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REVISTA
Apuntes sobre la responsabilidad civil médica en el PerúMercado Porta, Marco Antonio
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e la puente y lavalle, M. (2003). El Contrato en General Tomo I.
Lima: Palestra Editores srl.
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el carpio narvaez, l. a. (2008). La Contratación Electronica. Dere-
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Malpartida castilla, V. &. (2001). Contratos de Colaboración Empre-
sarial. Lima: San Marcos. Editores.
Apuntes sobre la responsabilidad
civil médica en el Perú
Notes on liability medical in Peru
c
olorado huaMán, William(*)
Sumario: I. Introducción. II. Análisis. III. La relación médico – IV. La
responsabilidad civil – médica V.La responsabilidad subjetiva u objetiva
del profesional médico VI. La responsabilidad civil del establecimiento
sanitario VII. Conclusiones. VIII. Lista de referencias.
Resumen: En el presente artículo, se describe la importancia de la ac-
tividad médica y como esta ha venido siendo tratada en el tiempo por
cada grupo humano, resaltándose la existencia de una relación desven-
tajosa entre el médico y el paciente, donde el primero de ellos gozaba
de privilegios; pero ante las relaciones sociales y la masificación de la
actividad médica, ha conllevado que dicha vinculación se vuelva más
equitativa y se reconozcan derechos al paciente; en tal virtud, se descri-
be la problemática del campo de la responsabilidad civil, para tratar la
actividad médica para proteger a la víctima; analizándose la responsabi-
lidad civil del médico, como de los establecimientos sanitarios.
Palabras claves: Médico, Establecimiento sanitario, Actividad médica,
Responsabilidad civil.
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Maestrista de Derecho
Civil y Comercial en la Universidad Nacional de Cajamarca.
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Colorado Huamán, William Apuntes sobre la responsabilidad civil médica en el Perú
Abstract: In this article, we describe the importance of medical activity
and how it has been treated in time by each human group, highlight-
ing the existence of a disadvantageous relationship between the doc-
tor and the patient, where the first of them enjoyed privileges ; but be-
fore the social relations and the massification of the medical activity,
it has entailed that this connection becomes more equitable and the
patient’s rights are recognized; in this virtue, the problem of the field
of civil responsibility is described, to treat the medical activity and to
protect the victim; analyzing the civil responsibility of the doctor, as
well as of the health establishments.
Key words: Medical, Health establishment, Medical activity, Civil lia-
bility.
I. Introducción
María luego de su embarazo quedó con bastantes flacidez en su
cuerpo y ante el hecho de lucir bien, decide contratar con Pedro, la
realización de una cirugía estética; de esta manera, es atendida en la clí-
nica “Santa Fe”, donde posteriormente se realiza la operación, en la cual
interviene personal del establecimiento sanitario (médicos y enfermeras);
sin embargo, a los ocho meses de producida la operación, la paciente
tiene molestias, como es dolor abdominal, dolor en la espalda, ardor
en la herida y no tiene los resultados queridos; ante ello, conversa con
el médico, quien se justifica el haber realizado todo su esfuerzo en la
operación, pero ante una supuesta descompensación en la intervención
quirúrgica, implico no concluyera de forma exitosa la operación; por su
parte, la clínica, indico que no puede responsabilizarse por los daños
que presenta la paciente, ya que no ha contratado con ella, y además
que sus instalaciones (sala de operaciones) fueron alquiladas al médico,
quien además es ajeno a la institución.
El caso expuesto y muchos más que son publicitados por los medios
de comunicación(1) nacional como internacional, nos muestran una
(1) Los medios de información nos ponen en conocimiento de un sin número de casos de mala
praxis médica, donde se ha contagiado a los pacientes con bacterias, estos han sufrido perfo-
raciones en varias partes de sus órganos producto de operaciones, han sufrido cortes en los
realidad que se presenta en el ámbito de salud, donde una persona que
busca mejorar su estado de salud –aspecto físico-, se somete a una opera-
ción estética, en la cual termina empeorando e incluso hasta perdiendo
la vida; frente a ello los médicos, como los establecimientos de salud,
pretenden liberarse de cualquier tipo de responsabilidad, invocando di-
versos argumentos; de esta manera, el problema descrito, nos lleva a re-
flexionar sobre la responsabilidad civil que tiene el profesional médico
en su actividad frente a su paciente.
II. Análisis
En el periodo precolombino de nuestro país, la medicina tradi-
cional fue empírica, basada en un enfoque mágico religioso, así como
también la fe en la medicina tradicional; siendo uno de los hallazgos
más importantes de los restos humanos -en especial de las momias- las
trepanaciones craneanas, técnica que se practicó con regular éxito en
muchos grupos étnicos en todo el mundo; pero, la cultura “Paracas”, fue
quien la desarrolló con mayor éxito (2).
En la época incaica el médico tenía una presencia reconocida, sien-
do conocido como ambicamayoc (3), el cual contaba con autorización
nervios faciales al realizarse una operación odontológica, se han contagiado de VIH a raíz de
una transfusión sanguínea e incluso han perdido la vida al afectarse sus órganos internos; lo
que ha desencadenado incluso que se adopten conductas violentas contra el personal médico
y las entidades sanitarias, el caso más reciente, es la venganza privada que han emprendido
los señores Claudia Rocío Benites Aguirre y Lenin Alexander Benites Aguirre, al haber he-
cho detonar explosivos en las instalaciones de la Clínica Ricardo Palma-Lima, lugar donde
aparentemente habrían dejado morir a su madre a raíz de una presunta mala praxis médica.
(2) Para operar, se anestesiaba al paciente con coca o alcohol, luego se procedía a cortar el cuero
cabelludo hasta llegar el cráneo y se delimitaba el área a cortar marcando el perímetro. Se ha
descrito que para cortar el cráneo utilizaron la obsidiana (piedra volcánica), curetas de dientes
de cachalote, el tumi, entre otros instrumentos. Se extraída el área afectada, teniendo mucho
cuidado, se limpiaba y tapaba la zona con una placa de oro y, por último, se colocaban los
vendajes con finos algodones propios de la zona. Disponible en: http://www.cultura.gob.
pe/?version=anterior.
