147QUAESTIO IURIS • N° 4
REVISTA
La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
La eficacia del ne bis in ídem ante la
concurrencia de un proceso penal y un
procedimiento administrativo sancionador
Reglas Procesales que permitan su eficaz aplicación
en nuestro sistema procesal sancionatorio
The effectiveness of the ne bis indeme to
the concurrence of a criminal process and an
administrative punishment procedure
Procedural Rules that allow its effective application
in our system of penalties
nAkin criStiAn roJAS MontoyA (*)
SUMARIO: I. Introducción. II. La vigencia del ne bis in ídem ante la in-
coación de un proceso penal y un proceso administrativo sancionador
simultáneo. III. La incidencia de la sentencia penal sobre la resolución
administrativa posterior. IV. La vigencia del ne bis in ídem cuando se ha
impuesto una sanción administrativa y posteriormente pretende interve-
nir el derecho penal. V. Conclusiones.
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca, con estudios de Maestría en Ciencias
Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal y
Procesal Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de
Cajamarca. Socio fundador del Estudio Jurídico Penal Tello & Rojas Abogados.
148Nakin Cristian Rojas Montoya
Resumen: Teniendo como corolario a la teoría que establece una di-
ferencia meramente cuantitativa entre los elementos esenciales del
ilícito administrativo y el penal, con el fin de evitar la vulneración del
ne bis in ídem en ambos órdenes sancionadores, en el presente artículo
proponemos la aplicación práctica de soluciones procesales, como la
regla de preminencia del proceso penal sobre el administrativo y la
aplicación del criterio cronológico, ante la imposición previa de una
sanción administrativa sobre un injusto penal.
Palabras Clave: Proceso Penal, Procedimiento Administrativo Sancio-
nador, ne bis in ídem, identidad de fundamento, preeminencia, criterio
cronológico.
ABSTRACT: Having as a corollary to the theory that establishes a
quantitative difference between the essential elements of the admi-
nistrative and criminal offenses, in order to avoid the violation of ne
bis in ídem in the two in sanctioning orders, in the present article we
propose the practical application of procedural solutions , As the rule
of preminence of the criminal process on the administrative and the
application of the chronological criterion, before the previous impo-
sition of an administrative sanction on an unjust criminal.
Key words: Criminal Procedure, Sanctioning Administrative Procedu-
re, ne bis in idem, identity of foundation, preeminence, chronological
criterion.
I. Introducción
Con el presente artículo desarrollaremos las propuestas de solución
elaboradas en la ley y en la doctrina para evitar la vulneración del prin-
cipio del ne bis in ídem, ante la existencia de múltiples procesos penales
y/o administrativos contra la misma persona (identidad de persona),
por los mismos hechos (identidad de hecho) y por el mismo fundamen-
to (identidad de fundamento), finalizando con una toma de posición
personal sobre los mecanismos procesales que se deben tomar en cuen-
ta con el fin de garantizar la eficacia de esta importante garantía.
Para el logro de dicho objetivo somos conscientes que la aplicación
del ne bis in ídem en la práctica procesal, en orden de evitar múltiples san-
ciones o procesos bajo el mismo fundamento, es el talón de Aquiles del
Resumen: Teniendo como corolario a la teoría que establece una di-
ferencia meramente cuantitativa entre los elementos esenciales del
ilícito administrativo y el penal, con el fin de evitar la vulneración del
ne bis in ídem en ambos órdenes sancionadores, en el presente artículo
proponemos la aplicación práctica de soluciones procesales, como la
regla de preminencia del proceso penal sobre el administrativo y la
aplicación del criterio cronológico, ante la imposición previa de una
sanción administrativa sobre un injusto penal.
Palabras Clave: Proceso Penal, Procedimiento Administrativo Sancio-
nador, ne bis in ídem, identidad de fundamento, preeminencia, criterio
cronológico.
ABSTRACT: Having as a corollary to the theory that establishes a
quantitative difference between the essential elements of the admi-
nistrative and criminal offenses, in order to avoid the violation of ne
bis in ídem in the two in sanctioning orders, in the present article we
propose the practical application of procedural solutions , As the rule
of preminence of the criminal process on the administrative and the
application of the chronological criterion, before the previous impo-
sition of an administrative sanction on an unjust criminal.
Key words: Criminal Procedure, Sanctioning Administrative Procedu-
re, ne bis in idem, identity of foundation, preeminence, chronological
criterion.
I. Introducción
Con el presente artículo desarrollaremos las propuestas de solución
elaboradas en la ley y en la doctrina para evitar la vulneración del prin-
cipio del ne bis in ídem, ante la existencia de múltiples procesos penales
y/o administrativos contra la misma persona (identidad de persona),
por los mismos hechos (identidad de hecho) y por el mismo fundamen-
to (identidad de fundamento), finalizando con una toma de posición
personal sobre los mecanismos procesales que se deben tomar en cuen-
ta con el fin de garantizar la eficacia de esta importante garantía.
Para el logro de dicho objetivo somos conscientes que la aplicación
del ne bis in ídem en la práctica procesal, en orden de evitar múltiples san-
ciones o procesos bajo el mismo fundamento, es el talón de Aquiles del
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
desarrollo normativo y doctrinal de este principio constitucional, sobre
todo para salvaguardar su intangibilidad ante la múltiple existencia de
un proceso sancionador a nivel judicial y otro a nivel administrativo; no
obstante ello, se deben realizar todos los esfuerzos necesarios para que
el ne bis in ídem no sea un simple axioma que se diluya en su abstracción,
sino que se convierta en un precepto de plena aplicación práctica. El
alcance del contenido del ne bis in ídem abarca la proscripción de la exis-
tencia de dos procesos sucesivos o simultáneos dentro del orden penal;
asimismo, la proscripción de dos procesos sucesivos o simultáneos den-
tro del orden administrativo, así como la prohibición de la incoación
un proceso sancionador en el orden penal y otro simultáneo o sucesivo
en el orden administrativo, todos claro está con la presencia de las tres
identidades de marras.
En el presente trabajo nos avocaremos al último supuesto señalado,
pergeñando los criterios que se postulan para evitar la vulneración del
ne bis ídem, ante la presencia de un proceso sancionador en el orden
penal y otro en el orden administrativo, contra la misma persona, por los
mismos hechos y por el mismo fundamento; teniendo como corolario a
la identificación de la identidad de fundamento, a partir de un análisis
comparativo cuantitativo de los elementos esenciales del ilícito penal
y administrativo, que han motivado ambos procesos sancionadores.(29)
II. La vigencia del ne bis in ídem ante la incoación de un pro-
ceso penal y un proceso administrativo sancionador si-
multáneo
En nuestra legislación, por una falta de coordinación político cri-
minal, sobre los ilícitos que deben ser sancionados por el derecho ad-
ministrativo sancionador y aquellos que deben ser sancionados por el
(29) En un anterior artículo el autor ha desarrollado detalladamente su posición en torno a la
diferencia meramente cuantitativa entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, así como el
contenido del injusto como identidad de fundamento entre las sanciones emitidas en ambos
órdenes. Rojas Montoya, Nakin Cristian. La identidad de fundamento en el ne bis in ídem:
criterios para su adecuada interpretación. En: Gaceta Penal & Procesal Penal Tomo Nº 88.
Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 283-300.
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
desarrollo normativo y doctrinal de este principio constitucional, sobre
todo para salvaguardar su intangibilidad ante la múltiple existencia de
un proceso sancionador a nivel judicial y otro a nivel administrativo; no
obstante ello, se deben realizar todos los esfuerzos necesarios para que
el ne bis in ídem no sea un simple axioma que se diluya en su abstracción,
sino que se convierta en un precepto de plena aplicación práctica. El
alcance del contenido del ne bis in ídem abarca la proscripción de la exis-
tencia de dos procesos sucesivos o simultáneos dentro del orden penal;
asimismo, la proscripción de dos procesos sucesivos o simultáneos den-
tro del orden administrativo, así como la prohibición de la incoación
un proceso sancionador en el orden penal y otro simultáneo o sucesivo
en el orden administrativo, todos claro está con la presencia de las tres
identidades de marras.
En el presente trabajo nos avocaremos al último supuesto señalado,
pergeñando los criterios que se postulan para evitar la vulneración del
ne bis ídem, ante la presencia de un proceso sancionador en el orden
penal y otro en el orden administrativo, contra la misma persona, por los
mismos hechos y por el mismo fundamento; teniendo como corolario a
la identificación de la identidad de fundamento, a partir de un análisis
comparativo cuantitativo de los elementos esenciales del ilícito penal
y administrativo, que han motivado ambos procesos sancionadores.(29)
II. La vigencia del ne bis in ídem ante la incoación de un pro-
ceso penal y un proceso administrativo sancionador si-
multáneo
En nuestra legislación, por una falta de coordinación político cri-
minal, sobre los ilícitos que deben ser sancionados por el derecho ad-
ministrativo sancionador y aquellos que deben ser sancionados por el
(29) En un anterior artículo el autor ha desarrollado detalladamente su posición en torno a la
diferencia meramente cuantitativa entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, así como el
contenido del injusto como identidad de fundamento entre las sanciones emitidas en ambos
órdenes. Rojas Montoya, Nakin Cristian. La identidad de fundamento en el ne bis in ídem:
criterios para su adecuada interpretación. En: Gaceta Penal & Procesal Penal Tomo Nº 88.
Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 283-300.
150Nakin Cristian Rojas Montoya
derecho penal, suceden frecuentes casos en que un mismo injusto es
considerado a la vez delito e infracción administrativa; por lo que deben
establecerse reglas de coordinación procesal en los casos de conflicto
entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, que
permita la intangibilidad de la garantía fundamental del ne bis in ídem.
Primero debemos partir señalando que tanto el procedimiento
administrativo sancionador, como el proceso penal, no obstante de sus
diferencias formales, tienen la misma naturaleza sancionadora, al perse-
guir imponer una sanción al ciudadano. En ese orden de ideas, el profe-
sor James Reátegui señala que “si se ha llegado a la conclusión legislativa
que tanto la sanción penal y administrativa forman parte de una sola
potestad punitiva del estado, con mayor razón el procedimiento en am-
bos casos también deben ser considerados como una misma naturaleza
punitiva” (Reátegui, 2006, p. 94.) Por lo que, al tener la misma natura-
leza y al constatarse la triple identidad, debe incoarse un solo proceso
sancionador, pero la pregunta es ¿cuál de ellos? De acuerdo a nuestra
Constitución Política del Perú y a nuestra legislación debe regir en este
caso el principio de preeminencia del derecho Penal sobre el derecho
administrativo, el cual, en palabras del profesor Núñez, significa que “la
autoridad penal (Ministerio Público o Juez Penal) tiene la competencia
exclusiva sobre la calificación penal, en tanto que el Poder Judicial tiene
el poder de vincular, con respecto a sus decisiones, a la administración”
(Núñez, 2012, p.121)
La Preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administra-
tivo Sancionador encuentra su fundamento en la Constitución Política
del Perú, la cual en su Art. 159º.5 establece que el ejercicio de la acción
penal (y por lo tanto la calificación de si la conducta es delictiva o no)
le corresponde al Ministerio Público. Asimismo en su Art. 139º.2 nues-
tra carta magna señala que ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de
sus funciones; por lo tanto, si un mismo ilícito es conocido a la vez por la
autoridad penal y por la autoridad administrativa, entonces esta última
debe paralizar el procedimiento administrativo y remitir todo lo actuado
a la autoridad penal, con el fin de garantizar la competencia exclusiva de
derecho penal, suceden frecuentes casos en que un mismo injusto es
considerado a la vez delito e infracción administrativa; por lo que deben
establecerse reglas de coordinación procesal en los casos de conflicto
entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, que
permita la intangibilidad de la garantía fundamental del ne bis in ídem.
