293QUAESTIO IURIS • N° 5
REVISTA
Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....292Saucedo Quito, Ivan
Fundamentación del carácter suspendido
de la pena privativa de libertad para el delito
de tenencia ilegal de arma de fuego
Foundation of the character suspended
custodial penalty of freedom for the crime
of illegal possession of firearm
abaNTo queVedo, Mario Lohonel(*)
SUMARIO: I. Introducción. II. Principio de legalidad de la pena.
III. Determinación judicial de la pena. IV. Evolución del juicio de anti-
juridicidad del delito de tenencia ilegal de arma de fuego. V. Excepciones
regladas al ejercicio del ius puniendi. VI. Fundamentación del carácter
suspendido de la pena en casos concretos de tenencia ilegal de arma de
fuego. VII. Conclusiones. VIII. Lista de referencias.
Resumen: Si bien el principio de legalidad impone la obligación de
sancionar determinada conducta ilícita con la clase –pero no canti-
dad– de pena prevista por la ley, es posible que, excepcionalmente,
la motivación judicial determine un resultado diferente en orden a
efectivizar intereses fundacionales de mayor entidad, con límite en el
(*) Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Univer-
sidad Nacional de Cajamarca. Juez del Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca.
peña Cabrera Freyre, A. R.
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294 295QUAESTIO IURIS • N° 5
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
creto Legislativo). Esta situación es muestra de que no hemos tenido ni
tenemos, materialmente, un auténtico programa de política criminal,
una estrategia contra el delito, muy a pesar del malhadado Consejo
Nacional de Política Criminal. Este apéndice del Ministerio de Justicia
ha propuesto y publicado un proyecto de Código Penal (diciembre
de 2016) que insiste en retrocesos como la pena de cadena perpetua
(a la que denomina «pena privativa de libertad indeterminada»), la
reincidencia, la habitualidad, la imprescriptibilidad de la acción penal
para delitos distintos a los de lesa humanidad o la discriminación en el
acceso a los efectos de la imputabilidad restringida; y mantiene la san-
ción a los delitos contra el honor, el feminicidio, la ayuda al suicidio,
el homicidio eutanásico, el marcaje o reglaje y la omisión de resistencia
a rebelión, sedición o motín.
En este ensayo nos ocupamos del delito de tenencia ilegal de arma
de fuego y proponemos algunos elementos que, dependiendo del caso
concreto, pueden presentarse útiles para que un juez penal -que siendo
competente para conocer procesos de hábeas corpus es primero un juez
constitucional porque aplica la ley penal solo después de interpretarla
conforme a la Constitución Política y las sentencias del Tribunal Consti-
tucional- considere imponer una pena suspendida en su ejecución, pese
a que el extremo mínimo de la pena conminada sea de seis años de pri-
vación de la libertad, de ordinario, con carácter efectivo.
Desde luego, se puede anticipar que para hacer esto se tiene que
echar mano, como debiera hacerse siempre, a la Constitución Política,
a la ponderación, a la dignidad de la persona, al derecho a recibir la
equitativa medida de pena según la naturaleza de la conducta punible
cometida, a la proporcionalidad y humanidad de las penas, al objeto
resocializador que una pena auténticamente proporcional debe cumplir
en la persona a la que se le impone y al empleo legítimo del derecho
penal en un Estado Democrático y Constitucional de Derecho.
Proponemos un hipotético caso (que estimamos altamente po-
sible que se produzca en la realidad, constituyéndose entonces en un
caso real verificado) como asunción preliminar, sobre la base del cual
construiremos nuestros argumentos. Este posible caso real verificado –o
caso concreto. Para hacerlo, el recurso a la excepción a la ley solo pue-
de fundamentarse en la Constitución Política y en muestras judiciales
previas de cómo se viene haciendo en otros casos. En este ensayo, pro-
ponemos un hipotético caso del delito de tenencia ilegal de arma de
fuego, sobre el cual construiremos la propuesta de aplicar una pena
suspendida en su ejecución, pese al vigente marco penal de carácter
efectivo de la pena.
Palabras clave: pena / proporcionalidad / motivación / principios /
ponderación / dignidad
Abstract: although the principle of legality imposes an obligation to punish cer-
tain unlawful conduct with the kind –but not the amount- of penalty provided
by law, it is possible that, exceptionally, the judicial motivation determines a
different result in order to enforce major corporate interests, with Limit in the
specific case. To do so, recourse to the exception to the law can only be based
on the Political Constitution and previous judicial samples of how it is being
done in other cases. In this paper, we propose a hypothetical case of the offence
of illegal possession of firearms, case upon which we will build the proposal for
applying a penalty suspended in its execution, despite the law which forces to
impose the sanction of internment in prison.
Key words: punishment / proportionality / motivation / principles / weight-
ing / dignity
I. Introducción
Hasta mediados de 2017, el Código Penal de 1991 ha sufrido 654
modificaciones que han trastocado su lógica sistemática y el sentido de
valoración preeminente de auténticos bienes jurídico-penales. Esto ex-
plica que, al margen de las problemáticas leyes penales especiales, en
dicho cuerpo dispositivo existan prescripciones de índole procesal, así
como delitos que, siendo de peligro o mera actividad, son sancionados
con dramática desproporción respecto a otros de resultado que, como
el homicidio, tutelan ex post la vida humana.
Esta sostenida práctica de criminal politiquería penal (o populis-
mo penal) no distingue entre sus perpetradores al Congreso de la Re-
pública o al Poder Ejecutivo (recuérdese que el Código Penal es un De-
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
creto Legislativo). Esta situación es muestra de que no hemos tenido ni
tenemos, materialmente, un auténtico programa de política criminal,
una estrategia contra el delito, muy a pesar del malhadado Consejo
Nacional de Política Criminal. Este apéndice del Ministerio de Justicia
ha propuesto y publicado un proyecto de Código Penal (diciembre
de 2016) que insiste en retrocesos como la pena de cadena perpetua
(a la que denomina «pena privativa de libertad indeterminada»), la
reincidencia, la habitualidad, la imprescriptibilidad de la acción penal
para delitos distintos a los de lesa humanidad o la discriminación en el
acceso a los efectos de la imputabilidad restringida; y mantiene la san-
ción a los delitos contra el honor, el feminicidio, la ayuda al suicidio,
el homicidio eutanásico, el marcaje o reglaje y la omisión de resistencia
a rebelión, sedición o motín.
En este ensayo nos ocupamos del delito de tenencia ilegal de arma
de fuego y proponemos algunos elementos que, dependiendo del caso
concreto, pueden presentarse útiles para que un juez penal -que siendo
competente para conocer procesos de hábeas corpus es primero un juez
constitucional porque aplica la ley penal solo después de interpretarla
conforme a la Constitución Política y las sentencias del Tribunal Consti-
tucional- considere imponer una pena suspendida en su ejecución, pese
a que el extremo mínimo de la pena conminada sea de seis años de pri-
vación de la libertad, de ordinario, con carácter efectivo.
Desde luego, se puede anticipar que para hacer esto se tiene que
echar mano, como debiera hacerse siempre, a la Constitución Política,
a la ponderación, a la dignidad de la persona, al derecho a recibir la
equitativa medida de pena según la naturaleza de la conducta punible
cometida, a la proporcionalidad y humanidad de las penas, al objeto
resocializador que una pena auténticamente proporcional debe cumplir
en la persona a la que se le impone y al empleo legítimo del derecho
penal en un Estado Democrático y Constitucional de Derecho.
Proponemos un hipotético caso (que estimamos altamente po-
sible que se produzca en la realidad, constituyéndose entonces en un
caso real verificado) como asunción preliminar, sobre la base del cual
construiremos nuestros argumentos. Este posible caso real verificado –o
caso concreto. Para hacerlo, el recurso a la excepción a la ley solo pue-
de fundamentarse en la Constitución Política y en muestras judiciales
previas de cómo se viene haciendo en otros casos. En este ensayo, pro-
ponemos un hipotético caso del delito de tenencia ilegal de arma de
fuego, sobre el cual construiremos la propuesta de aplicar una pena
suspendida en su ejecución, pese al vigente marco penal de carácter
efectivo de la pena.
Palabras clave: pena / proporcionalidad / motivación / principios /
ponderación / dignidad
Abstract: although the principle of legality imposes an obligation to punish cer-
tain unlawful conduct with the kind –but not the amount- of penalty provided
by law, it is possible that, exceptionally, the judicial motivation determines a
different result in order to enforce major corporate interests, with Limit in the
specific case. To do so, recourse to the exception to the law can only be based
on the Political Constitution and previous judicial samples of how it is being
done in other cases. In this paper, we propose a hypothetical case of the offence
of illegal possession of firearms, case upon which we will build the proposal for
applying a penalty suspended in its execution, despite the law which forces to
impose the sanction of internment in prison.
Key words: punishment / proportionality / motivation / principles / weight-
ing / dignity
I. Introducción
Hasta mediados de 2017, el Código Penal de 1991 ha sufrido 654
modificaciones que han trastocado su lógica sistemática y el sentido de
valoración preeminente de auténticos bienes jurídico-penales. Esto ex-
plica que, al margen de las problemáticas leyes penales especiales, en
dicho cuerpo dispositivo existan prescripciones de índole procesal, así
como delitos que, siendo de peligro o mera actividad, son sancionados
con dramática desproporción respecto a otros de resultado que, como
el homicidio, tutelan ex post la vida humana.
Esta sostenida práctica de criminal politiquería penal (o populis-
mo penal) no distingue entre sus perpetradores al Congreso de la Re-
pública o al Poder Ejecutivo (recuérdese que el Código Penal es un De-
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
El artículo 2.24.d de la Constitución Política de 1993 lo consigna
así(93) (hemos añadido el subrayado al texto):
Toda persona tiene derecho: A la libertad y a la seguridad perso-
nales. En consecuencia: Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
En tanto que el Código Penal, lo hace en su Título Preliminar (agre-
gamos el subrayado al texto): «Artículo II.- Nadie será sancionado por
un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento
de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella».
La lectura del texto constitucional citado nos produce una primera
duda: la cobertura garantista del principio de legalidad de la pena ¿solo
comprende la clase de pena prevista en la ley y no, necesariamente, su
extensión? (Roxin, 2006, pág. 174). El Código Penal tampoco se refiere
expresamente a la extensión de la pena, sino solo a su clase. Si esto fuese
así, tal interpretación habilitaría un juicio de determinación de la pena
por debajo del límite legal o con un carácter distinto al que facultati-
vamente sugiere la regla del artículo 57 del Código Penal, mediando
la debida motivación que el específico caso real verificado determine.
Recuérdese que, en abstracto, la sistemática del Código Penal desde su
promulgación, ha reconocido al juez la posibilidad de imponer la pena
por debajo del límite punitivo inferior, circunstancias a las que se unen
los descuentos por la adopción de salidas de simplificación procesal.
Cierto es que, debido a la reinstalación de la reincidencia y habitualidad
(Ley n.o 28726, publicada el nueve de mayo de 2006), también se obliga
al juez a imponer la pena por encima del límite punitivo superior, pero
(93) Sobre el particular, véase el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (sentencia de fondo, re-
paraciones y costas, capitulo X, párrafo 121), el caso De La Cruz Flores vs. Perú (sentencia
de fondo, reparaciones y costas, capitulo VII, párrafo 104) y también las sentencias en casa-
ción de la Corte Suprema de Justicia 107-2010 La Libertad, 128-2010 Arequipa, 163-2010
Lambayeque y 1465-2000 Huaura.
caso concreto– es uno en el que la Policía Nacional ha intervenido a
un taxista, varón de 21 años con educación superior, en el marco de un
operativo posterior a un robo agravado, pidiéndole autorización para
realizar un registro vehicular, ante lo cual el intervenido consiente de
buen grado, pero antes advierte a los policías que en la guantera porta
un revólver. Efectivamente, los policías hallan en la guantera del taxi el
arma indicada en regular estado de conservación, asegurada y operativa,
sin que su portador cuente con la autorización administrativa para su
uso, acreditándose luego con la pericia de absorción atómica que el in-
tervenido no ha efectuado disparo con el arma. Durante la Investigación
Preparatoria, el investigado y su defensa solicitan al Fiscal del caso, reu-
nirse para discutir los alcances de un acuerdo de terminación anticipa-
da, admitiendo responsabilidad penal, aceptando el decomiso del arma
y la inhabilitación, haciendo valer la ausencia de antecedentes penales
y el hecho de que ya han efectuado un depósito judicial electrónico a
nombre del Juzgado de Investigación Preparatoria, con indicación del
número de expediente judicial, a cuenta del pago de la reparación civil,
comprometiéndose al pago adicional si es que así resulta del acuerdo.
II. Principio de legalidad de la pena
Roxin (2006, pág. 169) expresa su preocupación por la vigencia del
principio de legalidad ya que le impide al juez «hacer cualquier inter-
pretación que quiera e invadir con ello el terreno del legislativo». Este
escrúpulo, válido desde el positivismo ortodoxo, no puede sostenerse
del mismo modo a la luz del constitucionalismo actual. De allí que esta
denominada «cualquier interpretación» puede plantearse como posible
si es que se muestra como una alternativa de asignación de significado
normativo mejor y más compatible con la Constitución Política en la
misma medida en que -de mejor y mayor manera- optimice principios
de naturaleza constitucional.
El principio de legalidad, pilar fundamental del derecho penal li-
beral, tiene diversas expresiones y entre ellas, la que nos interesa aquí
resaltar es la legalidad de la pena previamente determinada por la ley
(nulla poena sine lege).
