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¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...Salazar Soplapuco, Jorge Luis
¿Es adecuado declarar la improcedencia de
la asignación anticipada en los procesos de
aumento de alimentos?
Is it appropriate to declare the improcedence
of early allocation in food
increase processes?
ruiz Bazán, Edgar(*)
SUMARIO: I. Introducción. II. Medidas Cautelares.2.1. Presupuestos.
2.2. Ausencia de identidad entre la pretensión y la medida cautelar. 2.3.
Inaudita et altera pars. 2.4. Contracautela. III. Medidas anticipadas. 3.1.
Identidad entre la medida anticipada y la pretensión procesal. 3.2. Inau-
dita pars. 3.3. Requisitos para el otorgamiento de las medidas anticipadas.
3.3.1. Verosimilitud- Derecho manifiesto.3.3.2. Peligro en la demora- Agra-
vio. 3.3.3. Adecuación. IV. Conclusiones. V. Lista de referencias.
Resumen: El autor explica los fundamentos por los cuales, la recu-
rrente práctica jurisdiccional declara inadecuadamente la improce-
dencia de la asignación anticipada en los procesos de aumento de
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Docente en Pregrado de Derecho
Civil en la Facultad de Derecho y CC. PP de la Universidad Nacional de Cajamarca. Estu-
dios concluidos de Maestría en la Mención en Derecho Civil y Comercial de la Facultad
de Derecho de la UNC. Actualmente se desempeña como responsable del Estudio Jurídico
“IUS Y LEX” ABOGADOS, Cajamarca.
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Ruiz Bazán, Edgar ¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...
alimentos, en razón a que la eficacia de la sentencia de este proceso
estaría garantizada, por el monto otorgado mensualmente a raíz de la
sentencia primigenia de alimentos, bajo la postura de que no se cum-
ple el segundo presupuesto de las medidas cautelares, siendo éste, el
peligro en la demora. Además, explica las diferencias entre las medi-
das cautelares y medidas anticipadas, sus características y la necesidad
de entender, en principio, la afectación que se causa al alimentista por
la aplicación errónea e indistinta que realizan los órganos jurisdiccio-
nales de estas dos figuras procesales.
Palabras clave: Medidas cautelares, medidas anticipadas, aumento de
alimentos.
Abstract: The author explains the grounds by which the recurrent jurisdic-
tional practice inappropriately declares the inadmissibility of the anticipated as-
signment in the food increase process, because the effectiveness of the judgment
of this process would be guaranteed, for the amount granted monthly as a result
of the original sentence of food, under the position that the second budget of the
precautionary measures is not met, this being the danger in the delay. In addi-
tion, explains the differences between precautionary measures and anticipated
measures, their characteristics and the need to understand, in principle, the
effect that is caused to the retailer by the erroneous and indistinct application
made by the jurisdictional bodies of these two procedural figures.
Key words: Precautionary measures, anticipated measures, food increase
I. Introducción
Los procesos judiciales de alimentos conforman, en esencia, la gran
mayoría de carga procesal en el sistema peruano, teniendo como una
de sus causas, la existencia de familias disfuncionales en nuestro país,
las mismas que tienen como su principal característica, el que uno solo
de los padres se encargue del cuidado, asistencia y guarda del menor,
viéndose el otro obligado a cumplir con el deber de alimentar al hijo, lo
que en términos de la realidad social, lo hace económicamente a través
de un monto acordado por las partes o a través de un proceso judicial.
La obligación alimentaria, es en puridad, de naturaleza urgente,
puesto que se trata de la subsistencia de la persona, que imprime no solo
la alimentación propiamente dicha, sino también, el vestido, educación,
vivienda, salud, recreación, y asistencia psicológica, conforme lo estable-
ce el artículo 472º del código civil vigente; por tanto, requiere del órga-
no jurisdiccional, pronta tutela por parte del Estado, de lo contrario, la
afectación sería irreparable.
Siendo así, por la necesidad impostergable del alimentista es que en
este tipo de procesos, la ley faculta la interposición de la llamada “asig-
nación anticipada de alimentos” (art. 675º del código procesal civil), la
misma que en su gran mayoría es otorgada en los procesos primigenios
de alimentos, y decimos primigenios, ya que éstos, al llegar a obtener
una sentencia favorable consentida y ejecutoriada, no constituyen el res-
peto al principio de cosa juzgada material, sino solamente, formal; esto
es, que la misma puede ser variada en cuanto al monto, reduciéndolo,
aumentándolo, exonerando sus efectos o extinguiendo los mismos a tra-
vés de nuevos procesos judiciales.
Sin embargo, al tratarse de los procesos subsecuentes de alimentos,
en específico el de aumento de éstos, las asignaciones anticipadas son
denegadas, razón por la cual, muchos abogados prefieren, incluso, ya no
interponerla, y así evitar pasar por el penoso momento, de la improce-
dencia bajo un criterio poco analítico.
