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REVISTA
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...Sar Suárez, Omar y Mavila León, Rosa
Perspectiva constitucional de las dimensiones
cautelares y autosatisfactivas de la tutela
diferenciada, en el ámbito del derecho
procesal civil peruano
Constitutional perspective of the
precautionary and self-satisfying dimensions
of differentiated protection, in the area of
peruvian civil procedural law
rojaS TorreS, Luis Ángel(*)
SUMARIO: I. Introducción. II. Del basamento constitucional de la tu-
tela jurisdiccional efectiva, al surgimiento de la tutela diferenciada en el
derecho procesal. 2.1. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva. 2.2. El surgimiento de la tutela diferenciada en el derecho proce-
sal. III. La dimensión cautelar en la tutela diferenciada. 3.1. Breve evolu-
ción histórica de las medidas cautelares. 3.2. En busca de una definición
cautelar. 3.3. Características y presupuestos de las medidas cautelares. IV.
(*) Abogado, docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional
de Cajamarca, con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos
por la Escuela de Postgrado de la UNC. Ganador del VII Premio a la Excelencia Académica
en Derecho: “José León Barandiarán Hart”. Email: elsonidoinmigrante@hotmail.com
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Rojas Torres, Luis Ángel
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
I. Introducción
A lo largo del transcurso evolutivo del derecho procesal, que data
desde la época romana, han venido surgiendo una serie de concepciones
ligadas al empleo efectivo del proceso. Es así, que la constante principal,
siempre estuvo y estará relacionada con la búsqueda de la solución ante
los problemas jurídicos que requieren de una salida inmediata y efectiva
del derecho, entendido éste, como aquel instrumento socio-jurídico ci-
mentado exclusivamente para el servicio del prójimo y no como un ente
u objeto de maniobra político-estatal utilizado usualmente para contro-
lar a diestra y siniestra la prestación social de justicia, desfigurando por
completo la finalidad apriorística del Estado Constitucional de Derecho,
consistente en brindar a sus ciudadanos una efectiva paz social.
Por su parte es preciso hacer recordar también, que con el surgi-
miento del Estado Constitucional de Derecho, la obligación social con-
sistente en brindar una solución efectiva a los conflictos inter-subjetivos
e incertidumbres jurídicas, se ha convertido en un compromiso estatal
que al prohibir la aplicación de la autotutela en la solución de proble-
mas, ocasionó inmediatamente el surgimiento de un deber y poder del
cuerpo político de la nación, nos estamos refiriendo al imperio estatal
de la administración de justicia. Así, desde tal perspectiva, dicha potes-
tad estatal que se traduce en los textos constitucionales contemporáneos
como el irrestricto derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no sólo
significa proporcionar una tutela ordinaria, sino también, una tutela di-
ferenciada o revolucionaria, que permita invocar una protección asegu-
rativa mediante un procedimiento incidental (medida cautelar); o en
su caso, una protección imperiosa de solución inmediata sobre el fondo
a través de un proceso autónomo (medida autosatisfactiva). Todo esto,
con el objetivo de fortalecer la actuación efectiva del derecho procesal.
En ese sentido, a continuación procederemos a ensayar una con-
cepción referente a la tutela diferenciada en sus dimensiones cautelares
y autosatisfactivas desarrolladas en el ámbito del derecho procesal civil
peruano; para lo cual, partiremos de la idea general que nos proporcio-
na el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva.
La dimensión autosatisfactiva de la tutela diferenciada. 4.1. En busca de
una definición autosatisfactiva.4.2. Sus características y presupuestos. V.
Conclusiones. VI. Lista de referencias.
Resumen: El presente ensayo que nos convoca en esta oportunidad, y
que tenemos el placer de publicar en la prestigiosa revista académica
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Na-
cional de Cajamarca, está estrictamente destinado a cubrir una meta
primordial, consistente en encontrar y analizar, desde una perspectiva
constitucional, las concepciones más apropiadas que permitan formar
una idea sólida en torno a las medidas que surgen de la llamada Tute-
la Diferenciada. Tutela, que ha venido tomando fuerza y que ha sido
pasible de numerosos tratamientos jurídicos, como los realizados por
el Dr. Juan José Monroy Palacios en su obra “Bases para la Forma-
ción de una Teoría Cautelar”, así como los planteados por Dr. Carlos
A Silva Muñoz, en su obra “Medidas Autosatisfactivas en el Derecho
Procesal Peruano”. Obras que han servido de base ideológica para la
consolidación del presente ensayo.
Palabras clave: Perspectiva constitucional; dimensiones cautelares y
autosatisfactivas; tutela diferenciada; derecho procesal civil peruano.
Abstract: The present essay that invites us on this occasion, and which we
have the pleasure of publishing in the prestigious academic journal of the
Faculty of Law and Political Sciences of the National University of Caja-
marca, is strictly destined to cover a primordial goal, to find and To analy-
ze, from a constitutional perspective, the most appropriate conceptions that
allow to form a solid idea around the measures that arise from the so-called
Differentiated Tutela. Tutela, which has been taking force and has been
susceptible of numerous legal treatments, such as those made by Dr. Juan
José Monroy Palacios in his work “Bases for the Formation of a Precautio-
nary Theory”, as well as those raised by Dr. Carlos A Silva Muñoz, in his
book “Self-Satisfactory Measures in Peruvian Procedural Law”. Works that
have served as ideological basis for the consolidation of this essay.
Key words: Constitutional perspective; precautionary and self-satisfying di-
mensions; differentiated guardianship; peruvian civil procedural law.
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Rojas Torres, Luis Ángel
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
I. Introducción
A lo largo del transcurso evolutivo del derecho procesal, que data
desde la época romana, han venido surgiendo una serie de concepciones
ligadas al empleo efectivo del proceso. Es así, que la constante principal,
siempre estuvo y estará relacionada con la búsqueda de la solución ante
los problemas jurídicos que requieren de una salida inmediata y efectiva
del derecho, entendido éste, como aquel instrumento socio-jurídico ci-
mentado exclusivamente para el servicio del prójimo y no como un ente
u objeto de maniobra político-estatal utilizado usualmente para contro-
lar a diestra y siniestra la prestación social de justicia, desfigurando por
completo la finalidad apriorística del Estado Constitucional de Derecho,
consistente en brindar a sus ciudadanos una efectiva paz social.
Por su parte es preciso hacer recordar también, que con el surgi-
miento del Estado Constitucional de Derecho, la obligación social con-
sistente en brindar una solución efectiva a los conflictos inter-subjetivos
e incertidumbres jurídicas, se ha convertido en un compromiso estatal
que al prohibir la aplicación de la autotutela en la solución de proble-
mas, ocasionó inmediatamente el surgimiento de un deber y poder del
cuerpo político de la nación, nos estamos refiriendo al imperio estatal
de la administración de justicia. Así, desde tal perspectiva, dicha potes-
tad estatal que se traduce en los textos constitucionales contemporáneos
como el irrestricto derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no sólo
significa proporcionar una tutela ordinaria, sino también, una tutela di-
ferenciada o revolucionaria, que permita invocar una protección asegu-
rativa mediante un procedimiento incidental (medida cautelar); o en
su caso, una protección imperiosa de solución inmediata sobre el fondo
a través de un proceso autónomo (medida autosatisfactiva). Todo esto,
con el objetivo de fortalecer la actuación efectiva del derecho procesal.