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
El artículo 2.24.d de la Constitución Política de 1993 lo consigna
así(93) (hemos añadido el subrayado al texto):
Toda persona tiene derecho: A la libertad y a la seguridad perso-
nales. En consecuencia: Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
En tanto que el Código Penal, lo hace en su Título Preliminar (agre-
gamos el subrayado al texto): «Artículo II.- Nadie será sancionado por
un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento
de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella».
La lectura del texto constitucional citado nos produce una primera
duda: la cobertura garantista del principio de legalidad de la pena ¿solo
comprende la clase de pena prevista en la ley y no, necesariamente, su
extensión? (Roxin, 2006, pág. 174). El Código Penal tampoco se refiere
expresamente a la extensión de la pena, sino solo a su clase. Si esto fuese
así, tal interpretación habilitaría un juicio de determinación de la pena
por debajo del límite legal o con un carácter distinto al que facultati-
vamente sugiere la regla del artículo 57 del Código Penal, mediando
la debida motivación que el específico caso real verificado determine.
Recuérdese que, en abstracto, la sistemática del Código Penal desde su
promulgación, ha reconocido al juez la posibilidad de imponer la pena
por debajo del límite punitivo inferior, circunstancias a las que se unen
los descuentos por la adopción de salidas de simplificación procesal.
Cierto es que, debido a la reinstalación de la reincidencia y habitualidad
(Ley n.o 28726, publicada el nueve de mayo de 2006), también se obliga
al juez a imponer la pena por encima del límite punitivo superior, pero
(93) Sobre el particular, véase el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (sentencia de fondo, re-
paraciones y costas, capitulo X, párrafo 121), el caso De La Cruz Flores vs. Perú (sentencia
de fondo, reparaciones y costas, capitulo VII, párrafo 104) y también las sentencias en casa-
ción de la Corte Suprema de Justicia 107-2010 La Libertad, 128-2010 Arequipa, 163-2010
Lambayeque y 1465-2000 Huaura.
caso concreto– es uno en el que la Policía Nacional ha intervenido a
un taxista, varón de 21 años con educación superior, en el marco de un
operativo posterior a un robo agravado, pidiéndole autorización para
realizar un registro vehicular, ante lo cual el intervenido consiente de
buen grado, pero antes advierte a los policías que en la guantera porta
un revólver. Efectivamente, los policías hallan en la guantera del taxi el
arma indicada en regular estado de conservación, asegurada y operativa,
sin que su portador cuente con la autorización administrativa para su
uso, acreditándose luego con la pericia de absorción atómica que el in-
tervenido no ha efectuado disparo con el arma. Durante la Investigación
Preparatoria, el investigado y su defensa solicitan al Fiscal del caso, reu-
nirse para discutir los alcances de un acuerdo de terminación anticipa-
da, admitiendo responsabilidad penal, aceptando el decomiso del arma
y la inhabilitación, haciendo valer la ausencia de antecedentes penales
y el hecho de que ya han efectuado un depósito judicial electrónico a
nombre del Juzgado de Investigación Preparatoria, con indicación del
número de expediente judicial, a cuenta del pago de la reparación civil,
comprometiéndose al pago adicional si es que así resulta del acuerdo.
II. Principio de legalidad de la pena
Roxin (2006, pág. 169) expresa su preocupación por la vigencia del
principio de legalidad ya que le impide al juez «hacer cualquier inter-
pretación que quiera e invadir con ello el terreno del legislativo». Este
escrúpulo, válido desde el positivismo ortodoxo, no puede sostenerse
del mismo modo a la luz del constitucionalismo actual. De allí que esta
denominada «cualquier interpretación» puede plantearse como posible
si es que se muestra como una alternativa de asignación de significado
normativo mejor y más compatible con la Constitución Política en la
misma medida en que -de mejor y mayor manera- optimice principios
de naturaleza constitucional.
El principio de legalidad, pilar fundamental del derecho penal li-
beral, tiene diversas expresiones y entre ellas, la que nos interesa aquí
resaltar es la legalidad de la pena previamente determinada por la ley
(nulla poena sine lege).
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
sona, el principio político criminal de culpabilidad, la real posibilidad
de realización de los fines de la pena (rehabilitación y resocialización) y
las características personales del sujeto agente.
a. Dignidad de la persona humana
El primer artículo de la Constitución Política dispone que la defen-
sa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y el Estado. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
ha establecido:
«La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológi-
co para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales.
El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por
el sólo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es
la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado
Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el
imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitu-
ción (...)» STC Exp. No 0010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo
Silva, fj 160.
Chanamé (2015, pág. 25) considera que la dignidad de la persona
humana es un principio general del derecho «que permite una interpre-
tación sistemática de la normatividad constitucional, así como también,
la aplicación de métodos de integración para dar soluciones de índole
hermenéutica en ausencia o deficiencia normativas».
Sabemos que la ley se interpreta literal, sistemática, teleológica e
históricamente, a diferencia de la Constitución, que se interpreta no
solo acudiendo a dichas técnicas, sino a sus propios principios. Entre
ellos queremos resaltar el principio de Unidad de la Constitución. En
virtud a él, la interpretación de la Constitución debe estar orientada a
considerarla como un «todo» armónico y sistemático, a partir del cual se
organiza el sistema jurídico en su conjunto. Si así debe ser interpretada
la Constitución, que contiene en su primer artículo al principio teleo-
lógico de dignidad de la persona humana, consideramos plausible la
interpretación que tiene a dicho principio como pauta teleológica del
sistema jurídico en su conjunto.
esto, al fin y al cabo, sirve también para fundamentar la respuesta afir-
mativa a la pregunta planteada.
Entonces, esto dejaría a los marcos punitivos que a cada delito co-
rresponden, planteados como «recomendables» en el ámbito de la ge-
neralidad, es decir, para «casos tipo», en los que no concurre ninguna
circunstancia extraordinaria que ponga en entredicho la recomenda-
ción legal de la extensión de la predeterminada clase de pena a impo-
nerse. Luego, sin embargo, si tal ignota circunstancia modificativa de la
extensión de la pena es expuesta y probada, la recomendable medida de
la pena deberá ser adaptada en función a los principios de culpabilidad,
proporcionalidad y humanidad de las penas. Clave será, desde luego, la
motivación judicial expuesta para justificar la nueva –y particular– medi-
da de la pena «recomendable» para el caso concreto.
III. Determinación judicial de la pena
Un avance proporcionado por la Ley 30076 es la incorporación de
la técnica de división en tercios del espacio punitivo conminado en el
tipo penal. El recurso a esta división y las reglas de determinación de la
pena han dotado de predictibilidad a esta operación, librada antes al
arbitrio del juez, situación que, desde luego, producía resultados marca-
damente distintos en casos sustancialmente semejantes.
Sin embargo, no creemos que la técnica de los tercios punitivos,
mantenida en el Proyecto de Código Penal de diciembre de 2016, sea
autónoma. Antes de su enunciación en el Código Penal, le preceden
los presupuestos para fundamentar y determinar la pena, descritos en
el artículo 45 del Código Penal. Ya que el Juez debe tener en cuenta las
carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo,
posición económica, formación, poder, oficio, profesión o la función
que ocupe en la sociedad; su cultura y sus costumbres; y los intereses
de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así
como la afectación de sus derechos y considerar especialmente su situa-
ción de vulnerabilidad, proponemos que, antes de aplicar la técnica de
los tercios punitivos, debe estimarse en cada caso la dignidad de la per-
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
sona, el principio político criminal de culpabilidad, la real posibilidad
de realización de los fines de la pena (rehabilitación y resocialización) y
las características personales del sujeto agente.
a. Dignidad de la persona humana
El primer artículo de la Constitución Política dispone que la defen-
sa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y el Estado. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
ha establecido:
«La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológi-
co para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales.
El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por
el sólo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es
la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado
Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el
imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitu-
ción (...)» STC Exp. No 0010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo
Silva, fj 160.
Chanamé (2015, pág. 25) considera que la dignidad de la persona
humana es un principio general del derecho «que permite una interpre-
tación sistemática de la normatividad constitucional, así como también,
la aplicación de métodos de integración para dar soluciones de índole
hermenéutica en ausencia o deficiencia normativas».
Sabemos que la ley se interpreta literal, sistemática, teleológica e
históricamente, a diferencia de la Constitución, que se interpreta no
solo acudiendo a dichas técnicas, sino a sus propios principios. Entre
ellos queremos resaltar el principio de Unidad de la Constitución. En
virtud a él, la interpretación de la Constitución debe estar orientada a
considerarla como un «todo» armónico y sistemático, a partir del cual se
organiza el sistema jurídico en su conjunto. Si así debe ser interpretada
la Constitución, que contiene en su primer artículo al principio teleo-
lógico de dignidad de la persona humana, consideramos plausible la
interpretación que tiene a dicho principio como pauta teleológica del
sistema jurídico en su conjunto.
esto, al fin y al cabo, sirve también para fundamentar la respuesta afir-
mativa a la pregunta planteada.
Entonces, esto dejaría a los marcos punitivos que a cada delito co-
rresponden, planteados como «recomendables» en el ámbito de la ge-
neralidad, es decir, para «casos tipo», en los que no concurre ninguna
circunstancia extraordinaria que ponga en entredicho la recomenda-
ción legal de la extensión de la predeterminada clase de pena a impo-
nerse. Luego, sin embargo, si tal ignota circunstancia modificativa de la
extensión de la pena es expuesta y probada, la recomendable medida de
la pena deberá ser adaptada en función a los principios de culpabilidad,
proporcionalidad y humanidad de las penas. Clave será, desde luego, la
motivación judicial expuesta para justificar la nueva –y particular– medi-
da de la pena «recomendable» para el caso concreto.
III. Determinación judicial de la pena
Un avance proporcionado por la Ley 30076 es la incorporación de
la técnica de división en tercios del espacio punitivo conminado en el
tipo penal. El recurso a esta división y las reglas de determinación de la
pena han dotado de predictibilidad a esta operación, librada antes al
arbitrio del juez, situación que, desde luego, producía resultados marca-
damente distintos en casos sustancialmente semejantes.
Sin embargo, no creemos que la técnica de los tercios punitivos,
mantenida en el Proyecto de Código Penal de diciembre de 2016, sea
autónoma. Antes de su enunciación en el Código Penal, le preceden
los presupuestos para fundamentar y determinar la pena, descritos en
el artículo 45 del Código Penal. Ya que el Juez debe tener en cuenta las
carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo,
posición económica, formación, poder, oficio, profesión o la función
que ocupe en la sociedad; su cultura y sus costumbres; y los intereses
de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así
como la afectación de sus derechos y considerar especialmente su situa-
ción de vulnerabilidad, proponemos que, antes de aplicar la técnica de
los tercios punitivos, debe estimarse en cada caso la dignidad de la per-
300 301QUAESTIO IURIS • N° 5
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
hay prohibición, por la clase de delito, para admitir el acceso del sujeto
agente a esta disminución facultativa y prudencial de la penal.
Sobre el particular, la sentencia casatoria 335-2015-Del Santa valora
positivamente la consideración de que los agentes comprendidos ob-
jetivamente en los rangos etáreos que señala el artículo 22 del Código
Penal, no pueden ser excluidos del efecto facultativo y prudencial de
disminución de la pena, pues la exclusión que consigna su segundo pá-
rrafo resulta discriminatoria (fundamento décimo cuarto) y por consi-
guiente, inconstitucional.
La aplicación de estos criterios jurisdiccionales al caso planteado,
posibilita el acceso del imputado al efecto adicional de disminución fa-
cultativa y prudencial de la pena por debajo del mínimo legal, siempre
que al respecto se haya aportado y actuado prueba sobre su «condición
personal», su «capacidad de culpabilidad», es decir, sobre su individual,
concreta y específica «responsabilidad restringida». Aportar prueba al
respecto hace posible que los jueces ejerciten la facultad legal que les
franquea el primer párrafo del artículo 22 del Código Penal sin atisbo de
arbitrariedad, sometiendo la prudente reducción de la pena a los mar-
cos objetivos proporcionados por la prueba, sometida a contradicción.
Sin embargo, este criterio debe ser progresivamente adoptado,
debido a que afinca su razonabilidad en las características del modelo
procesal penal acusatorio con tendencia adversarial y ya que el modelo
procesal anterior no exigía que la actividad probatoria corresponda ex-
clusivamente a los sujetos procesales, el Juez Instructor podía ejercitar la
citada facultad solo ante la mención, por el Fiscal o el Abogado Defen-
sor, de que el imputado se hallaba comprendido en alguno de los dos
rango etáreos. La internalización de la necesidad de prueba aportada
por los sujetos procesales respecto de la imputabilidad restringida es
aún progresiva. Esta circunstancia, no obstante, no debiera repercutir
condición oficial del agente, feminicidio, sicariato, conspiración para el delito de sicariato y
ofrecimiento para el delito de sicariato, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de
drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, genocidio, desaparición forzada, tortura,
atentado contra la seguridad nacional, traición a la Patria u otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua».
Al establecer un principio teleológico de interpretación e integra-
ción, el presente artículo, establece los límites o marco conceptual
para la política de construcción jurídica del conjunto constitucio-
nal ex ante (como fundamento y presupuesto inmediato del catá-
logo de derechos fundamentales reconocido y garantizado), así
como también de los alcances, límites y orientaciones del mismo
ex post (Chanamé Orbe, 2015, pág. 25).
Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio mo-
tor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos
de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que,
por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales
relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente
directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del
ser humano. Así, mientras el Preámbulo la Declaración Universal
de los Derechos Humanos considera que “(...) la libertad, la jus-
ticia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad intrínseca (...)”, el Preámbulo del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que “(...) la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reco-
nocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que
“(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona
humana” (STC Exp. n.o 2273-2005-PHC/TC caso Karen Mañuca
Quiroz Cabanillas).
b. Características personales del sujeto activo
Siempre sobre la base del caso planteado como asunción preliminar,
tenemos en cuenta que el sujeto activo, de 21 años de edad, es una perso-
na comprendida en los alcances del rango etáreo al que se le reconoce,
normativamente, la posibilidad de imputabilidad penal restringida(94). No
(94) «Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando
el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al
momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos
previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo.
Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en
delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
hay prohibición, por la clase de delito, para admitir el acceso del sujeto
agente a esta disminución facultativa y prudencial de la penal.
Sobre el particular, la sentencia casatoria 335-2015-Del Santa valora
positivamente la consideración de que los agentes comprendidos ob-
jetivamente en los rangos etáreos que señala el artículo 22 del Código
Penal, no pueden ser excluidos del efecto facultativo y prudencial de
disminución de la pena, pues la exclusión que consigna su segundo pá-
rrafo resulta discriminatoria (fundamento décimo cuarto) y por consi-
guiente, inconstitucional.
La aplicación de estos criterios jurisdiccionales al caso planteado,
posibilita el acceso del imputado al efecto adicional de disminución fa-
cultativa y prudencial de la pena por debajo del mínimo legal, siempre
que al respecto se haya aportado y actuado prueba sobre su «condición
personal», su «capacidad de culpabilidad», es decir, sobre su individual,
concreta y específica «responsabilidad restringida». Aportar prueba al
respecto hace posible que los jueces ejerciten la facultad legal que les
franquea el primer párrafo del artículo 22 del Código Penal sin atisbo de
arbitrariedad, sometiendo la prudente reducción de la pena a los mar-
cos objetivos proporcionados por la prueba, sometida a contradicción.
Sin embargo, este criterio debe ser progresivamente adoptado,
debido a que afinca su razonabilidad en las características del modelo
procesal penal acusatorio con tendencia adversarial y ya que el modelo
procesal anterior no exigía que la actividad probatoria corresponda ex-
clusivamente a los sujetos procesales, el Juez Instructor podía ejercitar la
citada facultad solo ante la mención, por el Fiscal o el Abogado Defen-
sor, de que el imputado se hallaba comprendido en alguno de los dos
rango etáreos. La internalización de la necesidad de prueba aportada
por los sujetos procesales respecto de la imputabilidad restringida es
aún progresiva. Esta circunstancia, no obstante, no debiera repercutir
condición oficial del agente, feminicidio, sicariato, conspiración para el delito de sicariato y
ofrecimiento para el delito de sicariato, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de
drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, genocidio, desaparición forzada, tortura,
atentado contra la seguridad nacional, traición a la Patria u otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua».
Al establecer un principio teleológico de interpretación e integra-
ción, el presente artículo, establece los límites o marco conceptual
para la política de construcción jurídica del conjunto constitucio-
nal ex ante (como fundamento y presupuesto inmediato del catá-
logo de derechos fundamentales reconocido y garantizado), así
como también de los alcances, límites y orientaciones del mismo
ex post (Chanamé Orbe, 2015, pág. 25).
Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio mo-
tor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos
de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que,
por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales
relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente
directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del
ser humano. Así, mientras el Preámbulo la Declaración Universal
de los Derechos Humanos considera que “(...) la libertad, la jus-
ticia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad intrínseca (...)”, el Preámbulo del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que “(...) la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reco-
nocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que
“(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona
humana” (STC Exp. n.o 2273-2005-PHC/TC caso Karen Mañuca
Quiroz Cabanillas).
b. Características personales del sujeto activo
Siempre sobre la base del caso planteado como asunción preliminar,
tenemos en cuenta que el sujeto activo, de 21 años de edad, es una perso-
na comprendida en los alcances del rango etáreo al que se le reconoce,
normativamente, la posibilidad de imputabilidad penal restringida(94). No
(94) «Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando
el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al
momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos
previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo.
Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en
delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la
302 303QUAESTIO IURIS • N° 5
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
Esta pena específica haría posible que, aplicando la reducción pre-
mial de una sexta parte por acogimiento al proceso de terminación an-
ticipada –de conformidad al artículo 471 del Código Procesal Penal– el
imputado reciba un beneficio que tornaría la pena en una final de tres
años, once meses y quince días.
Esta extensión temporal de la pena tendría, por regla general,
el carácter de suspendida en su ejecución, por un periodo de prueba
que podría ser de dos años si así se incluye en el acuerdo de termina-
ción anticipada, suspensión condicionada al cumplimiento de reglas
de conducta bajo apercibimiento en caso de incumplimiento (de con-
formidad a lo previsto en los artículos 57, 58 y 59 del Código Penal).
Entre las reglas de conducta que el acuerdo puede incluir, estimamos
posibles las siguientes:
a. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización
del Juez;
b. Comparecer personal, obligatoria y mensualmente al Juzgado, para
informar y justificar sus actividades;
c. No cometer nuevo delito doloso; y
d. Cancelar el íntegro de la reparación civil en una cuota, dentro de
las veinticuatro horas posteriores a la aprobación –en audiencia ju-
dicial– del acuerdo de termi,nación anticipada.
El acuerdo presentado debe incluir también, como corresponde a
la legalidad de las sanciones previstas por el artículo 279-G del Código
Penal, la pena de inhabilitación conforme a lo previsto en el artículo
36.6 de la misma norma penal(95).
(95) «Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego.
Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente
para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido
bajo el influjo del alcohol o las drogas».
negativamente en la concreción de la pena proporcional que a cada per-
sona corresponde. Los Jueces, en consecuencia, deben proceder según
enuncia el fundamento jurídico cuadragésimo primero de la sentencia
casatoria 335-2015-Del Santa, esto es, aplicando la reducción facultativa
y prudencial de la pena, a la pena concreta resultante, individualizán-
dola así por «adecuado, proporcional, y esencialmente igualitario» que
resulta esta circunstancia atenuante.
Otro aspecto a considerar entre las características personales del su-
jeto activo es que no registra antecedentes penales ni judiciales. Esto se
acredita con el informe que al respecto emita la Oficina de Anteceden-
tes Penales de la Corte Superior de Justicia respectiva, pero en el marco
del acuerdo de terminación anticipada y por objetividad, el Ministerio
Público puede acompañar también un informe del Registro Nacional de
Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva (RENA-
DESPPLE) para que el Juez de Investigación Preparatoria conozca me-
jor al ciudadano imputado. Si no lo hiciera, la defensa puede requerirle
al Fiscal hacerlo, ya que es interés común de ambos sujetos procesales,
la aprobación del acuerdo de terminación anticipada.
Por último, pero no menos importante, en el caso planteado la
Defensa del ciudadano investigado ha probado que este tiene un nivel
educativo superior y se dedica a una actividad laboral que, aunque tran-
sitoria, es lícita y le reporta ingresos.
c. Rehabilitación y resocialización
En el contexto del acuerdo de terminación anticipada que integra
el caso hipotético que se ha planteado, la propuesta por la cantidad de
pena que permita cumplir con la finalidad de la privación de libertad,
es decir la resocialización efectiva del imputado, a fin de no vulnerar
su dignidad como fin en sí mismo y garantizar su derecho al pleno de-
sarrollo de su personalidad, puede ser que la pena a imponerse sea de
cuatro años y nueve meses de pena privativa de la libertad, por debajo
del mínimo legal debido a la posibilidad de reducción de la pena por
imputabilidad restringida.
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
Esta pena específica haría posible que, aplicando la reducción pre-
mial de una sexta parte por acogimiento al proceso de terminación an-
ticipada –de conformidad al artículo 471 del Código Procesal Penal– el
imputado reciba un beneficio que tornaría la pena en una final de tres
años, once meses y quince días.
Esta extensión temporal de la pena tendría, por regla general,
el carácter de suspendida en su ejecución, por un periodo de prueba
que podría ser de dos años si así se incluye en el acuerdo de termina-
ción anticipada, suspensión condicionada al cumplimiento de reglas
de conducta bajo apercibimiento en caso de incumplimiento (de con-
formidad a lo previsto en los artículos 57, 58 y 59 del Código Penal).
Entre las reglas de conducta que el acuerdo puede incluir, estimamos
posibles las siguientes:
a. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización
del Juez;
b. Comparecer personal, obligatoria y mensualmente al Juzgado, para
informar y justificar sus actividades;
c. No cometer nuevo delito doloso; y
d. Cancelar el íntegro de la reparación civil en una cuota, dentro de
las veinticuatro horas posteriores a la aprobación –en audiencia ju-
dicial– del acuerdo de termi,nación anticipada.
El acuerdo presentado debe incluir también, como corresponde a
la legalidad de las sanciones previstas por el artículo 279-G del Código
Penal, la pena de inhabilitación conforme a lo previsto en el artículo
36.6 de la misma norma penal(95).
(95) «Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego.
Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente
para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido
bajo el influjo del alcohol o las drogas».
negativamente en la concreción de la pena proporcional que a cada per-
sona corresponde. Los Jueces, en consecuencia, deben proceder según
enuncia el fundamento jurídico cuadragésimo primero de la sentencia
casatoria 335-2015-Del Santa, esto es, aplicando la reducción facultativa
y prudencial de la pena, a la pena concreta resultante, individualizán-
dola así por «adecuado, proporcional, y esencialmente igualitario» que
resulta esta circunstancia atenuante.
Otro aspecto a considerar entre las características personales del su-
jeto activo es que no registra antecedentes penales ni judiciales. Esto se
acredita con el informe que al respecto emita la Oficina de Anteceden-
tes Penales de la Corte Superior de Justicia respectiva, pero en el marco
del acuerdo de terminación anticipada y por objetividad, el Ministerio
Público puede acompañar también un informe del Registro Nacional de
Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva (RENA-
DESPPLE) para que el Juez de Investigación Preparatoria conozca me-
jor al ciudadano imputado. Si no lo hiciera, la defensa puede requerirle
al Fiscal hacerlo, ya que es interés común de ambos sujetos procesales,
la aprobación del acuerdo de terminación anticipada.
Por último, pero no menos importante, en el caso planteado la
Defensa del ciudadano investigado ha probado que este tiene un nivel
educativo superior y se dedica a una actividad laboral que, aunque tran-
sitoria, es lícita y le reporta ingresos.
c. Rehabilitación y resocialización
En el contexto del acuerdo de terminación anticipada que integra
el caso hipotético que se ha planteado, la propuesta por la cantidad de
pena que permita cumplir con la finalidad de la privación de libertad,
es decir la resocialización efectiva del imputado, a fin de no vulnerar
su dignidad como fin en sí mismo y garantizar su derecho al pleno de-
sarrollo de su personalidad, puede ser que la pena a imponerse sea de
cuatro años y nueve meses de pena privativa de la libertad, por debajo
del mínimo legal debido a la posibilidad de reducción de la pena por
imputabilidad restringida.
304 305QUAESTIO IURIS • N° 5
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
Artículo 279.- El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suminis-
tra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o mate-
riales destinados para su preparación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.
La primera modificación (96) a la redacción original del artículo 279
del Código Penal se produjo merced al Decreto Legislativo n. o 898, que
a su vez fue fruto de la delegación de facultades legislativas efectuada
con Ley n.o 26950. Es con esta ley que el Congreso de la República, ór-
gano legislativo por antonomasia, expresó -en nombre de la Nación- que
su intención fue «erradicar (…) la delincuencia común organizadas en
bandas utilizando armas de guerra y explosivos y provocando un estado
de zozobra e inseguridad permanente en la sociedad». No obstante, la
opción que tomó el legislador delegado para alcanzar tal objetivo, fue
solo el incremento de la pena del delito. El texto resultante fue el si-
guiente (resalto la modificación):
Artículo 279.- El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suminis-
tra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o mate-
riales destinados para su preparación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
La segunda modificación a este delito se produjo por la Ley n. o
30076, que comprendiendo en un solo dictamen a más de sesenta ini-
ciativas legislativas sobre seguridad ciudadana, modificó no solo el su-
puesto de hecho de este delito, sino una serie de disposiciones penales,
procesales penales y de ejecución penal, con la finalidad de combatir de-
lincuencia patrimonial (robo agravado, receptación), criminalidad or-
ganizada, violación sexual mediando el uso de armas, entre otros delitos
graves. El texto modificado del delito que comentamos fue el siguiente:
(96) Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo
898, publicado el 27 de mayo de 1998, expedido con arreglo a la Ley 26950, que solo por
15 días otorgó al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional.
d. Atenuantes genéricas y privilegiadas
Según el artículo 46.1.a.f del Código Penal, modificado por el Ar-
tículo Único del Decreto Legislativo n. o 1237, publicado el 26 de sep-
tiembre de 2015, entre las circunstancias de atenuación de la pena,
siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el deli-
to y no sean elementos constitutivos del hecho punible, figuran las dos
siguientes: la carencia de antecedentes penales y el reparar voluntaria-
mente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro
generado. La misma regulación se mantiene en el Proyecto de Código
Penal, en su artículo 50.
