18 19QUAESTIO IURIS • N° 6
REVISTA
Derechos fundamentales y garantías
Derechos fundamentales y garantías(*)
Fundamental rights and guarantees
Ferrajoli, Luigi(**)
(*) Nota de edición: El presente artículo es la transcripción de la ponencia del distinguido jurista
y maestro italiano, Dr. Luigi Ferrajoli, que expuso en la III Convención Mundial de Derechos
Fundamentales y Garantías Constitucionales realizado en la ciudad de Cajamarca, Perú, los
25 y 26 de octubre del presente año 2018, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca, el Centro de Investigación Jurídica Essentia
Iuris y auspiciado por el Colegio de Abogados de Cajamarca, Estudio Jurídico Chávez Rosero
& Asociados y Estudio Jurídico López & Velásquez Asociados. Hemos agregado un resumen,
así como el sumario y subtítulos para guardar los estándares de la Revista y facilitar la lectura
y el análisis de la trascendente ponencia.
(**) Luigi Ferrajoli, Florencia, Italia, 6 de agosto de 1940, es uno de los principales teóricos del
garantismo del Derecho Penal, teoría que desarrolló sobre todo los ámbitos de Derecho,
especialmente aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales, la democracia
y el Estado. En 1969 obtiene la habilitación en Filosofía del Derecho con el trabajo Teoría
Axiomatizada del Derecho. Parte general. De1970 a 2003 fue profesor de Filosofía del De-
recho y de Teoría General del Derecho en la Università degli Studi di de Camerino, donde
fue Director del Instituto de Estudios Histórico-Jurídicos, Filosóficos y Políticos, y Decano de
la Facultad de Jurisprudencia. A partir de 2003 enseña en la Universidad de Roma, de la que
actualmente es profesor emérito de Filosofía del Derecho. Luigi Ferrajoli se ha desempeñado
como juez y filósofo entre 1990 y 1995. Es autor de numerosas publicaciones tales como:
Democracia autoritaria y capitalismo duro, escrito junto a Danilo Zolo, Derecho y Razón;
Teoría del garantismo penal; Derechos y Garantías. La ley del más débil; Epistemología y
Garantismo; Principia Iuris. Teoría del diritto e della democracia; La Democracia a través de
los Derechos; El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político;
Los derechos y sus garantías. El Dr. Luigi Ferrajoli ha sido reconocido como Doctor Honoris
Causa por importantes Universidades del mundo, tales como Universidad Autónoma de
Madrid, España, Universidad de Barcelona, España, Universidad Castilla la Mancha, España;
Universidad de Buenos Aires, Argentina; Universidad Nacional de la Plata, Argentina; Uni-
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Ferrajoli, Luigi
Derechos fundamentales y garantías
SUMARIO: I. Introducción. II. Democracia formal y sustancial y ga-
rantías. III. Dimensiones de la democracia y garantismo. IV. Demo-
cracia formal y validez. V. Crisis de la democracia. VI. Futuro de la
democracia y del constitucionalismo.
Resumen: El maestro Ferrajoli con esta ponencia resalta el surgimien-
to y contenido del garantismo desde el Derecho Penal hacia los Dere-
chos Fundamentales. Asimismo hace hincapié de las dimensiones de
la democracia y el garantismo, especialmente de la dimensión social
y su relación con los derechos sociales y sus garantías. Asimismo hace
constancia de la crisis de la democracia, sus riesgos frente a las crisis
planetarias y los riesgos del descontrol de los poderes fácticos. Final-
mente identifica los rasgos del futuro de las democracias, de los dere-
chos fundamentales y del constitucionalismo.
Palabras clave: Garantías, derechos fundamentales, democracia, dere-
chos sociales, constitucionalismo.
Abstract: The Ferrajoli master with this paper highlights the emergence and
contents of the do from the criminal law towards fundamental rights. It also
emphasizes the dimensions of democracy and the do, especially the social di-
mension and its relation with social rights and their guarantees. It is also
proof of the crisis of democracy, its planetary crises and risks from the lack
of control of the powers that be. Finally identifies the features of the future of
democracy, fundamental rights and constitutionalism.
Key words: guarantees, fundamental rights, democracy, social rights and con-
stitutionalism.