(3) Sus características más resaltantes eran: “usar cabello largo, camiseta de algodón, (cumbi)
blanca, estrecha y larga, encima una manta por capa anudada al hombro derecho con algodón
y lana de colores de borda” (como se citó en García, 2015, p. 182).
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del Inca para acceder a honorarios en oro, plata, pescado, maíz; por
su parte, existían también personajes de la medicina conocidos como
Hamicamayoc, o Chuksi Hampicamayoc, los cuales recibían grandes fa-
vores de la gente y gozaban de muchos privilegios sociales, ya que cura-
ban con hierbas, polvos y agua; pero si mataban a un paciente por igno-
rancia, eran quemados y enterrados junto al hombre a quien hubiesen
matado (García, 2015, p. 183).
En el mundo, se evidencia también el tratamiento de la actividad
médica; así, en Mesopotamia, se exigió formalmente responsabilidad al
médico por los errores cometidos en el ejercicio profesional. Y, a través
del Código de Hammurabi (4) (2400 a.c), se llegó a castigar severamen-
te a estos cuando herraban en el tratamiento realizado (García, 2015,
p.179). Distinguiéndose dos tipos de responsabilidad, según los daños
fueran provocados por una persona libre o a un esclavo. En el primer
supuesto, esto es cuando la lesión o muerte se provocaba a una persona
libre, existía una responsabilidad de naturaleza penal, estableciéndose
castigos físicos gravísimos para el médico infractor (amputación de ma-
nos). En cambio, cuando se trataba de daños a un esclavo, las conse-
cuencias eran puramente económicas o patrimoniales (5).
(4) Precepto 218: “Si un médico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con lanceta
de bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de
bronce y destruye el ojo del hombre, que le corten las manos”.
Precepto 219: “Si un médico hace incisión profunda al esclavo de un individuo común y le
provoca la muerte, restituirá esclavo por esclavo”.
Precepto 220: “Si el medico ha abierto la nube con la lanceta de bronce y ha destruido el
ojo pagará la mitad del precio del esclavo”.
(5) Según García (2015): “En Egipto los médicos pertenecían frecuentemente a los grandes colegios
sacerdotales y disfrutaban de iguales prerrogativas que la casta sacerdotal, siendo los templos
los lugares preferidos para el desempeño de la actividad médica. Existiendo la tradición de
castigar al médico cuando se apartaba del cumplimiento de las normas que recogía el libro
sagrado –a través de las cuales se regulaba la actividad de los médicos- y, aunque el enfermo
se salvase, comprobada la existencia de una indebida actuación, se le imponía penas variadas,
inclusive la muerte. El libro sagrado de los egipcios contenía un código ético que obligaba
al médico a poner todos sus conocimientos al servicio del paciente para su pronto restable-
cimiento; y le prohibía el uso de sustancias peligrosas, si bien es cierto, estos preceptos no
tenían carácter jurídico, el respeto a su contenido era norma de comportamiento desde el
punto de vista ético” (p. 180).
Por su parte, en Grecia, se produce el paso definitivo de una me-
dicina meramente empírica, con tintes mágicos y divinos (6), a una me-
dicina eminentemente técnica, la cual se basaba en la experimentación
y en el estudio racional, aplicando un método científico. Su ejercicio
era libre y existían distintos tipos de médicos en función al grado de
formación adquirida y del lugar que practicaban la profesión (7) (Gar-
cía, 2015, p. 180). De este modo, entre los griegos había un tratamiento
riguroso ante el presunto error médico; por lo que, incluso Alejandro
Magno, estableció la pena de crucifixión para aquel médico que aban-
donaba libre y voluntariamente a un enfermo (8).
En Roma, se destacó una verdadera plasmación jurídica de lo que
hasta entonces solo eran preceptos deontológicos; recogiéndose en los
textos romanos temas puntuales como la impericia, los experimentos
peligrosos, el error profesional, el abandono del enfermo por el ga-
leno una vez comprometido en su curación etc.; en tal virtud, la Ley
Aquiliana, se encargó de proteger a los pacientes de la negligencia o
imprudencia de ciertos médicos a través de normas básicas sobre el
concepto de responsabilidad. Admitiéndose que la relación médico –
paciente, era una forma de arrendamiento de servicios, un contrato
consensual de uso frecuente, de gran utilidad práctica y para el cual
no se exigían formalidades especiales, pudiendo manifestarse el con-
sentimiento por cualquier medio; destacándose la obra de Justiniano y
el Digesto, donde la negligencia médica era considerada como un acto
criminal y se castigaba con graves penas según el grado de responsabi-
lidad (García, 2015, p. 181).
(6) Como lo resalta Valdivia (2016, p. 180): “En la antigua Grecia, se atribuía a los médicos brujos
y hechiceros poderes mágicos o divinos”.
(7) Los médicos técnicamente formados –de escuela- médicos públicos – contratados por la
ciudad para el cumplimiento de funciones asistenciales o forenses-, esclavos médicos- que
bajo la dirección de un superior practicaban a medicina en las formas más rudas y atendían a
los más pobres-, los médicos contratados para cometidos especiales –en los teatros, milicias,
circos-. (como se citó en García, 2015, p. 180).
(8) Como dato histórico, se indica que esta sanción le fue impuesta a Glauco, médico de Efeso,
por haber dejado sucumbir a su paciente, como consecuencia de una infracción dietética,
mientras el médico se encontraba en un teatro (García, 2015, p. 180).
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Por su parte, en la edad media, supuso un regreso en cierto modo, a
la concepción deontológica de la responsabilidad del médico, con abun-
dantes connotaciones religiosas; en esta etapa los monasterios fueron
los lugares donde se conservó el saber médico, con escasos avances cien-
tíficos, y con cierto retroceso respecto a épocas anteriores en lo que a la
concepción del profesional médico se refiere (9).