Pero, cabe preguntarse, ¿cuál es el fundamento por el cual las asig-
naciones anticipadas de alimentos, son declaradas improcedentes?, para
responder a esta pregunta, haré alusión a un caso que a la luz de la acti-
vidad profesional dio origen al presente trabajo, el proceso fue signado
con el número de expediente 1405-2014, sustanciado en el Segundo Juz-
gado de Paz Letrado de Cajamarca, en el cual, se solicitó como preten-
sión aumento de alimentos y una variación en el monto de prestación,
teniendo como demandante a una estudiante universitaria de la Univer-
sidad Nacional de Cajamarca, que provino de la provincia de Celendín,
y que en su proceso primigenio de alimentos fue “favorecida” con cien
soles mediante sentencia emitida en el año 2007, y que evidentemente
sus necesidades al año 2014 habían variado, así como las posibilidades
económicas del demandante.
La demanda judicial incorporó el pedido de asignación anticipada
de alimentos, declarándose éste improcedente, sustentando su decisión
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Ruiz Bazán, Edgar ¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...
alimentos, en razón a que la eficacia de la sentencia de este proceso
estaría garantizada, por el monto otorgado mensualmente a raíz de la
sentencia primigenia de alimentos, bajo la postura de que no se cum-
ple el segundo presupuesto de las medidas cautelares, siendo éste, el
peligro en la demora. Además, explica las diferencias entre las medi-
das cautelares y medidas anticipadas, sus características y la necesidad
de entender, en principio, la afectación que se causa al alimentista por
la aplicación errónea e indistinta que realizan los órganos jurisdiccio-
nales de estas dos figuras procesales.
Palabras clave: Medidas cautelares, medidas anticipadas, aumento de
alimentos.
Abstract: The author explains the grounds by which the recurrent jurisdic-
tional practice inappropriately declares the inadmissibility of the anticipated as-
signment in the food increase process, because the effectiveness of the judgment
of this process would be guaranteed, for the amount granted monthly as a result
of the original sentence of food, under the position that the second budget of the
precautionary measures is not met, this being the danger in the delay. In addi-
tion, explains the differences between precautionary measures and anticipated
measures, their characteristics and the need to understand, in principle, the
effect that is caused to the retailer by the erroneous and indistinct application
made by the jurisdictional bodies of these two procedural figures.
Key words: Precautionary measures, anticipated measures, food increase
I. Introducción
Los procesos judiciales de alimentos conforman, en esencia, la gran
mayoría de carga procesal en el sistema peruano, teniendo como una
de sus causas, la existencia de familias disfuncionales en nuestro país,
las mismas que tienen como su principal característica, el que uno solo
de los padres se encargue del cuidado, asistencia y guarda del menor,
viéndose el otro obligado a cumplir con el deber de alimentar al hijo, lo
que en términos de la realidad social, lo hace económicamente a través
de un monto acordado por las partes o a través de un proceso judicial.
La obligación alimentaria, es en puridad, de naturaleza urgente,
puesto que se trata de la subsistencia de la persona, que imprime no solo
la alimentación propiamente dicha, sino también, el vestido, educación,
vivienda, salud, recreación, y asistencia psicológica, conforme lo estable-
ce el artículo 472º del código civil vigente; por tanto, requiere del órga-
no jurisdiccional, pronta tutela por parte del Estado, de lo contrario, la
afectación sería irreparable.
Siendo así, por la necesidad impostergable del alimentista es que en
este tipo de procesos, la ley faculta la interposición de la llamada “asig-
nación anticipada de alimentos” (art. 675º del código procesal civil), la
misma que en su gran mayoría es otorgada en los procesos primigenios
de alimentos, y decimos primigenios, ya que éstos, al llegar a obtener
una sentencia favorable consentida y ejecutoriada, no constituyen el res-
peto al principio de cosa juzgada material, sino solamente, formal; esto
es, que la misma puede ser variada en cuanto al monto, reduciéndolo,
aumentándolo, exonerando sus efectos o extinguiendo los mismos a tra-
vés de nuevos procesos judiciales.
Sin embargo, al tratarse de los procesos subsecuentes de alimentos,
en específico el de aumento de éstos, las asignaciones anticipadas son
denegadas, razón por la cual, muchos abogados prefieren, incluso, ya no
interponerla, y así evitar pasar por el penoso momento, de la improce-
dencia bajo un criterio poco analítico.
Pero, cabe preguntarse, ¿cuál es el fundamento por el cual las asig-
naciones anticipadas de alimentos, son declaradas improcedentes?, para
responder a esta pregunta, haré alusión a un caso que a la luz de la acti-
vidad profesional dio origen al presente trabajo, el proceso fue signado
con el número de expediente 1405-2014, sustanciado en el Segundo Juz-
gado de Paz Letrado de Cajamarca, en el cual, se solicitó como preten-
sión aumento de alimentos y una variación en el monto de prestación,
teniendo como demandante a una estudiante universitaria de la Univer-
sidad Nacional de Cajamarca, que provino de la provincia de Celendín,
y que en su proceso primigenio de alimentos fue “favorecida” con cien
soles mediante sentencia emitida en el año 2007, y que evidentemente
sus necesidades al año 2014 habían variado, así como las posibilidades
económicas del demandante.
