia
del pensamiento procesal, dicho de otro modo, con ello no intentamos
hacer que los conceptos jurídicos estén por debajo de los conceptos pro-
venientes de la teoría económica (microeconomía), sino en lo posible
utilizarlo para explicar mejor las situaciones problemáticas de esta parte
del derecho y, a partir de ello, dar algunas salidas económicas que nos
permitan mejorar el derecho probatorio, y eso es el motivo por el cual
no debemos tener un comportamiento discriminatorio en contra del
Análisis Económico del Derecho.
III. Los medios probatorios en el CPC: reflexiones econó-
micas
Es de conocimiento por los profesionales del derecho acerca de los
mecanismos para solucionar los conflictos de intereses, y encontramos
entre estos a los llamados tradicionalmente como mecanismos alterna-
tivos, pero también al típico proceso judicial. Decimos esto, porque am-
bos caminos de solución de controversias tienen costos diferentes para
el Análisis Económico del Derecho. A veces los sujetos pueden llegar a
un acuerdo y no recurrir a la vía judicial, entonces los costos en estos
casos serán mínimos; en otras palabras, “…las partes en litigación con-
sideran a menudo mutuamente ventajoso ponerse de acuerdo para no
incurrir en un gasto particular de litigación…” (Posner, 2007, p.877).
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
un grupo mayor o colectividad, esto es, que tenga repercusión econó-
mica para la sociedad (finalidad macroeconómica); en realidad, a veces
se deja de lado la finalidad económica que debe cumplir el derecho en
general, pero en estricto el Derecho Procesal, y este problema adquie-
re mayor fuerza cuando los cuerpos normativos procesales introducen
instituciones que hacen costosa la maquinaria judicial de cualquier pro-
ceso. Por eso estimamos que no siempre las instituciones procesales son
eficientes económicamente para el desarrollo del proceso judicial, y un
claro ejemplo teniendo en cuenta esta alineación, es ver si realmente la
prueba conlleva o no a tener un proceso que minimice los costos y maxi-
mice los beneficios a fin de mejorar el bienestar humano en general.
Entonces, apreciamos que el Derecho Procesal como la parte del
derecho que se encarga de la regulación de la actividad procesal, a ve-
ces, puede resultar siendo un conjunto normativo que conlleva a incu-
rrir en una serie de costos a los justiciables, pero ello se debe también,
y como ya dijimos, al trabajo cotidiano de los aplicadores jurídicos en el
sentido de que aplican las normas jurídicas no teniendo en cuenta las
consecuencias económicas para la sociedad. Se trata, en efecto, de hacer
del proceso en un mecanismo en donde se minimicen los costos, muy
aparte del discurso tradicional propagado que proclama la prevalencia
de las garantías y derechos de los justiciables. De eso se trata, hacer y
aplicar el derecho para una mejor calidad de vida y, por tanto, para cons-
truir una administración de justicia más económica.
En efecto, estimamos bajo esta perspectiva y que nos servirá como
base para lo que mencionaremos más adelante, que el proceso civil no
debe tener exclusivamente una finalidad orientada a resolver los conflic-
tos de intereses o de eliminar incertidumbres jurídicas (4), sino es necesa-
rio que también tenga como objetivo el de hacer una sociedad en donde
el ser humano administre de la mejor manera los pocos recursos dispo-
(4) Código Procesal Civil de 1993: “Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma
procesal.
El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos
los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. [...]”.
nibles, pero partiendo de los justiciables, y para ello es indispensable
utilizar herramientas que nos permitan hacer un proceso eficiente en el
sentido económico y que ello trascienda a la sociedad. En otras palabras,
con la introducción del pensamiento del Análisis Económico del Dere-
cho, lo que se pretende en el sector del Derecho Procesal es “…buscar
soluciones que generen mejores resultados a menores costos” (Pinzón
Camargo, 2010, p.30). Por consiguiente, con ello se aspira convertir un
proceso que acarrea una infinidad de costos en uno más barato, pero
tampoco que pierda la esencia de resolución de conflictos de intereses
y la justicia en sociedad.
Entonces, con la importación de conceptos económicos para expli-
car los medios probatorios en el proceso civil, no anhelamos darle supe-
rioridad o autoritarismo a la ciencia económica y minimizar la esencia
del pensamiento procesal, dicho de otro modo, con ello no intentamos
hacer que los conceptos jurídicos estén por debajo de los conceptos pro-
venientes de la teoría económica (microeconomía), sino en lo posible
utilizarlo para explicar mejor las situaciones problemáticas de esta parte
del derecho y, a partir de ello, dar algunas salidas económicas que nos
permitan mejorar el derecho probatorio, y eso es el motivo por el cual
no debemos tener un comportamiento discriminatorio en contra del
Análisis Económico del Derecho.
III. Los medios probatorios en el CPC: reflexiones econó-
micas
Es de conocimiento por los profesionales del derecho acerca de los
mecanismos para solucionar los conflictos de intereses, y encontramos
entre estos a los llamados tradicionalmente como mecanismos alterna-
tivos, pero también al típico proceso judicial. Decimos esto, porque am-
bos caminos de solución de controversias tienen costos diferentes para
el Análisis Económico del Derecho. A veces los sujetos pueden llegar a
un acuerdo y no recurrir a la vía judicial, entonces los costos en estos
casos serán mínimos; en otras palabras, “…las partes en litigación con-
sideran a menudo mutuamente ventajoso ponerse de acuerdo para no
incurrir en un gasto particular de litigación…” (Posner, 2007, p.877).
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
De ahí que, compartiendo este argumento, el acuerdo es la forma
más barata para solucionar las diferencias entre sujetos; sin embar-
go, este medio no siempre llega a prosperar por diferentes razones,
y es por tal motivo que se recurre al órgano jurisdiccional y es aquí
en donde surgen los diversos costos del proceso y, desde luego, los
costos de los medios probatorios (5) .
Ahora, el Tribunal Constitucional peruano, en cuanto al derecho
a la prueba, ha manifestado que este derecho “…goza de protección
constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al
debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3, de la Constitu-
ción Política del Perú” (6). Por otro lado, en el sector de la doctrina ex-
tranjera ha expresado Ferrer Beltrán (2003), que el derecho a la prueba
tiene varios elementos y uno de ellos es que es un “derecho subjetivo”
que únicamente es ejercido por el sujeto partícipe del proceso, esto es,
por la parte procesal (p.28). En consecuencia, podemos manifestar que
el derecho a la prueba constituye un derecho fundamental de índole
procesal que tienen las partes y lo ejercen dentro del proceso, y esto,
evidentemente, se percibe con la aportación de los medios probatorios
como instrumentos procesales que sirven para acreditar o dar soporte a
lo que se alega y, desde luego, crear certeza en el juzgador, o siguiendo
el pensamiento chiovendiano con ello lo que se pretende es “…crear el
convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia de hechos de
importancia en el proceso” (Chiovenda, 1954, p.221).
(5) Ampliando, bajo el argumento económico un sujeto (persona natural o jurídica) decidirá
recurrir al órgano jurisdiccional en busca de tutela jurídica previa evaluación económica de
diferentes aspectos que necesariamente tendrán que ver con el proceso, por ejemplo, el valor
de la pretensión (si se trata de un derecho patrimonial), la facilidad de obtener los medios
probatorios a un costo mínimo (ya sea en tiempo, dinero, esfuerzo e información para adqui-
rirlo), la alta probabilidad de que el fallo sea a su favor, etc. Y el conflicto es atendido por el
tercero imparcial cuando no ha sido posible una solución más rentable; por ejemplo, si los
sujetos solucionan sus diferencias a un costo 10, será más económico que hacerlo en la vía
judicial a un costo superior a 10, porque esa es la realidad de la administración de justicia en
el Perú, no es de costo mínimo. Entonces, si seguimos este razonamiento, los conflictos entre
sujetos no son rentables, por más que una parte salga vencedora asumiendo muchas veces
un costo mayor a la utilidad obtenida, y además porque los costos del proceso que soportan
las partes son altos hasta que el juzgador emita su sentencia.
(6) Ver STC Exp. N.º 0010-2002-AI/TC, fundamento 148.
Dicho ello, autorizada doctrina ha sostenido que “La prueba es el
instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar la
veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para decidir res-
pecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos” (Taruffo, 2008a,
p.59). Sin embargo, las diferentes etapas que abarca la prueba, v.gr. su
aportación u ofrecimiento, tiene un costo en el sentido económico. Así,
aplicando lo que en la ciencia económica se denomina como el “costo
de oportunidad”, en un sentido general podemos sostener que el costo
de aportar los medios probatorios al proceso es lo que el justiciable deja
de percibir al hacerlo, es decir, es el costo de aquello que renuncia por
ofrecer el material probatorio, lo que significa que demostrar la veraci-
dad de los hechos en litigio o posiciones de las partes no se sustentan en
la gratuidad o en el costo nulo(7). Empero, hay que reconocer que la
explicación económica de la prueba aquí mencionada, es prácticamente
un sector intocable por la doctrina procesal tradicional, en la medida
que el análisis del derecho probatorio desde siempre se ha limitado a
cuestiones jurídicas, jurisprudenciales y doctrinarias.