En ese sentido, a continuación procederemos a ensayar una con-
cepción referente a la tutela diferenciada en sus dimensiones cautelares
y autosatisfactivas desarrolladas en el ámbito del derecho procesal civil
peruano; para lo cual, partiremos de la idea general que nos proporcio-
na el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva.
La dimensión autosatisfactiva de la tutela diferenciada. 4.1. En busca de
una definición autosatisfactiva.4.2. Sus características y presupuestos. V.
Conclusiones. VI. Lista de referencias.
Resumen: El presente ensayo que nos convoca en esta oportunidad, y
que tenemos el placer de publicar en la prestigiosa revista académica
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Na-
cional de Cajamarca, está estrictamente destinado a cubrir una meta
primordial, consistente en encontrar y analizar, desde una perspectiva
constitucional, las concepciones más apropiadas que permitan formar
una idea sólida en torno a las medidas que surgen de la llamada Tute-
la Diferenciada. Tutela, que ha venido tomando fuerza y que ha sido
pasible de numerosos tratamientos jurídicos, como los realizados por
el Dr. Juan José Monroy Palacios en su obra “Bases para la Forma-
ción de una Teoría Cautelar”, así como los planteados por Dr. Carlos
A Silva Muñoz, en su obra “Medidas Autosatisfactivas en el Derecho
Procesal Peruano”. Obras que han servido de base ideológica para la
consolidación del presente ensayo.
Palabras clave: Perspectiva constitucional; dimensiones cautelares y
autosatisfactivas; tutela diferenciada; derecho procesal civil peruano.
Abstract: The present essay that invites us on this occasion, and which we
have the pleasure of publishing in the prestigious academic journal of the
Faculty of Law and Political Sciences of the National University of Caja-
marca, is strictly destined to cover a primordial goal, to find and To analy-
ze, from a constitutional perspective, the most appropriate conceptions that
allow to form a solid idea around the measures that arise from the so-called
Differentiated Tutela. Tutela, which has been taking force and has been
susceptible of numerous legal treatments, such as those made by Dr. Juan
José Monroy Palacios in his work “Bases for the Formation of a Precautio-
nary Theory”, as well as those raised by Dr. Carlos A Silva Muñoz, in his
book “Self-Satisfactory Measures in Peruvian Procedural Law”. Works that
have served as ideological basis for the consolidation of this essay.
Key words: Constitutional perspective; precautionary and self-satisfying di-
mensions; differentiated guardianship; peruvian civil procedural law.
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Rojas Torres, Luis Ángel
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
A su turno, Carlos A. Silva Muñoz citando al maestro Monroy Gálvez,
indica que la tutela de conocimiento pleno, al reflejarse en el proceso
ordinario, “(…) se convirtió en el proceso tipo en todos los ordenamien-
tos procesales y sirvió para tramitar aquellas pretensiones en las cuales se
requiere que el juez llegue a un grado de conocimiento o certeza de los
hechos en tal magnitud que sólo así le sea posible resolver debidamente
el conflicto de intereses que se le ha puesto a su conocimiento(…)”(Silva
Muñoz, 2005, pág. 62); sin embargo, no podemos olvidar la concepción
contemporánea que implica el concepto de tutela urgente, y que más
adelante será debidamente desarrollada a plenitud.
Finalmente, para culminar este acápite, se puede decir que la tutela
jurisdiccional efectiva, no sólo se agota en una protección del conoci-
miento pleno de los hechos por parte de iudex, ni en la protección o
tutela ejecutiva que busca la realización de lo decidido, sino también
implica, a su vez:
– Una defensa de conocimiento sumario, realizado en un procedi-
miento incidental mediante un juicio de probabilidad, en el caso
de las medidas cautelares; y
– Una defensa de conocimiento también sumario, realizado en un
proceso autónomo mediante un juicio de mayor probabilidad, en
el caso de las medidas autosatisfactivas.
2.2. El surgimiento de la tutela diferenciada en el derecho procesal
Al respecto, Juan José Monroy Palacios, citando al jurista Dinamar-
co Cándido Rangel, manifiesta que el fenómeno procesal se ha desen-
vuelto en tres grandes periodos, cuyo desarrollo es importante tener
en cuenta, para poder ubicar el surgimiento de una tutela especial de
protección. Nos estamos refiriendo a la tutela diferenciada, que es la
corriente doctrinaria que sirve de base primordial para la realización
del presente estudio. Desde tal perspectiva, los tres grandes periodos del
fenómeno procesal son:
– El procedimentalismo. Periodo en cual no existía en forma estric-
ta el derecho procesal, pues éste se localizaba dentro del derecho
II. Del basamento constitucional de la tutela jurisdiccional
efectiva, al surgimiento de la tutela diferenciada en el de-
recho procesal
2.1. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva
Nuestro vigente código político en su artículo 139º inciso 3º, con-
sagra como derecho fundamental de la persona humana y por ende
también como el deber prioritario de la función jurisdiccional, la obser-
vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, entendida
ésta última como la prorrogativa del Estado por la cual éste mantiene la
actividad judicial de resolver conflictos de intereses con relevancia jurí-
dica, ante la prohibición de la justicia por acción directa o autotutela.
Ante ello, el concepto de tutela jurisdiccional, a criterio del doctor
Juan José Monroy Palacios, debe complementarse con la concepción de
tutela procesal efectiva, concepto, que vendría a superar las insuficien-
cias estructurales de la referida tutela, al establecer que “(…) sólo es
posible otorgar una tutela procesal satisfactiva cuando el órgano juris-
diccional ha formado una cognición plena, es decir, tenga o adquiera
una certeza absoluta respecto del objeto que se discute en el proceso
(…)”(Monroy Palacios, 2002, pág. 107). Sin embargo, el referido au-
tor manifiesta que las formas pacíficas de brindar tutela procesal, como
son la tutela de conocimiento pleno (transformación de los hechos en
derecho, hasta llegar a una certeza plena por parte del juez) y la tutela
ejecutiva (trasformación del derecho en hecho), no son suficientes para
el logro efectivo del proceso, por lo cual el conocido aforismo nulla exe-
cutio título (no puede haber ejecución sin título), en la concepción con-
temporánea del derecho procesal, no es realmente absoluta. Desde tal
óptica y siguiendo el criterio del mismo autor, el conocimiento pleno de
los hechos por parte del juez, como la garantía de la tutela jurisdiccional
efectiva, “(…) sigue ocupando un lugar importante en la teoría general
del proceso, pero ha tenido que ceder espacio a otro tipo de cognición
destinado a situaciones de urgencia. Así es como aparece la cognición
sumaria, por oposición a la tradicional cognición plena. Mientras que la
primera supone un juicio de probabilidad, la segunda implica uno de
certeza (…)” (Monroy Palacios, 2002, pág. 119).