La demanda judicial incorporó el pedido de asignación anticipada
de alimentos, declarándose éste improcedente, sustentando su decisión
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Ruiz Bazán, Edgar ¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...
principalmente en “dos aspectos: 1) Que, no existe peligro en la de-
mora ya que se viene otorgando una pensión de alimentos a favor de
la demandante, y 2) De ampararse la medida cautelar, constituiría un
ejercicio abusivo de la jurisdicción”.
A decir del juez, no se ha cumplido con uno de los requisitos de
toda medida cautelar, el peligro en la demora, que junto a la verosimi-
litud del derecho y la adecuación de la medida, dan fundamento a la
tutela cautelar. Desde nuestro punto de vista, este criterio es errado en
atención a las reflexiones expuestas a continuación.
II. Medidas Cautelares
Las medidas cautelares son consideradas mecanismos asegurativos
de la eficacia de la sentencia futura, debido a que los procesos judiciales
tienen un tiempo de duración lato, incluso los que tienen la vía más
rápida como la sumarísima, y que cuya sentencia reconoce un derecho,
lo otorga, o establece una condena, puede tornarse de imposible cum-
plimiento por el paso del tiempo.
En palabras del maestro Juan Monroy Gálvez (2003), la medida
cautelar es:
“Una institución procesal a través del cual el órgano jurisdiccio-
nal, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del
fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se
adelante algunos efectos del fallo o asegurando que las condicio-
nes materiales existentes a la interposición de la demanda no sean
modificadas” (p. 71).
2.1. Presupuestos de las Medidas Cautelares
Las medidas cautelares tienen tres presupuestos o requisitos para
su otorgamiento:
a) Verosimilitud del derecho
La doctora Marianella Guerra Cerrón (2016), señala que “también
se le denomina “derecho aparente” o “apariencia del derecho”. Basta
la verosimilitud o la apariencia, siendo innecesaria la certeza o con-
vencimiento pleno del juez, es una probabilidad de certeza o de la
posibilidad que la decisión final sea favorable al solicitante” (p. 80).
b) Peligro en la demora
Este requisito es considerado como el más importante de la tutela
cautelar, este presupuesto “está referido a la amenaza de que el pro-
ceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio
de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia
definitiva” (Monroy Palacios, 2004, 175).
c) Adecuación o razonabilidad
Refiere “la necesidad de que se tomen decisiones en materia caute-
lar que sean congruentes y proporcionales con la pretensión que se
discute en el proceso principal” (Palacios 2009, p. 31).
2.2. Ausencia de identidad entre la pretensión y el pedido cautelar
Cabe precisar, que la medida cautelar solicitada, no siempre coinci-
de con la pretensión procesal, por ejemplo, una demanda de obligación
de dar suma de dinero puede tener como mecanismo cautelar un em-
bargo en forma de retención, inscripción, intervención en recaudación,
etc., en este caso, el demandante lo que pretende no es despojar de
los bienes al deudor, sino que se le pague lo adeudado. De esta forma,
podría también ser modificada si es que el solicitante lo considera perti-
nente para la satisfacción de su interés.
2.3. Inaudita et altera pars
Toda medida cautelar se caracteriza por la falta de conocimiento
de la otra parte en el inicio de ella, y por tanto en la imposibilidad de
ejercer la defensa ante tal pedido hasta la etapa de ejecución de dicha
medida, ello a fin de que aquél cuyo derecho es verosímil, no vea per-
judicado la satisfacción de su interés ante cualquier acto tendiente a
alterar las situaciones de hecho que realice el contrario. De esta forma,
las medidas cautelares se tramitan en cuaderno a parte y solo cuando
sea ejecutada, trasuntará al cuaderno principal a fin de realizar el pro-
cedimiento forzado.
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Ruiz Bazán, Edgar ¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...
principalmente en “dos aspectos: 1) Que, no existe peligro en la de-
mora ya que se viene otorgando una pensión de alimentos a favor de
la demandante, y 2) De ampararse la medida cautelar, constituiría un
ejercicio abusivo de la jurisdicción”.
A decir del juez, no se ha cumplido con uno de los requisitos de
toda medida cautelar, el peligro en la demora, que junto a la verosimi-
litud del derecho y la adecuación de la medida, dan fundamento a la
tutela cautelar. Desde nuestro punto de vista, este criterio es errado en
atención a las reflexiones expuestas a continuación.
II. Medidas Cautelares
Las medidas cautelares son consideradas mecanismos asegurativos
de la eficacia de la sentencia futura, debido a que los procesos judiciales
tienen un tiempo de duración lato, incluso los que tienen la vía más
rápida como la sumarísima, y que cuya sentencia reconoce un derecho,
lo otorga, o establece una condena, puede tornarse de imposible cum-
plimiento por el paso del tiempo.