Ahora bien, los medios probatorios en el Código Procesal Civil vi-
gente lo encontramos regulados en el Título VIII, Capítulo I. Y estipula
el Artículo 188 que “Los medios probatorios tienen por finalidad acre-
ditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez
respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”(8).
Entonces, en el proceso civil cuando el demandante y demandado sus-
tentan en hechos su pretensión formulada, definitivamente tienen que
probarlos y generar certeza en el aplicador jurídico, y la probanza de
los hechos objeto del proceso se hace utilizando los diferentes medios
probatorios que el mismo cuerpo normativo regula (9). En realidad, “…
(7) La imposibilidad del ser humano de realizar varias actividades de diferente costo a la vez,
conlleva a tomar decisiones y, por ende, dar preferencia a la más urgente que satisfaga una
de las ilimitadas necesidades. Es allí en donde el hombre como ser racional tiene que sacri-
ficar una actividad para llevar a cabo otra, y para adoptar una decisión de esta naturaleza se
consideran varios aspectos, pero básicamente aquella que se ajuste a sus necesidades y no
se vea reducido su bienestar.
(8) Código Procesal Civil de 1993.
(9) “Artículo 192.- Medios probatorios típicos.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
De ahí que, compartiendo este argumento, el acuerdo es la forma
más barata para solucionar las diferencias entre sujetos; sin embar-
go, este medio no siempre llega a prosperar por diferentes razones,
y es por tal motivo que se recurre al órgano jurisdiccional y es aquí
en donde surgen los diversos costos del proceso y, desde luego, los
costos de los medios probatorios (5) .
Ahora, el Tribunal Constitucional peruano, en cuanto al derecho
a la prueba, ha manifestado que este derecho “…goza de protección
constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al
debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3, de la Constitu-
ción Política del Perú” (6). Por otro lado, en el sector de la doctrina ex-
tranjera ha expresado Ferrer Beltrán (2003), que el derecho a la prueba
tiene varios elementos y uno de ellos es que es un “derecho subjetivo”
que únicamente es ejercido por el sujeto partícipe del proceso, esto es,
por la parte procesal (p.28). En consecuencia, podemos manifestar que
el derecho a la prueba constituye un derecho fundamental de índole
procesal que tienen las partes y lo ejercen dentro del proceso, y esto,
evidentemente, se percibe con la aportación de los medios probatorios
como instrumentos procesales que sirven para acreditar o dar soporte a
lo que se alega y, desde luego, crear certeza en el juzgador, o siguiendo
el pensamiento chiovendiano con ello lo que se pretende es “…crear el
convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia de hechos de
importancia en el proceso” (Chiovenda, 1954, p.221).
(5) Ampliando, bajo el argumento económico un sujeto (persona natural o jurídica) decidirá
recurrir al órgano jurisdiccional en busca de tutela jurídica previa evaluación económica de
diferentes aspectos que necesariamente tendrán que ver con el proceso, por ejemplo, el valor
de la pretensión (si se trata de un derecho patrimonial), la facilidad de obtener los medios
probatorios a un costo mínimo (ya sea en tiempo, dinero, esfuerzo e información para adqui-
rirlo), la alta probabilidad de que el fallo sea a su favor, etc. Y el conflicto es atendido por el
tercero imparcial cuando no ha sido posible una solución más rentable; por ejemplo, si los
sujetos solucionan sus diferencias a un costo 10, será más económico que hacerlo en la vía
judicial a un costo superior a 10, porque esa es la realidad de la administración de justicia en
el Perú, no es de costo mínimo. Entonces, si seguimos este razonamiento, los conflictos entre
sujetos no son rentables, por más que una parte salga vencedora asumiendo muchas veces
un costo mayor a la utilidad obtenida, y además porque los costos del proceso que soportan
las partes son altos hasta que el juzgador emita su sentencia.
(6) Ver STC Exp. N.º 0010-2002-AI/TC, fundamento 148.
Dicho ello, autorizada doctrina ha sostenido que “La prueba es el
instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar la
veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para decidir res-
pecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos” (Taruffo, 2008a,
p.59). Sin embargo, las diferentes etapas que abarca la prueba, v.gr. su
aportación u ofrecimiento, tiene un costo en el sentido económico. Así,
aplicando lo que en la ciencia económica se denomina como el “costo
de oportunidad”, en un sentido general podemos sostener que el costo
de aportar los medios probatorios al proceso es lo que el justiciable deja
de percibir al hacerlo, es decir, es el costo de aquello que renuncia por
ofrecer el material probatorio, lo que significa que demostrar la veraci-
dad de los hechos en litigio o posiciones de las partes no se sustentan en
la gratuidad o en el costo nulo(7). Empero, hay que reconocer que la
explicación económica de la prueba aquí mencionada, es prácticamente
un sector intocable por la doctrina procesal tradicional, en la medida
que el análisis del derecho probatorio desde siempre se ha limitado a
cuestiones jurídicas, jurisprudenciales y doctrinarias.
Ahora bien, los medios probatorios en el Código Procesal Civil vi-
gente lo encontramos regulados en el Título VIII, Capítulo I. Y estipula
el Artículo 188 que “Los medios probatorios tienen por finalidad acre-
ditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez
respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”(8).
Entonces, en el proceso civil cuando el demandante y demandado sus-
tentan en hechos su pretensión formulada, definitivamente tienen que
probarlos y generar certeza en el aplicador jurídico, y la probanza de
los hechos objeto del proceso se hace utilizando los diferentes medios
probatorios que el mismo cuerpo normativo regula (9). En realidad, “…
(7) La imposibilidad del ser humano de realizar varias actividades de diferente costo a la vez,
conlleva a tomar decisiones y, por ende, dar preferencia a la más urgente que satisfaga una
de las ilimitadas necesidades. Es allí en donde el hombre como ser racional tiene que sacri-
ficar una actividad para llevar a cabo otra, y para adoptar una decisión de esta naturaleza se
consideran varios aspectos, pero básicamente aquella que se ajuste a sus necesidades y no
se vea reducido su bienestar.
(8) Código Procesal Civil de 1993.
(9) “Artículo 192.- Medios probatorios típicos.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
los medios probatorios se conectan con los hechos en litigio a través
de una relación instrumental: ‘medio de prueba’ es cualquier elemento
que pueda ser usado para establecer la verdad de los hechos de la causa”
(Taruffo, 2008b, p.15), pero son las partes quienes aportan el material
probatorio y, por ende, concretizan esa conexión soportando un costo
de manera directa, por eso la actividad de acreditar los hechos en con-
troversia trae consigo una variedad de efectos económicos que muchas
veces pasan desapercibidos porque lo que se ambiciona en la realidad
procesal es llegar a la verdad sin importar su alto costo, y ni aun así es
posible una verdad absoluta.
Como es visible siguiendo la argumentación económica, las partes
procesales soportan los costos de manera directa al aportar los medios
probatorios necesarios, y con ello se pretende en su mayoría de veces
llegar a la verdad en el proceso judicial sin considerar el alto costo y
el excesivo desperdicio de recursos que conlleva esa misma verdad; sin
embargo, hay que indicar que esto es un imposible en la práctica juris-
diccional, porque consideramos que la verdad puede ser cuestionada y
refutada, por eso “Aun cuando se asuma que la verdad de los hechos liti-
giosos se puede establecer tomando como base los elementos de prueba
relevantes, el problema de la verdad judicial todavía está lejos de quedar
resuelto satisfactoriamente” (Taruffo, 2008b, p.30).
Entonces, vemos que el objetivo de tales medios es totalmente claro
si compartimos la normativa del ordenamiento procesal civil. Así tam-
bién en la doctrina procesal nacional, siguiendo lo difundido por Al-
faro Valverde (2016), se ha dicho que la prueba tiene dos funciones:
en primer término, es una herramienta que sirve como “persuasión” y,
por otro lado, también se trata de una herramienta de “conocimiento”
Son medios de prueba típicos:
1. La declaración de parte;
2. La declaración de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y
5. La inspección judicial”.
De igual manera, los medios probatorios atípicos. Ver el Artículo 193 del Código Procesal Civil.
del juzgador para llegar a la verdad (pp.72-73). Pero lo que conviene
analizar es, precisamente, el trabajo económico que implica todo ello,
es decir, el costo para persuadir al juez y, por tanto, para llegar a meta
de la verdad, ya que toda actividad humana en una sociedad con re-
cursos escasos no se sustenta en la gratuidad (10), y más cuando en el
ámbito procesal la aportación del material probatorio no tiene un costo
cero. Sin embargo, la prueba puede ser un instrumento para conseguir
un objetivo más beneficioso, esto es, la reducción del alto costo que
normalmente conlleva ofrecerlo, pues muchas veces lo esperado por el
demandante y demandado no supera a lo invertido en el proceso para
adquirir un determinado medio probatorio. Pero la prueba tendrá un
fin económico o de mayor utilidad si en la práctica los justiciables y el
Estado adoptan decisiones de eficiencia que tengan sustento en un ba-
lance económico del costo-beneficio (11), y más aún cuando los sujetos,
en este caso las partes procesales, actúan de acuerdo a ciertos incentivos
tratando siempre de realizar en el proceso comportamientos en general
que les resulten más baratos. No obstante, desde esta orientación no
simplemente se trata de hacer un proceso civil eficiente, sino además ver
el límite entre la eficiencia económica y el costo en el que incurriría el
órgano jurisdiccional si es que las partes no aportan los medios probato-
rios que traen consigo mayor tiempo, dinero y esfuerzo.