Así mismo, ya que el Código Penal vigente no regula la atenuante
privilegiada, debe comprenderse a esta solo como la leve afectación del
bien jurídico-penal producida por el delito. Creemos que en el caso con-
creto, que es un delito de peligro, esta levedad concurre.
IV. Evolución del juicio de antijuridicidad del delito de te-
nencia ilegal de arma de fuego
El delito de tenencia ilegal de arma de fuego es sancionando con
no menos de seis ni más de quince años de pena privativa de la libertad.
Sin embargo, otra consideración principal en el análisis por la legitimi-
dad de la aplicación de pena suspendida en este delito debe hacerse
sobre la base del examen de la conducta en el caso concreto, contra
aquellas que han determinado el incremento de la pena para el delito
de tenencia ilegal de arma de fuego durante su evolución legislativa. Si
los motivos de estas modificaciones, que incidieron en el incremento
de la pena (inicialmente establecida entre tres y diez años de privación
de la libertad) no comprenden a la conducta del caso concreto, pue-
de concluirse en que el juicio de reproche social (antijuridicidad) por
el comportamiento real verificado no es aquel que explica y exige la
imposición de la pena incrementada actualmente vigente, de carácter
efectivo por regla general.
En 1991, el tipo penal original del delito de tenencia ilegal de arma
de fuego, tenía la siguiente estructura típica:
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
Artículo 279.- El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suminis-
tra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o mate-
riales destinados para su preparación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.
La primera modificación (96) a la redacción original del artículo 279
del Código Penal se produjo merced al Decreto Legislativo n. o 898, que
a su vez fue fruto de la delegación de facultades legislativas efectuada
con Ley n.o 26950. Es con esta ley que el Congreso de la República, ór-
gano legislativo por antonomasia, expresó -en nombre de la Nación- que
su intención fue «erradicar (…) la delincuencia común organizadas en
bandas utilizando armas de guerra y explosivos y provocando un estado
de zozobra e inseguridad permanente en la sociedad». No obstante, la
opción que tomó el legislador delegado para alcanzar tal objetivo, fue
solo el incremento de la pena del delito. El texto resultante fue el si-
guiente (resalto la modificación):
Artículo 279.- El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suminis-
tra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o mate-
riales destinados para su preparación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
La segunda modificación a este delito se produjo por la Ley n. o
30076, que comprendiendo en un solo dictamen a más de sesenta ini-
ciativas legislativas sobre seguridad ciudadana, modificó no solo el su-
puesto de hecho de este delito, sino una serie de disposiciones penales,
procesales penales y de ejecución penal, con la finalidad de combatir de-
lincuencia patrimonial (robo agravado, receptación), criminalidad or-
ganizada, violación sexual mediando el uso de armas, entre otros delitos
graves. El texto modificado del delito que comentamos fue el siguiente:
(96) Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo
898, publicado el 27 de mayo de 1998, expedido con arreglo a la Ley 26950, que solo por
15 días otorgó al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional.
d. Atenuantes genéricas y privilegiadas
Según el artículo 46.1.a.f del Código Penal, modificado por el Ar-
tículo Único del Decreto Legislativo n. o 1237, publicado el 26 de sep-
tiembre de 2015, entre las circunstancias de atenuación de la pena,
siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el deli-
to y no sean elementos constitutivos del hecho punible, figuran las dos
siguientes: la carencia de antecedentes penales y el reparar voluntaria-
mente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro
generado. La misma regulación se mantiene en el Proyecto de Código
Penal, en su artículo 50.
Así mismo, ya que el Código Penal vigente no regula la atenuante
privilegiada, debe comprenderse a esta solo como la leve afectación del
bien jurídico-penal producida por el delito. Creemos que en el caso con-
creto, que es un delito de peligro, esta levedad concurre.
IV. Evolución del juicio de antijuridicidad del delito de te-
nencia ilegal de arma de fuego
El delito de tenencia ilegal de arma de fuego es sancionando con
no menos de seis ni más de quince años de pena privativa de la libertad.
Sin embargo, otra consideración principal en el análisis por la legitimi-
dad de la aplicación de pena suspendida en este delito debe hacerse
sobre la base del examen de la conducta en el caso concreto, contra
aquellas que han determinado el incremento de la pena para el delito
de tenencia ilegal de arma de fuego durante su evolución legislativa. Si
los motivos de estas modificaciones, que incidieron en el incremento
de la pena (inicialmente establecida entre tres y diez años de privación
de la libertad) no comprenden a la conducta del caso concreto, pue-
de concluirse en que el juicio de reproche social (antijuridicidad) por
el comportamiento real verificado no es aquel que explica y exige la
imposición de la pena incrementada actualmente vigente, de carácter
efectivo por regla general.
En 1991, el tipo penal original del delito de tenencia ilegal de arma
de fuego, tenía la siguiente estructura típica:
306 307QUAESTIO IURIS • N° 5
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
Ya que la evolución punitiva de este delito se ha ocupado de la te-
nencia de armas de fuego relacionada a la probable o acreditada comi-
sión de otros delitos de resultado (de suyo más graves que los delitos de
peligro), la alarma social que ha hecho suya el legislador penal(97), no
abarca la conducta de aquel que porta un arma para defenderse mos-
trándola a su atacante. Por eso consideramos pertinente aplicar a un
caso hipotético como el planteado, mutatis mutandis, el criterio de los
jueces de la Corte Suprema de Justicia de la República respecto a la si-
tuación generada por la aplicación de la Ley n.o 28704 (Acuerdo Plena-
rio n.o 7-2007/CJ-116)(98), en la que la conducta de mantener relaciones
sexuales consentidas y muchas veces mediando una relación sentimen-
tal, con una persona mayor de 14 años pero menor de 18 años de edad,
se sancionaba con una pena de hasta 30 años de prisión, en tanto que
el mismo acceso carnal, pero logrado mediante engaño o pago, merecía
una sanción mucho menor. Los jueces del Tribunal Supremo considera-
ron que esta contradicción atentaba contra el principio de proporciona-
lidad de la pena, conclusión que también puede predicarse válidamente
en el caso propuesto. Como expresa el Fiscal Adjunto Supremo Penal,
Alcides Chinchay, ese acuerdo plenario tuvo el mérito de haber expues-
to que sí es posible que el juez se aparte del cuántum de la pena dada por
la letra de la ley (2016, pág. 32).
Con más actualidad, la Corte Suprema anotó que «en cualquier re-
solución judicial, y sin contravenir el principio de legalidad, el Juez debe
determinar el derecho, debe moldearlo para adaptarlo al caso concre-
to» (véase el fundamento 2.3.8 de la sentencia en Casación n.o 147-2016-
Lima, que cita a propósito del ejercicio del principio iura novit curia por
la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la apelación 03-2015 “22”
caso Torrejón Guevara y en la Casación n. o 430-2015-Lima de la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema). Sobre la base de este deber,
(97) Para incrementar la pena, primero, y para modificar -e incluir- modalidades de su supuesto
de hecho, después.
(98) Inclusive, después de la valoración hecha en ese acuerdo plenario, se produjo otra, aún más
audaz pero siempre en la línea de respeto por la proporcionalidad de las consecuencias
penales, pues con el acuerdo plenario n.o 4-2008/CJ-116 se propuso considerar que dicha
conducta sexual no genera responsabilidad penal si media consentimiento.
Artículo 279.- El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica,
almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bom-
bas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales ex-
plosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales
destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
En consecuencia, si ninguna de las motivaciones que precedieron
a la promulgación de las disposiciones legales modificatorias del delito
de tenencia ilegal de arma de fuego, corresponde a la que se esgrima en
el caso real verificado, como podría ser la de defensa personal disuasiva,
es lógico predicar la inaplicabilidad del incremento de la pena al caso.
Las dos modificaciones posteriores, ocasionadas por la Primera
Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 30299, publicada
el 22 de enero de 2015, vigente a partir de la publicación de su regla-
mento aprobado por Decreto Supremo 008-2016-IN del seis de julio de
2016 (derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria
del Decreto Supremo 010-2017-IN, publicado el 01 de abril de 2017);
así como la modificación por el Artículo Único del Decreto Legislativo
1237, publicado el 26 de septiembre de 2015, no cambian la penalidad
no menor de seis ni mayor de quince años que aquí empleamos para
formular nuestra propuesta.
Tampoco la modificación del artículo 279 del Código Penal, por
obra del artículo dos del Decreto Legislativo 1244, publicado el 29 de
octubre de 2016, es significativa, pues si bien extrajo del mencionado
artículo 279 la tenencia ilegal de armas de fuego, la incorporó en el
añadido artículo 279-G del Código Penal, referido a la fabricación, co-
mercialización, uso o porte de armas. En este nuevo -y vigente- artículo
se sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
diez años, e inhabilitación conforme al inciso seis del artículo 36 del Có-
digo Penal, al que, sin estar debidamente autorizado, usa, porta o tiene
en su poder, armas de fuego de cualquier tipo. Como puede apreciarse,
se mantiene el extremo mínimo de la pena por encima de los cuatro
años de privación de la libertad, de modo que la pena mínima se plan-
tea, por regla general, con carácter efectivo.
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
Ya que la evolución punitiva de este delito se ha ocupado de la te-
nencia de armas de fuego relacionada a la probable o acreditada comi-
sión de otros delitos de resultado (de suyo más graves que los delitos de
peligro), la alarma social que ha hecho suya el legislador penal(97), no
abarca la conducta de aquel que porta un arma para defenderse mos-
trándola a su atacante. Por eso consideramos pertinente aplicar a un
caso hipotético como el planteado, mutatis mutandis, el criterio de los
jueces de la Corte Suprema de Justicia de la República respecto a la si-
tuación generada por la aplicación de la Ley n.o 28704 (Acuerdo Plena-
rio n.o 7-2007/CJ-116)(98), en la que la conducta de mantener relaciones
sexuales consentidas y muchas veces mediando una relación sentimen-
tal, con una persona mayor de 14 años pero menor de 18 años de edad,
se sancionaba con una pena de hasta 30 años de prisión, en tanto que
el mismo acceso carnal, pero logrado mediante engaño o pago, merecía
una sanción mucho menor. Los jueces del Tribunal Supremo considera-
ron que esta contradicción atentaba contra el principio de proporciona-
lidad de la pena, conclusión que también puede predicarse válidamente
en el caso propuesto. Como expresa el Fiscal Adjunto Supremo Penal,
Alcides Chinchay, ese acuerdo plenario tuvo el mérito de haber expues-
to que sí es posible que el juez se aparte del cuántum de la pena dada por
la letra de la ley (2016, pág. 32).
Con más actualidad, la Corte Suprema anotó que «en cualquier re-
solución judicial, y sin contravenir el principio de legalidad, el Juez debe
determinar el derecho, debe moldearlo para adaptarlo al caso concre-
to» (véase el fundamento 2.3.8 de la sentencia en Casación n.o 147-2016-
Lima, que cita a propósito del ejercicio del principio iura novit curia por
la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la apelación 03-2015 “22”
caso Torrejón Guevara y en la Casación n. o 430-2015-Lima de la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema). Sobre la base de este deber,
(97) Para incrementar la pena, primero, y para modificar -e incluir- modalidades de su supuesto
de hecho, después.
(98) Inclusive, después de la valoración hecha en ese acuerdo plenario, se produjo otra, aún más
audaz pero siempre en la línea de respeto por la proporcionalidad de las consecuencias
penales, pues con el acuerdo plenario n.o 4-2008/CJ-116 se propuso considerar que dicha
conducta sexual no genera responsabilidad penal si media consentimiento.
Artículo 279.- El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica,
almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bom-
bas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales ex-
plosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales
destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
En consecuencia, si ninguna de las motivaciones que precedieron
a la promulgación de las disposiciones legales modificatorias del delito
de tenencia ilegal de arma de fuego, corresponde a la que se esgrima en
el caso real verificado, como podría ser la de defensa personal disuasiva,
es lógico predicar la inaplicabilidad del incremento de la pena al caso.
Las dos modificaciones posteriores, ocasionadas por la Primera
Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 30299, publicada
el 22 de enero de 2015, vigente a partir de la publicación de su regla-
mento aprobado por Decreto Supremo 008-2016-IN del seis de julio de
2016 (derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria
del Decreto Supremo 010-2017-IN, publicado el 01 de abril de 2017);
así como la modificación por el Artículo Único del Decreto Legislativo
1237, publicado el 26 de septiembre de 2015, no cambian la penalidad
no menor de seis ni mayor de quince años que aquí empleamos para
formular nuestra propuesta.
Tampoco la modificación del artículo 279 del Código Penal, por
obra del artículo dos del Decreto Legislativo 1244, publicado el 29 de
octubre de 2016, es significativa, pues si bien extrajo del mencionado
artículo 279 la tenencia ilegal de armas de fuego, la incorporó en el
añadido artículo 279-G del Código Penal, referido a la fabricación, co-
mercialización, uso o porte de armas. En este nuevo -y vigente- artículo
se sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
diez años, e inhabilitación conforme al inciso seis del artículo 36 del Có-
digo Penal, al que, sin estar debidamente autorizado, usa, porta o tiene
en su poder, armas de fuego de cualquier tipo. Como puede apreciarse,
se mantiene el extremo mínimo de la pena por encima de los cuatro
años de privación de la libertad, de modo que la pena mínima se plan-
tea, por regla general, con carácter efectivo.
308 309QUAESTIO IURIS • N° 5
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
§ Principio de legalidad en la función constitucional
31. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante
de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de
este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción
penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin
perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y
teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley.