En palabras del maestro Juan Monroy Gálvez (2003), la medida
cautelar es:
“Una institución procesal a través del cual el órgano jurisdiccio-
nal, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del
fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se
adelante algunos efectos del fallo o asegurando que las condicio-
nes materiales existentes a la interposición de la demanda no sean
modificadas” (p. 71).
2.1. Presupuestos de las Medidas Cautelares
Las medidas cautelares tienen tres presupuestos o requisitos para
su otorgamiento:
a) Verosimilitud del derecho
La doctora Marianella Guerra Cerrón (2016), señala que “también
se le denomina “derecho aparente” o “apariencia del derecho”. Basta
la verosimilitud o la apariencia, siendo innecesaria la certeza o con-
vencimiento pleno del juez, es una probabilidad de certeza o de la
posibilidad que la decisión final sea favorable al solicitante” (p. 80).
b) Peligro en la demora
Este requisito es considerado como el más importante de la tutela
cautelar, este presupuesto “está referido a la amenaza de que el pro-
ceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio
de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia
definitiva” (Monroy Palacios, 2004, 175).
c) Adecuación o razonabilidad
Refiere “la necesidad de que se tomen decisiones en materia caute-
lar que sean congruentes y proporcionales con la pretensión que se
discute en el proceso principal” (Palacios 2009, p. 31).
2.2. Ausencia de identidad entre la pretensión y el pedido cautelar
Cabe precisar, que la medida cautelar solicitada, no siempre coinci-
de con la pretensión procesal, por ejemplo, una demanda de obligación
de dar suma de dinero puede tener como mecanismo cautelar un em-
bargo en forma de retención, inscripción, intervención en recaudación,
etc., en este caso, el demandante lo que pretende no es despojar de
los bienes al deudor, sino que se le pague lo adeudado. De esta forma,
podría también ser modificada si es que el solicitante lo considera perti-
nente para la satisfacción de su interés.
2.3. Inaudita et altera pars
Toda medida cautelar se caracteriza por la falta de conocimiento
de la otra parte en el inicio de ella, y por tanto en la imposibilidad de
ejercer la defensa ante tal pedido hasta la etapa de ejecución de dicha
medida, ello a fin de que aquél cuyo derecho es verosímil, no vea per-
judicado la satisfacción de su interés ante cualquier acto tendiente a
alterar las situaciones de hecho que realice el contrario. De esta forma,
las medidas cautelares se tramitan en cuaderno a parte y solo cuando
sea ejecutada, trasuntará al cuaderno principal a fin de realizar el pro-
cedimiento forzado.
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Ruiz Bazán, Edgar ¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...
2.4. Contracautela
Es un mecanismo procesal que se utiliza para garantizar que ante
la afectación que fuese dada por la medida cautelar concedida y una
vez que el proceso principal contravenga a ésta, los daños ocasionados
puedan repararse.
III. Medidas Anticipadas
Si bien es cierto, estos mecanismos han sido tratados más doctri-
nal que normativamente, nuestro sistema las contempla en los artículos
618º y 674º del código procesal civil, como medidas anticipadas y medi-
das temporales sobre el fondo respectivamente, respecto a las cuales di-
versos autores han tratado de encontrarles diferencias, pero en puridad
resultan siendo lo mismo.
Las medidas anticipadas requieren para su concesión acreditar la
existencia de un “perjuicio irreparable”, ello nos lleva a preguntarnos si
dicha exigencia constituye realmente la verificación de un peligro en la
demora para la emisión del fallo final (requisito propio de las medidas
cautelares) o, por el contrario, la certificación de que es el mismo derecho
el que desaparecerá si no se concede la misma. Creemos que se trata de
esto último por lo que estamos ante lo que definiéramos anteriormente
como un plus del peligro en la demora. (Rosario Domínguez, 2008, 71)
Algunos autores como Juan Francisco Rosario Domínguez consi-
deran que al no tener un tratamiento diferenciado y al estar contenida
en el capítulo de las medidas cautelares, las medidas anticipadas deben
cumplir con los mismos presupuestos o requisitos que las primeras para
su concesión, esto es: a) verosimilitud del derecho, b) peligro en la de-
mora y c) adecuación.
Sin embargo a nuestro parecer, al hacer, el legislador, una distinción
terminológica en el adverbio de cantidad “además” de las medidas caute-
lares, incluso señalar en los artículos del 675º al 681º del código procesal
civil qué medidas en específico se pueden aplicar de forma anticipada, no
siendo necesariamente taxativas, exige la identificación de características
totalmente independientes, teniendo como las más importantes:
3.1. Identidad entre la medida anticipada y la pretensión procesal
Lo que se busca con las medidas anticipadas, no es básicamente,
garantizar la eficacia de la sentencia ni evitar que por el paso del tiempo,
el cumplimiento pueda tornarse en imposible, sino adelantar el cumpli-
miento de la sentencia, lo que pueda ser otorgado en todo o en parte;
ya que si no fuese de ese modo, las consecuencias serían irreparables,
por tal razón, los efectos requeridos como pretensión es lo mismo que se
requiere en la medida anticipada, de ninguna forma, diferentes.