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Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
A su turno, Carlos A. Silva Muñoz citando al maestro Monroy Gálvez,
indica que la tutela de conocimiento pleno, al reflejarse en el proceso
ordinario, “(…) se convirtió en el proceso tipo en todos los ordenamien-
tos procesales y sirvió para tramitar aquellas pretensiones en las cuales se
requiere que el juez llegue a un grado de conocimiento o certeza de los
hechos en tal magnitud que sólo así le sea posible resolver debidamente
el conflicto de intereses que se le ha puesto a su conocimiento(…)”(Silva
Muñoz, 2005, pág. 62); sin embargo, no podemos olvidar la concepción
contemporánea que implica el concepto de tutela urgente, y que más
adelante será debidamente desarrollada a plenitud.
Finalmente, para culminar este acápite, se puede decir que la tutela
jurisdiccional efectiva, no sólo se agota en una protección del conoci-
miento pleno de los hechos por parte de iudex, ni en la protección o
tutela ejecutiva que busca la realización de lo decidido, sino también
implica, a su vez:
– Una defensa de conocimiento sumario, realizado en un procedi-
miento incidental mediante un juicio de probabilidad, en el caso
de las medidas cautelares; y
– Una defensa de conocimiento también sumario, realizado en un
proceso autónomo mediante un juicio de mayor probabilidad, en
el caso de las medidas autosatisfactivas.
2.2. El surgimiento de la tutela diferenciada en el derecho procesal
Al respecto, Juan José Monroy Palacios, citando al jurista Dinamar-
co Cándido Rangel, manifiesta que el fenómeno procesal se ha desen-
vuelto en tres grandes periodos, cuyo desarrollo es importante tener
en cuenta, para poder ubicar el surgimiento de una tutela especial de
protección. Nos estamos refiriendo a la tutela diferenciada, que es la
corriente doctrinaria que sirve de base primordial para la realización
del presente estudio. Desde tal perspectiva, los tres grandes periodos del
fenómeno procesal son:
– El procedimentalismo. Periodo en cual no existía en forma estric-
ta el derecho procesal, pues éste se localizaba dentro del derecho
II. Del basamento constitucional de la tutela jurisdiccional
efectiva, al surgimiento de la tutela diferenciada en el de-
recho procesal
2.1. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva
Nuestro vigente código político en su artículo 139º inciso 3º, con-
sagra como derecho fundamental de la persona humana y por ende
también como el deber prioritario de la función jurisdiccional, la obser-
vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, entendida
ésta última como la prorrogativa del Estado por la cual éste mantiene la
actividad judicial de resolver conflictos de intereses con relevancia jurí-
dica, ante la prohibición de la justicia por acción directa o autotutela.
Ante ello, el concepto de tutela jurisdiccional, a criterio del doctor
Juan José Monroy Palacios, debe complementarse con la concepción de
tutela procesal efectiva, concepto, que vendría a superar las insuficien-
cias estructurales de la referida tutela, al establecer que “(…) sólo es
posible otorgar una tutela procesal satisfactiva cuando el órgano juris-
diccional ha formado una cognición plena, es decir, tenga o adquiera
una certeza absoluta respecto del objeto que se discute en el proceso
(…)”(Monroy Palacios, 2002, pág. 107). Sin embargo, el referido au-
tor manifiesta que las formas pacíficas de brindar tutela procesal, como
son la tutela de conocimiento pleno (transformación de los hechos en
derecho, hasta llegar a una certeza plena por parte del juez) y la tutela
ejecutiva (trasformación del derecho en hecho), no son suficientes para
el logro efectivo del proceso, por lo cual el conocido aforismo nulla exe-
cutio título (no puede haber ejecución sin título), en la concepción con-
temporánea del derecho procesal, no es realmente absoluta. Desde tal
óptica y siguiendo el criterio del mismo autor, el conocimiento pleno de
los hechos por parte del juez, como la garantía de la tutela jurisdiccional
efectiva, “(…) sigue ocupando un lugar importante en la teoría general
del proceso, pero ha tenido que ceder espacio a otro tipo de cognición
destinado a situaciones de urgencia. Así es como aparece la cognición
sumaria, por oposición a la tradicional cognición plena. Mientras que la
primera supone un juicio de probabilidad, la segunda implica uno de
certeza (…)” (Monroy Palacios, 2002, pág. 119).
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Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
para hacer referencia a una de las más trascendentales corrientes doctrina-
les que ha venido desarrollándose al interior del derecho procesal contem-
poráneo, y que busca fehacientemente ampliar los horizontes en el acceso
a la justicia, estableciendo por ende un conjunto de mecanismos basados
en una cognición sumaria (medidas cautelares y medidas autosatisfactivas)
que permitan una mejor prestación jurisdiccional por parte del Estado.
Por su parte, hay que tener en cuenta también que juristas argen-
tinos, como Jorge W. Peyrano, denominan a esta tutela especial, bajo el
rótulo de tutela urgente, para hacer referencia a la prestación de una
tutela efectiva y oportuna que germine como alternativa frente a la tra-
dicional tutela jurisdiccional ordinaria.