No obstante, en aplicación del criterio de objetividad (100), el Minis-
terio Público no está obligado a acusar en todo caso, pues puede hacer
uso discrecional del criterio de oportunidad para determinados ilícitos
penales, e incluso, obligatoriamente, instar un acuerdo reparatorio para
ciertos delitos(101), sobre la base del artículo 2.6 del Código Procesal
Penal. Es más, luego de realizar su investigación, el Fiscal puede solicitar
el sobreseimiento de la causa si es que aprecia que el hecho no puede
ser atribuido a la persona investigada o porque se ha presentado alguna
causal de inculpabilidad (artículo 344 del Código Procesal Penal). Estas
disposiciones llevan a concluir en que el Fiscal tiene poder dispositivo
regulado, sobre la acción penal pública, cuyo ejercicio le corresponde
en exclusividad (artículo 1.1 del Código Procesal Penal).
Para el delito que nos ocupa, una consideración subsidiaria es que el
Estado, a través de leyes de amnistía(102), ha expresado que periódicamen-
(100) Código Procesal Penal, Artículo IV.2: «El Ministerio Público está obligado a actuar con ob-
jetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente
los actos de investigación que realiza la Policía Nacional».
(101) Estos delitos, descritos en el Código Penal en el artículo que se cita entre paréntesis, son los
siguientes: lesiones leves (art. 122), hurto simple (art. 185), hurto de uso (art. 187), hurto de
ganado no agravado (art. 189-A primer párrafo), apropiación ilícita común (art. 190), sustrac-
ción de bien propio (art. 191), apropiación irregular (art. 192), apropiación de prenda (art.
193), estafa (art. 196), casos especiales de defraudación (art. 197), administración fraudulenta
de persona jurídica (art. 198), daño simple (art. 205), modalidades de libramientos indebidos
(art. 215) y en los delitos culposos.
(102) Entre otras, la Ley n. o 26978 de amnistía y regularización de la tenencia de armas de fuego de
uso particular (22 de setiembre de 1998); la Ley n. o 27521 de amnistía y regularización de la
tenencia de armas de fuego, municiones, granadas de guerra o explosivos (28 de setiembre
de 2001); la Ley n. o 28397 de amnistía y regularización de la tenencia de armas de uso civil,
armas de uso de guerra, municiones, granadas o explosivos (26 de noviembre de 2004); la
estimo que la pena conminada no es la que correspondería al caso con-
creto y que puede y debe ser «moldeada» con pleno respeto al principio
de legalidad penal, para hacerla corresponder al sentido de equidad y
proporcionalidad, que está en la base de legitimidad del derecho penal.
V. Excepciones regladas al ejercicio del ius puniendi
Si bien en el caso propuesto se justifica la imposición de pena pri-
vativa con carácter suspendido, pues no corresponde la abstención de la
pretensión punitiva, creemos que exponer los escenarios en los que se
producen excepciones regladas al ejercicio del ius puniendi contribuye al
objetivo de la exposición. Si el Fiscal, bajo determinadas circunstancias,
puede renunciar a la pretensión punitiva, tanto más, bajo la misma con-
dición (la regulación dispositiva) podrá solicitar el castigo de la conduc-
ta punible, pero en la medida de la pena que resulta adecuada al caso
debido a sus particularidades.
De acuerdo al artículo uno de la Ley Orgánica del Ministerio Públi-
co(99), Decreto Legislativo n. o 052, el Fiscal Penal es titular de la acción
penal pública y la ejerce ante el Poder Judicial con la finalidad de lograr
la sanción del delito, en clara concreción de su rol de representante de
la sociedad en juicio, interesada en la prevención, persecución y sanción
de esta clase de conductas que atentan de forma grave, contra las reglas
fundacionales de la sociedad organizada.
En un Estado Constitucional de Derecho el fin último del Minis-
terio Público (Penal) es que se condene solo a quienes realmente son
responsables penalmente y demostrarlo requiere objetividad. Ilustra al
respecto el Tribunal Constitucional (STC Exp. n. o 6167-2005-HC fj 31):
(99) «Artículo 1.- El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como fun-
ciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos,
la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los
menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecu-
ción del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las
limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales
y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del
Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación».
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
§ Principio de legalidad en la función constitucional
31. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante
de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de
este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción
penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin
perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y
teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley.
No obstante, en aplicación del criterio de objetividad (100), el Minis-
terio Público no está obligado a acusar en todo caso, pues puede hacer
uso discrecional del criterio de oportunidad para determinados ilícitos
penales, e incluso, obligatoriamente, instar un acuerdo reparatorio para
ciertos delitos(101), sobre la base del artículo 2.6 del Código Procesal
Penal. Es más, luego de realizar su investigación, el Fiscal puede solicitar
el sobreseimiento de la causa si es que aprecia que el hecho no puede
ser atribuido a la persona investigada o porque se ha presentado alguna
causal de inculpabilidad (artículo 344 del Código Procesal Penal). Estas
disposiciones llevan a concluir en que el Fiscal tiene poder dispositivo
regulado, sobre la acción penal pública, cuyo ejercicio le corresponde
en exclusividad (artículo 1.1 del Código Procesal Penal).
Para el delito que nos ocupa, una consideración subsidiaria es que el
Estado, a través de leyes de amnistía(102), ha expresado que periódicamen-
(100) Código Procesal Penal, Artículo IV.2: «El Ministerio Público está obligado a actuar con ob-
jetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente
los actos de investigación que realiza la Policía Nacional».
(101) Estos delitos, descritos en el Código Penal en el artículo que se cita entre paréntesis, son los
siguientes: lesiones leves (art. 122), hurto simple (art. 185), hurto de uso (art. 187), hurto de
ganado no agravado (art. 189-A primer párrafo), apropiación ilícita común (art. 190), sustrac-
ción de bien propio (art. 191), apropiación irregular (art. 192), apropiación de prenda (art.
193), estafa (art. 196), casos especiales de defraudación (art. 197), administración fraudulenta
de persona jurídica (art. 198), daño simple (art. 205), modalidades de libramientos indebidos
(art. 215) y en los delitos culposos.
(102) Entre otras, la Ley n. o 26978 de amnistía y regularización de la tenencia de armas de fuego de
uso particular (22 de setiembre de 1998); la Ley n. o 27521 de amnistía y regularización de la
tenencia de armas de fuego, municiones, granadas de guerra o explosivos (28 de setiembre
de 2001); la Ley n. o 28397 de amnistía y regularización de la tenencia de armas de uso civil,
armas de uso de guerra, municiones, granadas o explosivos (26 de noviembre de 2004); la
estimo que la pena conminada no es la que correspondería al caso con-
creto y que puede y debe ser «moldeada» con pleno respeto al principio
de legalidad penal, para hacerla corresponder al sentido de equidad y
proporcionalidad, que está en la base de legitimidad del derecho penal.
V. Excepciones regladas al ejercicio del ius puniendi
Si bien en el caso propuesto se justifica la imposición de pena pri-
vativa con carácter suspendido, pues no corresponde la abstención de la
pretensión punitiva, creemos que exponer los escenarios en los que se
producen excepciones regladas al ejercicio del ius puniendi contribuye al
objetivo de la exposición. Si el Fiscal, bajo determinadas circunstancias,
puede renunciar a la pretensión punitiva, tanto más, bajo la misma con-
dición (la regulación dispositiva) podrá solicitar el castigo de la conduc-
ta punible, pero en la medida de la pena que resulta adecuada al caso
debido a sus particularidades.
De acuerdo al artículo uno de la Ley Orgánica del Ministerio Públi-
co(99), Decreto Legislativo n. o 052, el Fiscal Penal es titular de la acción
penal pública y la ejerce ante el Poder Judicial con la finalidad de lograr
la sanción del delito, en clara concreción de su rol de representante de
la sociedad en juicio, interesada en la prevención, persecución y sanción
de esta clase de conductas que atentan de forma grave, contra las reglas
fundacionales de la sociedad organizada.
En un Estado Constitucional de Derecho el fin último del Minis-
terio Público (Penal) es que se condene solo a quienes realmente son
responsables penalmente y demostrarlo requiere objetividad. Ilustra al
respecto el Tribunal Constitucional (STC Exp. n. o 6167-2005-HC fj 31):
(99) «Artículo 1.- El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como fun-
ciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos,
la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los
menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecu-
ción del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las
limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales
y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del
Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación».
310 311QUAESTIO IURIS • N° 5
REVISTA
Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
un efecto positivo, un cambio en las expresiones de socialización de la
persona, que aseguren su plena reincorporación útil en sociedad.
a. Solicitud de terminación anticipada proponiendo un nuevo extre-
mo mínimo de pena
El proceso de terminación anticipada está regulado en el Código
Procesal Penal y en sus aspectos esenciales, está suficientemente desa-
rrollado en el Libro V, sección V, artículos 468 al 471 del Código Proce-
sal Penal (Decreto Legislativo n. o 957). El Acuerdo Plenario n. o 5-2009/
CJ-116 establece en su fundamento jurídico 19, que la terminación an-
ticipada tiene «la función de acortar los tiempos procesales y evitar las
etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento».
La terminación anticipada es un proceso penal especial y autóno-
mo, pero también una forma de simplificación procesal, basada en el
principio de consenso y procura evitar juzgamientos innecesarios. Es,
además, uno de los exponentes de la justicia penal negociada y no una
mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente del principal. En
este contexto, el proceso de terminación anticipada importa la acep-
tación del hecho punible objeto del proceso penal por el imputado y
la posibilidad de negociación acerca de sus circunstancias, la pena, la
reparación civil y las consecuencias accesorias, pues así fluye de lo dis-
puesto en el artículo 468.4.5 del Código Procesal Penal. Este instituto es
aplicable para todo tipo de delitos -ámbito de aplicación general- y sus
reglas están sometidas a una pauta unitaria.
Siguiendo ese orden de ideas, el proceso de terminación antici-
pada atraviesa varias etapas o fases, que van desde la calificación de la
solicitud de terminación anticipada (fase inicial), hasta la realización
de la audiencia respectiva (fase principal) y la consecuente emisión de
la decisión resolutiva correspondiente, que puede ser un auto desa-
probatorio del acuerdo o una sentencia anticipada (fase decisoria). Es
claro, por lo demás, que la audiencia preparatoria es privada, lo cual
es consecuencia del carácter de publicidad relativa de la Investigación
Preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de
los efectos benéficos de este proceso especial, para que no se ventile
te es útil que renuncie a la pretensión punitiva por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, condicionando el efecto de nula consecuencia
penal y reparatoria, a la entrega, dentro de un plazo, del arma en pose-
sión ilegal. Si esto es posible sin generar alarma social, consideramos que
también puede serlo que el Ministerio Público, sin renunciar a la persecu-
ción del delito, esto es, insistiendo en la declaración de responsabilidades
penal y civil (medida más gravosa que la generada con leyes de amnistía)
solicite la aplicación de una pena suspendida y el pago de una reparación
civil, como podría hacerlo en el caso hipotético expuesto.
VI. Fundamentación del carácter suspendido de la pena en
casos concretos de tenencia ilegal de arma de fuego
La sentencia casatoria 335-2015-Del Santa, aunque concierne a un
caso distinto, es buen ejemplo para exponer la posibilidad de adoptar
un nuevo marco punitivo en sustitución del que corresponde a la pena
conminada. En aquel caso, esto se hizo al verificarse dos supuestos que
tornan en procedente la determinación de un nuevo espacio punitivo,
por la infracción al principio-derecho de igualdad y la infracción al prin-
cipio de proporcionalidad de la pena.
En el ejemplo propuesto, se presenta el efecto de disminución de la
pena por la solicitud de terminación anticipada, la ausencia de agravan-
tes cualificadas, la concurrencia de atenuante genérica, el no uso efecti-
vo del arma debido a su exclusivo empleo disuasivo, pero también el so-
metimiento voluntario a la incautación y al decomiso, el pago antelado
de la reparación civil, sin perjuicio de su abono en la parte no cubierta y
por último, la aceptación de la inhabilitación. Todo esto, debe valorarse
sin perjuicio de examinar si en la persona del sujeto activo, la pena priva-
tiva de libertad, de ordinario con carácter efectiva, contribuirá a generar
Ley n. o 29858 que otorga amnistía por la posesión irregular o ilegal de armas de uso civil,
armas de uso de guerra, municiones, granadas de guerra o explosivos y regulariza su tenen-
cia (tres de mayo de 2012); y el Decreto Legislativo n. o 1227 (por delegación de facultades
legislativas mediante Ley n. o 30336) que dicta medidas para regular la entrega voluntaria de
armas de fuego, municiones, granadas de guerra y explosivos, por 90 días a fin combatir la
inseguridad ciudadana (25 de setiembre de 2015).
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
un efecto positivo, un cambio en las expresiones de socialización de la
persona, que aseguren su plena reincorporación útil en sociedad.
a. Solicitud de terminación anticipada proponiendo un nuevo extre-
mo mínimo de pena
El proceso de terminación anticipada está regulado en el Código
Procesal Penal y en sus aspectos esenciales, está suficientemente desa-
rrollado en el Libro V, sección V, artículos 468 al 471 del Código Proce-
sal Penal (Decreto Legislativo n. o 957). El Acuerdo Plenario n. o 5-2009/
CJ-116 establece en su fundamento jurídico 19, que la terminación an-
ticipada tiene «la función de acortar los tiempos procesales y evitar las
etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento».