3.2. Inaudita Pars
Como ya señalamos, las medidas cautelares se sustancian sin conoci-
miento de la otra parte para evitar alterar las condiciones de hecho, sin
embargo las medidas anticipadas se tramitan junto al proceso de cogni-
ción, pudiendo incluso, el solicitado, ejercer defensa ante ella, por esa
razón, se lleva en el mismo cuaderno que el principal.
3.3. Requisitos para el otorgamiento de las medidas anticipadas
Como mencionamos líneas arriba, parte de la doctrina considera
que las medidas anticipadas debe contener los requisitos exigidos para
las medidas cautelares, sin embargo, consideramos que no es así, pues-
to que asimilar ello implica precisamente la confusión jurisdiccional, al
punto de denegar reiteradamente la asignación anticipada en los pro-
cesos de aumento de alimentos porque al tener un monto del proceso
primigenio, no existiría peligro en la demora; dicho esto, creemos nece-
sario desarrollar comparativamente los elementos de la medida cautelar
respecto a los que se deben tener en cuenta para la concesión de las
medidas anticipadas.
3.3.1. Verosimilitud del Derecho- Derecho manifiesto
Mientras en las medidas cautelares se exige la existencia de una
verosimilitud o posibilidad de obtener el derecho, en las medidas antici-
padas el derecho debe ser manifiesto, casi cierto, por eso el juez otorga
de manera anticipada los efectos de la sentencia.
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Ruiz Bazán, Edgar ¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...
2.4. Contracautela
Es un mecanismo procesal que se utiliza para garantizar que ante
la afectación que fuese dada por la medida cautelar concedida y una
vez que el proceso principal contravenga a ésta, los daños ocasionados
puedan repararse.
III. Medidas Anticipadas
Si bien es cierto, estos mecanismos han sido tratados más doctri-
nal que normativamente, nuestro sistema las contempla en los artículos
618º y 674º del código procesal civil, como medidas anticipadas y medi-
das temporales sobre el fondo respectivamente, respecto a las cuales di-
versos autores han tratado de encontrarles diferencias, pero en puridad
resultan siendo lo mismo.
Las medidas anticipadas requieren para su concesión acreditar la
existencia de un “perjuicio irreparable”, ello nos lleva a preguntarnos si
dicha exigencia constituye realmente la verificación de un peligro en la
demora para la emisión del fallo final (requisito propio de las medidas
cautelares) o, por el contrario, la certificación de que es el mismo derecho
el que desaparecerá si no se concede la misma. Creemos que se trata de
esto último por lo que estamos ante lo que definiéramos anteriormente
como un plus del peligro en la demora. (Rosario Domínguez, 2008, 71)
Algunos autores como Juan Francisco Rosario Domínguez consi-
deran que al no tener un tratamiento diferenciado y al estar contenida
en el capítulo de las medidas cautelares, las medidas anticipadas deben
cumplir con los mismos presupuestos o requisitos que las primeras para
su concesión, esto es: a) verosimilitud del derecho, b) peligro en la de-
mora y c) adecuación.
Sin embargo a nuestro parecer, al hacer, el legislador, una distinción
terminológica en el adverbio de cantidad “además” de las medidas caute-
lares, incluso señalar en los artículos del 675º al 681º del código procesal
civil qué medidas en específico se pueden aplicar de forma anticipada, no
siendo necesariamente taxativas, exige la identificación de características
totalmente independientes, teniendo como las más importantes:
3.1. Identidad entre la medida anticipada y la pretensión procesal
Lo que se busca con las medidas anticipadas, no es básicamente,
garantizar la eficacia de la sentencia ni evitar que por el paso del tiempo,
el cumplimiento pueda tornarse en imposible, sino adelantar el cumpli-
miento de la sentencia, lo que pueda ser otorgado en todo o en parte;
ya que si no fuese de ese modo, las consecuencias serían irreparables,
por tal razón, los efectos requeridos como pretensión es lo mismo que se
requiere en la medida anticipada, de ninguna forma, diferentes.
3.2. Inaudita Pars
Como ya señalamos, las medidas cautelares se sustancian sin conoci-
miento de la otra parte para evitar alterar las condiciones de hecho, sin
embargo las medidas anticipadas se tramitan junto al proceso de cogni-
ción, pudiendo incluso, el solicitado, ejercer defensa ante ella, por esa
razón, se lleva en el mismo cuaderno que el principal.