Primero debemos partir señalando que tanto el procedimiento
administrativo sancionador, como el proceso penal, no obstante de sus
diferencias formales, tienen la misma naturaleza sancionadora, al perse-
guir imponer una sanción al ciudadano. En ese orden de ideas, el profe-
sor James Reátegui señala que “si se ha llegado a la conclusión legislativa
que tanto la sanción penal y administrativa forman parte de una sola
potestad punitiva del estado, con mayor razón el procedimiento en am-
bos casos también deben ser considerados como una misma naturaleza
punitiva” (Reátegui, 2006, p. 94.) Por lo que, al tener la misma natura-
leza y al constatarse la triple identidad, debe incoarse un solo proceso
sancionador, pero la pregunta es ¿cuál de ellos? De acuerdo a nuestra
Constitución Política del Perú y a nuestra legislación debe regir en este
caso el principio de preeminencia del derecho Penal sobre el derecho
administrativo, el cual, en palabras del profesor Núñez, significa que “la
autoridad penal (Ministerio Público o Juez Penal) tiene la competencia
exclusiva sobre la calificación penal, en tanto que el Poder Judicial tiene
el poder de vincular, con respecto a sus decisiones, a la administración”
(Núñez, 2012, p.121)
La Preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administra-
tivo Sancionador encuentra su fundamento en la Constitución Política
del Perú, la cual en su Art. 159º.5 establece que el ejercicio de la acción
penal (y por lo tanto la calificación de si la conducta es delictiva o no)
le corresponde al Ministerio Público. Asimismo en su Art. 139º.2 nues-
tra carta magna señala que ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de
sus funciones; por lo tanto, si un mismo ilícito es conocido a la vez por la
autoridad penal y por la autoridad administrativa, entonces esta última
debe paralizar el procedimiento administrativo y remitir todo lo actuado
a la autoridad penal, con el fin de garantizar la competencia exclusiva de
151QUAESTIO IURIS • N° 4
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
la jurisdicción penal de ejercer la potestad punitiva sobre los delitos, así
como evitar una eventual vulneración del ne bis in ídem.
En la misma línea, el Código Procesal Penal, en el Art. III de su
Título Preliminar, regula expresamente lo siguiente: “(…) El Derecho
Penal tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo”, lo cual rea-
firma la importancia de este criterio orientador en la relación que debe
existir entre un procedimiento administrativo sancionador y un proceso
penal, regulación que en prima facie es adecuada para la solución de los
conflictos que sucedan a nivel procesal entre estos dos ordenamientos;
sin embargo sería mejor que se establezca legalmente, de manera más
precisa, que los funcionarios de la administración pública tienen el de-
ber de abstenerse de conocer un caso de índole penal, o de paralizar el
procedimiento administrativo en el cual los hechos investigados revistan
de connotación penal, así como la obligación de remitir todo lo actuado
a la autoridad fiscal o judicial.
Sobre lo dicho, en el ámbito del derecho concursal, se intentó re-
gular, mediante la Ley General del Procedimiento Concursal, en su artí-
culo 131º, lo siguiente: “Si a criterio de la comisión la infracción reviste
especial gravedad, ésa debe inhibirse de pronunciarse sobre e el caso y
poner los actuados a disposición del Ministerio Público para los fines
correspondientes”. Esta norma fue un ejemplo de la manera en que no
se debe regular la preeminencia del derecho penal sobre el derecho ad-
ministrativo sancionador, pues mediante este dispositivo legal se vulneró
la atribución constitucional que tiene el Ministerio Público para calificar
un hecho como delito y se otorgó un excesivo poder discrecional a la
autoridad administrativa para determinar que conductas consideradas
“graves” debían ser investigadas por el Ministerio Público, cuestión que
fue finalmente corregida por el decreto legislativo Nº 1050, que derogó
el artículo 131º de la Ley General del Sistema Concursal, evitando la
continua vulneración a la regla de preeminencia del derecho penal.
Como se puede apreciar este principio de preminencia del Dere-
cho Penal sobre el Derecho Administrativo Sancionador no sólo evita la
vulneración del ne bis in ídem, sino que también permite que no se desvir-
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
la jurisdicción penal de ejercer la potestad punitiva sobre los delitos, así
como evitar una eventual vulneración del ne bis in ídem.
En la misma línea, el Código Procesal Penal, en el Art. III de su
Título Preliminar, regula expresamente lo siguiente: “(…) El Derecho
Penal tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo”, lo cual rea-
firma la importancia de este criterio orientador en la relación que debe
existir entre un procedimiento administrativo sancionador y un proceso
penal, regulación que en prima facie es adecuada para la solución de los
conflictos que sucedan a nivel procesal entre estos dos ordenamientos;
sin embargo sería mejor que se establezca legalmente, de manera más
precisa, que los funcionarios de la administración pública tienen el de-
ber de abstenerse de conocer un caso de índole penal, o de paralizar el
procedimiento administrativo en el cual los hechos investigados revistan
de connotación penal, así como la obligación de remitir todo lo actuado
a la autoridad fiscal o judicial.
Sobre lo dicho, en el ámbito del derecho concursal, se intentó re-
gular, mediante la Ley General del Procedimiento Concursal, en su artí-
culo 131º, lo siguiente: “Si a criterio de la comisión la infracción reviste
especial gravedad, ésa debe inhibirse de pronunciarse sobre e el caso y
poner los actuados a disposición del Ministerio Público para los fines
correspondientes”. Esta norma fue un ejemplo de la manera en que no
se debe regular la preeminencia del derecho penal sobre el derecho ad-
ministrativo sancionador, pues mediante este dispositivo legal se vulneró
la atribución constitucional que tiene el Ministerio Público para calificar
un hecho como delito y se otorgó un excesivo poder discrecional a la
autoridad administrativa para determinar que conductas consideradas
“graves” debían ser investigadas por el Ministerio Público, cuestión que
fue finalmente corregida por el decreto legislativo Nº 1050, que derogó
el artículo 131º de la Ley General del Sistema Concursal, evitando la
continua vulneración a la regla de preeminencia del derecho penal.
Como se puede apreciar este principio de preminencia del Dere-
cho Penal sobre el Derecho Administrativo Sancionador no sólo evita la
vulneración del ne bis in ídem, sino que también permite que no se desvir-
152Nakin Cristian Rojas Montoya
túe las funciones y competencias que la constitución ha asignado a cada
uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio in-
herente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los
derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado (30). Así,
resulta ilícito que un funcionario público, perteneciente a una entidad
administrativa, se avoque a conocer un hecho de connotación penal,
pues dicha conducta podría incluso subsumirse en conductas delictivas,
como usurpación de funciones, omisión de denuncia e incluso avoca-
miento indebido.
En dicho sentido, ante la disyuntiva que enfrentaría la autoridad
administrativa, de emitir o no lo actuado en un procedimiento adminis-
trativo a la autoridad penal, sería incorrecto considerara que la misma
se encargue de calificar una conducta como delito, sino que basta que
encuentre en ella cierta connotación penal, para que se abstenga de
proseguir con el procedimiento administrativo y remita todo lo actuado
a la autoridad fiscal, quien se encargará de realizar la correcta califica-
ción jurídica penal. El profesor Alcides Chinchay simplifica tal situación,
al señalar lo siguiente:
Tal evaluación no supone graves y sesudos filosofemas de un ente
administrativo acerca de la naturaleza y alcance de un tipo penal
(…) El asunto es harto más sencillo. Al tomar el conocimiento de
un hecho en el que la entidad debe decidir si al hecho es falta ad-
ministrativa, tal entidad debe hacerse una simple pregunta: ¿El he-
cho está descrito en una norma penal como delito? Si la respuesta
es sí, ya operó la preeminencia. Se trata de remitir todo lo actuado
al fuero penal y abstenerse de seguir tramitando el proceso admi-
nistrativo (Chinchay, 2013, pp. 56-57)
(30) El tribunal Constitucional ha establecido el contenido del Principio interpretativo de Cor-
rección Funcional, señalando taxativamente que “Este principio exige al juez constitucional
que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el
equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos
fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.” (Sentencia del Tribunal Constitucional
Peruano. Exp. Nº 5854-2005-PA-TC, Fundamento Nº 12. Literal c)
túe las funciones y competencias que la constitución ha asignado a cada
uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio in-
herente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los
derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado (30). Así,
resulta ilícito que un funcionario público, perteneciente a una entidad
administrativa, se avoque a conocer un hecho de connotación penal,
pues dicha conducta podría incluso subsumirse en conductas delictivas,
como usurpación de funciones, omisión de denuncia e incluso avoca-
miento indebido.
En dicho sentido, ante la disyuntiva que enfrentaría la autoridad
administrativa, de emitir o no lo actuado en un procedimiento adminis-
trativo a la autoridad penal, sería incorrecto considerara que la misma
se encargue de calificar una conducta como delito, sino que basta que
encuentre en ella cierta connotación penal, para que se abstenga de
proseguir con el procedimiento administrativo y remita todo lo actuado
a la autoridad fiscal, quien se encargará de realizar la correcta califica-
ción jurídica penal. El profesor Alcides Chinchay simplifica tal situación,
al señalar lo siguiente:
Tal evaluación no supone graves y sesudos filosofemas de un ente
administrativo acerca de la naturaleza y alcance de un tipo penal
(…) El asunto es harto más sencillo. Al tomar el conocimiento de
un hecho en el que la entidad debe decidir si al hecho es falta ad-
ministrativa, tal entidad debe hacerse una simple pregunta: ¿El he-
cho está descrito en una norma penal como delito? Si la respuesta
es sí, ya operó la preeminencia. Se trata de remitir todo lo actuado
al fuero penal y abstenerse de seguir tramitando el proceso admi-
nistrativo (Chinchay, 2013, pp. 56-57)
(30) El tribunal Constitucional ha establecido el contenido del Principio interpretativo de Cor-
rección Funcional, señalando taxativamente que “Este principio exige al juez constitucional
que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el
equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos
fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.” (Sentencia del Tribunal Constitucional
Peruano. Exp. Nº 5854-2005-PA-TC, Fundamento Nº 12. Literal c)
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
Por todo lo dicho, se puede concluir que en caso la autoridad ad-
ministrativa llegue a conocer ab initio hechos de relevancia penal, debe-
rá abstenerse de iniciar un procedimiento administrativo (por más que
dichos hechos se subsuman también una infracción administrativa) y
deberá poner en conocimiento de dichos hechos al Ministerio Públi-
co, como titular de la acción penal. Asimismo, si en el transcurso de
un procedimiento administrativo sancionador la autoridad se percata
que los hechos investigados tienen relevancia penal, o que están siendo
conocidos por la autoridad jurisdiccional, deberá paralizar dicho pro-
cedimiento y remitir todo lo actuado al Ministerio Público o al Poder
Judicial, cometido que sólo será posible con una adecuada coordinación
entre órganos administrativos y judiciales.