La terminación anticipada es un proceso penal especial y autóno-
mo, pero también una forma de simplificación procesal, basada en el
principio de consenso y procura evitar juzgamientos innecesarios. Es,
además, uno de los exponentes de la justicia penal negociada y no una
mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente del principal. En
este contexto, el proceso de terminación anticipada importa la acep-
tación del hecho punible objeto del proceso penal por el imputado y
la posibilidad de negociación acerca de sus circunstancias, la pena, la
reparación civil y las consecuencias accesorias, pues así fluye de lo dis-
puesto en el artículo 468.4.5 del Código Procesal Penal. Este instituto es
aplicable para todo tipo de delitos -ámbito de aplicación general- y sus
reglas están sometidas a una pauta unitaria.
Siguiendo ese orden de ideas, el proceso de terminación antici-
pada atraviesa varias etapas o fases, que van desde la calificación de la
solicitud de terminación anticipada (fase inicial), hasta la realización
de la audiencia respectiva (fase principal) y la consecuente emisión de
la decisión resolutiva correspondiente, que puede ser un auto desa-
probatorio del acuerdo o una sentencia anticipada (fase decisoria). Es
claro, por lo demás, que la audiencia preparatoria es privada, lo cual
es consecuencia del carácter de publicidad relativa de la Investigación
Preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de
los efectos benéficos de este proceso especial, para que no se ventile
te es útil que renuncie a la pretensión punitiva por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, condicionando el efecto de nula consecuencia
penal y reparatoria, a la entrega, dentro de un plazo, del arma en pose-
sión ilegal. Si esto es posible sin generar alarma social, consideramos que
también puede serlo que el Ministerio Público, sin renunciar a la persecu-
ción del delito, esto es, insistiendo en la declaración de responsabilidades
penal y civil (medida más gravosa que la generada con leyes de amnistía)
solicite la aplicación de una pena suspendida y el pago de una reparación
civil, como podría hacerlo en el caso hipotético expuesto.
VI. Fundamentación del carácter suspendido de la pena en
casos concretos de tenencia ilegal de arma de fuego
La sentencia casatoria 335-2015-Del Santa, aunque concierne a un
caso distinto, es buen ejemplo para exponer la posibilidad de adoptar
un nuevo marco punitivo en sustitución del que corresponde a la pena
conminada. En aquel caso, esto se hizo al verificarse dos supuestos que
tornan en procedente la determinación de un nuevo espacio punitivo,
por la infracción al principio-derecho de igualdad y la infracción al prin-
cipio de proporcionalidad de la pena.
En el ejemplo propuesto, se presenta el efecto de disminución de la
pena por la solicitud de terminación anticipada, la ausencia de agravan-
tes cualificadas, la concurrencia de atenuante genérica, el no uso efecti-
vo del arma debido a su exclusivo empleo disuasivo, pero también el so-
metimiento voluntario a la incautación y al decomiso, el pago antelado
de la reparación civil, sin perjuicio de su abono en la parte no cubierta y
por último, la aceptación de la inhabilitación. Todo esto, debe valorarse
sin perjuicio de examinar si en la persona del sujeto activo, la pena priva-
tiva de libertad, de ordinario con carácter efectiva, contribuirá a generar
Ley n. o 29858 que otorga amnistía por la posesión irregular o ilegal de armas de uso civil,
armas de uso de guerra, municiones, granadas de guerra o explosivos y regulariza su tenen-
cia (tres de mayo de 2012); y el Decreto Legislativo n. o 1227 (por delegación de facultades
legislativas mediante Ley n. o 30336) que dicta medidas para regular la entrega voluntaria de
armas de fuego, municiones, granadas de guerra y explosivos, por 90 días a fin combatir la
inseguridad ciudadana (25 de setiembre de 2015).
312 313QUAESTIO IURIS • N° 5
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
Siendo así, el Juez de Investigación Preparatoria debe desaprobar
el acuerdo si advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la
conducta atribuida u otra situación similar. Lo correcto en estos casos es
que, rechazado el acuerdo, los cargos se diluciden en el proceso común.
No es correcto, en atención al ámbito restringido del control jurisdic-
cional del acuerdo, que se busque una absolución o una decisión que
resuelva un objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia jurídica del
acuerdo objeto de control jurisdiccional.
Así mismo, el Juez de Investigación Preparatoria deberá desaprobar
el acuerdo si advierte que el cuántum de la pena acordada no supera el
control de constitucionalidad y legalidad o que la razonabilidad de la
pena o su condición (suspendida o efectiva) no es lícita. Este extremo es
el que nos importa especialmente.
El análisis judicial está orientado a determinar -entre otros aspectos-
la razonabilidad de la pena, no existiendo en este proceso especial una
actividad de determinación judicial de la pena en estricto. Sin embargo,
para establecer esa aludida razonabilidad se pueden utilizar los criterios
generales para la determinación de la pena y, a partir de ello, examinar
si para los hechos y caso en particular la pena acordada es razonable.
Dado que la normatividad penal sobre la determinación de la pena ha
sido modificada por las Leyes n. os 30076 y 30364 y los Decretos Legisla-
tivos n. os 982, 1237 y 1323, el control judicial debe basarse también en
establecer si el acuerdo presentado se adecua a dichas modificaciones,
esto es, a lo establecido en los modificados artículos 45, 46 y (el incorpo-
rado) artículo 45-A del Código Penal.
Sin embargo, este examen tiene un límite dado por la naturaleza
y carácter sistemático de las disposiciones legales a emplearse, que son
penales y procesales penales. Por eso, ya que podría plantearse como
posible un cuestionamiento sobre la operación aritmética que realizaría
el Ministerio Público para determinar la pena concreta por debajo del
extremo mínimo del tercio punitivo inferior, puede sustentarse esta de-
cisión en los especiales elementos del caso planteado: el efecto de dismi-
nución de la pena por la solicitud de terminación anticipada, la ausen-
cia de agravantes cualificadas, la concurrencia de atenuante genérica, el
públicamente; pero también, porque si no se logra un acuerdo o este
no se aprueba, el imputado tiene la garantía de que su declaración se
tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra (artículo
470 del Código Procesal Penal).
Dentro de la función del Juez de Investigación Preparatoria duran-
te el desarrollo del proceso, se encuentra el examen de admisibilidad
y procedencia, de control y revisión de si el imputado tiene el necesa-
rio conocimiento de los alcances y consecuencias del acuerdo y que su
consentimiento se produzca de manera libre, voluntaria, sin presiones
o amenazas, informado, con ejercicio de asesoría legal y conociendo a
lo que se somete. Además, el Juez controla la legalidad del acuerdo, la
razonabilidad de la pena y expide la decisión que corresponda.
El control de legalidad del acuerdo que debe realizar el Juez de In-
vestigación Preparatoria se expresa en tres planos diferentes:
a) El ámbito de la tipicidad o calificación jurídico-penal, en relación
a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al
hecho punible;
b) El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspon-
dencia con los parámetros -mínimo y máximo- del tipo legal aplica-
do y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad -esto
es lo que se denomina «pena básica»-. También el juicio de legali-
dad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la
reparación civil -en este extremo prima por completo la disposición
sobre el objeto civil- y de las consecuencias accesorias; y,
c) La exigencia de una suficiente actividad indiciaria, que vincule a la
persona investigada, con los hechos que se le atribuyen y que está
aceptando.
Ello implica la necesidad de que las actuaciones o diligencias de la
investigación permitan concluir que existe base suficiente -probabilidad
delictiva- (i) de la comisión de los hechos imputados y de su vinculación
con el imputado y (ii) que están presentes todos los presupuestos de
punibilidad y perseguibilidad.
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
Siendo así, el Juez de Investigación Preparatoria debe desaprobar
el acuerdo si advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la
conducta atribuida u otra situación similar. Lo correcto en estos casos es
que, rechazado el acuerdo, los cargos se diluciden en el proceso común.
No es correcto, en atención al ámbito restringido del control jurisdic-
cional del acuerdo, que se busque una absolución o una decisión que
resuelva un objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia jurídica del
acuerdo objeto de control jurisdiccional.
Así mismo, el Juez de Investigación Preparatoria deberá desaprobar
el acuerdo si advierte que el cuántum de la pena acordada no supera el
control de constitucionalidad y legalidad o que la razonabilidad de la
pena o su condición (suspendida o efectiva) no es lícita. Este extremo es
el que nos importa especialmente.
El análisis judicial está orientado a determinar -entre otros aspectos-
la razonabilidad de la pena, no existiendo en este proceso especial una
actividad de determinación judicial de la pena en estricto. Sin embargo,
para establecer esa aludida razonabilidad se pueden utilizar los criterios
generales para la determinación de la pena y, a partir de ello, examinar
si para los hechos y caso en particular la pena acordada es razonable.
Dado que la normatividad penal sobre la determinación de la pena ha
sido modificada por las Leyes n. os 30076 y 30364 y los Decretos Legisla-
tivos n. os 982, 1237 y 1323, el control judicial debe basarse también en
establecer si el acuerdo presentado se adecua a dichas modificaciones,
esto es, a lo establecido en los modificados artículos 45, 46 y (el incorpo-
rado) artículo 45-A del Código Penal.
Sin embargo, este examen tiene un límite dado por la naturaleza
y carácter sistemático de las disposiciones legales a emplearse, que son
penales y procesales penales. Por eso, ya que podría plantearse como
posible un cuestionamiento sobre la operación aritmética que realizaría
el Ministerio Público para determinar la pena concreta por debajo del
extremo mínimo del tercio punitivo inferior, puede sustentarse esta de-
cisión en los especiales elementos del caso planteado: el efecto de dismi-
nución de la pena por la solicitud de terminación anticipada, la ausen-
cia de agravantes cualificadas, la concurrencia de atenuante genérica, el
públicamente; pero también, porque si no se logra un acuerdo o este
no se aprueba, el imputado tiene la garantía de que su declaración se
tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra (artículo
470 del Código Procesal Penal).
Dentro de la función del Juez de Investigación Preparatoria duran-
te el desarrollo del proceso, se encuentra el examen de admisibilidad
y procedencia, de control y revisión de si el imputado tiene el necesa-
rio conocimiento de los alcances y consecuencias del acuerdo y que su
consentimiento se produzca de manera libre, voluntaria, sin presiones
o amenazas, informado, con ejercicio de asesoría legal y conociendo a
lo que se somete. Además, el Juez controla la legalidad del acuerdo, la
razonabilidad de la pena y expide la decisión que corresponda.
El control de legalidad del acuerdo que debe realizar el Juez de In-
vestigación Preparatoria se expresa en tres planos diferentes:
a) El ámbito de la tipicidad o calificación jurídico-penal, en relación
a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al
hecho punible;
b) El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspon-
dencia con los parámetros -mínimo y máximo- del tipo legal aplica-
do y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad -esto
es lo que se denomina «pena básica»-. También el juicio de legali-
dad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la
reparación civil -en este extremo prima por completo la disposición
sobre el objeto civil- y de las consecuencias accesorias; y,
c) La exigencia de una suficiente actividad indiciaria, que vincule a la
persona investigada, con los hechos que se le atribuyen y que está
aceptando.
Ello implica la necesidad de que las actuaciones o diligencias de la
investigación permitan concluir que existe base suficiente -probabilidad
delictiva- (i) de la comisión de los hechos imputados y de su vinculación
con el imputado y (ii) que están presentes todos los presupuestos de
punibilidad y perseguibilidad.
314 315QUAESTIO IURIS • N° 5
REVISTA
Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
elementos constitutivos del hecho punible». Tampoco resultaría aplica-
ble la circunstancia agravante descrita en el literal m) «Cuando para la
realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o
venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia des-
tructiva» porque en el caso que nos ocupa, el arma no ha sido empleada
para ejecutar otra conducta ilícita.
c. Concurrencia de atenuantes genérica
En el caso planteado, que se propuso así al considera altamente
posible que se presente, tal cual, en la realidad, el sujeto activo interve-
nido carece de antecedentes penales y reparó voluntariamente el daño
ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado, incluso
sin tener seguridad de alcanzar un acuerdo de terminación anticipada
o que este sea aprobado por el Juez de Investigación Preparatoria. Estas
dos circunstancias son atenuantes genéricas, que sirven para escoger el
tercio punitivo inferior para determinar la pena, según se aprecia del
artículo 46.1.a) del Código Penal y del artículo 50.a) del Proyecto de
Código Penal de diciembre de 2016.
d. No uso efectivo del arma
También planteamos como elemento integrante del caso, que lue-
go de realizarse la pericia de absorción atómica, se determinó que el
ciudadano imputado no había efectuado disparos con el arma, al menos
no recientemente. Esto abona a favor de su tesis defensiva consistente
en el uso disuasivo del arma de fuego, para su propia seguridad.
e. Exclusivo empleo disuasivo o potencial
Ya que no se cuenta con información en contrario, no puede asu-
mirse como falsa la afirmación que, a modo de explicación justificante,
presenta el ciudadano imputado, más aún si se tiene en cuenta el con-
texto de creciente inseguridad ciudadana y que el sector de taxistas ya
ha sido objeto de robos de su dinero y/o vehículo. El resultado de la
pericia a la que nos referimos en el párrafo anterior, sirve para dotar de
verosimilitud a esta explicación.
no uso efectivo del arma debido a su exclusivo empleo disuasivo, pero
también el sometimiento voluntario a la incautación y al decomiso, el
pago antelado de la reparación civil, sin perjuicio de su abono en la
parte no cubierta, la aceptación de la inhabilitación y por último, por
el acceso al descuento facultativo y prudencial de la pena por imputa-
bilidad restringida.