3.3. Requisitos para el otorgamiento de las medidas anticipadas
Como mencionamos líneas arriba, parte de la doctrina considera
que las medidas anticipadas debe contener los requisitos exigidos para
las medidas cautelares, sin embargo, consideramos que no es así, pues-
to que asimilar ello implica precisamente la confusión jurisdiccional, al
punto de denegar reiteradamente la asignación anticipada en los pro-
cesos de aumento de alimentos porque al tener un monto del proceso
primigenio, no existiría peligro en la demora; dicho esto, creemos nece-
sario desarrollar comparativamente los elementos de la medida cautelar
respecto a los que se deben tener en cuenta para la concesión de las
medidas anticipadas.
3.3.1. Verosimilitud del Derecho- Derecho manifiesto
Mientras en las medidas cautelares se exige la existencia de una
verosimilitud o posibilidad de obtener el derecho, en las medidas antici-
padas el derecho debe ser manifiesto, casi cierto, por eso el juez otorga
de manera anticipada los efectos de la sentencia.
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Ruiz Bazán, Edgar ¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...
De esta manera, el Dr. Juan Francisco Rosario Domínguez (2008),
señala:
Cuando el derecho es “manifiesto” y la amenaza de frustración
es “inminente y cierta”, pueden anticiparse total o parcialmen-
te los efectos ejecutivos de la pretensión principal, atribuyendo
al actor en forma provisoria el íntegro o parte de la preten-
sión procesal que reclama, permitiendo y asegurando de ese
modo la “utilidad” de la futura y eventual resolución definitiva,
la que, sin esta atribución anticipada, se tornaría inútil y vacía
por declaración tardía. (p. 66)
3.3.2. Peligro en la demora (perjuicio hipotético)- Agravio (perjuicio real)
Comúnmente se entiende en la práctica, que el requisito del peli-
gro en la demora se cumple en el supuesto de la duración del proceso,
y que al no otorgarse la medida, el cumplimiento de la pretensión y del
derecho reclamado, devendría en insatisfecho; vale decir, que el cum-
plimiento no está garantizado, lo que hace presumir de las conductas
hipotéticas que podría tomar la otra parte para eludir el mismo.
Son, en evidencia, dos cosas completamente distintas, puesto que
en una, el peligro es hipotético, mientras que en la otra, es real y efec-
tivo; en la primera, se trata de interponer los llamados embargos, para
asegurar el cumplimiento en función a una potencial conducta evasiva,
en el último, por el contrario, no existe una potencialidad de peligro o
riesgo hipotético, sino una necesidad impostergable de disfrutar de un
derecho casi cierto¸ es por ello el llamado de petición anticipada.
De esta manera, referente al tema es importante citar a la gran pro-
fesora procesalista y magistrada del Tribunal Constitucional, Dra. Ma-
rianella Ledesma Narváez (2013), en su obra “La Tutela Cautelar en el
Proceso Civil”, de este modo:
En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones son
diversas; de ahí que cuando un juez trabaje una medida anticipa-
da no solo tendrá que apreciar la casi certeza del derecho invoca-
do, sino precisar si los hechos que se invoquen son de necesidad
impostergable o el peligro del daño irreparable e inminente justi-
fica su decisión. El perjuicio que se alegue como derivado del
peligro que justifique la adopción de la medida ha de ser real
y efectivo, nunca hipotético y, además, de tal gravedad que sus
consecuencias sean irreparables. Aquí no concurre un supues-
to de peligro en la demora, más bien una situación de mayor
trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegura-
tiva ordinaria, sino una tutela antelada del derecho conculca-
do que se busca restablecer (p. 88).
Del mismo modo, el profesor y jurista destacado Juan Monroy Pala-
cios (2004) hace la distinción entre el peligro y el agravio en los siguien-
tes términos:
“Peligro es el riesgo que se produzca la ineficacia de la función ju-
risdiccional por el tiempo del proceso. El agravio se define como
el “estado de peligro”, producido por circunstancias extraordina-
rias ocurridas fuera de la relación procesal, esto es, en la realidad,
pero determinantes para que la duración del proceso produjera
un agravio mayor a quien la soporta” (p. 62, 63).
Lo mencionado, en palabras de Ledesma Narváez (2013), “justi-
fica que no solo aparezca en el escenario del Derecho Procesal la
medida cautelar, sino que existan otras manifestaciones de tutela
urgente que no solo busque garantizar sino anticipar los efectos
de dicho fallo, como es la que se aborda en las medidas tempora-
les sobre el fondo, lamentablemente catalogadas por el CPC bajo
el rubro de medida cautelar” (p. 87) (negrita nuestra).