I. Introducción
Buenas tardes, reciban mi afectuoso saludo y agradecimiento por su
invitación, por su acogimiento y su asistencia a este evento, al cual asisto
con placer, más aún después de escuchar tantas importantes ponencias
sobre Derechos Fundamentales y Garantías.
El Garantismo es hoy una cuestión fundamental del Derecho, se
trata de un término que yo mismo dilucido vital, que ha nacido en el
tenor del Derecho Penal y, sin embargo, tiene la capacidad de ser una
clave de lectura de la efectividad de todos los Derechos, lectura que trae
consigo la construcción de los límites ínsitos a los poderes jurídicos y a
los poderes privados.
Esta es la razón principal del enfrentamiento del poder y las ga-
rantías. Para la estructuración de la teoría del Garantismo, debe estu-
diarse la influencia que sus componentes tienen en aquella primigenia
relación de enfrentamiento entre el ejercicio legítimo del poder y las
garantías vistas como el componente objetivo de dicha estructura. Sobre
esta discusión se han esbozado ya diversos argumentos que explican la
autonomía de los poderes respecto de las garantías y de la influencia de
éstas en el ejercicio de los primeros, por tratarse de límites ínsitos, pues
tutelan la garantía de los derechos fundamentales, que parten por los
intereses propiamente que se oponen a estos límites.
II. Democracia formal y sustancial y garantías
Debemos leer la realidad del Derecho existente con el punto de
vista de la Constitución y sus garantías, proveer no solo su legitimación,
sino también su deslegitimación. El Constitucionalismo de la posgue-
rra en Italia, en Alemania, en España y, también en América Latina,
ha transformado la idea misma de democracia, primero en el sentido
común, según su significado etimológico, pero también en base a las
teorías dominantes; como la del maestro Norberto Bobbio, Sartori, en-
tendida ésta -la democracia- como un método de la producción de las
decisiones legislativas, de las decisiones políticas, solo privilegiando la
forma, el don, es decir la procedencia de garantizar las representativi-
dad de la voluntad popular; pues bien, esta noción de democracia es ob-
viamente necesaria, remarco es una dimensión necesaria. Sin embargo,
no es suficiente, pues para explicar la naturaleza de la democracia cons-
titucional moderna no basta una dimensión formal sino también una
sustancial. Las Constituciones han establecido límites y vínculos a todos
versidad Nacional de Córdova, Argentina, Universidad Nacional de Tucumán, Argentina;
Universidad de Cuyo, Argentina, Universidad del Litoral, Argentina, Universidad de Chile,
Universidad de Valparaíso, Chiles, Universidad Andina Simón Bolívar Ecuador, Universidad
de Guayaquil, Ecuador, Universidad Libre de Bogotá, Colombia; Pontificia Universidad
Católica del Perú y Universidad Nacional de Cajamarca, Perú. entre otras.
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Ferrajoli, Luigi
Derechos fundamentales y garantías
SUMARIO: I. Introducción. II. Democracia formal y sustancial y ga-
rantías. III. Dimensiones de la democracia y garantismo. IV. Demo-
cracia formal y validez. V. Crisis de la democracia. VI. Futuro de la
democracia y del constitucionalismo.
Resumen: El maestro Ferrajoli con esta ponencia resalta el surgimien-
to y contenido del garantismo desde el Derecho Penal hacia los Dere-
chos Fundamentales. Asimismo hace hincapié de las dimensiones de
la democracia y el garantismo, especialmente de la dimensión social
y su relación con los derechos sociales y sus garantías. Asimismo hace
constancia de la crisis de la democracia, sus riesgos frente a las crisis
planetarias y los riesgos del descontrol de los poderes fácticos. Final-
mente identifica los rasgos del futuro de las democracias, de los dere-
chos fundamentales y del constitucionalismo.
Palabras clave: Garantías, derechos fundamentales, democracia, dere-
chos sociales, constitucionalismo.
Abstract: The Ferrajoli master with this paper highlights the emergence and
contents of the do from the criminal law towards fundamental rights. It also
emphasizes the dimensions of democracy and the do, especially the social di-
mension and its relation with social rights and their guarantees. It is also
proof of the crisis of democracy, its planetary crises and risks from the lack
of control of the powers that be. Finally identifies the features of the future of
democracy, fundamental rights and constitutionalism.
Key words: guarantees, fundamental rights, democracy, social rights and con-
stitutionalism.