En el siglo XIX, en Francia se resolvieron dos casos resonantes, el pri-
mero de ellos del doctor Hélie, quien, en 1825, al atender un parto cortó
los brazos del recién nacido; y el segundo de ellos, fue en el año 1832,
donde el doctor Thouret Nory, al practicar una incisión a un obrero, afec-
to una arteria, a la cual solo coloco un simple vendaje, recetando una
pomaba y luego se negó en atenderlo, lo que conllevo una infección y la
posterior amputación del brazo; en ambos casos los tribunales resaltaron
una falta grosera en la actividad médica realizada (Valdivia, 2016, p. 180).
De este modo, los puntos históricos nos muestran que la actividad
medica ha sido tratada de forma particular y especial, dependiendo de
cada grupo social, donde se han formulado reglas en torno a la respon-
sabilidad del profesional sanitario.
III. La relación médico – paciente
Dada la trascendencia de la actividad que realizaba un galeno, este
fue considerado como un ser superior, quién no podía equivocarse, y si
algo malo ocurría con el paciente, la situación era recibida como pro-
ducto de la voluntad de Dios o como una fatalidad del destino; aunado
al hecho que el paciente le entregaba un poder absoluto sobre su salud
y el médico la aceptaba, asumiendo un papel paternalista; forma de pen-
sar, que origino que nadie se atreviera a cuestionar, confortar o dudar un
diagnóstico y mucho menos llevar a su doctor a los estratos juridiciales.
(9) Aquí, García (2015, p. 181), nos detalla que el sacerdote medico prevalecía sobre el mé-
dico seglar. Si bien con unas características distintas de aquellas que marcaban el ejercicio
de la medicina en las culturas arcaicas, vuelve a vincularse esta profesión a lo religioso.
Así, por ejemplo, la Regula de San Benito, dice: “ha de ser obligación personal y moral de
abad-medico el que los enfermos no sean descuidados en ningún momento, sea cual fuere
su estado y condición”.
Sin embargo, dada la evolución de las relaciones sociales (Agurto y
Quequejana, 2015, p. 199), y la llamada “masificación de la medicina”
(García, 2015), conllevo una mayor demanda de prestaciones de servicios
médicos, donde, la atención personalizada, fue sustituida por la llamada
medicina social, la cual respondía a la necesidad de ampliar la prestación
de servicios de salud a todos los sectores de la población (p. 184).
En ese sentido, la relación de desigualdad que hasta ese momento se
tenía, fue dando paso a una de mayor equilibrio, reconociéndose al pa-
ciente, su derecho a la intimidad, a la dignidad(10) y como manifestación
de todos ellos, la autonomía de la voluntad(11), que se resumía en una pa-
labra, su “libertad”. Como consecuencia de ello, se generó que los mismos
pacientes se rehúsen entender que su caso no tenía solución y se nieguen
panoramas o diagnósticos pesimistas; en tal virtud, ante cualquier conse-
cuencia negativa en el tratamiento médico, las personas tienden a creer
que el fallo o error se debe a la imprudencia o la negligencia del médico y
no dudan ni por un instante en llevar su caso ante las instancias judiciales
con el objeto de obtener un resarcimiento por el perjuicio sufrido.
Situación que implica, dejar de lado, una relación se sumisión con
el galeno y generar una mayor protección de la salud de los pacientes;
pero, también conlleva el incremento de demandas, desincentivando
algunas especializaciones consideradas riesgosas (anestesiología, neuro-
cirugía, etc.); aunándose, el incremento del costo de los servicios mé-
dicos, ya que los facultativos se verán forzados en adoptar medidas de
precaución como programas de diagnósticos y terapéuticos excesivos,
rechazando casos difíciles, ejerciendo su profesión a la defensiva, para
eludir cualquier tipo de responsabilidad.
(10) “[Aquí], el derecho del paciente a estar informado, solo tendrá cumplimiento con la
verificación de la obligación del médico de informar adecuadamente; por lo que el con-
sentimiento del paciente tendrá efectos jurídicos válidos, si para otorgarlos el médico ha
informado correctamente, de lo contrario se tratara de un consentimiento viciado por una
inducción a error debido a la información incorrecta” (Valdivia, 2016, p. 185).
(11) Para Cieza (2016, p. 809): “el paciente se encuentra en una situación de asimetría informativa
frente al médico y frente a la clínica u hospital. No se les puede pedir a los pacientes y a los
profesionales médicos que actúen como iguales, no lo son. Por tanto, el paciente se encuentra
en una severa desventaja frente a la estructura sanitaria clínica, hospital o consultorio médico,
ya que no puede en un proceso acreditar el dolo o la culpa inexcusable del médico que hace
la historia clínica, que tiene la experiencia, la ciencia para la que ha estudiado”.
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Colorado Huamán, William Apuntes sobre la responsabilidad civil médica en el Perú
IV. La responsabilidad civil – médica
Conociendo que la actividad médica, no solamente genera la recu-
peración del paciente; sino, que puede tener resultados lesivos, donde
se afecta la salud, la integridad personal e incluso la propia vida; el de-
recho no pudo ser ajeno a ello; por lo que, procedió a controlar el ejer-
cicio del profesional sanitario, protegiendo al paciente, más aún, dado
los extraordinarios progresos en el área de la medicina (García, 2015, p.
185); en ese orden de ideas, en el campo jurídico, se hizo indispensable
afinar el mecanismo que permitan tratar socialmente los daños que se
puedan generar, apareciendo de esta manera la “responsabilidad civil”,
mediante la cual se obliga al causante de un daño a reparar(12) la afecta-
ción que ha producido con su actuar (13).