III. La incidencia de la sentencia penal sobre la resolución ad-
ministrativa posterior
De acuerdo a la regla de la preeminencia del derecho penal sobre
el derecho administrativo sancionador, la administración ha de remitir
las actuaciones a la autoridad penal y abstenerse de continuar conocien-
do el caso, en espera de la resolución final de la autoridad penal. Hasta
aquí la cosa es clara, pero una vez que la autoridad penal resuelva el
proceso ¿Qué es lo que debe hacer la administración?
El Administrativista Alejandro Nieto, señala que la sentencia penal
tiene “una relevancia que se despliega en dos direcciones: hacia atrás (la
eventualidad de que vaya a aparecer una sentencia penal paraliza la con-
tinuación de las actuaciones administrativas anteriores a ella) y hacia ade-
lante (las actuaciones y sanciones administrativas posteriores se encuen-
tran condicionadas por el contenido de la sentencia penal)” (Nieto, 2005,
p.496). Es esta segunda dirección la que nos interesa, pues a partir de ella
la sentencia penal condiciona a la administración, en cuanto a su potestad
de iniciar posteriormente un procedimiento administrativo sancionador
contra el ciudadano absuelto o condenado penalmente.
En primer lugar se debe partir del criterio de «vinculación de los
hechos probados», el cual señala que los hechos probados en el proceso
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
Por todo lo dicho, se puede concluir que en caso la autoridad ad-
ministrativa llegue a conocer ab initio hechos de relevancia penal, debe-
rá abstenerse de iniciar un procedimiento administrativo (por más que
dichos hechos se subsuman también una infracción administrativa) y
deberá poner en conocimiento de dichos hechos al Ministerio Públi-
co, como titular de la acción penal. Asimismo, si en el transcurso de
un procedimiento administrativo sancionador la autoridad se percata
que los hechos investigados tienen relevancia penal, o que están siendo
conocidos por la autoridad jurisdiccional, deberá paralizar dicho pro-
cedimiento y remitir todo lo actuado al Ministerio Público o al Poder
Judicial, cometido que sólo será posible con una adecuada coordinación
entre órganos administrativos y judiciales.
III. La incidencia de la sentencia penal sobre la resolución ad-
ministrativa posterior
De acuerdo a la regla de la preeminencia del derecho penal sobre
el derecho administrativo sancionador, la administración ha de remitir
las actuaciones a la autoridad penal y abstenerse de continuar conocien-
do el caso, en espera de la resolución final de la autoridad penal. Hasta
aquí la cosa es clara, pero una vez que la autoridad penal resuelva el
proceso ¿Qué es lo que debe hacer la administración?
El Administrativista Alejandro Nieto, señala que la sentencia penal
tiene “una relevancia que se despliega en dos direcciones: hacia atrás (la
eventualidad de que vaya a aparecer una sentencia penal paraliza la con-
tinuación de las actuaciones administrativas anteriores a ella) y hacia ade-
lante (las actuaciones y sanciones administrativas posteriores se encuen-
tran condicionadas por el contenido de la sentencia penal)” (Nieto, 2005,
p.496). Es esta segunda dirección la que nos interesa, pues a partir de ella
la sentencia penal condiciona a la administración, en cuanto a su potestad
de iniciar posteriormente un procedimiento administrativo sancionador
contra el ciudadano absuelto o condenado penalmente.
En primer lugar se debe partir del criterio de «vinculación de los
hechos probados», el cual señala que los hechos probados en el proceso
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penal son vinculantes para un eventual procedimiento administrativo
sancionador, pues los mismos hechos no pueden, a la vez, existir para
un órgano del estado y dejar de existir para otro. Al respecto el Tribunal
Constitucional Español ha señalado lo siguiente:
El principio non bis in ídem determina una interdicción de la du-
plicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos
mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que,
cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos,
y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una ca-
lificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación
que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con indepen-
dencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero
que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación
de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden
existir y dejar de existir para los órganos del Estado” (Sentencia del
Tribunal Constitucional Español Nº 77/1983, del 3 de octubre).
A partir de este criterio, se tiene que tener en cuenta que los efectos
sobre un eventual procedimiento administrativo sancionador van a ser
muy distintos, dependiendo de si la resolución judicial condena o ab-
suelve al procesado. Al respecto se han esbozado algunas propuestas de
solución doctrinales en el derecho nacional y español:
El profesor nacional Fernando Núñez Pérez manifiesta lo siguien-
te: “En el caso que la jurisdicción condene la administración no podrá
sancionar, pero si la jurisdicción absuelve la administración podrá con-
tinuar o reanudar la investigación administrativa con base en el hecho
que se haya considerado probado.” (Núñez, 2012, p.128)
De manera más detallada el profesor De la Rosa Cortina, propone
lo siguiente:
Como pautas indicativas, deben distinguirse las siguientes hipó-
tesis: a) sobreseimiento libre por declaración de inexistencia del
hecho (Art. 637.1 LE Crim): en este supuesto, en principio, no
procederá la remisión de testimonie; b) sobreseimiento libre por
penal son vinculantes para un eventual procedimiento administrativo
sancionador, pues los mismos hechos no pueden, a la vez, existir para
un órgano del estado y dejar de existir para otro. Al respecto el Tribunal
Constitucional Español ha señalado lo siguiente:
El principio non bis in ídem determina una interdicción de la du-
plicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos
mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que,
cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos,
y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una ca-
lificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación
que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con indepen-
dencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero
que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación
de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden
existir y dejar de existir para los órganos del Estado” (Sentencia del
Tribunal Constitucional Español Nº 77/1983, del 3 de octubre).
A partir de este criterio, se tiene que tener en cuenta que los efectos
sobre un eventual procedimiento administrativo sancionador van a ser
muy distintos, dependiendo de si la resolución judicial condena o ab-
suelve al procesado. Al respecto se han esbozado algunas propuestas de
solución doctrinales en el derecho nacional y español:
El profesor nacional Fernando Núñez Pérez manifiesta lo siguien-
te: “En el caso que la jurisdicción condene la administración no podrá
sancionar, pero si la jurisdicción absuelve la administración podrá con-
tinuar o reanudar la investigación administrativa con base en el hecho
que se haya considerado probado.” (Núñez, 2012, p.128)
De manera más detallada el profesor De la Rosa Cortina, propone
lo siguiente:
Como pautas indicativas, deben distinguirse las siguientes hipó-
tesis: a) sobreseimiento libre por declaración de inexistencia del
hecho (Art. 637.1 LE Crim): en este supuesto, en principio, no
procederá la remisión de testimonie; b) sobreseimiento libre por
155QUAESTIO IURIS • N° 4
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
falta de tipicidad penal de los hechos (Art. 637.2 LECrim): en este
supuesto procederá la remisión de testimonie: c) supuestos de so-
breseimiento previsional (Art. 641 LECrim): la casuística es muy
rica y, en principio procederá la remisión del testimonie, dejando
a la autoridad administrativa que analice cada caso concrete d)
supuestos de sentencias absolutorias: aquí procederá en principio
la remisión de testimonie salve si responde a la declaración de la
inexistencia de los hechos o a la falta de participación del acusa-
do en les mismos. En les supuestos de sentencias absolutorias por
no quedar acreditados los hechos se ha mantenido que cuando
simplemente la sentencia penal declare no probada la realización
del hecho o la participación del inculpado sí puede continuarse el
expediente administrativo (De la Rosa Cortina, 2003, pp.128-129)
Estas propuestas coinciden en que si la resolución penal es conde-
natoria quedará proscrito un posterior proceso administrativo sanciona-
dor y si es absolutoria podrá reabrirse el mismo, con el fin de procesar
y eventualmente sancionar el ilícito administrativo, siempre y cuando
se respete los hechos probados en el proceso penal; sin embargo desde
nuestra posición, con estos criterios se está generalizando la solución a
dos casos distintos, que ameritan una solución propia: A) El caso en que
el ilícito administrativo es idéntico al ilícito penal, y por lo tanto hay una
identidad de fundamento plena y B) el caso en que el ilícito penal tiene
un plus de antijuridicidad en relación al ilícito administrativo, abarcán-
dolo y superándolo en su ilicitud.
En el primer caso (A), si después de realizar un análisis comparativo
cualitativo entre los ilícitos contenidos en la norma penal y administrati-
vo, concluimos que el ilícito administrativo, en sus elementos esenciales,
es idéntico al ilícito penal, entonces, sea la sentencia penal absolutoria o
condenatoria, proscribirá el inicio de un proceso administrativo poste-
rior, pues de reabrirse este, en caso la sentencia haya sido condenatoria,
se estará vulnerando al ne bis in ídem material y procesal, y en caso la
sentencia haya sido absolutoria, si bien no existirá una doble sanción, sí
existirá un doble proceso sobre el mismo fundamento; por lo que irre-
mediablemente se vulneraría el ne bis in ídem procesal.
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
falta de tipicidad penal de los hechos (Art. 637.2 LECrim): en este
supuesto procederá la remisión de testimonie: c) supuestos de so-
breseimiento previsional (Art. 641 LECrim): la casuística es muy
rica y, en principio procederá la remisión del testimonie, dejando
a la autoridad administrativa que analice cada caso concrete d)
supuestos de sentencias absolutorias: aquí procederá en principio
la remisión de testimonie salve si responde a la declaración de la
inexistencia de los hechos o a la falta de participación del acusa-
do en les mismos. En les supuestos de sentencias absolutorias por
no quedar acreditados los hechos se ha mantenido que cuando
simplemente la sentencia penal declare no probada la realización
del hecho o la participación del inculpado sí puede continuarse el
expediente administrativo (De la Rosa Cortina, 2003, pp.128-129)
Estas propuestas coinciden en que si la resolución penal es conde-
natoria quedará proscrito un posterior proceso administrativo sanciona-
dor y si es absolutoria podrá reabrirse el mismo, con el fin de procesar
y eventualmente sancionar el ilícito administrativo, siempre y cuando
se respete los hechos probados en el proceso penal; sin embargo desde
nuestra posición, con estos criterios se está generalizando la solución a
dos casos distintos, que ameritan una solución propia: A) El caso en que
el ilícito administrativo es idéntico al ilícito penal, y por lo tanto hay una
identidad de fundamento plena y B) el caso en que el ilícito penal tiene
un plus de antijuridicidad en relación al ilícito administrativo, abarcán-
dolo y superándolo en su ilicitud.