Para finalizar esta sección, es menester citar al jurista Silva Muñoz,
quien de una manera muy acertada empieza por ubicar el tema de la
tutela urgente o diferenciada en el ámbito del derecho internacional
público. Es así, que el basamento constitucional de la tutela jurisdiccio-
nal efectiva interna o nacional (Art.139º, inciso 3º), debe complemen-
tarse con el basamento internacional de la tutela jurisdiccional efectiva
supranacional del derecho público (Arts. 8, inciso 1º y 25º, inciso 1º de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
III. La dimensión cautelar en la tutela diferenciada
3.1. Breve evolución histórica de las medidas cautelares
Siguiendo el estudio realizado por Monroy Palacios en su obra “Ba-
ses para la Formación de una Teoría Cautelar”, resulta indispensable,
para tener una visión completa sobre el tema, conocer los principales
antecedentes históricos de las cautelares. Evolución que se inició en la
antigua roma, con el surgimiento de figuras jurídicas de peculiar exis-
tencia, como son:
– La manus iniectio. Es el antecedente más remoto y peculiar de las
cautelares, y la podemos ubicar en el periodo romano arcaico de
las legis actines, y consistía en otorgar a los acreedores, el poder
de aprehensión material de índole extrajudicial, sobre el cuerpo
del deudor;
material, con una serie de conocimientos estrictamente empíricos,
sin la mínima conciencia de principios ni conceptos propios. El
proceso no era aún un proceso, pues sólo llegaba a ser una escue-
ta técnica o destreza de afirmación de las situaciones jurídicas ya
protegidas por el derecho material. En este periodo, el fenómeno
procesal estaba lejos de convertirse en una ciencia autónoma;
– La autonomía conceptual del fenómeno procesal. Este periodo em-
pieza con los agrandes aportes doctrinarios de juristas alemanes e
italianos, quienes llegaron a establecer que la organización y fun-
cionamiento de la relación procesal, es diferente a la estructura de
la relación material. Frente a ello, este significativo avance en el
campo procesal, permitió el desarrollo de categorías jurídicas pro-
pias, como por ejemplo los conceptos de acción, demanda, jurisdic-
ción, entre otros;
– El instrumentalismo procesal. Se trata de un periodo contemporá-
neo y se inicia con la concepción sistemática del derecho procesal,
al concebir al proceso como un instrumento que interactúa en un
conjunto ordenado y sistematizado de conceptos jurídico-legales
estables, y también al tener como objetivo, la labor de convertirlo
en una herramienta al servicio del hombre y no en un instrumento
que origine su perdición. Por ello, es en esta fase en donde se puede
ubicar el surgimiento de la llamada tutela diferenciada, y para ser
más explícitos, según Monroy Palacios quien citando al jurista italia-
no Vittorio Denti, expresa que “(…) a partir de los años cincuenta,
se configura en Europa una etapa denominada por Denti, post-siste-
mática en la cual el concepto de sistema pasa a un segundo plano y se
privilegia, por el contrario, un conjunto de franjas de interés especí-
ficas (…) Así, aparecen los estudios que inciden sobre la eficacia del
proceso a través de la llamada tutela diferenciada, la búsqueda por
fortalecer el compromiso estatal hacia un real acceso a la justicia, a
través de instancias como beneficio legal para las clases económica-
mente más débiles(…)” (Monroy Palacios, 2002, pág. 68).
A su turno, los juristas peruanos Monroy Gálvez y Monroy Palacios,
suelen llamar a esta tutela especial, bajo el nombre de tutela diferenciada,
REVISTA
Rojas Torres, Luis Ángel
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
para hacer referencia a una de las más trascendentales corrientes doctrina-
les que ha venido desarrollándose al interior del derecho procesal contem-
poráneo, y que busca fehacientemente ampliar los horizontes en el acceso
a la justicia, estableciendo por ende un conjunto de mecanismos basados
en una cognición sumaria (medidas cautelares y medidas autosatisfactivas)
que permitan una mejor prestación jurisdiccional por parte del Estado.
Por su parte, hay que tener en cuenta también que juristas argen-
tinos, como Jorge W. Peyrano, denominan a esta tutela especial, bajo el
rótulo de tutela urgente, para hacer referencia a la prestación de una
tutela efectiva y oportuna que germine como alternativa frente a la tra-
dicional tutela jurisdiccional ordinaria.
Para finalizar esta sección, es menester citar al jurista Silva Muñoz,
quien de una manera muy acertada empieza por ubicar el tema de la
tutela urgente o diferenciada en el ámbito del derecho internacional
público. Es así, que el basamento constitucional de la tutela jurisdiccio-
nal efectiva interna o nacional (Art.139º, inciso 3º), debe complemen-
tarse con el basamento internacional de la tutela jurisdiccional efectiva
supranacional del derecho público (Arts. 8, inciso 1º y 25º, inciso 1º de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
III. La dimensión cautelar en la tutela diferenciada
3.1. Breve evolución histórica de las medidas cautelares
Siguiendo el estudio realizado por Monroy Palacios en su obra “Ba-
ses para la Formación de una Teoría Cautelar”, resulta indispensable,
para tener una visión completa sobre el tema, conocer los principales
antecedentes históricos de las cautelares. Evolución que se inició en la
antigua roma, con el surgimiento de figuras jurídicas de peculiar exis-
tencia, como son:
– La manus iniectio. Es el antecedente más remoto y peculiar de las
cautelares, y la podemos ubicar en el periodo romano arcaico de
las legis actines, y consistía en otorgar a los acreedores, el poder
de aprehensión material de índole extrajudicial, sobre el cuerpo
del deudor;
material, con una serie de conocimientos estrictamente empíricos,
sin la mínima conciencia de principios ni conceptos propios. El
proceso no era aún un proceso, pues sólo llegaba a ser una escue-
ta técnica o destreza de afirmación de las situaciones jurídicas ya
protegidas por el derecho material. En este periodo, el fenómeno
procesal estaba lejos de convertirse en una ciencia autónoma;
– La autonomía conceptual del fenómeno procesal. Este periodo em-
pieza con los agrandes aportes doctrinarios de juristas alemanes e
italianos, quienes llegaron a establecer que la organización y fun-
cionamiento de la relación procesal, es diferente a la estructura de
la relación material. Frente a ello, este significativo avance en el
campo procesal, permitió el desarrollo de categorías jurídicas pro-
pias, como por ejemplo los conceptos de acción, demanda, jurisdic-
ción, entre otros;
– El instrumentalismo procesal. Se trata de un periodo contemporá-
neo y se inicia con la concepción sistemática del derecho procesal,
al concebir al proceso como un instrumento que interactúa en un
conjunto ordenado y sistematizado de conceptos jurídico-legales
estables, y también al tener como objetivo, la labor de convertirlo
en una herramienta al servicio del hombre y no en un instrumento
que origine su perdición. Por ello, es en esta fase en donde se puede
ubicar el surgimiento de la llamada tutela diferenciada, y para ser
más explícitos, según Monroy Palacios quien citando al jurista italia-
no Vittorio Denti, expresa que “(…) a partir de los años cincuenta,
se configura en Europa una etapa denominada por Denti, post-siste-
mática en la cual el concepto de sistema pasa a un segundo plano y se
privilegia, por el contrario, un conjunto de franjas de interés especí-
ficas (…) Así, aparecen los estudios que inciden sobre la eficacia del
proceso a través de la llamada tutela diferenciada, la búsqueda por
fortalecer el compromiso estatal hacia un real acceso a la justicia, a
través de instancias como beneficio legal para las clases económica-
mente más débiles(…)” (Monroy Palacios, 2002, pág. 68).
A su turno, los juristas peruanos Monroy Gálvez y Monroy Palacios,
suelen llamar a esta tutela especial, bajo el nombre de tutela diferenciada,
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Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
tiva y especial de conocimiento sumario que el iudex forja en base
a un juicio de probabilidad, y que tiene como propósito principal
asegurar la decisión final, pues existe la posibilidad que el dere-
cho del peticionante de la cautelar sea debidamente amparado;
– Que el conocimiento sumario de los hechos y el juicio de proba-
bilidad que realiza el juez, se desarrollan en un procedimiento
incidental que depende del proceso principal. La cautelar no es
un proceso, es por tanto un procedimiento instrumental para la
actuación del derecho; y
– Que las medidas cautelares no sólo aparecen pronosticadas en los có-
digos procesales civiles, sino es viable hallarlas en las diversas sistema-
tizaciones que rigen los procesos constitucionales, laborales, comer-
ciales y penales. También las encontramos en el derecho material.