I. Introducción
Buenas tardes, reciban mi afectuoso saludo y agradecimiento por su
invitación, por su acogimiento y su asistencia a este evento, al cual asisto
con placer, más aún después de escuchar tantas importantes ponencias
sobre Derechos Fundamentales y Garantías.
El Garantismo es hoy una cuestión fundamental del Derecho, se
trata de un término que yo mismo dilucido vital, que ha nacido en el
tenor del Derecho Penal y, sin embargo, tiene la capacidad de ser una
clave de lectura de la efectividad de todos los Derechos, lectura que trae
consigo la construcción de los límites ínsitos a los poderes jurídicos y a
los poderes privados.
Esta es la razón principal del enfrentamiento del poder y las ga-
rantías. Para la estructuración de la teoría del Garantismo, debe estu-
diarse la influencia que sus componentes tienen en aquella primigenia
relación de enfrentamiento entre el ejercicio legítimo del poder y las
garantías vistas como el componente objetivo de dicha estructura. Sobre
esta discusión se han esbozado ya diversos argumentos que explican la
autonomía de los poderes respecto de las garantías y de la influencia de
éstas en el ejercicio de los primeros, por tratarse de límites ínsitos, pues
tutelan la garantía de los derechos fundamentales, que parten por los
intereses propiamente que se oponen a estos límites.
II. Democracia formal y sustancial y garantías
Debemos leer la realidad del Derecho existente con el punto de
vista de la Constitución y sus garantías, proveer no solo su legitimación,
sino también su deslegitimación. El Constitucionalismo de la posgue-
rra en Italia, en Alemania, en España y, también en América Latina,
ha transformado la idea misma de democracia, primero en el sentido
común, según su significado etimológico, pero también en base a las
teorías dominantes; como la del maestro Norberto Bobbio, Sartori, en-
tendida ésta -la democracia- como un método de la producción de las
decisiones legislativas, de las decisiones políticas, solo privilegiando la
forma, el don, es decir la procedencia de garantizar las representativi-
dad de la voluntad popular; pues bien, esta noción de democracia es ob-
viamente necesaria, remarco es una dimensión necesaria. Sin embargo,
no es suficiente, pues para explicar la naturaleza de la democracia cons-
titucional moderna no basta una dimensión formal sino también una
sustancial. Las Constituciones han establecido límites y vínculos a todos
versidad Nacional de Córdova, Argentina, Universidad Nacional de Tucumán, Argentina;
Universidad de Cuyo, Argentina, Universidad del Litoral, Argentina, Universidad de Chile,
Universidad de Valparaíso, Chiles, Universidad Andina Simón Bolívar Ecuador, Universidad
de Guayaquil, Ecuador, Universidad Libre de Bogotá, Colombia; Pontificia Universidad
Católica del Perú y Universidad Nacional de Cajamarca, Perú. entre otras.
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los poderes, lo mismo que han diseñado lo que es llamado la esfera de lo
no decidido, lo que ninguna mayoría puede decidir o no decidir.
Es decir, ninguna mayoría puede limitar o reprimir los derechos
fundamentales, los derechos de libertad. Ninguna mayoría puede no
satisfacer los derechos sociales, a la salud, a la educación, contravi-
niendo el ideal común de la ideología liberal, pues son las más im-
portantes inversiones económicamente productivas; los países más
ricos que existen en Europa del norte, hasta la misma Italia, Alema-
nia, que después de la Segunda Guerra Mundial fueron debilitados,
relativamente heridos; se constituye en la causa de la garantía de los
derechos sociales, pues estos derechos no son o no deben ser enten-
didos como un lujo para los países pobres, son la primera inversión
de los países pobres sin la garantía de los derechos sociales son tam-
bién condiciones de desarrollo económico.
Pues bien, las constituciones rígidas posguerra, también la peruana,
han cambiado las condiciones de validez de las leyes, pues no se trata
solamente del respeto de las formas, del procedimientos, sino también
el respeto de la sustancia; es decir, de los derechos fundamentales que
imponen la no contradicción de parte de la ley y la actuación por parte
de la legislación de los derechos fundamentales.