Ahora, la esfera de la responsabilidad civil, se encuentra dividida
en dos ámbitos que son el “contractual” y “extracontractual”; mantenien-
do ambos sistemas una marcada diferenciación y el criterio utilizado
para ello es la “relación obligacional” y no el contrato; como lo resalta,
Taboada (2015, p. 36):
Debería hablarse de responsabilidad obligacional, cuando la obli-
gación de reparar un daño proviene del incumplimiento de un
(12) Para Chang (2014, p. 183 y 184), es curioso verificar como nuestro Código Civil, usa in-
distintamente los términos indemnización y reparación del daño como si fuesen de similar
alcance; así, en la sección sexta del libro VII del Código Civil, se aprecia que los artículos
1972, 1977 y 1979, se utiliza el termino “reparar”; mientras que se habla de “indemnización
en los artículos 1969 y 1973, 1982, 1983, 1985 y 1987, incluso podemos apreciar que en
un mismo artículo indistintamente se utilizan los términos “indemnización” y “reparación”,
como se aprecia del artículo 1977. (…) esta bastedad de términos utilizados por el codi-
ficador invita a la confusión, pues, “indemnización” no es sinónimo de “resarcir” ya que
mientras el primero es consecuencia de un daño tolerable por el ordenamiento jurídico y
deviene de un mandato legal; el segundo denota la reparación de un daño antijurídico, esto
es, un daño no tolerado por el derecho (…). Por nuestra parte creemos que nuestro Código
Civil, regula una función resarcitoria – reparadora, lo que se concluye del contenido de los
artículos 1969, 1970 y 1984, ya que las dos primeras normas hablan de reparar el daño y
si bien el artículo 1969, alude a indemnizar, se entiende que esto se debe a un error en la
conceptualización de dicho termino.
(13) En igual sentido, para León (2017, p. 145): “la responsabilidad civil, significa un fenómeno
que consiste en que el ordenamiento haga cargo de una persona el deber de resarcimiento
del daño ocasionado a otro”.
deber jurídico especifico y previamente establecido, denominado
“relación jurídica”; en tanto que la responsabilidad extraobliga-
cional será consecuencia del incumplimiento de un deber jurídi-
co genérico (no causar daño a los demás), sin que exista entre los
sujetos ningún vínculo obligacional previo.
Durante mucho tiempo, se ha debatido sobre los diferentes sis-
temas jurídicos y el problema referido a la unidad de la respon-
sabilidad civil como sistema normativo, cuya finalidad es resolver
conflictos entre particulares como consecuencia de la producción
de daños (Espinoza, 2017, p. 39); ya que según el criterio tradi-
cional, deben estar separados la responsabilidad contractual de
la extracontractual (14); sin embargo, debe tenerse presente que
ambos sistemas de Responsabilidad Civil, tienen en común los
mismos elementos, pero con cierto tratamiento distintivo; siendo
que incluso la actual tendencia moderna del Derecho de Daños,
propicia la unificación del sistema de Responsabilidad Civil (15).
La disyuntiva descrita trasciende al tratamiento jurídico de la acti-
vidad médica, y ello se expresa en saber cuál de los dos campos la
debe regular(16), y esto pasa, según Espinoza, por “la transforma-
ción de la relaciones sociales, que han convertido al profesional
en una especie de prestador de servicios” (2016, p. 919), donde
al presentarse un daño al usuario, este puede exigir su respectiva
reparación(17). Tal es así, que “la responsabilidad del médico ocu-
(14) Y esta es justamente la posición asumida por nuestro Código Civil; en tal virtud, en el Libro VI,
se regula la denominada Inejecución de Obligaciones; en cambio en el Libro VII, ha previsto
Responsabilidad Extracontractual.
(15) Para León (2017, p. 152): “la unificación de la responsabilidad, también forma parte del
elenco de productos defectuosos que arriban a nuestro país desde la bibliografía argentina.
Hacia finales del decenio 1980 – 1990, en efecto se difundió entre los estudiosos peruano,
provenientes, inequívocamente, de la doctrina argentina menos fiable y atendible, el discurso
en torno a la llamada “unificación” de la responsabilidad civil”.
(16) Por su parte, Agurto, et al. (2015, p. 199), señalan que la naturaleza jurídica de la responsabilidad
médica, es un tema de debate en la ciencia jurídica contemporánea; no solo del formante doctri-
nario, sino también y fundamentalmente, por la jurisprudencia, la cual ha centrado su atención
respecto a este supuesto de la provincia de la responsabilidad de los profesionales, pues, la misma
transformación de las relaciones sociales ha convertido al profesional en una especie de prestador
de servicios y, por ello, al generar un daño al usuario de los servicios que brinda, este último tiene
toda la facultad de exigir su respectiva reparación.
(17) Sin perjuicio de lo esbozado, tanto Espinoza (2016, p. 919) como Agurto, et al. (2015, p.
200), expresan que existen diversos puntos dentro de la institución que son materia de debate,
202 203QUAE S T I O I U R I S N° 6
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Colorado Huamán, William Apuntes sobre la responsabilidad civil médica en el Perú
pa un lugar privilegiado, pues a diferencia de otras profesiones
liberales, que inciden en su accionar dentro de lo que podríamos
denominar “patrimonial”, este se ocupa de la salud y bienestar de
la persona” (Agurto y Quequejana, 2015, p. 199).
En esa línea de pensamiento, ante la lesión de la integridad per-
sonal de un paciente, un sector de nuestra doctrina nacional(18), opina
que la responsabilidad es de tipo contractual (19), en razón de mediar un
previo contrato de prestación de servicios médicos asistenciales (20) entre
el facultativo y el paciente (21) (Valdivia 2016, p. 182); por otro lado, se
cuenta también, con la opinión de aplicar el campo extracontratual (22),
siendo su propio fundamento; por otro lado, si constituye una obligación de medios o de
resultado; asimismo, si es objetiva o subjetiva; y finalmente, el campo que debe regularlos,
contractual o extracontractual.
(18) Conformado por los doctores García, J. (1 de agosto de 2015). La responsabilidad medica en
el Perú – Aspectos básicos. Editorial Instituto Pacífico, Volumen (14), p. 191; Valdivia, C. (1
de noviembre de 2016). Reflexiones sobre algunos aspectos relevante de la responsabilidad
médica. Editorial Instituto Pacífico, Volumen (28), p. 182. Cieza, J. (2016). Personas, negocio
jurídico y responsabilidad civil. Lima, Perú: Juristas Editores.
(19) Según García (2015, p. 186): “Puesto que la lesión a la integridad personal del paciente
ocasionada por el médico en el ejercicio de su actividad profesional configura una hipótesis
típica, en la cual el cruce entre el interés (positivo de prestación) del acreedor a la correcta
ejecución de la prestación y el interés (negativo de protección) a no ver lesionado el derecho
subjetivo a la salud, determina tradicionalmente el operar de una responsabilidad a doble
título, en realidad la jurisprudencia (italiana) ha elaborado sobre la materia un cuerpo de
reglas unitarias, dentro del cual, la distinción entre responsabilidad contractual y aquiliana
se esfuma y pierde significado”.