En tal sentido y luego de haber plasmado los principales lineamien-
tos en torno a las medidas cautelares, pasaremos a dar una definición
especializada en los siguientes términos:
“Se debe entender como medida cautelar aquella dimensión prác-
tica de la tutela diferenciada, que frente a la tutela ordinaria, vie-
ne a significar una alternativa de eficacia procesal que permita
el conocimiento sumario de los hechos por parte del juez y que
en base a un razonamiento de probabilidad llevado a cabo en un
procedimiento incidental, se logre que la formalidad jurídica sea
llevada directamente al campo de la realidad efectiva del proceso.
Sin embargo, las cautelares no se limitan únicamente al ámbito
procesal, pues extienden sus manifestaciones a lo largo del orde-
namiento jurídico en general”.
3.3. Características y presupuestos de las medidas cautelares
De la definición ensayada líneas arriba, se pueden inferir las si-
guientes características cautelares:
– Las medidas cautelares al constituirse como una dimensión práctica
de la tutela diferenciada, gozan de una autonomía finalística no es-
tructural, es decir, su emancipación se refiere al fin de lograr la ver-
– La addictus. Surge con la aparición de la ley de las XII tablas en el
periodo republicano romano, y consistía en la calidad de garantía
que recaía sobre la persona del deudor al momento de iniciarse la
ejecución de la deuda. Esta figura convertía al deudor en un escla-
vo, cuando no se cumplía con el pago adeudado;
– La i operis nuovi nuntiatio. Surge con la finalidad de prohibir al pro-
pietario de un fundo, la conclusión de una obra ya iniciada pero no
terminada. Si el propietario no cumplía, se podía solicitar una inter-
dictum demolitorium, es decir la orden de demoler lo construido.
3.2. En busca de una definición cautelar
Sin ánimos de querer acoger una definición ya planteada en la doc-
trina, intentaremos construir una propia enunciación cautelar en base a
los siguientes lineamentos, a saber:
– Que con el surgimiento de la doctrina de la tutela diferenciada, se
advierte la opción de transitar desde el formalismo legalista hacia
el realismo jurídico. Es decir, la posibilidad de hacer real lo formal,
implicaría que la decisión plasmada en la hoja de una sentencia,
sea llevada al campo efectivo de la realidad procesal, pues puede
ocurrir que se modifique la relación material que motivó el proceso
y origine por consiguiente que la decisión final se torne en irrealiza-
ble. Así por ejemplo, imaginemos que ante el proceso iniciado por
un acreedor para el cobro de su acreencia, puede pasar que en el
transcurso en que se desarrolla la litis, el deudor actuando de mala
fe, se despoje de sus pertenencias con el fin de que la decisión final
sea de imposible realización. Ante ello, resulta ejemplar la siguiente
frase del jurista argentino Enrico Redenti, quien al señalar que con
la teoría cautelar, “(…) se trata de evitar que mientras se discute un
proceso declarativo sobre la propiedad de un bien, se descubra al
final que todo ello no ha servido para nada porque mientras tanto
se han escapado los bueyes (…)”(Monroy Palacios, 2002, pág. 79);
– Que frente a la tutela ordinaria de conocimiento pleno por parte
del juez que implicaría evidentemente un juicio de certeza, ha sur-
gido como producto de la tutela diferenciada, una tutela asegura-
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Rojas Torres, Luis Ángel
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
tiva y especial de conocimiento sumario que el iudex forja en base
a un juicio de probabilidad, y que tiene como propósito principal
asegurar la decisión final, pues existe la posibilidad que el dere-
cho del peticionante de la cautelar sea debidamente amparado;
– Que el conocimiento sumario de los hechos y el juicio de proba-
bilidad que realiza el juez, se desarrollan en un procedimiento
incidental que depende del proceso principal. La cautelar no es
un proceso, es por tanto un procedimiento instrumental para la
actuación del derecho; y
– Que las medidas cautelares no sólo aparecen pronosticadas en los có-
digos procesales civiles, sino es viable hallarlas en las diversas sistema-
tizaciones que rigen los procesos constitucionales, laborales, comer-
ciales y penales. También las encontramos en el derecho material.
En tal sentido y luego de haber plasmado los principales lineamien-
tos en torno a las medidas cautelares, pasaremos a dar una definición
especializada en los siguientes términos:
“Se debe entender como medida cautelar aquella dimensión prác-
tica de la tutela diferenciada, que frente a la tutela ordinaria, vie-
ne a significar una alternativa de eficacia procesal que permita
el conocimiento sumario de los hechos por parte del juez y que
en base a un razonamiento de probabilidad llevado a cabo en un
procedimiento incidental, se logre que la formalidad jurídica sea
llevada directamente al campo de la realidad efectiva del proceso.
Sin embargo, las cautelares no se limitan únicamente al ámbito
procesal, pues extienden sus manifestaciones a lo largo del orde-
namiento jurídico en general”.
3.3. Características y presupuestos de las medidas cautelares
De la definición ensayada líneas arriba, se pueden inferir las si-
guientes características cautelares:
– Las medidas cautelares al constituirse como una dimensión práctica
de la tutela diferenciada, gozan de una autonomía finalística no es-
tructural, es decir, su emancipación se refiere al fin de lograr la ver-
– La addictus. Surge con la aparición de la ley de las XII tablas en el
periodo republicano romano, y consistía en la calidad de garantía
que recaía sobre la persona del deudor al momento de iniciarse la
ejecución de la deuda. Esta figura convertía al deudor en un escla-
vo, cuando no se cumplía con el pago adeudado;
– La i operis nuovi nuntiatio. Surge con la finalidad de prohibir al pro-
pietario de un fundo, la conclusión de una obra ya iniciada pero no
terminada. Si el propietario no cumplía, se podía solicitar una inter-
dictum demolitorium, es decir la orden de demoler lo construido.