Dicho todo hasta aquí, el punto central que merece mayor atención
es que los medios probatorios no generen mayores costos para los justicia-
bles, pero tampoco que ello signifique cierta debilidad para las garantías
procesales y para el ejercicio del derecho a la prueba. Por lo tanto, la
discusión que aquí se presenta es, precisamente, determinar hasta qué
punto es eficiente la aportación de los medios probatorios, ya que si com-
partimos el discurso difundido por la ciencia económica, se busca que el
ser humano utilice los medios o recursos para alcanzar un resultado de
utilidad o de satisfacción para su modo de vivir en sociedad; y en otras pa-
(10) Vivimos en un mundo en donde toda actividad humana no es gratuita. Todo tiene un sa-
crificio que, en muchos casos, son altamente costosos.
(11) El ser humano es un ser racional en la medida que realiza una actividad cotidiana para obtener
un beneficio, aunque a veces no obtenga el mejor resultado.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
los medios probatorios se conectan con los hechos en litigio a través
de una relación instrumental: ‘medio de prueba’ es cualquier elemento
que pueda ser usado para establecer la verdad de los hechos de la causa”
(Taruffo, 2008b, p.15), pero son las partes quienes aportan el material
probatorio y, por ende, concretizan esa conexión soportando un costo
de manera directa, por eso la actividad de acreditar los hechos en con-
troversia trae consigo una variedad de efectos económicos que muchas
veces pasan desapercibidos porque lo que se ambiciona en la realidad
procesal es llegar a la verdad sin importar su alto costo, y ni aun así es
posible una verdad absoluta.
Como es visible siguiendo la argumentación económica, las partes
procesales soportan los costos de manera directa al aportar los medios
probatorios necesarios, y con ello se pretende en su mayoría de veces
llegar a la verdad en el proceso judicial sin considerar el alto costo y
el excesivo desperdicio de recursos que conlleva esa misma verdad; sin
embargo, hay que indicar que esto es un imposible en la práctica juris-
diccional, porque consideramos que la verdad puede ser cuestionada y
refutada, por eso “Aun cuando se asuma que la verdad de los hechos liti-
giosos se puede establecer tomando como base los elementos de prueba
relevantes, el problema de la verdad judicial todavía está lejos de quedar
resuelto satisfactoriamente” (Taruffo, 2008b, p.30).
Entonces, vemos que el objetivo de tales medios es totalmente claro
si compartimos la normativa del ordenamiento procesal civil. Así tam-
bién en la doctrina procesal nacional, siguiendo lo difundido por Al-
faro Valverde (2016), se ha dicho que la prueba tiene dos funciones:
en primer término, es una herramienta que sirve como “persuasión” y,
por otro lado, también se trata de una herramienta de “conocimiento”
Son medios de prueba típicos:
1. La declaración de parte;
2. La declaración de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y
5. La inspección judicial”.
De igual manera, los medios probatorios atípicos. Ver el Artículo 193 del Código Procesal Civil.
del juzgador para llegar a la verdad (pp.72-73). Pero lo que conviene
analizar es, precisamente, el trabajo económico que implica todo ello,
es decir, el costo para persuadir al juez y, por tanto, para llegar a meta
de la verdad, ya que toda actividad humana en una sociedad con re-
cursos escasos no se sustenta en la gratuidad (10), y más cuando en el
ámbito procesal la aportación del material probatorio no tiene un costo
cero. Sin embargo, la prueba puede ser un instrumento para conseguir
un objetivo más beneficioso, esto es, la reducción del alto costo que
normalmente conlleva ofrecerlo, pues muchas veces lo esperado por el
demandante y demandado no supera a lo invertido en el proceso para
adquirir un determinado medio probatorio. Pero la prueba tendrá un
fin económico o de mayor utilidad si en la práctica los justiciables y el
Estado adoptan decisiones de eficiencia que tengan sustento en un ba-
lance económico del costo-beneficio (11), y más aún cuando los sujetos,
en este caso las partes procesales, actúan de acuerdo a ciertos incentivos
tratando siempre de realizar en el proceso comportamientos en general
que les resulten más baratos. No obstante, desde esta orientación no
simplemente se trata de hacer un proceso civil eficiente, sino además ver
el límite entre la eficiencia económica y el costo en el que incurriría el
órgano jurisdiccional si es que las partes no aportan los medios probato-
rios que traen consigo mayor tiempo, dinero y esfuerzo.
Dicho todo hasta aquí, el punto central que merece mayor atención
es que los medios probatorios no generen mayores costos para los justicia-
bles, pero tampoco que ello signifique cierta debilidad para las garantías
procesales y para el ejercicio del derecho a la prueba. Por lo tanto, la
discusión que aquí se presenta es, precisamente, determinar hasta qué
punto es eficiente la aportación de los medios probatorios, ya que si com-
partimos el discurso difundido por la ciencia económica, se busca que el
ser humano utilice los medios o recursos para alcanzar un resultado de
utilidad o de satisfacción para su modo de vivir en sociedad; y en otras pa-
(10) Vivimos en un mundo en donde toda actividad humana no es gratuita. Todo tiene un sa-
crificio que, en muchos casos, son altamente costosos.
(11) El ser humano es un ser racional en la medida que realiza una actividad cotidiana para obtener
un beneficio, aunque a veces no obtenga el mejor resultado.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
labras, siguiendo las ideas de Messina (2017), esta utilidad no solamente
debe verse en términos pecuniarios, sino también logra alcanzar al bienes-
tar de los sujetos (pp.181-182), en este caso nos referimos al bienestar de
las partes procesales como de la administración de justicia.
Ahora, compartiendo las ideas de Cooter & Ulen (2002) los costos
de presentacion de la demanda abarca desde cuando se contrata el ser-
vicio de patrocinio de un abogado, pero tambien el costo que conlleva la
redacción de la misma (p.481). Y hacemos referencia a ello para ubicar
el costo generado por el ofrecimiento de los medios probatorios, que lo
ilustramos de la siguiente manera: Si la pretensión formulada en la de-
manda tiene una equivalencia de x (tratándose de derechos patrimonia-
les en donde es posible cuantificar la pretensión), el costo que conlleva
el proceso desde la presentación de la demanda hasta la emisión de la
sentencia tiene una equivalencia de y; entonces, a simple vista y sin ha-
cer mayor razonamiento, las ganancias para el demandante sería x-y,
lo que resultaría x-y=z. Y decimos esto porque consideramos que los
medios probatorios forman parte del valor de y, pues son precisamen-
te los que sirven de fundamento a la pretensión de la demanda. Por
eso, si el costo de los medios probatorios es mayor, en consecuencia
el valor de y tiende a incrementarse, por esta razón no siempre puede
resultar siendo beneficioso (o eficiente) para el demandante, y, ade-
más, también se debe considerar que la probabilidad p de que el fallo
que emita el juez sea favorable, y sabemos que no siempre la decisión
judicial es positiva para el demandante.
De ahí que, considerando la metodología del Análisis Económico
del Derecho, el Derecho Procesal más que imponer las reglas para el de-
sarrollo de la actividad procesal, debe pretender en sí, y de acuerdo a las
ideas de Carrasco Delgado (2010), a minimizar los costos que conlleva el
sistema judicial como también los costos del error judicial, y este objeti-
vo se alcanzaría cuando se hace una ponderación de los mismos (p.171).
Ahora, desde la orientación económica la aportación de medios proba-
torios debe ser una herramienta para reducir tales costos, pero ello se
efectiviza cuando hay decisiones económicas, v.gr. no ofrecer al proceso
medios probatorios que conlleven costos altos, pues si bien la probabi-
lidad de tener una sentencia a favor es alta, pero ya no estaríamos en el
terreno de la eficiencia económica, de ahí la importancia de tener en
cuenta el equilibrio económico entre lo que se invierte y las ganancias
que se obtendrían con el fallo. De esta manera, nuestro afán no es pro-
curar que el proceso civil sea un proceso en donde los costos sean nulos,
ya que sería una quimera, sino que los justiciables y el Estado adminis-
tren de la mejor manera los recursos con los que cuentan.