Así, al proponerse un nuevo extremo mínimo del tercio punitivo
inferior (de seis años de pena privativa de la libertad, hasta cuatro años
y nueve meses de esa misma clase de pena), habrá que admitir con ho-
nestidad que se propone esa nueva pena porque es la conveniente para
que al efectuar el descuento de su sexta parte, resulte en una pena final
por debajo de los cuatro años de prisión, para lograr su carácter suspen-
dido. En consecuencia, es evidente que el examen de legalidad de este
extremo del acuerdo no puede hacerse solo acudiendo a disposiciones
legales de tipo penal y procesal penal.
Consideramos que presentar y justificar un acuerdo de terminación
anticipada con esta particularidad, es concreción del ejercicio valiente
de la autonomía funcional y libertad de criterio que le reconoce el artí-
culo cinco de la Ley Orgánica del Ministerio Público (103) al Fiscal Penal.
b. Ausencia de agravantes cualificadas
No concurre en el caso ninguna circunstancia agravante cualificada
de aquellas descritas en el artículo 46.2 del Código Penal.
La circunstancia descrita en el literal e) consistente en «Emplear en
la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar
peligro común»; no es aplicable, ya que no es independiente respecto
al delito de tenencia ilegal de arma de fuego. Claramente, el citado artí-
culo condiciona la autonomía de las circunstancias agravantes «siempre
que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean
(103) «Artículo 5.- Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribu-
ciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen
más arreglada a los fines de su institución».
REVISTA
Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
elementos constitutivos del hecho punible». Tampoco resultaría aplica-
ble la circunstancia agravante descrita en el literal m) «Cuando para la
realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o
venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia des-
tructiva» porque en el caso que nos ocupa, el arma no ha sido empleada
para ejecutar otra conducta ilícita.
c. Concurrencia de atenuantes genérica
En el caso planteado, que se propuso así al considera altamente
posible que se presente, tal cual, en la realidad, el sujeto activo interve-
nido carece de antecedentes penales y reparó voluntariamente el daño
ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado, incluso
sin tener seguridad de alcanzar un acuerdo de terminación anticipada
o que este sea aprobado por el Juez de Investigación Preparatoria. Estas
dos circunstancias son atenuantes genéricas, que sirven para escoger el
tercio punitivo inferior para determinar la pena, según se aprecia del
artículo 46.1.a) del Código Penal y del artículo 50.a) del Proyecto de
Código Penal de diciembre de 2016.
d. No uso efectivo del arma
También planteamos como elemento integrante del caso, que lue-
go de realizarse la pericia de absorción atómica, se determinó que el
ciudadano imputado no había efectuado disparos con el arma, al menos
no recientemente. Esto abona a favor de su tesis defensiva consistente
en el uso disuasivo del arma de fuego, para su propia seguridad.
e. Exclusivo empleo disuasivo o potencial
Ya que no se cuenta con información en contrario, no puede asu-
mirse como falsa la afirmación que, a modo de explicación justificante,
presenta el ciudadano imputado, más aún si se tiene en cuenta el con-
texto de creciente inseguridad ciudadana y que el sector de taxistas ya
ha sido objeto de robos de su dinero y/o vehículo. El resultado de la
pericia a la que nos referimos en el párrafo anterior, sirve para dotar de
verosimilitud a esta explicación.
no uso efectivo del arma debido a su exclusivo empleo disuasivo, pero
también el sometimiento voluntario a la incautación y al decomiso, el
pago antelado de la reparación civil, sin perjuicio de su abono en la
parte no cubierta, la aceptación de la inhabilitación y por último, por
el acceso al descuento facultativo y prudencial de la pena por imputa-
bilidad restringida.
Así, al proponerse un nuevo extremo mínimo del tercio punitivo
inferior (de seis años de pena privativa de la libertad, hasta cuatro años
y nueve meses de esa misma clase de pena), habrá que admitir con ho-
nestidad que se propone esa nueva pena porque es la conveniente para
que al efectuar el descuento de su sexta parte, resulte en una pena final
por debajo de los cuatro años de prisión, para lograr su carácter suspen-
dido. En consecuencia, es evidente que el examen de legalidad de este
extremo del acuerdo no puede hacerse solo acudiendo a disposiciones
legales de tipo penal y procesal penal.
Consideramos que presentar y justificar un acuerdo de terminación
anticipada con esta particularidad, es concreción del ejercicio valiente
de la autonomía funcional y libertad de criterio que le reconoce el artí-
culo cinco de la Ley Orgánica del Ministerio Público (103) al Fiscal Penal.
b. Ausencia de agravantes cualificadas
No concurre en el caso ninguna circunstancia agravante cualificada
de aquellas descritas en el artículo 46.2 del Código Penal.
La circunstancia descrita en el literal e) consistente en «Emplear en
la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar
peligro común»; no es aplicable, ya que no es independiente respecto
al delito de tenencia ilegal de arma de fuego. Claramente, el citado artí-
culo condiciona la autonomía de las circunstancias agravantes «siempre
que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean
(103) «Artículo 5.- Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribu-
ciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen
más arreglada a los fines de su institución».
316 317QUAESTIO IURIS • N° 5
REVISTA
Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
h. Principio de humanidad de las penas
Cuando anunciamos la intención de este ensayo, criticamos nuestra
carencia material de política criminal. El principio de humanidad de las
penas es considerado por Jescheck & Weigend como fundamento de la po-
lítica criminal. «De acuerdo con él, la imposición y ejecución de las penas
debe tener en cuenta la personalidad del acusado y, en su caso, del conde-
nado, teniendo que hacer frente a la sanción de forma humana y responsa-
ble para procurar devolverle su vida en sociedad» (2014, pág. 40).
Así, concebido primero para la imposición y luego para la ejecución
de la pena, «se rechaza por cruel toda sanción penal que resulte brutal
en sus consecuencias para el sujeto» (Villavicencio Terreros, 2014, pág.
107); pues la conminación y concreción de las sanciones penales deben
cumplir con exigencias mínimas de certeza y razonabilidad que asegu-
ren una penalidad justa y equilibrada para cada tipo de delito.
Este principio presupone «que todas las relaciones humanas, perso-
nales y sociales que surgen de la justicia en general y de la justicia penal
en particular, deben configurarse sobre la base del respeto a la dignidad
de la persona, a lo que ha de añadirse su consiguiente derecho al pleno
desarrollo de la personalidad» (De la Cuesta Arzamendi, 2009).
Saludablemente, el proyecto de Código Penal al que nos referimos
también, incorpora este principio en el Artículo X del Título Preliminar,
pues no figura en el Código Penal vigente. Lo enuncia así: «La pena y la
medida de seguridad se imponen de acuerdo con el principio de huma-
nidad. Están proscritos la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos
y degradantes en la aplicación y ejecución de cualquier forma de priva-
ción de la libertad, sanción penal o medida de seguridad». Adviértase
que no se limita el principio a la ejecución de la pena, pues expresa-
mente incluye la aplicación de la pena, que aquí entendemos como su
determinación para una persona real.
i. Principio de proporcionalidad de la pena
Siempre sobre la base del hipotético caso concreto planteado al ini-
cio, a fin de acordar la pena concreta y hacer que esta sea justa y propor-
f. Sometimiento voluntario a la incautación y decomiso
Como parte de las condiciones para promover el acuerdo de ter-
minación anticipada, el ciudadano imputado ha expresado por escrito
que comprende que la admisión de responsabilidad penal por su parte,
implica la concreción de la sanción de decomiso del arma que se le in-
cautó, aceptando la pérdida de propiedad sobre ella a favor del Estado.
g. Pago anticipado de la reparación civil
En relación a la reparación civil, antes de solicitar al Fiscal la reali-
zación de reuniones informales para plantear los alcances del acuerdo
preliminar de terminación anticipada, el sujeto activo y su Defensa ya
han efectuado un pago anticipado por este concepto, mediante un
depósito judicial administrativo que consigna los datos del Juzgado de
Investigación Preparatoria, el número de expediente, número de DNI
y nombre del depositante (el investigado), haciéndoselo saber al Fiscal
y expresando compromiso por empozar suma faltante si así lo deter-
mina el acuerdo que eventualmente se alcance, independientemente
de la aprobación del acuerdo de terminación anticipada. Teniendo en
cuenta que el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio del Interior debe ser notificado tanto con el requerimiento
de terminación anticipada como con la citación a la audiencia respec-
tiva, deberá dársele oportunidad para expresar cuál es su pretensión
reparatoria y su justificación razonable (104) , siendo el delito de tenen-
cia ilegal de arma de fuego uno de peligro abstracto causado durante
el tiempo en el que la persona investigada portó el arma de fuego que
no disparó el día de su incautación.
(104) Puede alegarse, sin más referencia al caso real, que el delito de tenencia indebida de armas
de fuego es un delito de peligro abstracto no convencional que se caracteriza por ser mul-
ticausal y pluriofensivo, cuyo funcionamiento se encuentra rodeado de los más complejos
mecanismos a efectos de burlar el control de la ley. También, que pone en cuestión la res-
ponsabilidad del Estado de asegurar a los ciudadanos llevar una vida segura y sin mayores
riesgos». El Juez de Investigación Preparatoria debe estar atento para identificar estos pseudo
argumentos y controlar su aplicación al caso que se le expone. Las generalidades no deben
ser admitidas sin más, para justificar una pretensión procesal como la indemnización por los
daños y perjuicios ocasionados.
REVISTA
Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
h. Principio de humanidad de las penas
Cuando anunciamos la intención de este ensayo, criticamos nuestra
carencia material de política criminal. El principio de humanidad de las
penas es considerado por Jescheck & Weigend como fundamento de la po-
lítica criminal. «De acuerdo con él, la imposición y ejecución de las penas
debe tener en cuenta la personalidad del acusado y, en su caso, del conde-
nado, teniendo que hacer frente a la sanción de forma humana y responsa-
ble para procurar devolverle su vida en sociedad» (2014, pág. 40).
Así, concebido primero para la imposición y luego para la ejecución
de la pena, «se rechaza por cruel toda sanción penal que resulte brutal
en sus consecuencias para el sujeto» (Villavicencio Terreros, 2014, pág.
107); pues la conminación y concreción de las sanciones penales deben
cumplir con exigencias mínimas de certeza y razonabilidad que asegu-
ren una penalidad justa y equilibrada para cada tipo de delito.
Este principio presupone «que todas las relaciones humanas, perso-
nales y sociales que surgen de la justicia en general y de la justicia penal
en particular, deben configurarse sobre la base del respeto a la dignidad
de la persona, a lo que ha de añadirse su consiguiente derecho al pleno
desarrollo de la personalidad» (De la Cuesta Arzamendi, 2009).
Saludablemente, el proyecto de Código Penal al que nos referimos
también, incorpora este principio en el Artículo X del Título Preliminar,
pues no figura en el Código Penal vigente. Lo enuncia así: «La pena y la
medida de seguridad se imponen de acuerdo con el principio de huma-
nidad. Están proscritos la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos
y degradantes en la aplicación y ejecución de cualquier forma de priva-
ción de la libertad, sanción penal o medida de seguridad». Adviértase
que no se limita el principio a la ejecución de la pena, pues expresa-
mente incluye la aplicación de la pena, que aquí entendemos como su
determinación para una persona real.
i. Principio de proporcionalidad de la pena
Siempre sobre la base del hipotético caso concreto planteado al ini-
cio, a fin de acordar la pena concreta y hacer que esta sea justa y propor-
f. Sometimiento voluntario a la incautación y decomiso
Como parte de las condiciones para promover el acuerdo de ter-
minación anticipada, el ciudadano imputado ha expresado por escrito
que comprende que la admisión de responsabilidad penal por su parte,
implica la concreción de la sanción de decomiso del arma que se le in-
cautó, aceptando la pérdida de propiedad sobre ella a favor del Estado.
g. Pago anticipado de la reparación civil
En relación a la reparación civil, antes de solicitar al Fiscal la reali-
zación de reuniones informales para plantear los alcances del acuerdo
preliminar de terminación anticipada, el sujeto activo y su Defensa ya
han efectuado un pago anticipado por este concepto, mediante un
depósito judicial administrativo que consigna los datos del Juzgado de
Investigación Preparatoria, el número de expediente, número de DNI
y nombre del depositante (el investigado), haciéndoselo saber al Fiscal
y expresando compromiso por empozar suma faltante si así lo deter-
mina el acuerdo que eventualmente se alcance, independientemente
de la aprobación del acuerdo de terminación anticipada. Teniendo en
cuenta que el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio del Interior debe ser notificado tanto con el requerimiento
de terminación anticipada como con la citación a la audiencia respec-
tiva, deberá dársele oportunidad para expresar cuál es su pretensión
reparatoria y su justificación razonable (104) , siendo el delito de tenen-
cia ilegal de arma de fuego uno de peligro abstracto causado durante
el tiempo en el que la persona investigada portó el arma de fuego que
no disparó el día de su incautación.
(104) Puede alegarse, sin más referencia al caso real, que el delito de tenencia indebida de armas
de fuego es un delito de peligro abstracto no convencional que se caracteriza por ser mul-
ticausal y pluriofensivo, cuyo funcionamiento se encuentra rodeado de los más complejos
mecanismos a efectos de burlar el control de la ley. También, que pone en cuestión la res-
ponsabilidad del Estado de asegurar a los ciudadanos llevar una vida segura y sin mayores
riesgos». El Juez de Investigación Preparatoria debe estar atento para identificar estos pseudo
argumentos y controlar su aplicación al caso que se le expone. Las generalidades no deben
ser admitidas sin más, para justificar una pretensión procesal como la indemnización por los
daños y perjuicios ocasionados.