3.2. En busca de una definición cautelar
Sin ánimos de querer acoger una definición ya planteada en la doc-
trina, intentaremos construir una propia enunciación cautelar en base a
los siguientes lineamentos, a saber:
– Que con el surgimiento de la doctrina de la tutela diferenciada, se
advierte la opción de transitar desde el formalismo legalista hacia
el realismo jurídico. Es decir, la posibilidad de hacer real lo formal,
implicaría que la decisión plasmada en la hoja de una sentencia,
sea llevada al campo efectivo de la realidad procesal, pues puede
ocurrir que se modifique la relación material que motivó el proceso
y origine por consiguiente que la decisión final se torne en irrealiza-
ble. Así por ejemplo, imaginemos que ante el proceso iniciado por
un acreedor para el cobro de su acreencia, puede pasar que en el
transcurso en que se desarrolla la litis, el deudor actuando de mala
fe, se despoje de sus pertenencias con el fin de que la decisión final
sea de imposible realización. Ante ello, resulta ejemplar la siguiente
frase del jurista argentino Enrico Redenti, quien al señalar que con
la teoría cautelar, “(…) se trata de evitar que mientras se discute un
proceso declarativo sobre la propiedad de un bien, se descubra al
final que todo ello no ha servido para nada porque mientras tanto
se han escapado los bueyes (…)”(Monroy Palacios, 2002, pág. 79);
– Que frente a la tutela ordinaria de conocimiento pleno por parte
del juez que implicaría evidentemente un juicio de certeza, ha sur-
gido como producto de la tutela diferenciada, una tutela asegura-
94 95QUAESTIO IURIS • N° 5
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Rojas Torres, Luis Ángel
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
za inminente de que la pretensión procesal se torne de imposible
realización o que disminuya ostensiblemente la posibilidad de su
reconocimiento pleno (…)”(Monroy Palacios, 2002, pág. 364).A su
turno, el maestro Ugo Rocco señala que el peligro en la demora
“(…) no consiste en un peligro del retardo de la providencia de-
finitiva, sino en la posibilidad de que en el periodo necesario para
la realización de los intereses tutelados por el derecho mediante el
ejercicio de la función jurisdiccional, se verifique un evento, natu-
ral o voluntario, que suprima o restrinja tales intereses, haciendo
imposible o limitando su realización por medio de los órganos ju-
risdiccionales (…)”(Silva Muñoz, 2005, pág. 103);
– La adecuación. Como presupuesto consideramos que su inclusión
en la doctrina es de gran importancia, pues permite determinar al
juez “(…) la congruencia y proporcionalidad entre el pedido cau-
telar y la situación jurídica o fáctica que es objeto de la aseguración
(…)”(Monroy Palacios, 2002, pág. 364); y
– La contra cautela. Juristas como Monroy Palacios y Monroy Gálvez, plan-
tean que la contra cautela no es un presupuesto elemental en la dación
de una cautelar; sin embargo, consideramos que cuando es necesaria
su inclusión se convierte en un requisito inseparable de su concesión.
IV. La dimensión autosatisfactiva de la tutela diferenciada
4.1. En busca de una definición autosatisfactiva
Siguiendo la metodología utilizada para definir a las medidas caute-
lares, procederemos de inmediato a indicar los principales lineamientos
que nos permitan construir una concepción clara y precisa acerca de lo
que se debe entender por medidas autosatisfactivas. Para tal fin, partire-
mos de la novedosa corriente argentina, la cual ha concebido sui géneris
un tipo especial de tutela diferenciada, creando nuevos procesos que en
algunos asuntos ya han sido materia de legislación.
Por su parte, en el ámbito jurídico peruano, la norma procesal no
regula expresamente el tema de la medidas autosatisfactivas, originan-
do con este hecho, el surgimiento de un vació legal que puede llegar a
dadera eficacia del proceso, por lo cual, no está referida a la indepen-
dencia procesal pues son de naturaleza inminentemente incidental;
– Las medidas cautelares son proporcionadas por el iudex en base a
un Juicio de probabilidad o fina apariencia del derecho. Al respecto
la doctrina suele llamar a esta característica presupuesto; sin embar-
go, consideramos que la probabilidad en las medidas cautelares es
una característica constitutiva de la figura;
– Las medidas cautelares son el instrumento del instrumento, es de-
cir, son utilizadas al interior de un proceso principal (que también
actúa como instrumento), para el logro efectivo del proceso;
– Las medidas cautelares al ser utilizadas al interior de un proceso
principal, gozan del carácter incidental;
– Las medidas cautelares son naturalmente provisionales, pues exis-
te la posibilidad que el derecho del peticionante sea amparado, es
decir, mantendrá su firmeza en tanto no varíe la situación que se
intenta proteger;
– La actuación de las medidas cautelares no se limita al campo pro-
cesal, pues las encontramos expandidas en todo el ordenamiento
jurídico nacional; y
– En las medidas cautelares existe la excepción al principio procesal del
contradictorio, es por eso que se dice que son otorgadas in audita et altera
pars, es decir sin escuchar a la parte contraria. El fundamento de esta ex-
cepción se encuentra en el carácter de protección urgente que requiere
la relación material que es objeto del proceso, y a la vez, su fundamento
se ubica en la necesidad de prevención frente a los actos de mala fe.
Por su parte, siguiendo la clasificación del doctor Monroy Palacios,
son presupuestos de las medidas cautelares, los siguientes:
– El fumus boni iuris (humo bueno del derecho). Es a la vez caracte-
rística y presupuesto de las medidas cautelares y está referido a la
verosimilitud o apariencia del derecho;
– El periculum in mora (peligro en la demora). Su característica
principal a decir de Monroy Palacios, es “(…) el riesgo o amena-
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Rojas Torres, Luis Ángel
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
za inminente de que la pretensión procesal se torne de imposible
realización o que disminuya ostensiblemente la posibilidad de su
reconocimiento pleno (…)”(Monroy Palacios, 2002, pág. 364).A su
turno, el maestro Ugo Rocco señala que el peligro en la demora
“(…) no consiste en un peligro del retardo de la providencia de-
finitiva, sino en la posibilidad de que en el periodo necesario para
la realización de los intereses tutelados por el derecho mediante el
ejercicio de la función jurisdiccional, se verifique un evento, natu-
ral o voluntario, que suprima o restrinja tales intereses, haciendo
imposible o limitando su realización por medio de los órganos ju-
risdiccionales (…)”(Silva Muñoz, 2005, pág. 103);
– La adecuación. Como presupuesto consideramos que su inclusión
en la doctrina es de gran importancia, pues permite determinar al
juez “(…) la congruencia y proporcionalidad entre el pedido cau-
telar y la situación jurídica o fáctica que es objeto de la aseguración
(…)”(Monroy Palacios, 2002, pág. 364); y
– La contra cautela. Juristas como Monroy Palacios y Monroy Gálvez, plan-
tean que la contra cautela no es un presupuesto elemental en la dación
de una cautelar; sin embargo, consideramos que cuando es necesaria
su inclusión se convierte en un requisito inseparable de su concesión.
IV. La dimensión autosatisfactiva de la tutela diferenciada
4.1. En busca de una definición autosatisfactiva
Siguiendo la metodología utilizada para definir a las medidas caute-
lares, procederemos de inmediato a indicar los principales lineamientos
que nos permitan construir una concepción clara y precisa acerca de lo
que se debe entender por medidas autosatisfactivas. Para tal fin, partire-
mos de la novedosa corriente argentina, la cual ha concebido sui géneris
un tipo especial de tutela diferenciada, creando nuevos procesos que en
algunos asuntos ya han sido materia de legislación.