(20) Para Valdivia (2016, p. 194), surge aquí, el consentimiento informado, el cual es la acepta-
ción a realizarse determinado tratamiento propuesto por el médico, de parte del paciente,
siempre y cuando haya comprendido tanto el diagnostico como las características del
tratamiento propuesto, alternativas del mismo y fundamentalmente los riegos, en caso de
aceptarlo o no.
(21) En Francia hasta antes del 20 de mayo del año de 1936, el problema de la responsabilidad
civil profesional se situó en el terreno delictual, con fundamento en lo establecido por
los artículos 1382 y 1393 del Código Civil. Recién desde la fecha citada la tendencia
comenzó a volcarse masivamente a favor de la tesis contractualista, como regla genérica
del deber de responder.
(22) Para García (2015, p. 191), uno de los pocos defensores contemporáneos de la tesis de la
responsabilidad extracontractual de los médicos es el jurista argentino Guillermo Borda, quien
alega que la responsabilidad profesional no surge de una convención, sino de las obligacio-
nes que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato, es decir, que el deber de
ya que, la responsabilidad profesional no surge de una convención, sino
de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no
contrato, como ocurre, cuando se asiste a la víctima de un accidente ca-
llejero o cuando se asiste a un paciente desmayado en la calle (23).
Problemática que nuestra jurisprudencia tampoco ha sabido ma-
nejar, ya que en los Expedientes N.º 694-96, 1615-00, 121033-91, se opta
por la naturaleza contractual (24); mientras que en los Expedientes N.º
responder se desenvuelve en el terreno extracontractual, agregando que si bien en ocasiones
existe consentimiento reciproco en la prestación de salud, el paciente tiene derecho a no
continuar con el tratamiento por diversas causas (sea porque le resulta molesto, porque no
quiere o no puede gastar en remedios o, inclusive por puro capricho), por tanto no resulta
posible admitir la existencia de un contrato si cada una de las partes está en la posibilidad
de resolverlo libremente.
También se invocan como argumento a favor de la extracontractualidad los siguientes: i) el
carácter intelectual del trabajo se opone a la existencia de un contrato entre el profesional
y su cliente; ii) tales contratos serian nulos por recaer sobre derechos de la personalidad;
y, iii) la actuación del galeno comporta un deber de altruismo, el ejercicio de la medicina
al igual que el sacerdocio, resultaba ajeno a los pactos y divorciado de los contenidos
económicos.
(23) Para Espinoza (2016, p. 922), los ejemplos descritos, se encontrarían dentro de la responsabi-
lidad civil derivada por atención medica en caso de emergencia, donde el artículo 3 de la Ley
General de Salud N.º 26842 del 15 de julio de 1997, señala: “Toda personas tiene derecho a
recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico o quirúrgica de emergencia
cuando lo necesite, estando los establecimientos de salud sin excepción obligados a prestar
esta atención, mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud”. Así, citando la
opinión de Barchi, precisa que al regular el artículo que se comenta que los establecimientos
están obligados a prestar atención, se deriva que por Ley se impone esta relación jurídica
patrimonial entre el establecimiento y el paciente; y, por ende, se deben aplicar las reglas
de la responsabilidad contractual. En atención a que es impuesta por el Estado, se trataría de
una “relación obligatoria heterónoma”, en contraposición a la relación obligatoria autónoma,
que se realiza por las partes libremente.
(24) Exp. 694-96, emitida por la Cuarta Sala de Justicia de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fecha 17/10/1996, se indica: “la despreocupación por la salud del paciente, son muestras
objetivas de indiferencia e inhumnidad, constituyen una violación de los deberes médicos
configurativos en el incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la asistencia
de la paciente que fue objeto de una defectuosa intervención quirúrgica, causante de da-
ños culposamente ocasionados que configuran la responsabilidad de los demandados de
naturaleza contractual”.
Exp. 1615-00, sentencia emitida por la tercera sala civil de la Corte superior de justicia de Lima,
de fecha 24/05/2000, se indica: “el hecho de atribuir a la institución demandada el haber
utilizado para una transfusión de sangre infectada con el virus del SIDA, y que por tal causa el
demandante es ahora portador, engloba un supuesto de responsabilidad civil contractual”.
204 205QUAE S T I O I U R I S N° 6
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Colorado Huamán, William Apuntes sobre la responsabilidad civil médica en el Perú
148-95, 1688-94, se decide por su naturaleza extracontractual(25). Situa-
ción que es preocupante, ya que, el encuadre de la responsabilidad mé-
dica dentro del campo contractual o extracontractual reviste no solo
importancia doctrinaria, sino también fáctica, pues, teniendo en cuenta
el doble sistema, se tendrá diferente plazo de prescripción y distinto
alcance en la obligación indemnizatoria (26).
Exp. 121033-91, resolución emitida el día 21 de junio de 1994, donde se indica: “Colectomía
izquierda al intestino que fue realizada por el doctor José Delgado Rojas (…) ampara su pre-
tensión en los artículos del Código Civil referidos a las obligaciones de hacer, obligaciones
solidarias, inejecución de obligaciones y prestación de servicios (…) la presencia de gasa
delata responsabilidad de la referida clínica, (…) existe la figura de responsabilidad vicaria
del principal por el cual se consagra la responsabilidad objetiva de quien bajo sus órdenes
a otro, esta figura es recogida en nuestro ordenamiento jurídico por el Código Civil (…)”.