En el primer caso (A), si después de realizar un análisis comparativo
cualitativo entre los ilícitos contenidos en la norma penal y administrati-
vo, concluimos que el ilícito administrativo, en sus elementos esenciales,
es idéntico al ilícito penal, entonces, sea la sentencia penal absolutoria o
condenatoria, proscribirá el inicio de un proceso administrativo poste-
rior, pues de reabrirse este, en caso la sentencia haya sido condenatoria,
se estará vulnerando al ne bis in ídem material y procesal, y en caso la
sentencia haya sido absolutoria, si bien no existirá una doble sanción, sí
existirá un doble proceso sobre el mismo fundamento; por lo que irre-
mediablemente se vulneraría el ne bis in ídem procesal.
156Nakin Cristian Rojas Montoya
En el caso en que el ilícito penal tenga un plus de antijuridicidad
en relación al ilícito administrativo (B), proponemos las siguientes so-
luciones:
b.1) Si en el proceso penal se condena, entonces quedará proscrito un
posterior proceso administrativo, pues el ilícito penal y el ilícito ad-
ministrativo (que se encontraba abarcado dentro de éste) ya fueron
sancionados.
b.2) Si en el proceso penal se absuelve se podrán dar los siguientes su-
puestos:
b.2.1) Supuestos Fácticos (sobre los hechos):
Si en el proceso penal se comprobó que los hechos nunca existie-
ron, entonces el proceso administrativo sancionador no podrá iniciarse,
al ya no tener la administración un sustento fáctico sobre la cual sancio-
nar al administrado.
Si en el proceso penal se comprueba que los hechos existieron,
pero que el imputado no participó de los mismos, el proceso adminis-
trativo sancionador no podrá iniciarse, al ya no tener la administración
sustento fáctico que permita la imputación de los hechos al administra-
do, sin perjuicio que se inicie un proceso administrativo sancionador
contra otras personas.
b.2.2) Supuesto de Tipificación (encuadramiento en el injusto):
Si la sentencia absolutoria declara que los hechos existieron, pero
que estos no llegan a subsumirse en la totalidad del ilícito penal, enton-
ces se podrá reabrir un proceso administrativo que conozca los hechos
probados en el proceso penal, pero ya no para ser subsumidos en el
ilícito penal, sino sólo en el ilícito administrativo (sin ese plus de antiju-
ridicidad que lo diferenciaba del penal).
b.2.3) Supuesto Probatorio (vinculados a la insuficiencia probatoria):
Si la sentencia absolutoria declara que no existe la suficiente prue-
ba de cargo para comprobar la existencia del ilícito penal, entonces se po-
En el caso en que el ilícito penal tenga un plus de antijuridicidad
en relación al ilícito administrativo (B), proponemos las siguientes so-
luciones:
b.1) Si en el proceso penal se condena, entonces quedará proscrito un
posterior proceso administrativo, pues el ilícito penal y el ilícito ad-
ministrativo (que se encontraba abarcado dentro de éste) ya fueron
sancionados.
b.2) Si en el proceso penal se absuelve se podrán dar los siguientes su-
puestos:
b.2.1) Supuestos Fácticos (sobre los hechos):
Si en el proceso penal se comprobó que los hechos nunca existie-
ron, entonces el proceso administrativo sancionador no podrá iniciarse,
al ya no tener la administración un sustento fáctico sobre la cual sancio-
nar al administrado.
Si en el proceso penal se comprueba que los hechos existieron,
pero que el imputado no participó de los mismos, el proceso adminis-
trativo sancionador no podrá iniciarse, al ya no tener la administración
sustento fáctico que permita la imputación de los hechos al administra-
do, sin perjuicio que se inicie un proceso administrativo sancionador
contra otras personas.
b.2.2) Supuesto de Tipificación (encuadramiento en el injusto):
Si la sentencia absolutoria declara que los hechos existieron, pero
que estos no llegan a subsumirse en la totalidad del ilícito penal, enton-
ces se podrá reabrir un proceso administrativo que conozca los hechos
probados en el proceso penal, pero ya no para ser subsumidos en el
ilícito penal, sino sólo en el ilícito administrativo (sin ese plus de antiju-
ridicidad que lo diferenciaba del penal).
b.2.3) Supuesto Probatorio (vinculados a la insuficiencia probatoria):
Si la sentencia absolutoria declara que no existe la suficiente prue-
ba de cargo para comprobar la existencia del ilícito penal, entonces se po-
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
drá reabrir posteriormente un proceso administrativo sancionador, que
concentre su actividad probatoria en comprobar la realización del ilícito
administrativo, respetando los hechos probados en el proceso penal.
Si bien es cierto las soluciones propuestas en los últimos dos supues-
tos pueden ser objeto de una crítica que revele la vulneración del ne bis
in ídem procesal, con la incoación de dos procesos sancionatorios sobre
el mismo ilícito (el administrativo); sin embargo nosotros consideramos
que esto no es correcto, pues el proceso penal que se desarrolló en un
primer momento tuvo como objeto encuadrar los hechos probados en
la totalidad del ilícito penal, que si bien abarcaba al injusto administrati-
vo, la operación de subsunción se realiza considerando al injusto penal
en su conjunto (ilícito administrativo más plus de antijuricidad), con
una evaluación parcial que analiza solamente la relevancia penal, sin un
análisis individualizado del injusto administrativo, que permita determi-
nar su configuración, por lo que la resolución penal pudo determinar
que los hechos no alcanzaban a encuadrar en el ilícito penal, sin que eso
signifique que tampoco puedan calzar en el injusto administrativo. Lo
mismo ocurre en el supuesto probatorio; pues la actividad probatoria
del proceso penal se centró en determinar la existencia de los hechos
que configuren el ilícito penal (hechos de relevancia penal), sin una
focalización probatoria individualizada, que permita comprobar la exis-
tencia de los hechos como constitutivos del ilícito administrativo.
IV. La vigencia del ne bis in ídem cuando se ha impuesto una
sanción administrativa y posteriormente pretende inter-
venir el derecho penal
Ante la falta de visión político criminal de la legislación, que ha
motivado la sanción de un mismo ilícito por el Derecho Administra-
tivo Sancionador y por el Derecho Penal, desde la academia se deben
dar soluciones prácticas, no sólo para la situación en que la autoridad
administrativa toma conocimiento de un hecho con índole penal, sino
también cuando la misma incumple la regla de preeminencia del dere-
cho penal sobre el derecho administrativo sancionador e ilegalmente,
sea por negligencia o deliberadamente, sanciona una conducta, que
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
drá reabrir posteriormente un proceso administrativo sancionador, que
concentre su actividad probatoria en comprobar la realización del ilícito
administrativo, respetando los hechos probados en el proceso penal.
Si bien es cierto las soluciones propuestas en los últimos dos supues-
tos pueden ser objeto de una crítica que revele la vulneración del ne bis
in ídem procesal, con la incoación de dos procesos sancionatorios sobre
el mismo ilícito (el administrativo); sin embargo nosotros consideramos
que esto no es correcto, pues el proceso penal que se desarrolló en un
primer momento tuvo como objeto encuadrar los hechos probados en
la totalidad del ilícito penal, que si bien abarcaba al injusto administrati-
vo, la operación de subsunción se realiza considerando al injusto penal
en su conjunto (ilícito administrativo más plus de antijuricidad), con
una evaluación parcial que analiza solamente la relevancia penal, sin un
análisis individualizado del injusto administrativo, que permita determi-
nar su configuración, por lo que la resolución penal pudo determinar
que los hechos no alcanzaban a encuadrar en el ilícito penal, sin que eso
signifique que tampoco puedan calzar en el injusto administrativo. Lo
mismo ocurre en el supuesto probatorio; pues la actividad probatoria
del proceso penal se centró en determinar la existencia de los hechos
que configuren el ilícito penal (hechos de relevancia penal), sin una
focalización probatoria individualizada, que permita comprobar la exis-
tencia de los hechos como constitutivos del ilícito administrativo.
IV. La vigencia del ne bis in ídem cuando se ha impuesto una
sanción administrativa y posteriormente pretende inter-
venir el derecho penal
Ante la falta de visión político criminal de la legislación, que ha
motivado la sanción de un mismo ilícito por el Derecho Administra-
tivo Sancionador y por el Derecho Penal, desde la academia se deben
dar soluciones prácticas, no sólo para la situación en que la autoridad
administrativa toma conocimiento de un hecho con índole penal, sino
también cuando la misma incumple la regla de preeminencia del dere-
cho penal sobre el derecho administrativo sancionador e ilegalmente,
sea por negligencia o deliberadamente, sanciona una conducta, que
158Nakin Cristian Rojas Montoya
además de configurar una infracción administrativa constituye también
un ilícito penal.
Si bien es cierto, el desarrollo doctrinal y legislativo que ha tenido
este asunto (el más sensible en lo relacionado al ne bis in ídem) es aún
incipiente, también es cierto que existen algunas propuestas muy intere-
santes y rescatables de derecho nacional y comparado, de cuyos aciertos
y errores se debe partir, con el fin de proponer una solución jurídica que
permita el respeto de la garantía del ne bis in ídem al ciudadano, pero sin
alejarse del piso de la realidad y volar demasiado en lo que Rudolph Von
Iherin llamaba “(…) en el cielo de los conceptos jurídicos, esto es, de
espaldas a la realidad” (Ihering, citado por Muñoz, 2001, p. 102). Entre
las más importantes soluciones, que se han planteado ante este gran
problema se encuentran las siguientes:
IV.1. El criterio de la Compensación
Este criterio propone la vigencia de la sanción administrativa ver-
tida sobre el ciudadano y la posibilidad de que se realice un sucesivo
proceso penal por el mismo ilícito previamente sancionado, en el cual,
en caso imponerse una pena, se descontará la sanción administrativa de
la sanción penal. El criterio del descuento es novedoso; sin embargo no
realiza una plena protección de la vigencia del ne bis in ídem, pues si
bien garantiza la vigencia del ne bis in ídem material, al evitar la despro-
porcionalidad de la reacción punitiva del Estado, olvida el contenido
del ne bis in ídem procesal, al procesar nuevamente al ciudadano por la
realización de un mismo ilícito, que ya fue previamente procesado y san-
cionado por el brazo punitivo administrativo del Estado, sometiendo a la
persona a un constante estado de inseguridad jurídica, en el cual tiene
que desarrollar su vida con la espada de Themis suspendida sobre ella.