Vemos, pues, que la prueba desde el planteamiento jurídico tradi-
cional, tiene una finalidad clara, pero no ocurre lo mismo cuando es
analizada considerando el Análisis Económico del Derecho o disciplina
que utiliza conceptos de la teoría económica para explicar los diferen-
tes fenómenos jurídicos y sociales. Las partes que participan de manera
activa en el proceso no deben hacer de la prueba en un mecanismo que
no los conlleve a una finalidad económica beneficiosa para su bienestar,
incluso utilizarlo de manera arbitraria, por eso es imprescindible que los
abogados utilicen herramientas que sean menos costosas u óptimas con
el propósito de sacar el mejor provecho en beneficio del patrocinado,
pero también los efectos económicos positivos se extienden en favor del
juez, y esto es en realidad una externalidad beneficiosa. Así, utilizando
los fundamentos de la teoría económica, si el costo para ofrecer un me-
dio probatorio es tremendamente alto, es conveniente analizar si ese
costo verdaderamente corresponderá a lo que se pueda alcanzar en el
proceso y, por tanto, tener una predicción favorable en la decisión del
juez, porque puede ocurrir que las partes aporten pruebas cuyos costos
sean altos, empero el beneficio sea cero o mínimo, en este caso ya no
estaríamos ante una situación positiva o eficiente para el litigante.
Para finalizar esta parte, desde nuestra perspectiva consideramos
que los medios probatorios si bien son herramientas para acreditar los
hechos en litigio; sin embargo, desde la orientación económica su fina-
lidad radica en hacer un proceso judicial más barato, es decir, un pro-
ceso en donde predomine la eficiencia económica tanto para las partes
procesales como para el Estado. Por ello, si seguimos la noción clásica la
decisión del juez únicamente no debe ser justa y sustentada fáctica y ju-
rídicamente, sino además debe tratarse de un pronunciamiento judicial
que coadyuve a tener un proceso eficiente con el propósito de hacer que
los justiciables y la sociedad administren mejor sus recursos, porque son
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
labras, siguiendo las ideas de Messina (2017), esta utilidad no solamente
debe verse en términos pecuniarios, sino también logra alcanzar al bienes-
tar de los sujetos (pp.181-182), en este caso nos referimos al bienestar de
las partes procesales como de la administración de justicia.
Ahora, compartiendo las ideas de Cooter & Ulen (2002) los costos
de presentacion de la demanda abarca desde cuando se contrata el ser-
vicio de patrocinio de un abogado, pero tambien el costo que conlleva la
redacción de la misma (p.481). Y hacemos referencia a ello para ubicar
el costo generado por el ofrecimiento de los medios probatorios, que lo
ilustramos de la siguiente manera: Si la pretensión formulada en la de-
manda tiene una equivalencia de x (tratándose de derechos patrimonia-
les en donde es posible cuantificar la pretensión), el costo que conlleva
el proceso desde la presentación de la demanda hasta la emisión de la
sentencia tiene una equivalencia de y; entonces, a simple vista y sin ha-
cer mayor razonamiento, las ganancias para el demandante sería x-y,
lo que resultaría x-y=z. Y decimos esto porque consideramos que los
medios probatorios forman parte del valor de y, pues son precisamen-
te los que sirven de fundamento a la pretensión de la demanda. Por
eso, si el costo de los medios probatorios es mayor, en consecuencia
el valor de y tiende a incrementarse, por esta razón no siempre puede
resultar siendo beneficioso (o eficiente) para el demandante, y, ade-
más, también se debe considerar que la probabilidad p de que el fallo
que emita el juez sea favorable, y sabemos que no siempre la decisión
judicial es positiva para el demandante.
De ahí que, considerando la metodología del Análisis Económico
del Derecho, el Derecho Procesal más que imponer las reglas para el de-
sarrollo de la actividad procesal, debe pretender en sí, y de acuerdo a las
ideas de Carrasco Delgado (2010), a minimizar los costos que conlleva el
sistema judicial como también los costos del error judicial, y este objeti-
vo se alcanzaría cuando se hace una ponderación de los mismos (p.171).
Ahora, desde la orientación económica la aportación de medios proba-
torios debe ser una herramienta para reducir tales costos, pero ello se
efectiviza cuando hay decisiones económicas, v.gr. no ofrecer al proceso
medios probatorios que conlleven costos altos, pues si bien la probabi-
lidad de tener una sentencia a favor es alta, pero ya no estaríamos en el
terreno de la eficiencia económica, de ahí la importancia de tener en
cuenta el equilibrio económico entre lo que se invierte y las ganancias
que se obtendrían con el fallo. De esta manera, nuestro afán no es pro-
curar que el proceso civil sea un proceso en donde los costos sean nulos,
ya que sería una quimera, sino que los justiciables y el Estado adminis-
tren de la mejor manera los recursos con los que cuentan.
Vemos, pues, que la prueba desde el planteamiento jurídico tradi-
cional, tiene una finalidad clara, pero no ocurre lo mismo cuando es
analizada considerando el Análisis Económico del Derecho o disciplina
que utiliza conceptos de la teoría económica para explicar los diferen-
tes fenómenos jurídicos y sociales. Las partes que participan de manera
activa en el proceso no deben hacer de la prueba en un mecanismo que
no los conlleve a una finalidad económica beneficiosa para su bienestar,
incluso utilizarlo de manera arbitraria, por eso es imprescindible que los
abogados utilicen herramientas que sean menos costosas u óptimas con
el propósito de sacar el mejor provecho en beneficio del patrocinado,
pero también los efectos económicos positivos se extienden en favor del
juez, y esto es en realidad una externalidad beneficiosa. Así, utilizando
los fundamentos de la teoría económica, si el costo para ofrecer un me-
dio probatorio es tremendamente alto, es conveniente analizar si ese
costo verdaderamente corresponderá a lo que se pueda alcanzar en el
proceso y, por tanto, tener una predicción favorable en la decisión del
juez, porque puede ocurrir que las partes aporten pruebas cuyos costos
sean altos, empero el beneficio sea cero o mínimo, en este caso ya no
estaríamos ante una situación positiva o eficiente para el litigante.
Para finalizar esta parte, desde nuestra perspectiva consideramos
que los medios probatorios si bien son herramientas para acreditar los
hechos en litigio; sin embargo, desde la orientación económica su fina-
lidad radica en hacer un proceso judicial más barato, es decir, un pro-
ceso en donde predomine la eficiencia económica tanto para las partes
procesales como para el Estado. Por ello, si seguimos la noción clásica la
decisión del juez únicamente no debe ser justa y sustentada fáctica y ju-
rídicamente, sino además debe tratarse de un pronunciamiento judicial
que coadyuve a tener un proceso eficiente con el propósito de hacer que
los justiciables y la sociedad administren mejor sus recursos, porque son
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
los sujetos de esa sociedad quienes recurren en busca de tutela jurisdic-
cional efectiva (12).
IV. El costo de la verdad, análisis económico de la prueba de
oficio y bienestar
Para que el juez haciendo uso de su raciocinio y análisis crítico llegue
a la verdad y, por ende, adopte una posición sobre lo que se discute, ne-
cesariamente en el proceso se asume un costo desde la presentación de
la demanda. En otras expresiones, la verdad judicial no es gratuita pues
el costo de la misma se manifiesta generalmente en el tiempo, dinero,
esfuerzo que se invierte y en la información para conseguir un medio pro-
batorio, y quien soporta ello son las partes procesales como protagonistas
del conflicto de intereses, pero también es el órgano jurisdiccional. Y los
costos que generan las pruebas para llegar a la verdad tienen efectos que
alcanzan más allá de la sola inversión económica que se desprende del pa-
trimonio de los justiciables, en realidad, en términos generales, se resume
como la minimización del bienestar humano, por eso “Los costos de la
búsqueda de pruebas, en un análisis económico correcto, no debe limi-
tarse al tiempo y a otros costos directos” (Posner, 2007, p. 922). Y a veces
el costo que acarrea la verdad no corresponde a lo que pueda sentenciar
el juzgador, esto quiere decir, particularmente, que cuando una demanda
es declarada infundada el costo es mayor a lo que el demandante invirtió
a lo largo del proceso, y esto da lugar a la minimización del bienestar eco-
nómico del justiciable, pues se estaría desperdiciando mayores recursos
de los que normalmente se debieron destinar.
Ahora bien, para arribar a la verdad y, por ende, que el juzgador
emita una correcta decisión judicial, no siempre las partes aportan los
(12) Código Procesal Civil de 1993: “Artículo 2.- Ejercicio y alcances.
Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir
al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a
una incertidumbre jurídica.
Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil
tiene derecho de contradicción”.
medios probatorios suficientes al proceso; pero, frente a esta situación,
el ordenamiento procesal ha introducido un instrumento que faculta
al juez de poder ordenar pruebas (o desde su propia iniciativa), esto
es la actividad oficiosa o pruebas de oficio “… que son las decretadas
por el Juez (en decisión motivada e inimpugnable) cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formarle con-
vicción” (Hinostroza Minguez, 2002, p.123). Al respecto, no es del todo
cierto que la prueba tenga como finalidad directa el convencimiento
del juez, sino el rol fundamental que cumple la misma es el de llegar a
la veracidad de los hechos alegados. Por otro lado, en este punto cabe
mencionar que la institución de la prueba de oficio ha sido suficiente-
mente debatida en la doctrina procesal y han surgido diversas opiniones
sobre ello, tal como se ha expresado en los siguientes términos:
La prueba de oficio en el proceso civil es un tópico que tiene
mucha discusión y discrepancia entre los estudiosos del Derecho
Procesal, precisamente porque la doctrina presenta [un] panora-
ma disperso sobre el particular, algunos estudiosos parten de la
premisa que la actividad probatoria en el proceso se encuentra
estrictamente restringida a las partes, en tanto que otros propo-
nen que las partes y el juez pueden tener actividad probatoria en
el proceso. (Hurtado Reyes, 2009, p. 663).
Como vemos, la prueba de oficio regulada en el Código Procesal Ci-
vil (13), no es una institución que tenga opinión uniforme en el ámbito
(13) “Artículo 194.- Pruebas de oficio.
Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufi-
cientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la
actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios
para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya
sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará
de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho
de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo
sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites
establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado
la actuación de las pruebas de oficio.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
los sujetos de esa sociedad quienes recurren en busca de tutela jurisdic-
cional efectiva (12).
IV. El costo de la verdad, análisis económico de la prueba de
oficio y bienestar
Para que el juez haciendo uso de su raciocinio y análisis crítico llegue
a la verdad y, por ende, adopte una posición sobre lo que se discute, ne-
cesariamente en el proceso se asume un costo desde la presentación de
la demanda. En otras expresiones, la verdad judicial no es gratuita pues
el costo de la misma se manifiesta generalmente en el tiempo, dinero,
esfuerzo que se invierte y en la información para conseguir un medio pro-
batorio, y quien soporta ello son las partes procesales como protagonistas
del conflicto de intereses, pero también es el órgano jurisdiccional. Y los
costos que generan las pruebas para llegar a la verdad tienen efectos que
alcanzan más allá de la sola inversión económica que se desprende del pa-
trimonio de los justiciables, en realidad, en términos generales, se resume
como la minimización del bienestar humano, por eso “Los costos de la
búsqueda de pruebas, en un análisis económico correcto, no debe limi-
tarse al tiempo y a otros costos directos” (Posner, 2007, p. 922). Y a veces
el costo que acarrea la verdad no corresponde a lo que pueda sentenciar
el juzgador, esto quiere decir, particularmente, que cuando una demanda
es declarada infundada el costo es mayor a lo que el demandante invirtió
a lo largo del proceso, y esto da lugar a la minimización del bienestar eco-
nómico del justiciable, pues se estaría desperdiciando mayores recursos
de los que normalmente se debieron destinar.
Ahora bien, para arribar a la verdad y, por ende, que el juzgador
emita una correcta decisión judicial, no siempre las partes aportan los
(12) Código Procesal Civil de 1993: “Artículo 2.- Ejercicio y alcances.
Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir
al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a
una incertidumbre jurídica.
Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil
tiene derecho de contradicción”.
medios probatorios suficientes al proceso; pero, frente a esta situación,
el ordenamiento procesal ha introducido un instrumento que faculta
al juez de poder ordenar pruebas (o desde su propia iniciativa), esto
es la actividad oficiosa o pruebas de oficio “… que son las decretadas
por el Juez (en decisión motivada e inimpugnable) cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formarle con-
vicción” (Hinostroza Minguez, 2002, p.123). Al respecto, no es del todo
cierto que la prueba tenga como finalidad directa el convencimiento
del juez, sino el rol fundamental que cumple la misma es el de llegar a
la veracidad de los hechos alegados. Por otro lado, en este punto cabe
mencionar que la institución de la prueba de oficio ha sido suficiente-
mente debatida en la doctrina procesal y han surgido diversas opiniones
sobre ello, tal como se ha expresado en los siguientes términos:
La prueba de oficio en el proceso civil es un tópico que tiene
mucha discusión y discrepancia entre los estudiosos del Derecho
Procesal, precisamente porque la doctrina presenta [un] panora-
ma disperso sobre el particular, algunos estudiosos parten de la
premisa que la actividad probatoria en el proceso se encuentra
estrictamente restringida a las partes, en tanto que otros propo-
nen que las partes y el juez pueden tener actividad probatoria en
el proceso. (Hurtado Reyes, 2009, p. 663).
Como vemos, la prueba de oficio regulada en el Código Procesal Ci-
vil (13), no es una institución que tenga opinión uniforme en el ámbito
(13) “Artículo 194.- Pruebas de oficio.
Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufi-
cientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la
actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios
para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya
sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará
de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho
de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo
sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites
establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado
la actuación de las pruebas de oficio.
230 231QUAE S T I O I U R I S • N° 6
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
doctrinario procesal. En consecuencia, esta situación nos permite no
precisamente formar parte del discurso o debate clásico que tiene como
punto de partida en los dos grandes sistemas procesales (sistema procesal
privatístico y sistema procesal publicístico) ampliamente estudiado en la
doctrina, sino más bien nos conduce a hacer un esbozo desde la perspec-
tiva de la corriente del Análisis Económico del Derecho, ya que siguiendo
este lineamiento también podemos encontrar argumentos que nos per-
miten defender su prevalencia como también una posición contraria, en
particular si se considera el costo-beneficio y, por lo tanto, la eficiencia e
ineficiencia económica de este instrumento en el proceso civil.
Ahora bien, si para arribar a la verdad necesariamente hay que asu-
mir un alto costo (14), en términos económicos no estamos en el supues-
to de un bienestar óptimo que sea satisfactorio para el sistema de justicia
y, sobre todo, para los justiciables. Si el órgano jurisdiccional pretende
invertir tiempo y esfuerzo para llegar a la verdad, esto es mediante la
actividad oficiosa, y cuyo costo no sea mayor al costo que pudieron in-
vertir las partes, es todavía un trabajo que merece ser calificado como
eficiente; sin embargo, puede suceder que el aporte de la prueba sea
menos costoso para las partes que fácilmente, dependiendo al caso que
se pretende resolver, se haría por medio de la distribución de costos, y
es aquí en donde la prueba de oficio resultaría siendo ineficiente desde
la perspectiva de la ciencia económica.
Ampliando, y compartiendo las enseñanzas de Arruiz (2016), la
prueba de oficio es ineficiente en términos económicos, porque mu-
chas veces puede generar dilación en el proceso (p. 121).Y en realidad
El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad
con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial”.
Cabe mencionar que este artículo fue modificado por el artículo 2 de la Ley N.º 30293,
publicado el 28/12/2014.
(14) El Análisis Económico del Derecho nos enseña que la verdad en el proceso judicial es cos-
tosa; y en realidad en el proceso no se llega a una verdad incuestionable (todo es posible ser
cuestionado y refutado), porque esto necesariamente incrementaría el costo que conlleva la
actividad procesal y ya no estaríamos ante un proceso judicial sustentado en la eficiencia
económica, y, como es obvio, serían las partes quienes soportarían de manera directa todos
los costos hasta tener una decisión del órgano jurisdiccional.
la situación dilatoria hace que los costos del sistema procesal tiendan a
incrementarse, y es allí en donde nuevamente adquiere protagonismo
el famoso concepto del “costo de oportunidad”, porque los justiciables
van a seguir sacrificando tiempo, dinero y esfuerzo que pueden ser in-
vertidos en otras actividades económicas que renunciaron(15) y que po-
siblemente sean más beneficiosas para su bienestar, pero también para
el bienestar social (16). Así, pues, en particular, será más eficiente desde
el plano económico que en un litisconsorcio activo los demandantes
ofrezcan los suficientes medios probatorios, ya que el costo que conlleva-
ría la obtención de los mismos es posible ser distribuido entre ellos. No
sucedería lo mismo si el juez, de oficio, ordena la actuación de medios
probatorios, que en realidad no habría distribución de costos ya que el
tercero imparcial lo estaría asumiendo invirtiendo tiempo y esfuerzo. Si
nos apegamos a este razonamiento, es el Estado quien soporta un costo
que fácilmente puede ser distribuido y, por consiguiente, minimizado.
Finalmente, consideramos que los medios probatorios de oficio si
bien coadyuvan para llegar a la verdad de las hipótesis planteadas, pero
en ciertas ocasiones pueden resultar siendo costosos para el órgano ju-
risdiccional. Por otro lado, si tenemos en cuenta los incentivos de la cien-
cia económica, la prueba de oficio podría conllevar a que los justiciables
no aporten todos medios probatorios con el propósito de no generar
mayores costos en su contra. Sin embargo, ante el supuesto sobre si no
hay medios probatorios de oficio y el costo de los mismos, el enfoque
económico del Derecho Procesal nos enseña a equilibrarlo con lo que
los iuseconomistas han denominado como “los costos de los errores”
(Cooter & Ulen, 2002, p.477) (17), que también es mencionado por Pos-
ner (2007) cuando trata sobre la finalidad económica del sistema pro-
cesal, la prueba y la minimización del error judicial (pp. 850-853; 921-
(15) Nos referimos a las actividades de naturaleza económica, pero también a las actividades no
económicas que son de beneficio para un mejor bienestar humano.
