quaestio iuris140
La donación inoficiosa en el Perú.
propuesta para eliminar los límites legales
en el contrato de donación entre vivos
DOI: https://doi.org/10.70467/rqi.n15.7
quaestio iurisquaestio iuris
La donación inoficiosa en el Perú. propuesta
para eliminar los límites legales en el contrato de
donación entre vivos
The donation that infringes upon the legitimate
inheritance. proposal to eliminate legal limits in
inter vivos donation agreements
Recibido: 15.10.2025
Evaluado: 20.11.2025
Publicado: 28.12.2025
ROMERO MENDOZA, Joel(*)
(*) Abogado y Maestro en Ciencias con Mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad
Nacional de Cajamarca; Doctor en Derecho por la Universidad Privada del Norte; Docente de pregrado y
posgrado en la Universidad Nacional de Cajamarca. Cajamarca, República del Perú. Correo electrónico:
jromerom@unc.edu.pe. Código ORCID https://orcid.org/0000-0002-5303-3127
Sumario
I. Introducción. II. Métodos y técnicas. III. La donación inoficiosa
en la legislación peruana. IV. Finalidad de la donación inoficiosa.
V. La donación inoficiosa en la legislación comparada. VI. El
principio de seguridad jurídica y las limitaciones legales a la
donación entre vivos. VII. Razones jurídicas para eliminar
los límites legales al contrato de donación entre vivos. VIII.
Conclusiones IX. Lista de Referencias.
Resumen
El presente artículo trata sobre la donación inoficiosa en el Perú y
establece argumentos jurídicos que evidencian la inconveniencia
de aplicar las normas jurídicas de la sucesión testamentaria a
la donación entre vivos ya que los efectos son diferentes, lo
que no ocurre con la donación mortis causa. Pensamos que
imponer limitaciones legales a la donación entre vivos transgrede
el derecho de las personas a su autonomía privada de la voluntad
como parte integrante del derecho fundamental a la libertad
contractual. El argumento central para limitar las donaciones es
proteger la legítima hereditaria; sin embargo, en la donación entre
vivos aún no fallece el donante, no existen herederos, ni se ha
determinado la masa hereditaria, por lo que se afecta la función
social y económica de los contratos ya que se está protegiendo,
a nuestro parecer, de manera irrazonable a los futuros herederos
forzosos. Por otro lado, la aplicación del Derecho Sucesorio al
La donación inoficiosa en el Perú. propuesta
para eliminar los límites legales en el contrato de
donación entre vivos
The donation that infringes upon the legitimate
inheritance. proposal to eliminate legal limits in
inter vivos donation agreements
Recibido: 15.10.2025
Evaluado: 20.11.2025
Publicado: 28.12.2025
ROMERO MENDOZA, Joel(*)
(*) Abogado y Maestro en Ciencias con Mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad
Nacional de Cajamarca; Doctor en Derecho por la Universidad Privada del Norte; Docente de pregrado y
posgrado en la Universidad Nacional de Cajamarca. Cajamarca, República del Perú. Correo electrónico:
jromerom@unc.edu.pe. Código ORCID https://orcid.org/0000-0002-5303-3127
Sumario
I. Introducción. II. Métodos y técnicas. III. La donación inoficiosa
en la legislación peruana. IV. Finalidad de la donación inoficiosa.
V. La donación inoficiosa en la legislación comparada. VI. El
principio de seguridad jurídica y las limitaciones legales a la
donación entre vivos. VII. Razones jurídicas para eliminar
los límites legales al contrato de donación entre vivos. VIII.
Conclusiones IX. Lista de Referencias.
Resumen
El presente artículo trata sobre la donación inoficiosa en el Perú y
establece argumentos jurídicos que evidencian la inconveniencia
de aplicar las normas jurídicas de la sucesión testamentaria a
la donación entre vivos ya que los efectos son diferentes, lo
que no ocurre con la donación mortis causa. Pensamos que
imponer limitaciones legales a la donación entre vivos transgrede
el derecho de las personas a su autonomía privada de la voluntad
como parte integrante del derecho fundamental a la libertad
contractual. El argumento central para limitar las donaciones es
proteger la legítima hereditaria; sin embargo, en la donación entre
vivos aún no fallece el donante, no existen herederos, ni se ha
determinado la masa hereditaria, por lo que se afecta la función
social y económica de los contratos ya que se está protegiendo,
a nuestro parecer, de manera irrazonable a los futuros herederos
forzosos. Por otro lado, la aplicación del Derecho Sucesorio al
quaestio iuris142
ROMERO MENDOZA, Joel
contrato de donación entre vivos vulnera el principio de seguridad
jurídica ya que el donatario no podría disponer libremente del
bien donado hasta la muerte del donante y el cumplimiento del
plazo prescriptorio para la acción de inoficiosidad del heredero
forzoso. Finalmente, consideramos que las limitaciones legales al
contrato de donación entre vivos no deben estar relacionadas con
la legítima hereditaria ya que no puede obligarse a una persona
a cumplir con una solidaridad familiar en casos en los cuales los
herederos no lo merezcan.