III. Dimensiones de la democracia y garantismo
Contrariamente a la idea certificada de la democracia formal, políti-
ca, hoy la democracia es un sistema político muy complejo, que tiene cua-
tro dimensiones, correspondiente a otros tantos tipos de derechos funda-
mentales, la dimensión política y la civil, aseguradas por la garantía de los
derechos políticos y los derechos civiles; los derechos políticos en la esfera
del Estado, la esfera pública, los derechos civiles en la esfera del mercado,
que son derechos y poderes, su efectividad y su ejercicio tiene un gran ni-
vel en la realidad de las fuentes, subordinado a la Ley y a la Constitución.
Otras dimensiones de la democracia, es decir, la dimensión liberal, la di-
mensión social garantizada por los derechos de libertad y los derechos
sociales, se explica, se manifiesta, se realiza a través del Garantismo.
Garantía es un término que proviene del Derecho Romano, relativa
a los derechos patrimoniales, pero actualmente se entiende sobretodo
como las garantías de los derechos fundamentales; existe una diferencia
estructural entre la idea de los derechos patrimoniales y los fundamenta-
les, mientras que la garantía de los derechos patrimoniales se producen
simultáneamente los derechos civiles, el débito simultaneamente al cré-
dito, la prohibición de lesionar la propiedad privada simultáneamente
al derecho de propiedad; los derechos fundamentales requieren todos
leyes de actuación que introduzcan las garantías.
No es suficiente establecer el derecho social a la salud, sino que
ello impone la introducción de leyes de actuación que obliga a la esfera
pública a prestar la asistencia sanitaria gratuita, universal; lo mismo se
puede decir para el derecho a la educación; el derecho mismo a la vida
que sería declarativo sin la garantía de la prohibición del homicidio o
sin la garantía de la prohibición de la pena de muerte.
Todos los derechos fundamentales requieren garantías, lo que se
encuentra relacionado a la conformación de una política de garantías;
los derechos fundamentales tomados en serio, requieren la introduc-
ción de garantías por parte de la política, creo que se ha producido una
verdadera revolución institucional con el constitucionalismo garantista;
antes la ley era la fuente suprema, y no era sometida a ninguna otra ley,
era la última y perfecta forma de gobierno de los hombres en contradic-
ción con el principio del gobierno, lo que ha producido el suicidio de
la democracia, el fascismo, el nacismo han tomado el poder con medios
legales, a través de acciones, y han destruido la democracia, a través de
formas legales, con una ley ordinaria, sin rigidez; la gran invención de
la posguerra ha sido la rigidez constitucional, con lo cual la política ha
sido sometida a estos pactos de convivencia que conforman las cons-
tituciones y los derechos fundamentales, hoy estamos en presencia de
una crisis que está dirigida al pueblo que continúa con esta conducta,
quitando las bases institucionales al Estado de Derecho Constitucional.
Lidera mucha ideología populista, no casualmente de acuerdo con
la ideología liberal, la esencia de límites y obligaciones de los poderes
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Derechos fundamentales y garantías
los poderes, lo mismo que han diseñado lo que es llamado la esfera de lo
no decidido, lo que ninguna mayoría puede decidir o no decidir.
Es decir, ninguna mayoría puede limitar o reprimir los derechos
fundamentales, los derechos de libertad. Ninguna mayoría puede no
satisfacer los derechos sociales, a la salud, a la educación, contravi-
niendo el ideal común de la ideología liberal, pues son las más im-
portantes inversiones económicamente productivas; los países más
ricos que existen en Europa del norte, hasta la misma Italia, Alema-
nia, que después de la Segunda Guerra Mundial fueron debilitados,
relativamente heridos; se constituye en la causa de la garantía de los
derechos sociales, pues estos derechos no son o no deben ser enten-
didos como un lujo para los países pobres, son la primera inversión
de los países pobres sin la garantía de los derechos sociales son tam-
bién condiciones de desarrollo económico.
Pues bien, las constituciones rígidas posguerra, también la peruana,
han cambiado las condiciones de validez de las leyes, pues no se trata
solamente del respeto de las formas, del procedimientos, sino también
el respeto de la sustancia; es decir, de los derechos fundamentales que
imponen la no contradicción de parte de la ley y la actuación por parte
de la legislación de los derechos fundamentales.
III. Dimensiones de la democracia y garantismo
Contrariamente a la idea certificada de la democracia formal, políti-
ca, hoy la democracia es un sistema político muy complejo, que tiene cua-
tro dimensiones, correspondiente a otros tantos tipos de derechos funda-
mentales, la dimensión política y la civil, aseguradas por la garantía de los
derechos políticos y los derechos civiles; los derechos políticos en la esfera
del Estado, la esfera pública, los derechos civiles en la esfera del mercado,
que son derechos y poderes, su efectividad y su ejercicio tiene un gran ni-
vel en la realidad de las fuentes, subordinado a la Ley y a la Constitución.