Por su parte, en el ámbito jurídico peruano, la norma procesal no
regula expresamente el tema de la medidas autosatisfactivas, originan-
do con este hecho, el surgimiento de un vació legal que puede llegar a
dadera eficacia del proceso, por lo cual, no está referida a la indepen-
dencia procesal pues son de naturaleza inminentemente incidental;
– Las medidas cautelares son proporcionadas por el iudex en base a
un Juicio de probabilidad o fina apariencia del derecho. Al respecto
la doctrina suele llamar a esta característica presupuesto; sin embar-
go, consideramos que la probabilidad en las medidas cautelares es
una característica constitutiva de la figura;
– Las medidas cautelares son el instrumento del instrumento, es de-
cir, son utilizadas al interior de un proceso principal (que también
actúa como instrumento), para el logro efectivo del proceso;
– Las medidas cautelares al ser utilizadas al interior de un proceso
principal, gozan del carácter incidental;
– Las medidas cautelares son naturalmente provisionales, pues exis-
te la posibilidad que el derecho del peticionante sea amparado, es
decir, mantendrá su firmeza en tanto no varíe la situación que se
intenta proteger;
– La actuación de las medidas cautelares no se limita al campo pro-
cesal, pues las encontramos expandidas en todo el ordenamiento
jurídico nacional; y
– En las medidas cautelares existe la excepción al principio procesal del
contradictorio, es por eso que se dice que son otorgadas in audita et altera
pars, es decir sin escuchar a la parte contraria. El fundamento de esta ex-
cepción se encuentra en el carácter de protección urgente que requiere
la relación material que es objeto del proceso, y a la vez, su fundamento
se ubica en la necesidad de prevención frente a los actos de mala fe.
Por su parte, siguiendo la clasificación del doctor Monroy Palacios,
son presupuestos de las medidas cautelares, los siguientes:
– El fumus boni iuris (humo bueno del derecho). Es a la vez caracte-
rística y presupuesto de las medidas cautelares y está referido a la
verosimilitud o apariencia del derecho;
– El periculum in mora (peligro en la demora). Su característica
principal a decir de Monroy Palacios, es “(…) el riesgo o amena-
96 97QUAESTIO IURIS • N° 5
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Rojas Torres, Luis Ángel
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
vado a cabo en un proceso autónomo, se logre que la formalidad
jurídica sea dirigida al campo de la realidad efectiva del proceso”.
4.2. Características y presupuestos
De la definición ensayada líneas arriba, se pueden deducir las si-
guientes características autosatisfactivas, veamos:
– Dentro de la tutela diferenciada, las medidas autosatisfactivas se ca-
racterizan por tratarse de procesos urgentes y autónomos;
– Requieren de un conocimiento sumario de los hechos, pero con un
razonamiento de probabilidad más intenso; y
– Son despachadas in audita et altera pars.
A su turno, siguiendo la clasificación del doctrinario Silva Muñoz,
son presupuestos de las medidas autosatisfactivas, los que a continua-
ción indicaremos:
– Se hace indispensable una situación de urgencia en la cual exista el
riesgo de sufrir no cualquier daño, sino un daño que se encuentre
revestido de las condiciones de gravedad o irreparabilidad;
– Se hace imprescindible la presencia de una fuerte probabilidad del
derecho; y
– Con respecto a la contra cautela en las medidas autosatisfactivas,
compartimos el criterio por el cual se indica que a mayor grado de
probabilidad del derecho, menor será la posibilidad de exigir la
interposición de una caución.
V. Conclusiones
No quisiéramos concluir el presente ensayo sin antes dejar abier-
ta la posibilidad de seguir escribiendo y analizando posteriormente al-
gunas líneas más, las cuales pasarían a formar parte de un estudio de
mayor amplitud y conocimiento científico en torno a las dimensiones
cautelares y autosatisfactivas de la tutela diferenciada.
ser cubierto en aplicación directa del principio por el cual el juez debe
decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, incluso en los
casos de vacío o defecto de la ley (Art. 138º inciso 8º de la Constitución;
Art. 50º inciso 4º del Código Procesal Civil; y Art. VIII del Título Preli-
minar del Código Civil).
A continuación, los principales lineamientos en torno a la dimen-
sión autosatisfactiva de la tutela diferenciada, a saber:
– Al igual que en las cautelares, las medidas autosatisfactivas son asi-
mismo una dimensión práctica de la tutela diferenciada, por lo que
se advierte también la opción de transitar desde el formalismo lega-
lista hacia el realismo jurídico;
– Que ante la presencia cimentada de la tutela ordinaria de conoci-
miento pleno por parte del iudex que implicaría un juicio de certe-
za, ha nacido como producto de la tutela diferenciada, una tutela
de urgencia con conocimiento sumario que el juez forja en base
a un juicio de probabilidad más intenso que el requerido para el
dictado de las medidas cautelares, y que tiene como propósito prin-
cipal la solución inmediata sobre el fondo del pedido que sustenta
dicha medida; y
– Que el conocimiento sumario de los hechos y el juicio de proba-
bilidad más intenso que realiza el juez, se desarrollan ya no en un
procedimiento incidental, como ocurre en las cautelares, sino en
un proceso autónomo que no depende de uno principal pues su
vigencia y validez no está supeditada a otra pretensión. Es por eso
que se dice que son autosatisfactivas, pues se agotan en sí mismas.
Luego de haber plasmado los principales lineamientos en relación
a las medidas autosatisfactivas, pasaremos a dar una definición especiali-
zada en los siguientes términos:
“Se debe entender como medida autosatisfactiva, aquella dimen-
sión práctica de la tutela diferenciada, que frente a la tutela ordi-
naria, viene a simbolizar una alternativa de eficacia procesal que
permita el conocimiento sumario de los hechos por parte del juez
y que en base a un razonamiento de probabilidad más intenso lle-
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Rojas Torres, Luis Ángel
Perspectiva constitucional de las dimensiones cautelares y autosatisfactivas de la tutela ...
vado a cabo en un proceso autónomo, se logre que la formalidad
jurídica sea dirigida al campo de la realidad efectiva del proceso”.
4.2. Características y presupuestos
De la definición ensayada líneas arriba, se pueden deducir las si-
guientes características autosatisfactivas, veamos:
– Dentro de la tutela diferenciada, las medidas autosatisfactivas se ca-
racterizan por tratarse de procesos urgentes y autónomos;
– Requieren de un conocimiento sumario de los hechos, pero con un
razonamiento de probabilidad más intenso; y
– Son despachadas in audita et altera pars.
A su turno, siguiendo la clasificación del doctrinario Silva Muñoz,
son presupuestos de las medidas autosatisfactivas, los que a continua-
ción indicaremos:
– Se hace indispensable una situación de urgencia en la cual exista el
riesgo de sufrir no cualquier daño, sino un daño que se encuentre
revestido de las condiciones de gravedad o irreparabilidad;
– Se hace imprescindible la presencia de una fuerte probabilidad del
derecho; y
– Con respecto a la contra cautela en las medidas autosatisfactivas,
compartimos el criterio por el cual se indica que a mayor grado de
probabilidad del derecho, menor será la posibilidad de exigir la
interposición de una caución.