(16) Con esto se evidencia que la prueba de oficio si bien es una herramienta para minimizar el
costo del error y, por consiguiente, evitar el impacto negativo que generaría en la sociedad;
sin embargo, poner en práctica esta institución procesal trae consigo un costo adicional para
el sistema procesal, pero se percibe aún más en el costo para las partes.
(17) Mayor desarrollo en el siguiente subtítulo.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
doctrinario procesal. En consecuencia, esta situación nos permite no
precisamente formar parte del discurso o debate clásico que tiene como
punto de partida en los dos grandes sistemas procesales (sistema procesal
privatístico y sistema procesal publicístico) ampliamente estudiado en la
doctrina, sino más bien nos conduce a hacer un esbozo desde la perspec-
tiva de la corriente del Análisis Económico del Derecho, ya que siguiendo
este lineamiento también podemos encontrar argumentos que nos per-
miten defender su prevalencia como también una posición contraria, en
particular si se considera el costo-beneficio y, por lo tanto, la eficiencia e
ineficiencia económica de este instrumento en el proceso civil.
Ahora bien, si para arribar a la verdad necesariamente hay que asu-
mir un alto costo (14), en términos económicos no estamos en el supues-
to de un bienestar óptimo que sea satisfactorio para el sistema de justicia
y, sobre todo, para los justiciables. Si el órgano jurisdiccional pretende
invertir tiempo y esfuerzo para llegar a la verdad, esto es mediante la
actividad oficiosa, y cuyo costo no sea mayor al costo que pudieron in-
vertir las partes, es todavía un trabajo que merece ser calificado como
eficiente; sin embargo, puede suceder que el aporte de la prueba sea
menos costoso para las partes que fácilmente, dependiendo al caso que
se pretende resolver, se haría por medio de la distribución de costos, y
es aquí en donde la prueba de oficio resultaría siendo ineficiente desde
la perspectiva de la ciencia económica.
Ampliando, y compartiendo las enseñanzas de Arruiz (2016), la
prueba de oficio es ineficiente en términos económicos, porque mu-
chas veces puede generar dilación en el proceso (p. 121).Y en realidad
El Juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad
con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial”.
Cabe mencionar que este artículo fue modificado por el artículo 2 de la Ley N.º 30293,
publicado el 28/12/2014.
(14) El Análisis Económico del Derecho nos enseña que la verdad en el proceso judicial es cos-
tosa; y en realidad en el proceso no se llega a una verdad incuestionable (todo es posible ser
cuestionado y refutado), porque esto necesariamente incrementaría el costo que conlleva la
actividad procesal y ya no estaríamos ante un proceso judicial sustentado en la eficiencia
económica, y, como es obvio, serían las partes quienes soportarían de manera directa todos
los costos hasta tener una decisión del órgano jurisdiccional.
la situación dilatoria hace que los costos del sistema procesal tiendan a
incrementarse, y es allí en donde nuevamente adquiere protagonismo
el famoso concepto del “costo de oportunidad”, porque los justiciables
van a seguir sacrificando tiempo, dinero y esfuerzo que pueden ser in-
vertidos en otras actividades económicas que renunciaron(15) y que po-
siblemente sean más beneficiosas para su bienestar, pero también para
el bienestar social (16). Así, pues, en particular, será más eficiente desde
el plano económico que en un litisconsorcio activo los demandantes
ofrezcan los suficientes medios probatorios, ya que el costo que conlleva-
ría la obtención de los mismos es posible ser distribuido entre ellos. No
sucedería lo mismo si el juez, de oficio, ordena la actuación de medios
probatorios, que en realidad no habría distribución de costos ya que el
tercero imparcial lo estaría asumiendo invirtiendo tiempo y esfuerzo. Si
nos apegamos a este razonamiento, es el Estado quien soporta un costo
que fácilmente puede ser distribuido y, por consiguiente, minimizado.
Finalmente, consideramos que los medios probatorios de oficio si
bien coadyuvan para llegar a la verdad de las hipótesis planteadas, pero
en ciertas ocasiones pueden resultar siendo costosos para el órgano ju-
risdiccional. Por otro lado, si tenemos en cuenta los incentivos de la cien-
cia económica, la prueba de oficio podría conllevar a que los justiciables
no aporten todos medios probatorios con el propósito de no generar
mayores costos en su contra. Sin embargo, ante el supuesto sobre si no
hay medios probatorios de oficio y el costo de los mismos, el enfoque
económico del Derecho Procesal nos enseña a equilibrarlo con lo que
los iuseconomistas han denominado como “los costos de los errores”
(Cooter & Ulen, 2002, p.477) (17), que también es mencionado por Pos-
ner (2007) cuando trata sobre la finalidad económica del sistema pro-
cesal, la prueba y la minimización del error judicial (pp. 850-853; 921-
(15) Nos referimos a las actividades de naturaleza económica, pero también a las actividades no
económicas que son de beneficio para un mejor bienestar humano.
(16) Con esto se evidencia que la prueba de oficio si bien es una herramienta para minimizar el
costo del error y, por consiguiente, evitar el impacto negativo que generaría en la sociedad;
sin embargo, poner en práctica esta institución procesal trae consigo un costo adicional para
el sistema procesal, pero se percibe aún más en el costo para las partes.
(17) Mayor desarrollo en el siguiente subtítulo.
232 233QUAE S T I O I U R I S • N° 6
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
922), esto es, entonces, con el costo en el que incurriría el juzgador en
el caso de que no se hayan aportado los medios probatorios suficientes
para arribar a la verdad y, también, cuando no hayan pruebas de oficio,
y ello podría vulnerar el derecho a la prueba, siendo esta una garantía
fundamental en el proceso y, además, el juez tiene que dar cumplimien-
to a un mandato constitucional de expedir una resolución (sentencia)
debidamente motivada fáctica (18) y jurídicamente, pues constituye parte
de la tutela jurisdiccional efectiva (19).
V. La norma procesal y el ofrecimiento de los medios proba-
torios como mecanismos para alcanzar la eficiencia eco-
nómica del proceso y la minimización de los costos
Como hemos venido indicando, es manifiesto que el proceso judi-
cial tiene un costo inevitable que se origina en el conflicto de intereses
intersubjetivo (20) . Hasta la ley no es ajena a ello (21) . En realidad, el de-
recho se dinamiza sobre un determinado costo que puede explicarse
con claridad desde el discurso difundido por el Análisis Económico
del Derecho. De manera que, si por todos lados vivimos atrapados por
(18) La motivación fáctica es precisamente la que resulta de los medios probatorios aportados al
proceso, ya que estos son los instrumentos que sirven para verificar los hechos y, por lo tanto,
llegar a la verdad.
(19) Constitución Política del Perú de 1993: “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional:
[…]
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan. […]”.
(20) El conflicto de intereses intersubjetivo da lugar a una serie de costos que en realidad no son
recuperables, sino más bien reducen el bienestar humano.
(21) ¿Se ha imaginado el costo para que el legislador peruano produzca una ley? No podemos
decir que el costo es cero, porque se invierte dinero, esfuerzo y tiempo. También cuando
la ley entra en vigencia el cumplimiento o no cumplimiento de la misma es un costo que
asume el ciudadano. Las personas no asumirían costos de cumplir o incumplir la ley si en una
sociedad no habría leyes. Entonces, bajo el razonamiento económico la ley tiene un costo
que no solamente hay que verlo como un desprendimiento patrimonial de los sujetos, sino
también en el tiempo y esfuerzo que conlleva legislar, cumplir y aplicar una ley.
costos(22), lo que es indispensable hacer es no precisamente crear algún
mecanismo novedoso para minimizar todos ellos, porque las normas
procesales ya están dadas pero requieren ser aplicadas con el objetivo de
reducir costos. Entonces, si anhelamos un proceso civil más rentable, lo
que es imprescindible hacer es que las normas e instituciones procesales
también tengan una dirección que se encamine hacia ello; de esta mane-
ra, en el ámbito del derecho probatorio la aportación de los medios pro-
batorios aterrizan en la norma procesal y, entonces, deben tener tam-
bién una finalidad económica dentro del proceso, esto es, el de reducir
los costos tanto para los justiciables como para el órgano jurisdiccional
y, por lo tanto, maximizar beneficios en lo posible. En efecto, siguien-
do esta posición, el Derecho Procesal en su conjunto tiene la tarea de
coadyuvar en la reducción de costos que conlleva la administración de
justicia en el país, y aquí se incluyen a los costos en los que incurren las
partes en el proceso y en los que podría incurrir el juzgador al momento
sentenciar, y solamente así estaríamos hablando del cumplimiento de la
función económica del Derecho Procesal (23).