Otras dimensiones de la democracia, es decir, la dimensión liberal, la di-
mensión social garantizada por los derechos de libertad y los derechos
sociales, se explica, se manifiesta, se realiza a través del Garantismo.
Garantía es un término que proviene del Derecho Romano, relativa
a los derechos patrimoniales, pero actualmente se entiende sobretodo
como las garantías de los derechos fundamentales; existe una diferencia
estructural entre la idea de los derechos patrimoniales y los fundamenta-
les, mientras que la garantía de los derechos patrimoniales se producen
simultáneamente los derechos civiles, el débito simultaneamente al cré-
dito, la prohibición de lesionar la propiedad privada simultáneamente
al derecho de propiedad; los derechos fundamentales requieren todos
leyes de actuación que introduzcan las garantías.
No es suficiente establecer el derecho social a la salud, sino que
ello impone la introducción de leyes de actuación que obliga a la esfera
pública a prestar la asistencia sanitaria gratuita, universal; lo mismo se
puede decir para el derecho a la educación; el derecho mismo a la vida
que sería declarativo sin la garantía de la prohibición del homicidio o
sin la garantía de la prohibición de la pena de muerte.
Todos los derechos fundamentales requieren garantías, lo que se
encuentra relacionado a la conformación de una política de garantías;
los derechos fundamentales tomados en serio, requieren la introduc-
ción de garantías por parte de la política, creo que se ha producido una
verdadera revolución institucional con el constitucionalismo garantista;
antes la ley era la fuente suprema, y no era sometida a ninguna otra ley,
era la última y perfecta forma de gobierno de los hombres en contradic-
ción con el principio del gobierno, lo que ha producido el suicidio de
la democracia, el fascismo, el nacismo han tomado el poder con medios
legales, a través de acciones, y han destruido la democracia, a través de
formas legales, con una ley ordinaria, sin rigidez; la gran invención de
la posguerra ha sido la rigidez constitucional, con lo cual la política ha
sido sometida a estos pactos de convivencia que conforman las cons-
tituciones y los derechos fundamentales, hoy estamos en presencia de
una crisis que está dirigida al pueblo que continúa con esta conducta,
quitando las bases institucionales al Estado de Derecho Constitucional.
Lidera mucha ideología populista, no casualmente de acuerdo con
la ideología liberal, la esencia de límites y obligaciones de los poderes
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políticos por un lado y de los poderes económicos y financieros por otra
parte. Lideran otra vez que los poderes políticos son legitimados úni-
camente en el voto popular, los poderes económicos que son a través
de una identificación conceptual con libertad, mientras que existe una
diferencia estructural entre libertades de autonomía civil que son de-
rechos que producen efectos en la esfera pública, en la esfera de los
ciudadanos que deben ser sometidos a la ley. Estas dos ideologías están
amenazando las estructuras del Estado de Derecho.
IV. Democracia formal y validez
Existe también en el plano de la teoría del derecho algunos prin-
cipios contra el paradigma de la democracia constitucional; eso en
particular, el teórico del Derecho más importante, Hans Kelsen o mi
maestro Norberto Bobbio, la idea de que la validez es idéntica con
la existencia, que la democracia es solamente un método formal de
producción normativa, que sin obligaciones y, este es Kelsen específi-
camente, que sin sanciones, no existe el Derecho, yo creo que esta es
una tesis, en la cual Kelsen se ve en contraste con sí mismo, Kelsen con-
tra Kelsen; debemos a Kelsen la teoría de la estructura, de los grados
en el ordenamiento, la invención del juicio de constitucionalidad; sin
embargo ha postulado también esta idea según la cual sin sanciones,
sin las obligaciones correspondientes, no existe el derecho, con efecto
sobre los derechos fundamentales en la idea de que sin legislación
de actuación no serían derechos, se trata de una tesis antipositivista
expresada paradójicamente por el máximo exponente del positivismo
jurídico, es una tesis que contrasta con el principio penal de que es
derecho todo lo que es producido por fuentes legitimadas. Tesis que
contradice la jerarquía de las fuentes, sobre la base de esta tesis el le-
gislador tiene el poder de no aplicar la Constitución, de no introducir
dentro de la legislación las correspondientes garantías.