(25) Como ejemplo de ello, Espinoza (2016, p. 920 y 920), señala: “Dionicio Ramos Luza, interno a
su menor hija Lorena en la Clínica Arequipa, la cual presentaba una “tumoración de parótida” y
neurofibroma. El doctor Víctor tejada Gutiérrez le practico una intervención y le ocasiono una
“paresia fasil derecha”, lo cual se comprobó en el Instituto de Enfermedades Neoplásicas. En
primera instancia se condenó tanto al doctor como a la clínica. En apelación solo se condenó
al doctor, excluyendo a la clínica y se fijó el monto indemnizatorio en ochenta mil nuevos
soles. Con fecha 17 de setiembre de 1998, se declaró que no había nulidad en la Sala Civil de
la Corte Superior de Arequipa, advirtiéndose que existe una zona intermedia en que ambos
tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que, a consecuencia del incumplimiento
del contrato, surge además la violación del deber genérico de no causar daños a otro.
Exp. 1688-94, resolución emitida el día 26 de octubre del año de 1994, donde se indica:
están obligados a responder solidariamente por la indemnización demandada conforme lo
establece el artículo 1981 del Código Civil (…)”.
(26) Para León (2017, p. 158), se presentan las siguientes diferencias:
a) El plazo de prescripción es de 10 años para el incumplimiento de obligaciones y de dos
años para responsabilidad extracontracual (artículo 2001, incisos 1 y 4).
b) En cuanto a la prueba, existe una presunción de que el incumplimiento se debe a culpa
leve del deudor (artículo 1329); el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser probados
(artículo 1330). En la responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o de
culpa corresponde a su autor (artículo 1969).
c) En el incumplimiento se resarcen, como regla general, los daños que sean su consecuencia
inmediata y directa, y si media culpa leve, el daño que podía preverse al tiempo en que se
estableció la relación obligatoria (artículo 1321). En la responsabilidad extracontractual,
el resarcimiento comprende los daños que puede enlazarse con el acto ilícito, de con-
formidad con los criterios de la causalidad jurídica, los cuales por decisión del legislador
son los de la teoría de la causa adecuada (artículo 1985).
d) En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el daño emergente, el lucro cesante
y el daño moral (artículo 1321 y 1322). En la responsabilidad extracontractual se añade
a dichos conceptos el de “daño a la persona” (articulo 1985).
Para la doctrina, en estos momentos, ya no existiría controversia,
pues indican que la regla general de la responsabilidad del prestador
de salud frente al paciente es de tipo “contractual”; en virtud de que los
hechos muestran la prelación del contrato de asistencia médica respecto
de la atención del paciente, fenómeno verificable en la mayoría de los
casos, siendo excepcional la extracontractualidad de la responsabilidad
del galeno (como se citó a López Mesa).
En el plano teórico resulta clara la distinción, pero es frecuente ob-
servar en la práctica que ambas formas de responsabilidad pueden concu-
rrir cuando el medico además de incumplir obligaciones derivadas de un
contrato también inobserva la obligación genérica de no causar daño a los
demás. En estos supuestos la jurisprudencia ha gestado el “criterio o derecho
de opción” al perjudicado, donde se le otorga a la víctima la facultad de
hacer valer sus derechos bien en la vía contractual o extracontractual con-
forme a la situación más favorable que se presente, más no podrá escoger
ambas a la vez; tal como se ha resaltado en la Casación N.º 344-2000-Lima:
“(…) En el contrato verbal sobre prestación de servicios como el de
autos, existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabi-
lidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento
de un contrato, surge además, “la violación del deber genérico de no
causar un daño a otro”, lo que según la doctrina, ingresa en la esfera
de la relación contractual (…) concretamente en el caso de autos,
de la exposición de los hechos que motivan la demanda se advierte,
como se ha dicho una zona gris e indefinida en la medida que existe
hechos que pueden encuadrar tanto en la culpa contractual, como en
la extracontractual y es ahí donde surge el problema de procesal que
puede definirse con el siguiente criterio: es doctrina comúnmente
admitida que el perjudicado puede optar entre un acción cuando el
hecho causado del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una
obligación contractual y violación del deber genérico de no causar un
daño a otro, eligiendo entre una u otra de las acciones que tienden al mismo
fin, cual es la reparación del daño causado (…)”.
e) En el incumplimiento, los intereses se devengan si media constitución en mora del deudor.
En la responsabilidad extracontractual, el monto de la indemnización devenga intereses
desde la fecha en que se produjo el daño (artículo 1985).
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De esta manera, el “criterio” o “teoría de la opción (27) , parte de la
compatibilidad de los dos regímenes en materia de responsabilidad;
sistematización que surge a partir de tomar el elemento daño como
centro de gravedad del problema, ya que a pesar de no compartir la
naturaleza tiene como punto de confluencia la misma situación jurídi-
ca de la cual parte (Valdivia, 2016, p. 183). Además lo más importante
es reparar el daño subyacente de la negligencia médica, amparando
así el derecho a la tutela jurisdiccional procesal efectiva, reconocida en
nuestro ordenamiento jurídico (28) .
V. La responsabilidad subjetiva u objetiva del profesional
médico
Teniendo en cuenta, la postura que la responsabilidad del pro-
fesional médico, es de tipo contractual, el siguiente problema a tra-
tar tiene que ver con la aplicación de la responsabilidad objetiva o
subjetiva, para lo cual es pertinente indicar que en el año de 1925,
el jurista francés Demogue, publico su obra, “Tomo V del tratado de
obligaciones en general”, y al analizar sobre las relaciones de la res-
ponsabilidad delictual con la responsabilidad contractual, hizo una
(27) Con ello, podemos observar a un juez más permeable a tutelar efectivamente al agente
dañado y que no se deja seducir frente a modelos legislativos correspondientes a otra
realidad. Ello constituye un ejemplo para que los operadores jurídicos vean más allá de
la literalidad de los dispositivos legales y se embarquen en nuevos horizontes interpre-
tativos (Espinoza, 2016, p. 921).
Casación N.º 849-96 Arequipa, en la que se refiere: “la responsabilidad contractual y
extracontractual no son vías antagónicas, sino que muchas veces pueden presentarse de
manera paralela, coexistiendo dentro de una situación global, produciéndose daños de
distinta naturaleza, pero tienen su origen en una sola situación jurídica, como en este
caso, que es una relación contractual”.
(28) Artículo 139, inciso, 3 de la Constitución Política de 1993, que a la letra dice: “Son princi-
pios y derechos de la función jurisdiccional: la observación del debido proceso y la tutela
jurisdiccional”.