Ahora bien, siguiendo las ideas de Cooter & Ulen, (2002), en un
proceso hay un costo administrativo (CA) y un costo de error (CE), y
que dan lugar a un costo social (CS), es decir, CS=CA+CE. De ahí que
el Derecho Procesal tiene como finalidad económica la reducción de la
(22) A veces son costos irrelevantes para el ser humano, pero no dejan de ser costos porque
ya ha generado una situación de menoscabo en el bienestar.
(23) El análisis económico del Derecho Procesal es amplio, pero consideramos necesario
mencionar en esta parte solamente un aspecto que a veces imposibilita la búsqueda de la
finalidad económica procesal; por ejemplo, muchas veces el exceso de rigurosidad de los
actos procesales en el proceso judicial, introducido por el Derecho Procesal tradicional,
y más aún en los que tienen que ver con los medios probatorios, en realidad no hace más
que maximizar el costo del proceso y en general de la administración de justicia por parte
del Estado, y quien soporta ello de manera directa son las partes procesales, al menos
aquí se evidencia con mayor claridad, porque en cuanto a la prueba son los encargados
de aportar el material probatorio para acreditar los hechos alegados; caso contrario, sería
imposible llegar a la verdad. Sin embargo, con ello no queremos decir que se prescinda de
la rigurosidad en el proceso, sino que con ello no se pretenda generar un alto costo con el
afán de minimizar el bienestar de los justiciables y de la sociedad. De ahí que, el Derecho
Procesal en su conjunto debe buscar siempre su finalidad económica de minimizar costos
y no solamente regular la actividad procesal.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
922), esto es, entonces, con el costo en el que incurriría el juzgador en
el caso de que no se hayan aportado los medios probatorios suficientes
para arribar a la verdad y, también, cuando no hayan pruebas de oficio,
y ello podría vulnerar el derecho a la prueba, siendo esta una garantía
fundamental en el proceso y, además, el juez tiene que dar cumplimien-
to a un mandato constitucional de expedir una resolución (sentencia)
debidamente motivada fáctica (18) y jurídicamente, pues constituye parte
de la tutela jurisdiccional efectiva (19).
V. La norma procesal y el ofrecimiento de los medios proba-
torios como mecanismos para alcanzar la eficiencia eco-
nómica del proceso y la minimización de los costos
Como hemos venido indicando, es manifiesto que el proceso judi-
cial tiene un costo inevitable que se origina en el conflicto de intereses
intersubjetivo (20) . Hasta la ley no es ajena a ello (21) . En realidad, el de-
recho se dinamiza sobre un determinado costo que puede explicarse
con claridad desde el discurso difundido por el Análisis Económico
del Derecho. De manera que, si por todos lados vivimos atrapados por
(18) La motivación fáctica es precisamente la que resulta de los medios probatorios aportados al
proceso, ya que estos son los instrumentos que sirven para verificar los hechos y, por lo tanto,
llegar a la verdad.
(19) Constitución Política del Perú de 1993: “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional:
[…]
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan. […]”.
(20) El conflicto de intereses intersubjetivo da lugar a una serie de costos que en realidad no son
recuperables, sino más bien reducen el bienestar humano.
(21) ¿Se ha imaginado el costo para que el legislador peruano produzca una ley? No podemos
decir que el costo es cero, porque se invierte dinero, esfuerzo y tiempo. También cuando
la ley entra en vigencia el cumplimiento o no cumplimiento de la misma es un costo que
asume el ciudadano. Las personas no asumirían costos de cumplir o incumplir la ley si en una
sociedad no habría leyes. Entonces, bajo el razonamiento económico la ley tiene un costo
que no solamente hay que verlo como un desprendimiento patrimonial de los sujetos, sino
también en el tiempo y esfuerzo que conlleva legislar, cumplir y aplicar una ley.
costos(22), lo que es indispensable hacer es no precisamente crear algún
mecanismo novedoso para minimizar todos ellos, porque las normas
procesales ya están dadas pero requieren ser aplicadas con el objetivo de
reducir costos. Entonces, si anhelamos un proceso civil más rentable, lo
que es imprescindible hacer es que las normas e instituciones procesales
también tengan una dirección que se encamine hacia ello; de esta mane-
ra, en el ámbito del derecho probatorio la aportación de los medios pro-
batorios aterrizan en la norma procesal y, entonces, deben tener tam-
bién una finalidad económica dentro del proceso, esto es, el de reducir
los costos tanto para los justiciables como para el órgano jurisdiccional
y, por lo tanto, maximizar beneficios en lo posible. En efecto, siguien-
do esta posición, el Derecho Procesal en su conjunto tiene la tarea de
coadyuvar en la reducción de costos que conlleva la administración de
justicia en el país, y aquí se incluyen a los costos en los que incurren las
partes en el proceso y en los que podría incurrir el juzgador al momento
sentenciar, y solamente así estaríamos hablando del cumplimiento de la
función económica del Derecho Procesal (23).
Ahora bien, siguiendo las ideas de Cooter & Ulen, (2002), en un
proceso hay un costo administrativo (CA) y un costo de error (CE), y
que dan lugar a un costo social (CS), es decir, CS=CA+CE. De ahí que
el Derecho Procesal tiene como finalidad económica la reducción de la
(22) A veces son costos irrelevantes para el ser humano, pero no dejan de ser costos porque
ya ha generado una situación de menoscabo en el bienestar.
(23) El análisis económico del Derecho Procesal es amplio, pero consideramos necesario
mencionar en esta parte solamente un aspecto que a veces imposibilita la búsqueda de la
finalidad económica procesal; por ejemplo, muchas veces el exceso de rigurosidad de los
actos procesales en el proceso judicial, introducido por el Derecho Procesal tradicional,
y más aún en los que tienen que ver con los medios probatorios, en realidad no hace más
que maximizar el costo del proceso y en general de la administración de justicia por parte
del Estado, y quien soporta ello de manera directa son las partes procesales, al menos
aquí se evidencia con mayor claridad, porque en cuanto a la prueba son los encargados
de aportar el material probatorio para acreditar los hechos alegados; caso contrario, sería
imposible llegar a la verdad. Sin embargo, con ello no queremos decir que se prescinda de
la rigurosidad en el proceso, sino que con ello no se pretenda generar un alto costo con el
afán de minimizar el bienestar de los justiciables y de la sociedad. De ahí que, el Derecho
Procesal en su conjunto debe buscar siempre su finalidad económica de minimizar costos
y no solamente regular la actividad procesal.
234 235QUAE S T I O I U R I S • N° 6
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
sumatoria de los dos costos (p.477). Esto de igual manera ha sido defen-
dido por el juez Posner (2007) cuando ha hecho referencia al objetivo
económico o “meta económica” que debe alcanzar el sistema procesal
(p.850). Entonces, si tenemos en cuenta las herramientas básicas facili-
tadas por la teoría económica, el Derecho Procesal o, exactamente, la
norma procesal tiene que hacer mayor énfasis en la búsqueda de la efi-
ciencia económica en el proceso civil, en otros términos, la tarea urgen-
te es la reducción de costos; empero este objetivo es posible alcanzarlo si
con la aplicación de las normas e instituciones procesales civiles se tiene
un objetivo económico, tal es el caso de la prueba que coadyuva a tener
un proceso civil más barato, pero sin pretender desviar el camino de la
justicia. Ampliando, el Estado como el ente titular de la administración
de justicia debe enfocarse cada vez más en menguar los diversos costos
que se generan en el proceso judicial, y estos, según Querol Aragón &
López Pérez (2014), son los costos privados, públicos, costos de error,
pero también los costos que incentivan a tener conductas contrarias a la
ley (p.167). Así, por ejemplo, el costo del error es posible reducirlo no
solamente con los suficientes medios probatorios aportados al proceso
o con la prueba de oficio, esto es una parte para minimizar costos; sino
también tiene que ver, y en realidad es en donde recae la mayor respon-
sabilidad, con políticas estatales dirigidas a la capacitación de los jueces
de todas las instancias(24), y solamente así, al menos, se evitaría que la
sociedad soporte un alto costo en ciertos casos en donde la decisión ju-
dicial no sea la más adecuada para el bienestar humano.
En suma, no estamos sosteniendo que las partes prescindan los me-
dios probatorios, sino que con el ofrecimiento de los mismos se preten-
da alcanzar la minimización de los costos de la actividad procesal –en
este caso en materia civil–, más precisamente, la reducción de los costos
en los que incurriría el demandante, demandado y el órgano jurisdic-
cional y, en general, la sociedad. No obstante, si aplicamos argumentos
adoptados por el Análisis Económico del Derecho, es pertinente consi-
(24) Además de las políticas de capacitación, que es una responsabilidad posterior y permanente
del Estado, es necesario que se seleccionen a jueces comprometidos no solamente con la
aplicación de la ley y con la justicia, sino, sobre todo, es necesario un compromiso con el
bienestar social que es también importante como la justicia.
derar también los costos que se generarían si no hay medios probatorios
suficientes (25); por eso, aunque parezca una cuestión incomprensible,
este asunto merece un examen cauteloso, siempre tratando no perder
de vista el objetivo del proceso que es la solución de conflictos de intere-
ses intersubjetivo y, por consiguiente, alcanzar la justicia.