Existe también otra orientación teórica, la formulación del realis-
mo, del cual hablaré muy someramente, es decir el realismo jurídico,
que se manifiesta en la tesis de que el derecho es lo que se produce por
las fuerzas del legislador, que produce mi comprensión de la normati-
vidad de las constituciones, que impone el deber y el derecho también
criticando las antinomias y las lagunas, es decir la violación del derecho
mismo la violación de los derechos fundamentales, en otra propuesta el
realismo político, no hay alternativa a los que se pasa, yo creo que el ga-
rantismo, respecto a las dos ideologías, la ideología populista y la liberal,
orto liberal, de la falta de límites a los poderes del Estado, a los poderes
políticos y, por otra parte, a los poderes económicos.
V. Crisis de la democracia
Frente a los lineamientos de carácter realista, sin garantías no exis-
ten derechos, debemos leer la parte de las garantías con diligencia,
debemos leer la violación u omisión de la actuación con antinomias y
lagunas, como vicio, esta es la tarea más importante hoy de la ciencia
jurídica, debemos ser conscientes que hoy existe una crisis en la demo-
cracia constitucional que se manifiesta en muchas dimensiones; en este
congreso la gente ha hablado de la violencia contra las mujeres, de la
violación de los derechos fundamentales de libertad, de la violación de
los derechos sociales, del crecimiento de la pobreza, de la falta de ga-
rantías en materia penal, en particular esta paradoja absurda de ver a la
prisión preventiva como instrumento de punibilidad en contradicción
con la presunción de inocencia; sin embargo existe también otro peli-
gro conectado al hecho de que, después que se ha perfeccionado el mo-
delo de la democracia constitucional, con los límites y obligaciones a los
poderes del Estado, éste ha dejado de ser el lugar exclusivo del poder, la
propia legislación se manifiesta ahora como el poder sin garantías, sin
esfera pública, yo creo que el futuro de la democracia incrementado a
este desarrollo del constitucionalismo de garantías, existe una expresión
Estado de Derecho en que es sintomática la idea de que los poderes del
Estado deben ser sometidos al derecho y no los poderes del mercado
que son poderes legítimos, sin embargo, deben ser sometidos a la ley
ordinaria y a la norma constitucional.
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Ferrajoli, Luigi
Derechos fundamentales y garantías
políticos por un lado y de los poderes económicos y financieros por otra
parte. Lideran otra vez que los poderes políticos son legitimados úni-
camente en el voto popular, los poderes económicos que son a través
de una identificación conceptual con libertad, mientras que existe una
diferencia estructural entre libertades de autonomía civil que son de-
rechos que producen efectos en la esfera pública, en la esfera de los
ciudadanos que deben ser sometidos a la ley. Estas dos ideologías están
amenazando las estructuras del Estado de Derecho.
IV. Democracia formal y validez
Existe también en el plano de la teoría del derecho algunos prin-
cipios contra el paradigma de la democracia constitucional; eso en
particular, el teórico del Derecho más importante, Hans Kelsen o mi
maestro Norberto Bobbio, la idea de que la validez es idéntica con
la existencia, que la democracia es solamente un método formal de
producción normativa, que sin obligaciones y, este es Kelsen específi-
camente, que sin sanciones, no existe el Derecho, yo creo que esta es
una tesis, en la cual Kelsen se ve en contraste con sí mismo, Kelsen con-
tra Kelsen; debemos a Kelsen la teoría de la estructura, de los grados
en el ordenamiento, la invención del juicio de constitucionalidad; sin
embargo ha postulado también esta idea según la cual sin sanciones,
sin las obligaciones correspondientes, no existe el derecho, con efecto
sobre los derechos fundamentales en la idea de que sin legislación
de actuación no serían derechos, se trata de una tesis antipositivista
expresada paradójicamente por el máximo exponente del positivismo
jurídico, es una tesis que contrasta con el principio penal de que es
derecho todo lo que es producido por fuentes legitimadas. Tesis que
contradice la jerarquía de las fuentes, sobre la base de esta tesis el le-
gislador tiene el poder de no aplicar la Constitución, de no introducir
dentro de la legislación las correspondientes garantías.