V. Conclusiones
No quisiéramos concluir el presente ensayo sin antes dejar abier-
ta la posibilidad de seguir escribiendo y analizando posteriormente al-
gunas líneas más, las cuales pasarían a formar parte de un estudio de
mayor amplitud y conocimiento científico en torno a las dimensiones
cautelares y autosatisfactivas de la tutela diferenciada.
ser cubierto en aplicación directa del principio por el cual el juez debe
decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, incluso en los
casos de vacío o defecto de la ley (Art. 138º inciso 8º de la Constitución;
Art. 50º inciso 4º del Código Procesal Civil; y Art. VIII del Título Preli-
minar del Código Civil).
A continuación, los principales lineamientos en torno a la dimen-
sión autosatisfactiva de la tutela diferenciada, a saber:
– Al igual que en las cautelares, las medidas autosatisfactivas son asi-
mismo una dimensión práctica de la tutela diferenciada, por lo que
se advierte también la opción de transitar desde el formalismo lega-
lista hacia el realismo jurídico;
– Que ante la presencia cimentada de la tutela ordinaria de conoci-
miento pleno por parte del iudex que implicaría un juicio de certe-
za, ha nacido como producto de la tutela diferenciada, una tutela
de urgencia con conocimiento sumario que el juez forja en base
a un juicio de probabilidad más intenso que el requerido para el
dictado de las medidas cautelares, y que tiene como propósito prin-
cipal la solución inmediata sobre el fondo del pedido que sustenta
dicha medida; y
– Que el conocimiento sumario de los hechos y el juicio de proba-
bilidad más intenso que realiza el juez, se desarrollan ya no en un
procedimiento incidental, como ocurre en las cautelares, sino en
un proceso autónomo que no depende de uno principal pues su
vigencia y validez no está supeditada a otra pretensión. Es por eso
que se dice que son autosatisfactivas, pues se agotan en sí mismas.
Luego de haber plasmado los principales lineamientos en relación
a las medidas autosatisfactivas, pasaremos a dar una definición especiali-
zada en los siguientes términos:
“Se debe entender como medida autosatisfactiva, aquella dimen-
sión práctica de la tutela diferenciada, que frente a la tutela ordi-
naria, viene a simbolizar una alternativa de eficacia procesal que
permita el conocimiento sumario de los hechos por parte del juez
y que en base a un razonamiento de probabilidad más intenso lle-
98 99QUAESTIO IURIS • N° 5
REVISTA
Fundamentos jurídicos que justifican el uso del hábeas corpus en el derecho de familiaRojas Torres, Luis Á ngel
Fundamentos jurídicos que justifican el uso
del hábeas corpus en el derecho de familia
Legal bases which justify the use of
habeas corpus in family law
C abaNiLLaS H erNáNdez , Gilmer (* )
SUMARIO: I. Introducción. II. Metodología. III. Fundamentos Juri-
dicos del Uso del Habeas Corpus en El Derecho de Familia. IV. Conclu-
siones. V. Lista de referencias.
RESUMEN: El proceso de Hábeas Corpus que estaba orientado a la
protección de la libertad individual física, corporal y ambulatoria por
excelencia, ha ingresado al ámbito de protección del Derecho de Fa-
milia, llegando a tener relaciones con instituciones como la Tenencia
y el Régimen de Visitas, ello gracias al desarrollo jurisprudencial del
Tribunal Constitucional Peruano de los principios y derechos- cone-
xos a la libertad individual como: el derecho a la vida, a la integridad
personal, a la verdad; a la salud, restricciones al establecimiento ar-
mónico continuo y solidario de las relaciones familiares, principios de
protección especial e interés superior del niño, el derecho a crecer en
un ambiente de afecto, de seguridad moral y material, el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella, etc. Hoy la evolución posi-
( * ) Fiscal Provincial de Civil y Familia. Celendín. Email: Gilbercabanillas@hotmail.com
Finalmente, no cabe duda de que la tutela ordinaria no es la única
forma de hacer efectivo un proceso, pues el carácter inherentemente
constitucional y dinámico del derecho ligado a la constante exigencia
social por la solución real de los problemas, han originado el surgimien-
to de nuevos mecanismos tutelares, urgentes y diferenciados.
VI. Lista de referencias
moNroy paLaCioS, J. J. (2002). Bases para la formación de una Teoría Cau-
telar.Lima:Comunidad.
S iLVa muñoz , C. A. (2005). Medidas Autosatisfactivas en el Derecho Procesal
Peruano. Chiclayo, Perú: EPZ.
REVISTA
Fundamentos jurídicos que justifican el uso del hábeas corpus en el derecho de familiaRojas Torres, Luis Á ngel
Fundamentos jurídicos que justifican el uso
del hábeas corpus en el derecho de familia
Legal bases which justify the use of
habeas corpus in family law
C abaNiLLaS H erNáNdez , Gilmer (* )
SUMARIO: I. Introducción. II. Metodología. III. Fundamentos Juri-
dicos del Uso del Habeas Corpus en El Derecho de Familia. IV. Conclu-
siones. V. Lista de referencias.
RESUMEN: El proceso de Hábeas Corpus que estaba orientado a la
protección de la libertad individual física, corporal y ambulatoria por
excelencia, ha ingresado al ámbito de protección del Derecho de Fa-
milia, llegando a tener relaciones con instituciones como la Tenencia
y el Régimen de Visitas, ello gracias al desarrollo jurisprudencial del
Tribunal Constitucional Peruano de los principios y derechos- cone-
xos a la libertad individual como: el derecho a la vida, a la integridad
personal, a la verdad; a la salud, restricciones al establecimiento ar-
mónico continuo y solidario de las relaciones familiares, principios de
protección especial e interés superior del niño, el derecho a crecer en
un ambiente de afecto, de seguridad moral y material, el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella, etc. Hoy la evolución posi-
( * ) Fiscal Provincial de Civil y Familia. Celendín. Email: Gilbercabanillas@hotmail.com
Finalmente, no cabe duda de que la tutela ordinaria no es la única
forma de hacer efectivo un proceso, pues el carácter inherentemente
constitucional y dinámico del derecho ligado a la constante exigencia
social por la solución real de los problemas, han originado el surgimien-
to de nuevos mecanismos tutelares, urgentes y diferenciados.
VI. Lista de referencias
moNroy paLaCioS, J. J. (2002). Bases para la formación de una Teoría Cau-
telar.Lima:Comunidad.
S iLVa muñoz , C. A. (2005). Medidas Autosatisfactivas en el Derecho Procesal
Peruano. Chiclayo, Perú: EPZ.