Artículo I del Título Preliminar del Decreto Legislativo 768 (Código Procesal Civil), que
señala: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio
o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”.
distinción entre “obligaciones de medios y obligaciones de resulta-
do”; clasificación que fue seguida luego por los hermanos Mazeaud,
pero con la terminología de “obligaciones de generales de prudencia
y diligencia” y “obligaciones determinadas”.
En términos sencillos, podemos entender, que las “obligaciones de
medios”, son todas aquellas que solo importa la diligencia y la aptitud
para cumplir las medidas que normalmente conducen a un resultado,
sin asegurar la obtención del mismo. En cambio, las “obligaciones de re-
sultado”, se debe conseguir el fin acordado, es decir, aquí no basta con
el que el deudor actué diligentemente, ya que es necesario alcanzar el
resultado prometido o esperado por el acreedor (29) (como se citó en
García, 2015, p. 199) (30) .
Con lo descrito, queremos entrar a detallar, que dentro de la activi-
dad médica, el profesional de la medicina se compromete a procurar los
mecanismo necesarios para poder curar una determinada patología que
presenta una persona; aquí, es donde se debe tener en cuenta, que la
curación del enfermo depende de diversos factores y no todos están bajo
el control del médico, por tanto en la mayoría de casos la curación no es
el fin directo de cumplir, aunque es el objeto deseado, si a pesar de pro-
digar lo cuidados idóneos y suficientes, no se logra el objetivo deseado
(29) Véase a Massimo, F. “La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obli-
gaciones de resultado”, en estudios sobre la responsabilidad, traducción y edición al
ciudadano de León, L. (2001, p. 377).
(30) Como cita García (2015, p. 199): “Para el profesor trujillano Sedano Vásquez, sostiene
que la invocación a las obligaciones de medios y de resultado en la responsabilidad
civil profesional sirve para aquellos ordenamientos donde la prueba de la culpa no esté
sujeta a reglas claras; no obstante en nuestro ordenamiento dicha clasificación resulta
inútil, ya que para todos los casos la culpa se presume, en tanto en el ámbito obligacional
como extraobligacional, tal como lo establecen los artículos 1329 y 1969 del Código
Civil”. En el mismo sentido Osterling y Castillo indican que la diferencia entre medios
y resultados resulta artificial, ya que en las primeras se busca también un resultado y en
la últimas existe necesariamente un medio para cumplirlas.
Asimismo, no detalla (p, 203): “Para poder determinar las obligaciones de medios y de
resultado, se debe considerar los siguientes criterios: i) la ausencia de gravedad de caso
a tratar; ii) la implícita voluntad de las partes; y, iii) la presencia del riesgo que conlleva
la actuación médica”.
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de mejorar la salud del paciente, no se puede atribuir responsabilidad
al médico, dado que esto depende de la propia naturaleza humana; en
ese sentido, podemos ver que la obligación que asume un médico es una
de medios, “que es conocida como responsabilidad subjetiva” (Valdivia
2016, p. 189 y 190).
Sin embargo, dado el avance de la tecnología, dentro del cam-
po de la medicina, se han producido diversos avances, motivo por el
cual, el mismo profesional en estos momentos tiene certeza sobre la
consecuencia de su actividad; en tal virtud, puede obligarse a un resul-
tado determinado, donde debe cumplir el objetivo, a esta obligación
se la conoce como responsabilidad objetiva, siendo un claro ejemplo
de ello las cirugías estéticas (Valdivia, 2016, p. 191), las intervenciones
odontológicas, la colocación de prótesis, implante de cabello, transfu-
sión sanguínea, análisis clínicos, ligaduras de trompas o vasectomía,
emisión de dictámenes o certificados y otras intervenciones de fácil
realización donde la ciencia médica ha alcanzado prácticamente la se-
guridad del éxito y para las cuales las estadística suministra índices
muy altos de probabilidad de eficacia (García, 2015, p. 201).
Así, lo viene entendiendo incluso nuestra Corte Suprema, al esta-
blecer en la Casación N.º 1258-2013-Lima:
“Por lo demás, es necesario precisar a esta parte impugnante que
la naturaleza de las obligaciones derivadas de la prestación medica
no es de resultado, sino de medios (salvo casos muy excepcionales en
donde, por ejemplo, un cirujano estético se compromete a un cierto resul-
tado especifico), por lo que es insuficiente imputar al profesional o
técnico responsabilidad por el solo hecho de no curar al paciente
o no haberle salvado la vida, sino que debe acreditar que no le
ha prodigado los cuidados propios de la ciencia y pericia que su
atención y tratamiento particular requerían (…)”.
De este modo, en determinados supuestos de la medicina moderna
el medico se obliga a la obtención de un resultado, lo que implica que,
si no cumple con lo prometido, debe hacerse responsable de las conse-
cuencias que conlleva su comportamiento.
VI. La responsabilidad civil del establecimiento sanitario
Es necesario también examinar el tema de la responsabilidad civil
del establecimiento sanitario; para lo cual, la doctrina nacional, señala
que, dada la aplicación del campo contractual a la actividad médica, si
el galeno se vinculó con la victima para brindarle sus servicios dentro de
una estructura sanitaria, y se ocasionaron daños, la institución de salud,
asume una responsabilidad civil contractual indirecta, siempre y cuando
tenga previamente un vínculo con el médico; razonamiento que tiene
coherencia con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley General de Salud
N.º 26842, donde se dispone:
“El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solida-
riamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan
al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o im-
perito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares
que se desempeñan en este con relación de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se
ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los me-
dios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la
disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la natura-
leza del servicio que ofrece (…)”.
Como podemos apreciar, el referido precepto normativo estable un
supuesto de responsabilidad indirecta o refleja en mérito al cual el cen-
tro de salud asume responsabilidad objetiva y solidaria por los daños y
perjuicios que causa el personal bajo su dependencia.
Ahora, cuando el paciente se vincula directamente con el estableci-
miento de salud, este también responderá de manera objetiva y exclusi-
va, conforme lo estable el artículo 1325, que a la letra dice:
“El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, res-
ponde por los hechos dolosos culposos de estos, salvo pacto en
contrario”.