Además pensamos que en la práctica dicho criterio tendría severos
óbices, por ejemplo en el caso en que la sanción penal sea una pena pri-
vativa de la libertad y la sanción administrativa una multa, pues si bien se
podría acudir a las reglas de conversión de pena, muchas veces la multa
administrativa, al ser cuantiosa, agotaría a la sanción penal; siendo im-
posible hacer un descuento propiamente dicho.
además de configurar una infracción administrativa constituye también
un ilícito penal.
Si bien es cierto, el desarrollo doctrinal y legislativo que ha tenido
este asunto (el más sensible en lo relacionado al ne bis in ídem) es aún
incipiente, también es cierto que existen algunas propuestas muy intere-
santes y rescatables de derecho nacional y comparado, de cuyos aciertos
y errores se debe partir, con el fin de proponer una solución jurídica que
permita el respeto de la garantía del ne bis in ídem al ciudadano, pero sin
alejarse del piso de la realidad y volar demasiado en lo que Rudolph Von
Iherin llamaba “(…) en el cielo de los conceptos jurídicos, esto es, de
espaldas a la realidad” (Ihering, citado por Muñoz, 2001, p. 102). Entre
las más importantes soluciones, que se han planteado ante este gran
problema se encuentran las siguientes:
IV.1. El criterio de la Compensación
Este criterio propone la vigencia de la sanción administrativa ver-
tida sobre el ciudadano y la posibilidad de que se realice un sucesivo
proceso penal por el mismo ilícito previamente sancionado, en el cual,
en caso imponerse una pena, se descontará la sanción administrativa de
la sanción penal. El criterio del descuento es novedoso; sin embargo no
realiza una plena protección de la vigencia del ne bis in ídem, pues si
bien garantiza la vigencia del ne bis in ídem material, al evitar la despro-
porcionalidad de la reacción punitiva del Estado, olvida el contenido
del ne bis in ídem procesal, al procesar nuevamente al ciudadano por la
realización de un mismo ilícito, que ya fue previamente procesado y san-
cionado por el brazo punitivo administrativo del Estado, sometiendo a la
persona a un constante estado de inseguridad jurídica, en el cual tiene
que desarrollar su vida con la espada de Themis suspendida sobre ella.
Además pensamos que en la práctica dicho criterio tendría severos
óbices, por ejemplo en el caso en que la sanción penal sea una pena pri-
vativa de la libertad y la sanción administrativa una multa, pues si bien se
podría acudir a las reglas de conversión de pena, muchas veces la multa
administrativa, al ser cuantiosa, agotaría a la sanción penal; siendo im-
posible hacer un descuento propiamente dicho.
159QUAESTIO IURIS • N° 4
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
IV.2. El criterio de la Nulidad de la Sanción Administrativa
Este criterio propone la imposición de la sanción penal y la conse-
cuente nulidad de la sanción administrativa, al constituir un acto admi-
nistrativo que vulnera la regla de preeminencia penal, el principio de
legalidad y de exclusividad de la jurisdicción penal.
Conforme a esta solución alternativa, y para evitar la lesión del
principio non bis in ídem, se sostiene la certeza de la imposición de la
sanción penal posterior a la administrativa y la consiguiente nulidad de
pleno derecho de la sanción administrativa, remitiendo al condenado a
la vía administrativa o, en su caso, a la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa, para que sea esta —o la propia Administración— quien declare
la nulidad de la sanción y la deje sin efecto (Muñoz, 2001, p. 86)
La nulidad de la sanción administrativa, de acuerdo a la LPAG Nº
27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), se fundamenta-
ría en la vulneración del ordenamiento jurídico que significó dicho acto
administrativo (vulneración de la preeminencia del derecho penal), en
la incompetencia de la autoridad administrativa que emitió dicha san-
ción (invasión a competencias reservadas a la autoridad penal) o incluso
en la posible ilicitud criminal del actuar administrativo (avocamiento
indebido o usurpación de funciones)
Dicho criterio encuentra su fundamento en una radical postura de
la regla de preeminencia de la jurisdicción penal, pues esta conocerá
el ilícito ya sancionado por la autoridad administrativa sin considerar
la sanción administrativa que ésta última ya ha impuesto, otorgando al
ciudadano la facultad de solicitar frente a la administración la nulidad
de la sanción ilegalmente impuesta; soslayando por completo que el ciu-
dadano ya fue objeto de un proceso sancionador previo que culminó
con una sanción en el orden administrativo y que, lejos de otorgarle
una solución, se lo somete a un nuevo proceso sancionador en el orden
penal y a un constante estado de peregrinaje procesal, dentro del cual
mendigará la nulidad de la primera sanción ilegalmente impuesta.
Conforme a esta posición, la sentencia penal no tendría que tomar
en consideración ninguna decisión administrativa previa, ni le afectan
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
IV.2. El criterio de la Nulidad de la Sanción Administrativa
Este criterio propone la imposición de la sanción penal y la conse-
cuente nulidad de la sanción administrativa, al constituir un acto admi-
nistrativo que vulnera la regla de preeminencia penal, el principio de
legalidad y de exclusividad de la jurisdicción penal.
Conforme a esta solución alternativa, y para evitar la lesión del
principio non bis in ídem, se sostiene la certeza de la imposición de la
sanción penal posterior a la administrativa y la consiguiente nulidad de
pleno derecho de la sanción administrativa, remitiendo al condenado a
la vía administrativa o, en su caso, a la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa, para que sea esta —o la propia Administración— quien declare
la nulidad de la sanción y la deje sin efecto (Muñoz, 2001, p. 86)
La nulidad de la sanción administrativa, de acuerdo a la LPAG Nº
27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), se fundamenta-
ría en la vulneración del ordenamiento jurídico que significó dicho acto
administrativo (vulneración de la preeminencia del derecho penal), en
la incompetencia de la autoridad administrativa que emitió dicha san-
ción (invasión a competencias reservadas a la autoridad penal) o incluso
en la posible ilicitud criminal del actuar administrativo (avocamiento
indebido o usurpación de funciones)
Dicho criterio encuentra su fundamento en una radical postura de
la regla de preeminencia de la jurisdicción penal, pues esta conocerá
el ilícito ya sancionado por la autoridad administrativa sin considerar
la sanción administrativa que ésta última ya ha impuesto, otorgando al
ciudadano la facultad de solicitar frente a la administración la nulidad
de la sanción ilegalmente impuesta; soslayando por completo que el ciu-
dadano ya fue objeto de un proceso sancionador previo que culminó
con una sanción en el orden administrativo y que, lejos de otorgarle
una solución, se lo somete a un nuevo proceso sancionador en el orden
penal y a un constante estado de peregrinaje procesal, dentro del cual
mendigará la nulidad de la primera sanción ilegalmente impuesta.
Conforme a esta posición, la sentencia penal no tendría que tomar
en consideración ninguna decisión administrativa previa, ni le afectan
160Nakin Cristian Rojas Montoya
las sanciones administrativas que pudieran haberse impuesto (…) De
acuerdo con esta solución, la sentencia penal no tomaría en cuenta, la
sanción administrativa previa, pero como el principio non bis in ídem
impide la duplicidad sancionatoria, remitiría al ciudadano al órgano
administrativo para que, teniendo en consideración la condena penal,
dicho órgano anulara la sanción administrativa impuesta. Sin duda esta
solución es contraria a la economía procesal y somete al ciudadano a un
doble enjuiciamiento y a un continuo peregrinar de órgano a órgano
del Estado (López Barja, 2004, pp. 55-56)
En el mismo sentido, la crítica que se puede hacer a este criterio es
la misma que se realiza al criterio del descuento, pues de la misma mane-
ra se estará intentando proteger el ne bis in ídem material, pero tirando la
toalla en la protección del ne bis in ídem procesal, que irremediablemen-
te será vulnerado, al haberse sometido al ciudadano a un doble proceso
sancionatorio, por más que el primero haya sido declarado nulo, pues
la declaración de nulidad e iniciación del nuevo proceso sancionatorio
debe tener, en el presente caso, la finalidad de corregir, a favor del pro-
cesado y no en su perjuicio, la vulneración de las normas procesales con
relevancia constitucional, que el propio estado conculcó.
Es también necesario señalar que esta teoría al descender a la arena
de la realidad, encuentra muchos inconvenientes, pues el aguardar que
la propia autoridad administrativa declare nulo el acto administrativo
que contiene la sanción, o que en instancia contenciosa administrativa
se declare la nulidad del mismo, implicaría el transcurso de un tiempo
considerable, más aún en un sistema judicial como el nuestro, plagado
de procedimientos burocráticos y de sobrecarga procesal, generando
que el ciudadano se encuentre durante un largo periodo de tiempo
sometido a los órganos sancionatorios; percibiendo indefectiblemente
lesionado su garantía al ne bis in ídem procesal, que hasta el momento
parece simple letra sobre papel mojado.
IV.3. El criterio Cronológico
El criterio cronológico postula que dado el caso en que se sancione
un injusto por una consecuencia jurídica (sea administrativa o penal),
las sanciones administrativas que pudieran haberse impuesto (…) De
acuerdo con esta solución, la sentencia penal no tomaría en cuenta, la
sanción administrativa previa, pero como el principio non bis in ídem
impide la duplicidad sancionatoria, remitiría al ciudadano al órgano
administrativo para que, teniendo en consideración la condena penal,
dicho órgano anulara la sanción administrativa impuesta. Sin duda esta
solución es contraria a la economía procesal y somete al ciudadano a un
doble enjuiciamiento y a un continuo peregrinar de órgano a órgano
del Estado (López Barja, 2004, pp. 55-56)
En el mismo sentido, la crítica que se puede hacer a este criterio es
la misma que se realiza al criterio del descuento, pues de la misma mane-
ra se estará intentando proteger el ne bis in ídem material, pero tirando la
toalla en la protección del ne bis in ídem procesal, que irremediablemen-
te será vulnerado, al haberse sometido al ciudadano a un doble proceso
sancionatorio, por más que el primero haya sido declarado nulo, pues
la declaración de nulidad e iniciación del nuevo proceso sancionatorio
debe tener, en el presente caso, la finalidad de corregir, a favor del pro-
cesado y no en su perjuicio, la vulneración de las normas procesales con
relevancia constitucional, que el propio estado conculcó.
Es también necesario señalar que esta teoría al descender a la arena
de la realidad, encuentra muchos inconvenientes, pues el aguardar que
la propia autoridad administrativa declare nulo el acto administrativo
que contiene la sanción, o que en instancia contenciosa administrativa
se declare la nulidad del mismo, implicaría el transcurso de un tiempo
considerable, más aún en un sistema judicial como el nuestro, plagado
de procedimientos burocráticos y de sobrecarga procesal, generando
que el ciudadano se encuentre durante un largo periodo de tiempo
sometido a los órganos sancionatorios; percibiendo indefectiblemente
lesionado su garantía al ne bis in ídem procesal, que hasta el momento
parece simple letra sobre papel mojado.