318 319QUAESTIO IURIS • N° 5
REVISTA
Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una es-
pecial connotación en el ámbito de la determinación de las penas,
ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la
determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la
determinación administrativa-penitenciaria de la pena.
En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de
las penas establecidas en el Decreto Ley N.º 25475; esto es, la im-
pugnación de inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos
de la determinación de la pena. En concreto, sobre la denomina-
da “determinación legal”.
197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva
de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una ga-
rantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de
justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al momento
de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a impo-
ner. Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artí-
culo VII del título preliminar del Código Penal, que señala que “la
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)”.
198. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de de-
terminación legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación
o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad ex-
clusiva del legislador junto los bienes penalmente protegidos y los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de
las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pre-
tende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo.
En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites
de la Constitución, de un amplio margen de libertad para deter-
minar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de
protección que corresponde a la norma, sino también a otros fi-
nes o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del
artículo 139º de la Constitución.
199. Corresponde al ámbito del legislador, al momento de deter-
minar las penas, evaluar factores tales como la gravedad del com-
portamiento o la percepción social relativa a la adecuación entre
delito y pena. Mientras que a dicho órgano le corresponde evaluar
los elementos y circunstancias antes señaladas y de conformidad
cional, debemos analizar –primero– que no se trate de un delincuente
peligroso que requiera tratamiento penitenciario en carcelería, ya que
muy distinta a tal consideración es una persona que se dedica a activi-
dades lícitas, que no cuenta con un historial relacionado a la infracción
de las normas de pacífica convivencia pero que, no obstante, ha optado
por salvaguardar su vida y patrimonio al portar un arma, sin emplearla
efectivamente, es decir, sin hacer disparos. Después, debemos tener en
cuenta las circunstancias particulares de su intervención en posesión
del arma de fuego, pues de la investigación fiscal debe quedar claro que
el investigado tuvo por intención principal el uso disuasivo del arma y
eventualmente, que no ha realizado ningún disparo, conforme se apre-
ciaría del respectivo dictamen pericial (negativo para plomo, antimonio
y bario). En este sentido, resultaría razonable asumir que el arma incau-
tada no habría sido utilizada para amenazar o intimidar a alguna perso-
na, sino que el investigado tenía el arma en el interior de su vehículo,
conforme se señalaría en el Acta de Registro Vehicular, y que el único
fin por el cual portaba un arma de fuego era por seguridad personal,
pues en su labor de taxista podría ser –o ya ha sido– víctima de robo en
la noche, no siendo entonces su finalidad la de realizar actos delictivos.
Sobre la proporcionalidad de la pena, al momento de su determi-
nación legal y luego judicial (faceta esta última, que es la que nos ocu-
pa), así como su incidencia sobre la justicia material, el Tribunal Cons-
titucional ha señalado (STC Exp. n. o 0010-2002-AI/TC FFJJ 195 a 199):
195. El principio de proporcionalidad es un principio general del
derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de ana-
lizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro
ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el úl-
timo párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición
de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al
análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de ex-
cepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional,
ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo
subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya
declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que
limitan y restringen esos derechos de la persona.
REVISTA
Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una es-
pecial connotación en el ámbito de la determinación de las penas,
ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la
determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la
determinación administrativa-penitenciaria de la pena.
En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de
las penas establecidas en el Decreto Ley N.º 25475; esto es, la im-
pugnación de inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos
de la determinación de la pena. En concreto, sobre la denomina-
da “determinación legal”.
197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva
de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una ga-
rantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de
justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al momento
de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a impo-
ner. Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artí-
culo VII del título preliminar del Código Penal, que señala que “la
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)”.
198. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de de-
terminación legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación
o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad ex-
clusiva del legislador junto los bienes penalmente protegidos y los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de
las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pre-
tende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo.
En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites
de la Constitución, de un amplio margen de libertad para deter-
minar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de
protección que corresponde a la norma, sino también a otros fi-
nes o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del
artículo 139º de la Constitución.
199. Corresponde al ámbito del legislador, al momento de deter-
minar las penas, evaluar factores tales como la gravedad del com-
portamiento o la percepción social relativa a la adecuación entre
delito y pena. Mientras que a dicho órgano le corresponde evaluar
los elementos y circunstancias antes señaladas y de conformidad
cional, debemos analizar –primero– que no se trate de un delincuente
peligroso que requiera tratamiento penitenciario en carcelería, ya que
muy distinta a tal consideración es una persona que se dedica a activi-
dades lícitas, que no cuenta con un historial relacionado a la infracción
de las normas de pacífica convivencia pero que, no obstante, ha optado
por salvaguardar su vida y patrimonio al portar un arma, sin emplearla
efectivamente, es decir, sin hacer disparos. Después, debemos tener en
cuenta las circunstancias particulares de su intervención en posesión
del arma de fuego, pues de la investigación fiscal debe quedar claro que
el investigado tuvo por intención principal el uso disuasivo del arma y
eventualmente, que no ha realizado ningún disparo, conforme se apre-
ciaría del respectivo dictamen pericial (negativo para plomo, antimonio
y bario). En este sentido, resultaría razonable asumir que el arma incau-
tada no habría sido utilizada para amenazar o intimidar a alguna perso-
na, sino que el investigado tenía el arma en el interior de su vehículo,
conforme se señalaría en el Acta de Registro Vehicular, y que el único
fin por el cual portaba un arma de fuego era por seguridad personal,
pues en su labor de taxista podría ser –o ya ha sido– víctima de robo en
la noche, no siendo entonces su finalidad la de realizar actos delictivos.
Sobre la proporcionalidad de la pena, al momento de su determi-
nación legal y luego judicial (faceta esta última, que es la que nos ocu-
pa), así como su incidencia sobre la justicia material, el Tribunal Cons-
titucional ha señalado (STC Exp. n. o 0010-2002-AI/TC FFJJ 195 a 199):
195. El principio de proporcionalidad es un principio general del
derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de ana-
lizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro
ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el úl-
timo párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición
de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al
análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de ex-
cepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional,
ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo
subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya
declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que
limitan y restringen esos derechos de la persona.
320 321QUAESTIO IURIS • N° 5
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Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
creción de equidad entre el rol del Ministerio Público, representante de
la sociedad, y el derecho a la dignidad del ciudadano procesado.
Si así se presentara un acuerdo, la propuesta fiscal de pena concreta
implicaría un acto de real defensa de la persona humana ante el riesgo
de imposición de una pena que por desproporcionada, no corresponde
al caso, pues excede la responsabilidad de la persona por el hecho (105) e
implicaría una inequidad material que no debiera obtener aval judicial.
VIII. Lista de referencias
CHaNamé orbe, R. (2015). La Constitución comentada. Lima: Legales Edi-
ciones.
CHiNCHay CaSTiLLo, A. (febrero de 2016). Proporcionalidad, legalidad,
política criminal, boca de la ley y otros intentos de objetivar la justi-
cia. Gaceta Penal & Procesal Penal(80), 32.
de La CueSTa arzameNdi, J. L. (2009). El Principio de Humanidad en el
Derecho Penal. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología(23), 210.
jeSCHeCk, H.-H., & Weigend, T. (2014). Tratado de Derecho Penal. Parte
General (Vol. Vol. I). (M. Olmedo Cardenete, Trad.) Lima: Instituto
Pacífico.
Roxin, C. (2006). Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de
la Teoría del Delito (Vol. I). Madrid: Civitas Ediciones.
V iLLaViCeNCio TerreroS, F. a. (2014). Derecho Penal. Parte General. Lima:
Grijley.
(105) Código Penal, Artículo VIII del Título Preliminar (modificado por el artículo
uno de la Ley n. o 28730, publicada el 13 de mayo de 2006): «La pena no pue-
de sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de
reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad
sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes».
con ellas, establecer, entre otros supuestos, las penas aplicables
para determinados delitos; al Tribunal Constitucional, en cambio,
le corresponde indagar si los bienes o intereses que se tratan de
proteger son de naturaleza constitucional y por tanto, son social-
mente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idónea y nece-
saria para alcanzar los fines de protección que se persiguen, por
no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente,
juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irra-
zonable entre la sanción y la finalidad de la norma.
Adicionalmente a lo ya considerado, se debe reiterar que el artículo
VIII del Título Preliminar del Código Penal establece el principio de
proporcionalidad de la sanción prescribiendo que la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho, en tanto que el artículo IX
del mismo cuerpo normativo señala que la pena tiene una función pre-
ventiva, protectora y resocializadora, fines que se podrían alcanzar en el
caso propuesto, teniendo en cuenta la juventud del procesado y los de-
más factores ya abordados, que junto a la exhortación judicial, podrían
motivarle a cambiar su actitud y comportamiento futuros, siendo estos
elementos razones adicionales que pueden considerarse para aprobar la
pena acordada y su carácter suspendido.
VII. Conclusiones
En el marco de un acuerdo de terminación anticipada por el delito
de tenencia ilegal de arma de fuego y dependiendo del caso real verifi-
cado (caso concreto), la extensión de la pena puede ir por debajo del
mínimo legal si es que se prueba la imputabilidad restringida. Así, con
este nuevo extremo mínimo de la pena, el descuento de hasta un sétimo
de dicha sanción podría significar su eventual carácter suspendido.
Esta determinación de la pena persigue y podría conseguir realizar
un fin constitucionalmente legítimo, que es la defensa de la persona
humana a través de la imposición de una pena que corresponde al real
grado de responsabilidad del imputado por el hecho ilícito, en el con-
texto de la dimensión objetiva de la antijuridicidad de la conducta y con-
REVISTA
Abanto Quevedo, Mario Lohonel Fundamentación del carácter suspendido de la pena privativa de libertad ....
creción de equidad entre el rol del Ministerio Público, representante de
la sociedad, y el derecho a la dignidad del ciudadano procesado.
Si así se presentara un acuerdo, la propuesta fiscal de pena concreta
implicaría un acto de real defensa de la persona humana ante el riesgo
de imposición de una pena que por desproporcionada, no corresponde
al caso, pues excede la responsabilidad de la persona por el hecho (105) e
implicaría una inequidad material que no debiera obtener aval judicial.
VIII. Lista de referencias
CHaNamé orbe, R. (2015). La Constitución comentada. Lima: Legales Edi-
ciones.
CHiNCHay CaSTiLLo, A. (febrero de 2016). Proporcionalidad, legalidad,
política criminal, boca de la ley y otros intentos de objetivar la justi-
cia. Gaceta Penal & Procesal Penal(80), 32.
de La CueSTa arzameNdi, J. L. (2009). El Principio de Humanidad en el
Derecho Penal. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología(23), 210.
jeSCHeCk, H.-H., & Weigend, T. (2014). Tratado de Derecho Penal. Parte
General (Vol. Vol. I). (M. Olmedo Cardenete, Trad.) Lima: Instituto
Pacífico.
Roxin, C. (2006). Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de
la Teoría del Delito (Vol. I). Madrid: Civitas Ediciones.
V iLLaViCeNCio TerreroS, F. a. (2014). Derecho Penal. Parte General. Lima:
Grijley.
(105) Código Penal, Artículo VIII del Título Preliminar (modificado por el artículo
uno de la Ley n. o 28730, publicada el 13 de mayo de 2006): «La pena no pue-
de sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de
reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad
sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes».
con ellas, establecer, entre otros supuestos, las penas aplicables
para determinados delitos; al Tribunal Constitucional, en cambio,
le corresponde indagar si los bienes o intereses que se tratan de
proteger son de naturaleza constitucional y por tanto, son social-
mente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idónea y nece-
saria para alcanzar los fines de protección que se persiguen, por
no existir otras penas menos aflictivas de la libertad y, finalmente,
juzgar si existe un desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irra-
zonable entre la sanción y la finalidad de la norma.
Adicionalmente a lo ya considerado, se debe reiterar que el artículo
VIII del Título Preliminar del Código Penal establece el principio de
proporcionalidad de la sanción prescribiendo que la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho, en tanto que el artículo IX
del mismo cuerpo normativo señala que la pena tiene una función pre-
ventiva, protectora y resocializadora, fines que se podrían alcanzar en el
caso propuesto, teniendo en cuenta la juventud del procesado y los de-
más factores ya abordados, que junto a la exhortación judicial, podrían
motivarle a cambiar su actitud y comportamiento futuros, siendo estos
elementos razones adicionales que pueden considerarse para aprobar la
pena acordada y su carácter suspendido.
VII. Conclusiones
En el marco de un acuerdo de terminación anticipada por el delito
de tenencia ilegal de arma de fuego y dependiendo del caso real verifi-
cado (caso concreto), la extensión de la pena puede ir por debajo del
mínimo legal si es que se prueba la imputabilidad restringida. Así, con
este nuevo extremo mínimo de la pena, el descuento de hasta un sétimo
de dicha sanción podría significar su eventual carácter suspendido.
Esta determinación de la pena persigue y podría conseguir realizar
un fin constitucionalmente legítimo, que es la defensa de la persona
humana a través de la imposición de una pena que corresponde al real
grado de responsabilidad del imputado por el hecho ilícito, en el con-
texto de la dimensión objetiva de la antijuridicidad de la conducta y con-