En tal virtud, cada entidad sanitaria puede ser solidariamente res-
ponsable ante los daños que se produzcan a los pacientes que se atien-
210 211QUAE S T I O I U R I S N° 6
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den en sus instalaciones(31). Así, lo entiende la nuestra Corte Suprema,
en la Casación N.º 1116-2011-Lima, donde indica:
“El principal (sociedad francesa de beneficencia) responde por
los daños causados a sus servidores, porque resulta ser el vehículo
más idóneo para prevenir o mitigar la ocurrencia de daños a sus
pacientes (demandante), por lo que se tiene por verificado que
los daños sufridos por la actora son imputables a la demandada,
por haber sido cometido por el personal dependiente de la mis-
ma, no siendo aplicables las normas sobre exoneración de respon-
sabilidad por ruptura del nexo causal”.
En pocas palabras, los establecimientos de salud son responsables
por el simple hecho de mantener un vínculo con el auto (director) del
daño que implique dependencia de este. En suma, el damnificado ten-
drá frente así dos legitimados pasivos, estado en la posibilidad de de-
mandar contra uno u otro, o contra ambos a la vez, aunque queda claro
que una vez obtenido el resarcimiento integro de uno de ellos, ya no
podrá perseguir al otro. Y la única forma que tendrá la institución sanita-
ria, para liberarse de responsabilidad es probando que el médico, actuó
diligentemente y no fue el causante del daño o que entre el autor direc-
to (galeno) y la víctima (paciente) no concurren los requisitos generales
de responsabilidad civil por hecho propio, ello debido a que si el daño
no resulta imputable a los prestadores directos del servicio médico, des-
aparece el fundamento de la responsabilidad refleja del centro de salud
y por tanto este no queda obligado a ningún resarcimiento.
Sin embargo, el problema se presenta cuando el médico indepen-
diente del centro de salud, contrata con este, para hacer uso de parte de
sus instalaciones; ante ello, encontramos la opinión de García (2015, p.
206), quien indica que la responsabilidad directa de médico no se pue-
de extender más allá de la dependencia primigenia que tiene el galeno
y la victima; sin perjuicio de ello, al encontrase la víctima en poder elegir
(31) Según García (2015, p. 206), se discute la existencia de la relación de dependencia entre el
médico y la estructura sanitaria, ya que los profesionales médicos no se encuentran subordinados
dado su nivel de preparación intelectual y profesional.
la vía contractual y extracontracual, para poder resarcir el daño y a fin
de que sea el centro de salud, quien también responsa por los daños que
presenta, consideramos que se puede invocar la aplicación del artículo
1981 (32); siempre y cuando, personal del centro de salud, independiente
al médico, haya participado en la intervención médica.
En este punto, podemos concluir de acuerdo a lo expuesto y dado
nuestro caso, que la víctima puede accionar directamente contra el ciru-
jano plástico, ya que la obligación a la que se comprometió este último
es uno de carácter cierto (mejora del aspecto de salud); sin perjuicio
de ello, la clínica también tendría responsabilidad al permitir que su
persona intervenga en la intervención quirúrgica, donde obviamente se
generó el daño a la paciente
VII. Conclusiones
Desde la aparición del hombre, este ha presentado diversas dolen-
cias, las cuales han sido tratadas obteniéndose su recuperación,
pero, en otras oportunidades se han producido resultados lesivos,
conllevando la afectación de la propia vida; en tal virtud, el Dere-
cho de acuerdo a la realidad de cada grupo social ha brindado la
protección, especialmente a la víctima, quien por su misma condi-
ción se encuentra en una situación de inferioridad ante los demás.
Durante muchos años, el médico ha sido considerado como un ser
superior, quien no podía equivocarse, de este modo, el paciente le
entregaba un poder absoluto sobre su salud; sin embargo, dada la
(32) En la casación N.º 4721-2011-Cajamarca, la Corte Suprema ha indicado: “Se
verifica que el hecho antijurídico quedó plenamente acreditado, por cuanto
la muerte del neonato se produjo por incumplimiento del deber de diligencia
profesional del personal que labora en la demandada Clínica Limatambo, en
igual sentido está probado el nexo de causalidad y el factor de atribución, por
cuanto en el proceso penal también quedó establecido que el accionar negli-
gente de la obstetra (causa inexcusable) causo la muerte del neonato y que el
establecimiento medico es demando en calidad de responsable solidario de
conformidad con lo previsto por el artículo 1981 del Código Civil”.
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Colorado Huamán, William Apuntes sobre la responsabilidad civil médica en el Perú
evolución de las relaciones sociales y la masificación de la medicina,
ha conllevado que el paciente pueda reafirmar sus derechos (dere-
cho a la intimidad, dignidad, libertad, información, entre otros).
La vida actual, está cargada de riesgos, lo que genera daños a las
personas; de esta manera, hay la necesidad imprescindible de po-
ner en marcha los mecanismos jurídicos pertinentes para proteger
y salvaguardar a las personas; de este modo, la responsabilidad civil
que tiene como función principal el de reparar los daños que se
presentan en la realidad, cobijando dentro de ella a la responsabi-
lidad civil contractual y extracontractual, que se ven diferenciados
por la existencia e inexistencia de un vínculo entre los sujetos.
En la responsabilidad medica se presentan problemas, como es el
hecho de la aplicación de la responsabilidad contractual o extra-
contracual, ya que cada uno tiene ciertas ventajas frente a la otra
(plazo y forma de probar), pero finalmente se permite que cada
persona en virtud de su caso, elegir cualquier esfera, ya que al final
lo que se busca es reparara el daño.
Finalmente, nuestra doctrina de forma unánime resalta que la acti-
vidad medica es una de medios; pero dado los avances de la medi-
cina ha conllevado que ciertas áreas de esta, se pueda tener certeza
del resultado, como es el caso de la cirugía estética. En tal virtud,
el medico puede responder directamente, sin perjuicio de ello, y
dado el criterio de opción la victima también puede generar res-
ponsabilidad en la institución de salud, siempre y cuando el perso-
nal haya intervenido en la operación.
VIII. Lista de referencias
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