IV.3. El criterio Cronológico
El criterio cronológico postula que dado el caso en que se sancione
un injusto por una consecuencia jurídica (sea administrativa o penal),
161QUAESTIO IURIS • N° 4
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
esta sanción elimina la posibilidad de que se vuelva a procesar o even-
tualmente sancionar la misma conducta, por el derecho administrativo
o por el derecho penal (claro está ante la presencia de la triple identi-
dad tantas veces mencionada); es decir, prevalecerá la primera sanción
que se ha impuesto al ciudadano, sin interesar el orden punitivo que
la emitió. El profesor Nieto, manifiesta que “el verdadero criterio es el
cronológico, o sea, que la primera resolución cierra el paso a la segun-
da, cualquiera que sea su precedencia, hasta tal punto que una simple
resolución administrativa impide por si misma las actuaciones penales
posteriores” (Nieto, citado por Muñoz, 2001, p.69)
El criterio cronológico se fundamenta en el criterio de unidad del
derecho sancionador, pues no debe interesar si la primera sanción se im-
puso por el derecho administrativo sancionador o por el derecho penal
(ambas manifestaciones de un único ius puniendi), para que el ne bis in
ídem desplegué su plena eficacia e impida una segunda sanción contra el
ciudadano por la comisión de un mismo ilícito. Al respecto el profesor
Núñez, señala lo siguiente:
Entendemos que si el Estado ya sancionó un hecho (sea con ro-
paje administrativo), no puede luego el mismo estado (con ropa-
je penal) sancionar el mismo hecho, bajo el pretexto irracional
y literal de que la jurisdicción siempre tiene que prevalecer, a
raja tabla, sobre la administración, así sea en perjuicio del ciu-
dadano. Debe entenderse que si existe el non bis in ídem para
que actúe siempre a favor del ciudadano, evitando buscar pree-
minencias que no tiene ningún sentido, preeminencia sí, pero
siempre en concordancia interpretativa con el non bis in ídem.
(Núñez, 2012, pp. 128)
No sólo doctrina nacional y española han fundamentado este crite-
rio, pues como cita el profesor Cesar San Martín Castro, el Tribunal de
Estrasburgo también se ha pronunciado al respecto, al señalar que “si las
figuras penales o la infracción administrativa y el tipo penal no difieren
en sus elementos esenciales, no puede iniciarse un segundo procedi-
miento, en cuyo caso, sin interesar en qué ordenamiento está prevista la
primera sanción, debe regir ésta y anularse el segundo procedimiento”
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La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
esta sanción elimina la posibilidad de que se vuelva a procesar o even-
tualmente sancionar la misma conducta, por el derecho administrativo
o por el derecho penal (claro está ante la presencia de la triple identi-
dad tantas veces mencionada); es decir, prevalecerá la primera sanción
que se ha impuesto al ciudadano, sin interesar el orden punitivo que
la emitió. El profesor Nieto, manifiesta que “el verdadero criterio es el
cronológico, o sea, que la primera resolución cierra el paso a la segun-
da, cualquiera que sea su precedencia, hasta tal punto que una simple
resolución administrativa impide por si misma las actuaciones penales
posteriores” (Nieto, citado por Muñoz, 2001, p.69)
El criterio cronológico se fundamenta en el criterio de unidad del
derecho sancionador, pues no debe interesar si la primera sanción se im-
puso por el derecho administrativo sancionador o por el derecho penal
(ambas manifestaciones de un único ius puniendi), para que el ne bis in
ídem desplegué su plena eficacia e impida una segunda sanción contra el
ciudadano por la comisión de un mismo ilícito. Al respecto el profesor
Núñez, señala lo siguiente:
Entendemos que si el Estado ya sancionó un hecho (sea con ro-
paje administrativo), no puede luego el mismo estado (con ropa-
je penal) sancionar el mismo hecho, bajo el pretexto irracional
y literal de que la jurisdicción siempre tiene que prevalecer, a
raja tabla, sobre la administración, así sea en perjuicio del ciu-
dadano. Debe entenderse que si existe el non bis in ídem para
que actúe siempre a favor del ciudadano, evitando buscar pree-
minencias que no tiene ningún sentido, preeminencia sí, pero
siempre en concordancia interpretativa con el non bis in ídem.
(Núñez, 2012, pp. 128)
No sólo doctrina nacional y española han fundamentado este crite-
rio, pues como cita el profesor Cesar San Martín Castro, el Tribunal de
Estrasburgo también se ha pronunciado al respecto, al señalar que “si las
figuras penales o la infracción administrativa y el tipo penal no difieren
en sus elementos esenciales, no puede iniciarse un segundo procedi-
miento, en cuyo caso, sin interesar en qué ordenamiento está prevista la
primera sanción, debe regir ésta y anularse el segundo procedimiento”
162Nakin Cristian Rojas Montoya
(STEDH del 30.6.2002. Caso W.F.C.vs. Austria, ss. 26f. Recopilado por
San Martín Castro, 2005, pp. 16-17)
IV.4. Toma de Posición
Somos de la posición de que el criterio cronológico es el único que
garantiza completamente la vigencia del ne bis in ídem, teniendo como
marco las premisas de la unidad del Ius Puniendi y de la identidad cuali-
tativa entre la sanción administrativa y la sanción penal(31); siendo nece-
sario centrarnos en la aplicación práctica de este importante criterio y
en su defensa ante los reparos generados en su contra.
En efecto, se critica al criterio cronológico el afectar el principio de
interpretación constitucional de concordancia práctica, de acuerdo al
cual los derechos fundamentales, como el ne bis in ídem, deben ser inter-
pretados en concordancia con los demás principios que fundamentan
nuestro ordenamiento jurídico, lo cual permita un equilibrio garantista-
eficientista, que por un lado garantice el respeto del ne bis in ídem, pero
amparen también la eficacia de los principios de legalidad y jurisdicción
penal, los cuales se verían vulnerados al dejar a la administración sancio-
nar una conducta que se subsume en un delito.
Ante lo dicho, es necesario señalar que en el presente caso no es-
tamos ante una ponderación de dos o más derechos o principios cons-
titucionales, de los que se requiera su interpretación concordante, sino
ante la disyuntiva de garantizar la eficacia de un derecho fundamental,
como es el ne bis in ídem, o de la potestad persecutoria y sancionadora
estatal, cuyo ejercicio fue impedido negligentemente por el propio Es-
tado, al procesar y/o sancionar una conducta de relevancia penal con
un órgano incompetente; disyuntiva que en todo caso, de acuerdo a lo
recogido por el propio Tribunal Constitucional, deberá ser reconducida
a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones
(31) Para lo cual, como señalamos supra, nos remitimos al desarrollo teórico sobre la identidad
cualitativa y diferencia cuantitativa entre el ilícito administrativo y el penal, esbozado en un
anterior artículo del autor. ROJAS MONTOYA, Nakin Cristian. La identidad de fundamento
en el ne bis in ídem: criterios para su adecuada interpretación. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal Tomo Nº 88. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 283-300.
(STEDH del 30.6.2002. Caso W.F.C.vs. Austria, ss. 26f. Recopilado por
San Martín Castro, 2005, pp. 16-17)
IV.4. Toma de Posición
Somos de la posición de que el criterio cronológico es el único que
garantiza completamente la vigencia del ne bis in ídem, teniendo como
marco las premisas de la unidad del Ius Puniendi y de la identidad cuali-
tativa entre la sanción administrativa y la sanción penal(31); siendo nece-
sario centrarnos en la aplicación práctica de este importante criterio y
en su defensa ante los reparos generados en su contra.
En efecto, se critica al criterio cronológico el afectar el principio de
interpretación constitucional de concordancia práctica, de acuerdo al
cual los derechos fundamentales, como el ne bis in ídem, deben ser inter-
pretados en concordancia con los demás principios que fundamentan
nuestro ordenamiento jurídico, lo cual permita un equilibrio garantista-
eficientista, que por un lado garantice el respeto del ne bis in ídem, pero
amparen también la eficacia de los principios de legalidad y jurisdicción
penal, los cuales se verían vulnerados al dejar a la administración sancio-
nar una conducta que se subsume en un delito.
Ante lo dicho, es necesario señalar que en el presente caso no es-
tamos ante una ponderación de dos o más derechos o principios cons-
titucionales, de los que se requiera su interpretación concordante, sino
ante la disyuntiva de garantizar la eficacia de un derecho fundamental,
como es el ne bis in ídem, o de la potestad persecutoria y sancionadora
estatal, cuyo ejercicio fue impedido negligentemente por el propio Es-
tado, al procesar y/o sancionar una conducta de relevancia penal con
un órgano incompetente; disyuntiva que en todo caso, de acuerdo a lo
recogido por el propio Tribunal Constitucional, deberá ser reconducida
a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones
(31) Para lo cual, como señalamos supra, nos remitimos al desarrollo teórico sobre la identidad
cualitativa y diferencia cuantitativa entre el ilícito administrativo y el penal, esbozado en un
anterior artículo del autor. ROJAS MONTOYA, Nakin Cristian. La identidad de fundamento
en el ne bis in ídem: criterios para su adecuada interpretación. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal Tomo Nº 88. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 283-300.
163QUAESTIO IURIS • N° 4
REVISTA
La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
del principio-derecho de la dignidad humana, cuya defensa y respeto es
el fin supremo de la sociedad y el Estado.
En la misma línea, comulgar con esta crítica significaría avalar que
la vigencia del ne bis in ídem depende del propio Estado, pues si los
órganos administrativos que lo conforman respetan los principios de
legalidad y jurisdicción penal y remiten el injusto penal al conocimiento
de la autoridad penal, entonces se mantendrá vigente el ne bis in ídem,
pero si los órganos administrativos vulneran los principios de legalidad
y jurisdicción penal, procediendo a sancionar un injusto penal con una
sanción administrativa, entonces no se mantendrá la vigencia del ne bis
in ídem, justamente para salvaguardar los principios que el propio Estado
conculcó. Como menciona el profesor Caro Coria:
La efectiva vigencia del derecho ciudadano a que se respete el ne
bis in ídem no puede depender de la corrección del procedimien-
to administrativo y de la sanción que se imponga en ese ámbito,
con lo que la extensión de un derecho fundamental que el Estado
debe respetar y proteger, haya sus límites en la conducta previa del
propio Estado. (…) No se imputa al Estado, sino al ciudadano, las
consecuencias negativas de su indebida actuación sancionatoria.