Finalmente, para el profesor Adolfo Rivas:
“Daño irreparable de las medidas se refiere no ya al peligro de que
la sentencia final a dictar sea inútil por no poder ejecutarse, sino
al riesgo de perecimiento de la pretensión si no es anticipada de
tutela. Hay una diferencia entre “daño irreparable” y “peligro en
la demora” (…)” (Rivas 1995)
3.3.3. Adecuación
Este elemento es advertido de manera similar al de la medida cau-
telar, con la particularidad de que no se pide una contracautela, ante
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De esta manera, el Dr. Juan Francisco Rosario Domínguez (2008),
señala:
Cuando el derecho es “manifiesto” y la amenaza de frustración
es “inminente y cierta”, pueden anticiparse total o parcialmen-
te los efectos ejecutivos de la pretensión principal, atribuyendo
al actor en forma provisoria el íntegro o parte de la preten-
sión procesal que reclama, permitiendo y asegurando de ese
modo la “utilidad” de la futura y eventual resolución definitiva,
la que, sin esta atribución anticipada, se tornaría inútil y vacía
por declaración tardía. (p. 66)
3.3.2. Peligro en la demora (perjuicio hipotético)- Agravio (perjuicio real)
Comúnmente se entiende en la práctica, que el requisito del peli-
gro en la demora se cumple en el supuesto de la duración del proceso,
y que al no otorgarse la medida, el cumplimiento de la pretensión y del
derecho reclamado, devendría en insatisfecho; vale decir, que el cum-
plimiento no está garantizado, lo que hace presumir de las conductas
hipotéticas que podría tomar la otra parte para eludir el mismo.
Son, en evidencia, dos cosas completamente distintas, puesto que
en una, el peligro es hipotético, mientras que en la otra, es real y efec-
tivo; en la primera, se trata de interponer los llamados embargos, para
asegurar el cumplimiento en función a una potencial conducta evasiva,
en el último, por el contrario, no existe una potencialidad de peligro o
riesgo hipotético, sino una necesidad impostergable de disfrutar de un
derecho casi cierto¸ es por ello el llamado de petición anticipada.
De esta manera, referente al tema es importante citar a la gran pro-
fesora procesalista y magistrada del Tribunal Constitucional, Dra. Ma-
rianella Ledesma Narváez (2013), en su obra “La Tutela Cautelar en el
Proceso Civil”, de este modo:
En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones son
diversas; de ahí que cuando un juez trabaje una medida anticipa-
da no solo tendrá que apreciar la casi certeza del derecho invoca-
do, sino precisar si los hechos que se invoquen son de necesidad
impostergable o el peligro del daño irreparable e inminente justi-
fica su decisión. El perjuicio que se alegue como derivado del
peligro que justifique la adopción de la medida ha de ser real
y efectivo, nunca hipotético y, además, de tal gravedad que sus
consecuencias sean irreparables. Aquí no concurre un supues-
to de peligro en la demora, más bien una situación de mayor
trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegura-
tiva ordinaria, sino una tutela antelada del derecho conculca-
do que se busca restablecer (p. 88).
Del mismo modo, el profesor y jurista destacado Juan Monroy Pala-
cios (2004) hace la distinción entre el peligro y el agravio en los siguien-
tes términos:
“Peligro es el riesgo que se produzca la ineficacia de la función ju-
risdiccional por el tiempo del proceso. El agravio se define como
el “estado de peligro”, producido por circunstancias extraordina-
rias ocurridas fuera de la relación procesal, esto es, en la realidad,
pero determinantes para que la duración del proceso produjera
un agravio mayor a quien la soporta” (p. 62, 63).
Lo mencionado, en palabras de Ledesma Narváez (2013), “justi-
fica que no solo aparezca en el escenario del Derecho Procesal la
medida cautelar, sino que existan otras manifestaciones de tutela
urgente que no solo busque garantizar sino anticipar los efectos
de dicho fallo, como es la que se aborda en las medidas tempora-
les sobre el fondo, lamentablemente catalogadas por el CPC bajo
el rubro de medida cautelar” (p. 87) (negrita nuestra).
Finalmente, para el profesor Adolfo Rivas:
“Daño irreparable de las medidas se refiere no ya al peligro de que
la sentencia final a dictar sea inútil por no poder ejecutarse, sino
al riesgo de perecimiento de la pretensión si no es anticipada de
tutela. Hay una diferencia entre “daño irreparable” y “peligro en
la demora” (…)” (Rivas 1995)
3.3.3. Adecuación
Este elemento es advertido de manera similar al de la medida cau-
telar, con la particularidad de que no se pide una contracautela, ante
132 133QUAE S T I O I U R I S • N° 6
REVISTA
Ruiz Bazán, Edgar ¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...
el posible daño, puesto que no se trata de una verosimilitud sino de un
derecho casi cierto.
Siendo de este modo, volviendo al análisis de la asignación antici-
pada en el aumento de alimentos, y al declararse en reiterados casos su
improcedencia por no existir peligro en la demora, tal criterio carece
de un correcto fundamento jurídico, pues las medidas anticipadas de-
ben ser vistas a partir del agravio en los derechos de urgente tutela del
solicitante y no garantizar los efectos de la sentencia ante un posible
incumplimiento. En consecuencia, se deben declarar fundadas las asig-
naciones anticipadas en los procesos de aumento de alimentos, pues
están en grave riesgo las necesidades más urgentes de la persona, sin las
cuales su subsistencia es una utopía, y por tanto requieren del amparo
apremiante del Estado.