Existe también otra orientación teórica, la formulación del realis-
mo, del cual hablaré muy someramente, es decir el realismo jurídico,
que se manifiesta en la tesis de que el derecho es lo que se produce por
las fuerzas del legislador, que produce mi comprensión de la normati-
vidad de las constituciones, que impone el deber y el derecho también
criticando las antinomias y las lagunas, es decir la violación del derecho
mismo la violación de los derechos fundamentales, en otra propuesta el
realismo político, no hay alternativa a los que se pasa, yo creo que el ga-
rantismo, respecto a las dos ideologías, la ideología populista y la liberal,
orto liberal, de la falta de límites a los poderes del Estado, a los poderes
políticos y, por otra parte, a los poderes económicos.
V. Crisis de la democracia
Frente a los lineamientos de carácter realista, sin garantías no exis-
ten derechos, debemos leer la parte de las garantías con diligencia,
debemos leer la violación u omisión de la actuación con antinomias y
lagunas, como vicio, esta es la tarea más importante hoy de la ciencia
jurídica, debemos ser conscientes que hoy existe una crisis en la demo-
cracia constitucional que se manifiesta en muchas dimensiones; en este
congreso la gente ha hablado de la violencia contra las mujeres, de la
violación de los derechos fundamentales de libertad, de la violación de
los derechos sociales, del crecimiento de la pobreza, de la falta de ga-
rantías en materia penal, en particular esta paradoja absurda de ver a la
prisión preventiva como instrumento de punibilidad en contradicción
con la presunción de inocencia; sin embargo existe también otro peli-
gro conectado al hecho de que, después que se ha perfeccionado el mo-
delo de la democracia constitucional, con los límites y obligaciones a los
poderes del Estado, éste ha dejado de ser el lugar exclusivo del poder, la
propia legislación se manifiesta ahora como el poder sin garantías, sin
esfera pública, yo creo que el futuro de la democracia incrementado a
este desarrollo del constitucionalismo de garantías, existe una expresión
Estado de Derecho en que es sintomática la idea de que los poderes del
Estado deben ser sometidos al derecho y no los poderes del mercado
que son poderes legítimos, sin embargo, deben ser sometidos a la ley
ordinaria y a la norma constitucional.
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Derechos fundamentales y garantías
VI. Futuro de la democracia y del constitucionalismo
El futuro de la democracia y del constitucionalismo, es más, la su-
pervivencia misma de la humanidad, del planeta, contra el desarrollo
de poderes salvajes, sin límites, a nivel grupal que producen el debilita-
miento del medio ambiente, el peligro de destrucción nuclear, contra
esos peligros la sola respuesta racional es el límite, el vínculo, contra
todos los poderes, puede parecer un utopía, pero la verdadera utopía es
la idea que la realidad no puede restar la manera como es sin producir
catástrofes, la verdadera utopía es que los poderes del mercado y de la
política, los poderes domésticos, el del más fuerte, pueda prevalecer por
la falta de límites, el futuro de la democracia, de la paz, hoy aportan
más que nunca al Derecho, esto es una novedad; en el pasado, la cien-
cia política era una ciencia conservadora, la jurisdicción era un poder
conservador; hoy se ha producido una inversión, la política es imper-
meable, la asimetría del carácter global de la economía, el carácter local
de la política; la jurisdicción constitucional y ordinaria es el lugar de la
configuración de los derechos, muy débil por la falta de garantías, hoy
se ha producido esta función progresiva y democrática del derecho, los
jueces y los juristas transformar la función de la constitución, siempre la
cultura jurídica se ha opuesto, e infortunadamente los referéndums que
han sido celebrados han confirmado la Constitución en estos términos.