Esta solución a favor de la persecución estatal es además despro-
porcionada, no estamos ante la necesidad de ponderar la exten-
sión de dos derechos fundamentales, sino de garantizar el equi-
librio entre un derecho fundamental y la potestad sancionadora
del Estado ante un hecho negativo del propio Estado: la sanción
administrativa indebidamente impuesta (Caro, 2006, p. 21)
Con lo dicho no estamos sustentando que el ne bis ídem es un de-
recho absoluto, que no acepta restricción alguna en pro de intereses
públicos, como el de persecución estatal de los delitos; pues, conforme
hemos señalado supra, en el presente caso no nos encontramos frente
a un conflicto entre un derecho fundamental y un interés público de
persecución penal, en el cual es necesario restringir ciertos derechos
fundamentales para lograr los fines públicos (como sucede por ejem-
plo con las medidas de coerción penal, en que se restringe la libertad
para asegurar la eficacia del proceso penal); sino que nos encontramos
REVISTA
La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
del principio-derecho de la dignidad humana, cuya defensa y respeto es
el fin supremo de la sociedad y el Estado.
En la misma línea, comulgar con esta crítica significaría avalar que
la vigencia del ne bis in ídem depende del propio Estado, pues si los
órganos administrativos que lo conforman respetan los principios de
legalidad y jurisdicción penal y remiten el injusto penal al conocimiento
de la autoridad penal, entonces se mantendrá vigente el ne bis in ídem,
pero si los órganos administrativos vulneran los principios de legalidad
y jurisdicción penal, procediendo a sancionar un injusto penal con una
sanción administrativa, entonces no se mantendrá la vigencia del ne bis
in ídem, justamente para salvaguardar los principios que el propio Estado
conculcó. Como menciona el profesor Caro Coria:
La efectiva vigencia del derecho ciudadano a que se respete el ne
bis in ídem no puede depender de la corrección del procedimien-
to administrativo y de la sanción que se imponga en ese ámbito,
con lo que la extensión de un derecho fundamental que el Estado
debe respetar y proteger, haya sus límites en la conducta previa del
propio Estado. (…) No se imputa al Estado, sino al ciudadano, las
consecuencias negativas de su indebida actuación sancionatoria.
Esta solución a favor de la persecución estatal es además despro-
porcionada, no estamos ante la necesidad de ponderar la exten-
sión de dos derechos fundamentales, sino de garantizar el equi-
librio entre un derecho fundamental y la potestad sancionadora
del Estado ante un hecho negativo del propio Estado: la sanción
administrativa indebidamente impuesta (Caro, 2006, p. 21)
Con lo dicho no estamos sustentando que el ne bis ídem es un de-
recho absoluto, que no acepta restricción alguna en pro de intereses
públicos, como el de persecución estatal de los delitos; pues, conforme
hemos señalado supra, en el presente caso no nos encontramos frente
a un conflicto entre un derecho fundamental y un interés público de
persecución penal, en el cual es necesario restringir ciertos derechos
fundamentales para lograr los fines públicos (como sucede por ejem-
plo con las medidas de coerción penal, en que se restringe la libertad
para asegurar la eficacia del proceso penal); sino que nos encontramos
164Nakin Cristian Rojas Montoya
ante un hecho irregular del Estado (la sanción administrativa de un in-
justo penal), consistente en vulneraciones de principios constituciona-
les, las cuales pretende remediarlas sacrificando derechos fundamenta-
les del ciudadano.
Otro óbice que encontraría el criterio cronológico es la corrupción
estatal, marco social que generaría no pocas veces (más aún en un país
con altos índices de corrupción como el nuestro), que la sanción admi-
nistrativa del ciudadano, sea impuesta con el único fin de sustraerlo de
la jurisdicción penal, generándose impunidad y por ende que la sanción
penal (la cual se supone con mayor capacidad de prevención) no logre
los fines preventivos para los cuales había sido regulada, convirtiendo al
criterio cronológico en un arma de doble filo, al causar la proliferación
de conductas administrativas ilícitas.
Sin embargo, en un país en que la corrupción es sistemática y hasta
forma parte intrínseca de la sociedad, tenemos que señalar que no sólo la
autoridad administrativa es proclive a incurrir en actos de corrupción, sino
también cada una de las autoridades que conforman el sistema penal, en
las cuales se concentra también este fenómeno; por lo tanto no podemos
alegar que las autoridades administrativas son altamente corruptibles y que
las autoridades del sistema penal están inmaculadamente libres de ella.
No obstante lo dicho, planteamos que la teoría cronológica debe
tener una excepción en su aplicación, en la cual sí se tendrá que soslayar
la vigencia del ne bis in ídem (al no ser un derecho absoluto), para some-
ter a un ciudadano a un proceso penal y sancionarlo eventualmente por
el injusto penal cometido, a pesar de haber sido sancionado previamen-
te con una sanción administrativa. Así planteamos la inaplicación de la
garantía del ne bis in ídem (y por ende del criterio cronológico) cuando
el ciudadano de manera deliberada realiza acciones con el único fin de
recibir la sanción administrativa y evitar la sanción penal, verbigracia
corrompiendo a la autoridad administrativa.
El fundamento de esta excepción radica en que ya no nos encon-
tramos ante un único acto irregular por parte del Estado, sino también
ante un acto ilícito del ciudadano, quien abusando de su derecho a no
ser procesado y sancionado dos veces por el mismo injusto, busca ex
ante un hecho irregular del Estado (la sanción administrativa de un in-
justo penal), consistente en vulneraciones de principios constituciona-
les, las cuales pretende remediarlas sacrificando derechos fundamenta-
les del ciudadano.
Otro óbice que encontraría el criterio cronológico es la corrupción
estatal, marco social que generaría no pocas veces (más aún en un país
con altos índices de corrupción como el nuestro), que la sanción admi-
nistrativa del ciudadano, sea impuesta con el único fin de sustraerlo de
la jurisdicción penal, generándose impunidad y por ende que la sanción
penal (la cual se supone con mayor capacidad de prevención) no logre
los fines preventivos para los cuales había sido regulada, convirtiendo al
criterio cronológico en un arma de doble filo, al causar la proliferación
de conductas administrativas ilícitas.
Sin embargo, en un país en que la corrupción es sistemática y hasta
forma parte intrínseca de la sociedad, tenemos que señalar que no sólo la
autoridad administrativa es proclive a incurrir en actos de corrupción, sino
también cada una de las autoridades que conforman el sistema penal, en
las cuales se concentra también este fenómeno; por lo tanto no podemos
alegar que las autoridades administrativas son altamente corruptibles y que
las autoridades del sistema penal están inmaculadamente libres de ella.
No obstante lo dicho, planteamos que la teoría cronológica debe
tener una excepción en su aplicación, en la cual sí se tendrá que soslayar
la vigencia del ne bis in ídem (al no ser un derecho absoluto), para some-
ter a un ciudadano a un proceso penal y sancionarlo eventualmente por
el injusto penal cometido, a pesar de haber sido sancionado previamen-
te con una sanción administrativa. Así planteamos la inaplicación de la
garantía del ne bis in ídem (y por ende del criterio cronológico) cuando
el ciudadano de manera deliberada realiza acciones con el único fin de
recibir la sanción administrativa y evitar la sanción penal, verbigracia
corrompiendo a la autoridad administrativa.
El fundamento de esta excepción radica en que ya no nos encon-
tramos ante un único acto irregular por parte del Estado, sino también
ante un acto ilícito del ciudadano, quien abusando de su derecho a no
ser procesado y sancionado dos veces por el mismo injusto, busca ex
165QUAESTIO IURIS • N° 4
REVISTA
La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
profesamente la sanción administrativa, con el único fin de evitar la san-
ción penal; por lo tanto, con la incoación de un segundo proceso y la
eventual sanción en la vía penal se está salvaguardando el principio de
legalidad y jurisdicción penal que no sólo lesionó el Estado, sino que el
propio ciudadano coadyuvó para su vulneración, quien ahora ya no po-
drá hacer valer su derecho al ne bis in ídem para evitar el remedio de los
principios que el mismo conculcó.
Finalmente y con el fin de no ser simples aviadores del “cielo de los
conceptos jurídicos” somos de la posición de que el criterio cronológico
tendrá menos problemas en su aplicación práctica y garantizará de una
mejor manera la garantía del ne bis in ídem; pues el ciudadano, a quien el
Estado ha impuesto una sanción administrativa previa, por la comisión
de una conducta que configura un injusto penal, y al cual posteriormen-
te se le pretende iniciar un proceso penal, tendrá las siguientes posibili-
dades de defensa:
En mérito al artículo 334 inc. 1 del Código Procesal Penal (2004)(32)
podrá solicitar el archivo de la investigación al existir una causa de
extinción de la acción penal, protegida por el principio ne bis in
ídem, y regulada por el artículo III del Título Preliminar del Códi-
go Procesal penal (33), que evita una duplicidad sancionadora por
parte del Estado (mediante sanciones penales o administrativas).
Del mismo modo, en mérito al Art. 344 inc. 2. Literal c. (34) y al
Art. 350 Inc.1 literal d (35) del Código Procesal Penal, dentro del
(32) “Art. 334. Inc. 1: Si el Fiscal al Calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto
realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no
es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará
que no procede formalizar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo
de lo actuado (…)”
(33) Art III- Título Preliminar- Código Procesal Penal: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado
más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.
Este principio rige para las sanciones penales y administrativas (…)”
(34) Art. 344 Inc. 1 Literal c: “(…) El sobreseimiento procede cuando: (…) c) la acción penal se ha
extinguido (...)”
(35) Art. 350 Inc. 1 Literal d): La notificación será notificada a los demás procesales. En el plazo
de diez días éstas podrán: (…) d) Pedir el Sobreseimiento (…)”
REVISTA
La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
profesamente la sanción administrativa, con el único fin de evitar la san-
ción penal; por lo tanto, con la incoación de un segundo proceso y la
eventual sanción en la vía penal se está salvaguardando el principio de
legalidad y jurisdicción penal que no sólo lesionó el Estado, sino que el
propio ciudadano coadyuvó para su vulneración, quien ahora ya no po-
drá hacer valer su derecho al ne bis in ídem para evitar el remedio de los
principios que el mismo conculcó.
Finalmente y con el fin de no ser simples aviadores del “cielo de los
conceptos jurídicos” somos de la posición de que el criterio cronológico
tendrá menos problemas en su aplicación práctica y garantizará de una
mejor manera la garantía del ne bis in ídem; pues el ciudadano, a quien el
Estado ha impuesto una sanción administrativa previa, por la comisión
de una conducta que configura un injusto penal, y al cual posteriormen-
te se le pretende iniciar un proceso penal, tendrá las siguientes posibili-
dades de defensa:
En mérito al artículo 334 inc. 1 del Código Procesal Penal (2004)(32)
podrá solicitar el archivo de la investigación al existir una causa de
extinción de la acción penal, protegida por el principio ne bis in
ídem, y regulada por el artículo III del Título Preliminar del Códi-
go Procesal penal (33), que evita una duplicidad sancionadora por
parte del Estado (mediante sanciones penales o administrativas).