IV. Conclusiones
– Los procesos de alimentos son de urgente tutela no solo desde el
proceso de cognición sino desde la tutela urgente, siendo necesaria
la aplicación de las medidas anticipadas.
– Dentro de la Tutela cautelar, existen las medidas cautelares, medi-
das autosatisfactivas y medidas anticipadas, teniendo cada una de
ellas características diferentes, no siendo posible aplicar los elemen-
tos de la medida cautelar a las medidas anticipadas.
– Las asignaciones anticipadas en los procesos de aumento de alimen-
tos deben ser amparadas, y no es atendible el criterio que se declare
improcedente, en función a que el cumplimiento de la sentencia
estaría garantizada por el monto mensual ordenado en la sentencia
primigenia de alimentos, puesto que se debe evaluar el agravio y
daño irreparable que se ocasionaría si no se tutela de manera ur-
gente los derechos del alimentista.
V. Lista de referencias
guerra cerrón, M. (2016). Sistema de Protección Cautelar. Lima: Pací-
fico Editores SAC.
ledesMa narváez, M. (2013). La tutela cautelar en el proceso civil. Lima:
Gaceta Jurídica.
Monroy gálvez, J. (2003). Formación del proceso civil peruano. Escritos
reunidos. Lima: Edit. Comunidad.
M onroy palacios, J. (2002). Bases para la formación de una teoría cau-
telar. Lima: S/d.
M onroy palacios, J. (2004). Del mito del proceso ordinario a la tutela
diferenciada. En: La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra
Editores.
palacios pareja, E. (2009). Comentarios a las recientes modificaciones
en materia cautelar. Actualidad Jurídica N.º 188. Lima.
rivas, A. (1995). La jurisdicción anticipatoria. En: Libro de Ponencias
del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe.
rosario doMínguez, J. (2008). Aproximaciones al estudio de la tutela
anticipada, Lima: Foro Jurídico.
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Ruiz Bazán, Edgar ¿Es adecuado declarar la improcedencia de la asignación anticipada en los procesos ...
el posible daño, puesto que no se trata de una verosimilitud sino de un
derecho casi cierto.
Siendo de este modo, volviendo al análisis de la asignación antici-
pada en el aumento de alimentos, y al declararse en reiterados casos su
improcedencia por no existir peligro en la demora, tal criterio carece
de un correcto fundamento jurídico, pues las medidas anticipadas de-
ben ser vistas a partir del agravio en los derechos de urgente tutela del
solicitante y no garantizar los efectos de la sentencia ante un posible
incumplimiento. En consecuencia, se deben declarar fundadas las asig-
naciones anticipadas en los procesos de aumento de alimentos, pues
están en grave riesgo las necesidades más urgentes de la persona, sin las
cuales su subsistencia es una utopía, y por tanto requieren del amparo
apremiante del Estado.
IV. Conclusiones
– Los procesos de alimentos son de urgente tutela no solo desde el
proceso de cognición sino desde la tutela urgente, siendo necesaria
la aplicación de las medidas anticipadas.
– Dentro de la Tutela cautelar, existen las medidas cautelares, medi-
das autosatisfactivas y medidas anticipadas, teniendo cada una de
ellas características diferentes, no siendo posible aplicar los elemen-
tos de la medida cautelar a las medidas anticipadas.
– Las asignaciones anticipadas en los procesos de aumento de alimen-
tos deben ser amparadas, y no es atendible el criterio que se declare
improcedente, en función a que el cumplimiento de la sentencia
estaría garantizada por el monto mensual ordenado en la sentencia
primigenia de alimentos, puesto que se debe evaluar el agravio y
daño irreparable que se ocasionaría si no se tutela de manera ur-
gente los derechos del alimentista.
V. Lista de referencias
guerra cerrón, M. (2016). Sistema de Protección Cautelar. Lima: Pací-
fico Editores SAC.
ledesMa narváez, M. (2013). La tutela cautelar en el proceso civil. Lima:
Gaceta Jurídica.
Monroy gálvez, J. (2003). Formación del proceso civil peruano. Escritos
reunidos. Lima: Edit. Comunidad.
M onroy palacios, J. (2002). Bases para la formación de una teoría cau-
telar. Lima: S/d.
M onroy palacios, J. (2004). Del mito del proceso ordinario a la tutela
diferenciada. En: La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra
Editores.
palacios pareja, E. (2009). Comentarios a las recientes modificaciones
en materia cautelar. Actualidad Jurídica N.º 188. Lima.
rivas, A. (1995). La jurisdicción anticipatoria. En: Libro de Ponencias
del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe.
rosario doMínguez, J. (2008). Aproximaciones al estudio de la tutela
anticipada, Lima: Foro Jurídico.