La Ciencia Jurídica puede ser el lugar de la defensa de los derechos,
el lugar del progreso, esto confiere un sentido nuevo a nuestra mate-
ria, un sentido revolucionario, transformador, igualdad, dignidad de la
persona, son principios violados masivamente a nivel mundial, las ocho
personas más ricas del mundo tienen la misma riqueza que la mitad de
la población mundial, esto es una locura intolerable, la actuación de las
garantías es hoy la lucha por el Derecho y la lucha por los derechos es
hoy la cosa más pertinente y relevante para la ciencia jurídica y los ju-
ristas, lo que hace de nuestro trabajo importante en un sentido civil, no
solamente científico, la ciencia política no debe limitarse a describir los
derechos, debe también criticar, proyectar nuevas garantías, tomando
en serio estos pactos, debemos saber que siempre habrá un margen de
inefectividad, jamás habrá un constitucionalismo perfecto con una per-
fecta actuación de los derechos; sin embargo, la lucha por los derechos
consiste, sobretodo en la crítica de su violación, en el cumplimiento de
las promesas, este es un papel preponderante de la ciencia política y
sobretodo de la ciencia jurídica, su rol actual radica en la capacidad de
comprometer a los juristas de todo el mundo, porque sus implicancias
son globales, se trata de una novedad en el mundo por la primera vez
que existe un interés de la humanidad, un interés público que no es
solamente el interés nacional, del Perú, de Italia, de Europa, sino que
es un interés de todos, todos estamos interesados en la paz que requiere
igualdad, la garantía de los derechos fundamentales para todos que pro-
duce la posibilidad de una lucha global por los derechos, de una cien-
cia política conectada a nivel internacional, el Constitucionalismo hoy
puede dividir la teoría, la concepción compartida por todos los países
organizados, del derecho, la política y la democracia.
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Derechos fundamentales y garantías
VI. Futuro de la democracia y del constitucionalismo
El futuro de la democracia y del constitucionalismo, es más, la su-
pervivencia misma de la humanidad, del planeta, contra el desarrollo
de poderes salvajes, sin límites, a nivel grupal que producen el debilita-
miento del medio ambiente, el peligro de destrucción nuclear, contra
esos peligros la sola respuesta racional es el límite, el vínculo, contra
todos los poderes, puede parecer un utopía, pero la verdadera utopía es
la idea que la realidad no puede restar la manera como es sin producir
catástrofes, la verdadera utopía es que los poderes del mercado y de la
política, los poderes domésticos, el del más fuerte, pueda prevalecer por
la falta de límites, el futuro de la democracia, de la paz, hoy aportan
más que nunca al Derecho, esto es una novedad; en el pasado, la cien-
cia política era una ciencia conservadora, la jurisdicción era un poder
conservador; hoy se ha producido una inversión, la política es imper-
meable, la asimetría del carácter global de la economía, el carácter local
de la política; la jurisdicción constitucional y ordinaria es el lugar de la
configuración de los derechos, muy débil por la falta de garantías, hoy
se ha producido esta función progresiva y democrática del derecho, los
jueces y los juristas transformar la función de la constitución, siempre la
cultura jurídica se ha opuesto, e infortunadamente los referéndums que
han sido celebrados han confirmado la Constitución en estos términos.
La Ciencia Jurídica puede ser el lugar de la defensa de los derechos,
el lugar del progreso, esto confiere un sentido nuevo a nuestra mate-
ria, un sentido revolucionario, transformador, igualdad, dignidad de la
persona, son principios violados masivamente a nivel mundial, las ocho
personas más ricas del mundo tienen la misma riqueza que la mitad de
la población mundial, esto es una locura intolerable, la actuación de las
garantías es hoy la lucha por el Derecho y la lucha por los derechos es
hoy la cosa más pertinente y relevante para la ciencia jurídica y los ju-
ristas, lo que hace de nuestro trabajo importante en un sentido civil, no
solamente científico, la ciencia política no debe limitarse a describir los
derechos, debe también criticar, proyectar nuevas garantías, tomando
en serio estos pactos, debemos saber que siempre habrá un margen de
inefectividad, jamás habrá un constitucionalismo perfecto con una per-
fecta actuación de los derechos; sin embargo, la lucha por los derechos
consiste, sobretodo en la crítica de su violación, en el cumplimiento de
las promesas, este es un papel preponderante de la ciencia política y
sobretodo de la ciencia jurídica, su rol actual radica en la capacidad de
comprometer a los juristas de todo el mundo, porque sus implicancias
son globales, se trata de una novedad en el mundo por la primera vez
que existe un interés de la humanidad, un interés público que no es
solamente el interés nacional, del Perú, de Italia, de Europa, sino que
es un interés de todos, todos estamos interesados en la paz que requiere
igualdad, la garantía de los derechos fundamentales para todos que pro-
duce la posibilidad de una lucha global por los derechos, de una cien-
cia política conectada a nivel internacional, el Constitucionalismo hoy
puede dividir la teoría, la concepción compartida por todos los países
organizados, del derecho, la política y la democracia.