Del mismo modo, en mérito al Art. 344 inc. 2. Literal c. (34) y al
Art. 350 Inc.1 literal d (35) del Código Procesal Penal, dentro del
(32) “Art. 334. Inc. 1: Si el Fiscal al Calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto
realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no
es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará
que no procede formalizar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo
de lo actuado (…)”
(33) Art III- Título Preliminar- Código Procesal Penal: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado
más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.
Este principio rige para las sanciones penales y administrativas (…)”
(34) Art. 344 Inc. 1 Literal c: “(…) El sobreseimiento procede cuando: (…) c) la acción penal se ha
extinguido (...)”
(35) Art. 350 Inc. 1 Literal d): La notificación será notificada a los demás procesales. En el plazo
de diez días éstas podrán: (…) d) Pedir el Sobreseimiento (…)”
166Nakin Cristian Rojas Montoya
plazo de diez días posteriores a la notificación de la acusación y
durante la Audiencia Preliminar de Control de Acusación, el ciu-
dadano podrá pedir el sobreseimiento de la causa, por existir una
causa de extinción de la acción penal que evita una duplicidad
sancionadora por parte del Estado (mediante sanciones penales
o administrativas).
En los distritos judiciales en que aún está vigente el Código de
Procedimientos Penales de 1940, el ciudadano podrá solicitar la
disposición de archivo fiscal, al no ser procedente la denuncia pre-
sentada contra su persona, de acuerdo al artículo 12 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público (36).
Asimismo, cuando el fiscal ha formalizado denuncia penal contra
el juez instructor, de acuerdo a los artículo 77 inc. 5. y 77-A inc.
21. literal c. del Código de Procedimientos Penales (37), en la au-
diencia de presentación de cargos, la defensa del imputado podrá
solicitar al Juez Penal la emisión del auto de No Ha Lugar por la
existencia de una causa de extinción de la acción penal.
Finalmente, al instaurarse contra el ciudadano, que ya sufrió una
sanción administrativa previa por el mismo injusto que se lo pretende
sancionar en la vía penal, dicha persona en defensa de su garantía del ne
bis in ídem y del debido proceso, y ante la amenaza de restricción de su
libertad, puede acudir a la garantía constitucional del Habeas Corpus,
de acuerdo al artículo 25º del Código Procesal Constitucional.
V. Conclusiones
Teniendo como corolario a la teoría que establece una diferencia
meramente cuantitativa entre los elementos esenciales del ilícito admi-
(36) Art. 12 LOMP: “la denuncia a que se refiere el artículo precedente puede presentarse ante el
Fiscal Provincial (…) si el Fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente se
lo hará saber por escrito al denunciante (…)”
(37) Art. 77 inc. 5 del Código de Procedimientos Penales: “(…) Acto seguido, se escuchará al
defensor del imputado quien podrá ejercer contradicción a lo alegado por el Fiscal y solicitar
auto de no ha lugar conforme a lo previsto en el artículo 77-A. (…)”
Art. 77-A inc. 1. Literal c: “El Juez expedirá un auto de No Ha lugar, cuando se presenten los
siguientes supuestos: (…) c. La acción penal se ha extinguido.
plazo de diez días posteriores a la notificación de la acusación y
durante la Audiencia Preliminar de Control de Acusación, el ciu-
dadano podrá pedir el sobreseimiento de la causa, por existir una
causa de extinción de la acción penal que evita una duplicidad
sancionadora por parte del Estado (mediante sanciones penales
o administrativas).
En los distritos judiciales en que aún está vigente el Código de
Procedimientos Penales de 1940, el ciudadano podrá solicitar la
disposición de archivo fiscal, al no ser procedente la denuncia pre-
sentada contra su persona, de acuerdo al artículo 12 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público (36).
Asimismo, cuando el fiscal ha formalizado denuncia penal contra
el juez instructor, de acuerdo a los artículo 77 inc. 5. y 77-A inc.
21. literal c. del Código de Procedimientos Penales (37), en la au-
diencia de presentación de cargos, la defensa del imputado podrá
solicitar al Juez Penal la emisión del auto de No Ha Lugar por la
existencia de una causa de extinción de la acción penal.
Finalmente, al instaurarse contra el ciudadano, que ya sufrió una
sanción administrativa previa por el mismo injusto que se lo pretende
sancionar en la vía penal, dicha persona en defensa de su garantía del ne
bis in ídem y del debido proceso, y ante la amenaza de restricción de su
libertad, puede acudir a la garantía constitucional del Habeas Corpus,
de acuerdo al artículo 25º del Código Procesal Constitucional.
V. Conclusiones
Teniendo como corolario a la teoría que establece una diferencia
meramente cuantitativa entre los elementos esenciales del ilícito admi-
(36) Art. 12 LOMP: “la denuncia a que se refiere el artículo precedente puede presentarse ante el
Fiscal Provincial (…) si el Fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente se
lo hará saber por escrito al denunciante (…)”
(37) Art. 77 inc. 5 del Código de Procedimientos Penales: “(…) Acto seguido, se escuchará al
defensor del imputado quien podrá ejercer contradicción a lo alegado por el Fiscal y solicitar
auto de no ha lugar conforme a lo previsto en el artículo 77-A. (…)”
Art. 77-A inc. 1. Literal c: “El Juez expedirá un auto de No Ha lugar, cuando se presenten los
siguientes supuestos: (…) c. La acción penal se ha extinguido.
167QUAESTIO IURIS • N° 4
REVISTA
La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
nistrativo y el penal, con el fin de evitar la vulneración del ne bis in ídem
en ambos órdenes, proponemos aplicar en la práctica soluciones proce-
sales, como la regla de preminencia del proceso penal sobre el proceso
administrativo y el respeto del criterio cronológico ante la imposición
previa de una sanción administrativa sobre un injusto penal. Tanto el
procedimiento administrativo sancionador como el proceso penal, no
obstante de sus diferencias formales, tienen la misma naturaleza puniti-
va, al perseguir imponer una sanción al ciudadano; por lo que al tener
la misma naturaleza y al constatarse la triple identidad de marras debe
incoarse un solo proceso sancionador, el cual deberá ser el proceso pe-
nal, en aplicación de la regla de preminencia del derecho penal sobre el
derecho administrativo sancionador.
En caso la autoridad administrativa llegue a conocer hechos de rele-
vancia penal, deberá abstenerse de iniciar un procedimiento administra-
tivo sancionador (por más que dichos hechos constituyan también una
infracción administrativa) y deberá poner de conocimiento de dichos
hechos al Ministerio Público, como titular de la acción penal. Sobre la
incidencia de la sentencia penal sobre el eventual procedimiento admi-
nistrativo posterior, podemos concluir que en el caso de que el ilícito
administrativo coincida en sus elementos esenciales con el ilícito penal,
trátese de una sentencia penal absolutoria o condenatoria, la misma
proscribirá el inicio de un proceso administrativo posterior; pero si su-
cede que el ilícito penal tiene un plus de antijuridicidad en relación al
ilícito administrativo, las soluciones serán diversas, dependiendo de si la
sentencia absolutoria ha sido motivada por fundamentos fácticos, jurídi-
cos o probatorios.
Cuando se ha impuesto una sanción administrativa y posteriormen-
te pretende intervenir el derecho penal, el criterio cronológico es el úni-
co que garantiza completamente la vigencia del ne bis in ídem, teniendo
como marco el criterio unitario del Ius Puniendi; pues ante el propio
error del Estado de sancionar una conducta por un órgano estatal que
carecía de competencia, no se puede perjudicar al ciudadano restrin-
giéndole un derecho fundamental, con el fin de garantizar el principio
de legalidad y jurisdicción que el propio Estado conculcó.
REVISTA
La eficacia del ne bis in ídem ante la concurrencia de un proceso penal ...
nistrativo y el penal, con el fin de evitar la vulneración del ne bis in ídem
en ambos órdenes, proponemos aplicar en la práctica soluciones proce-
sales, como la regla de preminencia del proceso penal sobre el proceso
administrativo y el respeto del criterio cronológico ante la imposición
previa de una sanción administrativa sobre un injusto penal. Tanto el
procedimiento administrativo sancionador como el proceso penal, no
obstante de sus diferencias formales, tienen la misma naturaleza puniti-
va, al perseguir imponer una sanción al ciudadano; por lo que al tener
la misma naturaleza y al constatarse la triple identidad de marras debe
incoarse un solo proceso sancionador, el cual deberá ser el proceso pe-
nal, en aplicación de la regla de preminencia del derecho penal sobre el
derecho administrativo sancionador.
En caso la autoridad administrativa llegue a conocer hechos de rele-
vancia penal, deberá abstenerse de iniciar un procedimiento administra-
tivo sancionador (por más que dichos hechos constituyan también una
infracción administrativa) y deberá poner de conocimiento de dichos
hechos al Ministerio Público, como titular de la acción penal. Sobre la
incidencia de la sentencia penal sobre el eventual procedimiento admi-
nistrativo posterior, podemos concluir que en el caso de que el ilícito
administrativo coincida en sus elementos esenciales con el ilícito penal,
trátese de una sentencia penal absolutoria o condenatoria, la misma
proscribirá el inicio de un proceso administrativo posterior; pero si su-
cede que el ilícito penal tiene un plus de antijuridicidad en relación al
ilícito administrativo, las soluciones serán diversas, dependiendo de si la
sentencia absolutoria ha sido motivada por fundamentos fácticos, jurídi-
cos o probatorios.
Cuando se ha impuesto una sanción administrativa y posteriormen-
te pretende intervenir el derecho penal, el criterio cronológico es el úni-
co que garantiza completamente la vigencia del ne bis in ídem, teniendo
como marco el criterio unitario del Ius Puniendi; pues ante el propio
error del Estado de sancionar una conducta por un órgano estatal que
carecía de competencia, no se puede perjudicar al ciudadano restrin-
giéndole un derecho fundamental, con el fin de garantizar el principio
de legalidad y jurisdicción que el propio Estado conculcó.
168Nakin Cristian Rojas Montoya
Referencias
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cAno cAMpoS, Tomás (2001) Non Bis In Idem, Prevalencia de la Via Penal
y Teoría de los Concursos en el Derecho Administrativo Sancionador. En:
Revista de Administración Pública Nº 156. Madrid.
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dencia del Tribunal Constitucional. En: Jurisprudencia y doctrina
penal constitucional-Segundo Seminario. Lima: Palestra.
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Múltiple en el Código Procesal Penal del 2004. En: Gaceta Penal & Pro-
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idem. En: Revista del Ministerio Fiscal, n.- 11. Madrid.
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