VI. Conclusiones
De todo lo expresado en el presente trabajo, podemos decir que
el Derecho Procesal regula todo lo referente a la actividad procesal
para el normal desarrollo del proceso y, desde luego, para alcanzar la
justicia y la paz social, en otras palabras, establece las reglas procesales;
sin embargo, a lo largo del proceso la aplicación de las normas e insti-
tuciones jurídicas procesales no siempre tienen un objetivo económico
consistente en la minimización de alto costo del proceso, sino solamente
la aplicación se dirige a la solución de conflictos de intereses intersub-
jetivo y a eliminar incertidumbres jurídicas sin importar el costo que
conlleva ello. Entonces, el Derecho Procesal en general tiene la tarea de
impulsar cada vez más para que los justiciables inviertan sus recursos de
manera óptima en el proceso, de modo que haya una reducción de cos-
tos y maximización de utilidades, y esa debe ser su función económica
en el proceso civil.
El proceso civil peruano no debe ser únicamente un proceso en
donde se garanticen los derechos procesales y constitucionales de
las partes, sino además es vital hacer énfasis e inclinarse por el cami-
no de la eficiencia económica procesal que busque la reducción de
los costos administrativos (o costos de la maquinaria judicial) y los
costos para la sociedad, haciendo que las instituciones del Derecho
Procesal sean también menos rígidas que no hacen más que incre-
mentar el costo del proceso y el curso eficiente del mismo, además
(25) Los medios probatorios en el proceso civil cumplen un papel importante, como en todo
proceso ya sea Constitucional, Laboral, Penal, etc., sin embargo, es necesario mencionar
que los medios probatorios, sin importar la naturaleza del proceso, tienen un costo distinto,
incluso el costo del proceso en sí no es el mismo, por ejemplo, el tiempo que tarda hasta
que el juzgador emita su sentencia.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
sumatoria de los dos costos (p.477). Esto de igual manera ha sido defen-
dido por el juez Posner (2007) cuando ha hecho referencia al objetivo
económico o “meta económica” que debe alcanzar el sistema procesal
(p.850). Entonces, si tenemos en cuenta las herramientas básicas facili-
tadas por la teoría económica, el Derecho Procesal o, exactamente, la
norma procesal tiene que hacer mayor énfasis en la búsqueda de la efi-
ciencia económica en el proceso civil, en otros términos, la tarea urgen-
te es la reducción de costos; empero este objetivo es posible alcanzarlo si
con la aplicación de las normas e instituciones procesales civiles se tiene
un objetivo económico, tal es el caso de la prueba que coadyuva a tener
un proceso civil más barato, pero sin pretender desviar el camino de la
justicia. Ampliando, el Estado como el ente titular de la administración
de justicia debe enfocarse cada vez más en menguar los diversos costos
que se generan en el proceso judicial, y estos, según Querol Aragón &
López Pérez (2014), son los costos privados, públicos, costos de error,
pero también los costos que incentivan a tener conductas contrarias a la
ley (p.167). Así, por ejemplo, el costo del error es posible reducirlo no
solamente con los suficientes medios probatorios aportados al proceso
o con la prueba de oficio, esto es una parte para minimizar costos; sino
también tiene que ver, y en realidad es en donde recae la mayor respon-
sabilidad, con políticas estatales dirigidas a la capacitación de los jueces
de todas las instancias(24), y solamente así, al menos, se evitaría que la
sociedad soporte un alto costo en ciertos casos en donde la decisión ju-
dicial no sea la más adecuada para el bienestar humano.
En suma, no estamos sosteniendo que las partes prescindan los me-
dios probatorios, sino que con el ofrecimiento de los mismos se preten-
da alcanzar la minimización de los costos de la actividad procesal –en
este caso en materia civil–, más precisamente, la reducción de los costos
en los que incurriría el demandante, demandado y el órgano jurisdic-
cional y, en general, la sociedad. No obstante, si aplicamos argumentos
adoptados por el Análisis Económico del Derecho, es pertinente consi-
(24) Además de las políticas de capacitación, que es una responsabilidad posterior y permanente
del Estado, es necesario que se seleccionen a jueces comprometidos no solamente con la
aplicación de la ley y con la justicia, sino, sobre todo, es necesario un compromiso con el
bienestar social que es también importante como la justicia.
derar también los costos que se generarían si no hay medios probatorios
suficientes (25); por eso, aunque parezca una cuestión incomprensible,
este asunto merece un examen cauteloso, siempre tratando no perder
de vista el objetivo del proceso que es la solución de conflictos de intere-
ses intersubjetivo y, por consiguiente, alcanzar la justicia.
VI. Conclusiones
De todo lo expresado en el presente trabajo, podemos decir que
el Derecho Procesal regula todo lo referente a la actividad procesal
para el normal desarrollo del proceso y, desde luego, para alcanzar la
justicia y la paz social, en otras palabras, establece las reglas procesales;
sin embargo, a lo largo del proceso la aplicación de las normas e insti-
tuciones jurídicas procesales no siempre tienen un objetivo económico
consistente en la minimización de alto costo del proceso, sino solamente
la aplicación se dirige a la solución de conflictos de intereses intersub-
jetivo y a eliminar incertidumbres jurídicas sin importar el costo que
conlleva ello. Entonces, el Derecho Procesal en general tiene la tarea de
impulsar cada vez más para que los justiciables inviertan sus recursos de
manera óptima en el proceso, de modo que haya una reducción de cos-
tos y maximización de utilidades, y esa debe ser su función económica
en el proceso civil.
El proceso civil peruano no debe ser únicamente un proceso en
donde se garanticen los derechos procesales y constitucionales de
las partes, sino además es vital hacer énfasis e inclinarse por el cami-
no de la eficiencia económica procesal que busque la reducción de
los costos administrativos (o costos de la maquinaria judicial) y los
costos para la sociedad, haciendo que las instituciones del Derecho
Procesal sean también menos rígidas que no hacen más que incre-
mentar el costo del proceso y el curso eficiente del mismo, además
(25) Los medios probatorios en el proceso civil cumplen un papel importante, como en todo
proceso ya sea Constitucional, Laboral, Penal, etc., sin embargo, es necesario mencionar
que los medios probatorios, sin importar la naturaleza del proceso, tienen un costo distinto,
incluso el costo del proceso en sí no es el mismo, por ejemplo, el tiempo que tarda hasta
que el juzgador emita su sentencia.
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De La Cruz Chalán, J. Abelardo Función económica del derecho procesal y los medios probatorios en el proceso civil
que los aplicadores jurídicos tengan como objetivo la eficiencia eco-
nómica en la administración de justicia.
El derecho probatorio, en estricto los medios probatorios, es la colum-
na vertebral para que el Derecho Procesal logre una finalidad eficiente que
signifique no solamente llegar a la verdad, sino que para arribar a la misma
se haga de la manera más económica y no generando un alto costo y des-
perdicio de recursos, ya que por más que sea así no hay una verdad procesal
absoluta. Por ello es importante que las partes aporten al proceso medios
probatorios que no conlleven al incremento del costo del proceso pero que
el resultado sea el más beneficioso posible, es decir el comportamiento de
los justiciables debe ser de acuerdo con un análisis del costo-beneficio. De
esta esta manera se busca un proceso civil en donde se ponderen costos, y
con ello reducir los costos de la administración de justicia en general.
Con las líneas aquí plasmadas no se pretende dejar sentado que el
proceso civil debe ser eficiente de manera forzosa, pues entendemos en
principio que también implica una política estatal, y además siendo co-
nocedores de que la justicia es una finalidad que ha quedado impregna-
da en el pensamiento del hombre jurídico. De lo que sí estamos seguros
es que el Derecho Procesal, y en general el sistema jurídico peruano,
debe tener como centro de atención el bienestar del ser humano, como
son de los justiciables; caso contrario, la administración de justicia segui-
rá siendo un espacio en donde se desperdician mayores recursos.
VII. Lista de referencias
alFaro valverde, L. (Enero-Julio de 2016). La motivación y la prueba de
oficio: racionalidad de la iniciativa probatoria del juez. Revista de la
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238 239QUAE S T I O I U R I S • N° 6
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querol aragón, N., & López Pérez, N. (2014). Análisis económico del Dere-
cho. Madrid: Dykinson.
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prueba y verdad. En La Prueba, Artículos y Conferencias (págs. 41-72).
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Madrid: Marcial Pons.
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Derecho Arbitral
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