Palabras clave: El contrato de donación, la donación entre vivos,
límites legales a la donación, la legítima hereditaria, el derecho
fundamental a la libertad contractual.
Abstract
This article addresses studies of the donation that infringes
upon the legitimate inheritance in Peru and established the legal
arguments that demonstrate the inconvenience of applying the
legal norms of testamentary succession to inter vivos donations
since the effects are different, which does not occur with mortis
causa donations. For us, imposing legal limitations on inter vivos
donations violates the right of individuals to their private autonomy
of will as an integral part of the fundamental right to contractual
freedom. The central argument for these limitations is to protect
the legal share of the inheritance; however, in inter vivos donation,
the donor has not yet died, there are no heirs, nor has the estate
been determined, so the social and economic function of contracts
is affected since, which is not reasonable. On the other hand,
applying inheritance law to a donation contract between living
persons violates the principle of legal certainty, while the one who
received the donation could not freely dispose of the donated
property until the death of the donor and the expiration of the
prescriptive period for the respective action. Finally, that legal
limitations on inter vivos donation contracts should not be related
to the inheritance rights, since a person cannot be forced to fulfill
a family obligation in cases where the heirs do not deserve it.
Key words: The donation contract, inter vivos donation, legal
limits on donation, the legitimate inheritance, the fundamental
right to freedom of contract.
I. Introducción
El contrato de donación en el Perú siempre ha estado regulado en
los Códigos Civiles de 1852, 1936 y 1984, siendo que el primero
de ellos lo consideraba como un modo de adquirir la propiedad;
sin embargo, a partir del Código Civil de 1936 se empieza a
regular como contrato.
ROMERO MENDOZA, Joel
contrato de donación entre vivos vulnera el principio de seguridad
jurídica ya que el donatario no podría disponer libremente del
bien donado hasta la muerte del donante y el cumplimiento del
plazo prescriptorio para la acción de inoficiosidad del heredero
forzoso. Finalmente, consideramos que las limitaciones legales al
contrato de donación entre vivos no deben estar relacionadas con
la legítima hereditaria ya que no puede obligarse a una persona
a cumplir con una solidaridad familiar en casos en los cuales los
herederos no lo merezcan.
Palabras clave: El contrato de donación, la donación entre vivos,
límites legales a la donación, la legítima hereditaria, el derecho
fundamental a la libertad contractual.
Abstract
This article addresses studies of the donation that infringes
upon the legitimate inheritance in Peru and established the legal
arguments that demonstrate the inconvenience of applying the
legal norms of testamentary succession to inter vivos donations
since the effects are different, which does not occur with mortis
causa donations. For us, imposing legal limitations on inter vivos
donations violates the right of individuals to their private autonomy
of will as an integral part of the fundamental right to contractual
freedom. The central argument for these limitations is to protect
the legal share of the inheritance; however, in inter vivos donation,
the donor has not yet died, there are no heirs, nor has the estate
been determined, so the social and economic function of contracts
is affected since, which is not reasonable. On the other hand,
applying inheritance law to a donation contract between living
persons violates the principle of legal certainty, while the one who
received the donation could not freely dispose of the donated
property until the death of the donor and the expiration of the
prescriptive period for the respective action. Finally, that legal
limitations on inter vivos donation contracts should not be related
to the inheritance rights, since a person cannot be forced to fulfill
a family obligation in cases where the heirs do not deserve it.
Key words: The donation contract, inter vivos donation, legal
limits on donation, the legitimate inheritance, the fundamental
right to freedom of contract.
I. Introducción
El contrato de donación en el Perú siempre ha estado regulado en
los Códigos Civiles de 1852, 1936 y 1984, siendo que el primero
de ellos lo consideraba como un modo de adquirir la propiedad;
sin embargo, a partir del Código Civil de 1936 se empieza a
regular como contrato.
quaestio iuris143
ROMERO MENDOZA, Joel
En primer lugar, el contrato de donación es unilateral en cuanto
a la prestación al ser el donante el que asume la obligación de
transferir la propiedad del bien al donatario; sin embargo, para
surtir efecto debe contar con el consentimiento de la otra parte
que es el donatario (como beneficiario).
Como todo contrato la donación tiene una función social y
económica en un país, al promoverse el altruismo, la solidaridad
y el movimiento económico por la transmisión de bienes. Dado
que el donatario adquiere la propiedad del bien donado debería
poder disponer del bien.
En segundo lugar, los efectos de la donación pueden ser: a) Inter
vivos (entre vivos), si la donación surte efectos cuando el donante
se encuentra vivo, y b) Mortis causa (por causa de muerte), si la
donación surte efectos a la muerte del donante.
En la donación entre vivos el donante se obliga a transferir la
propiedad del bien al donatario de manera gratuita, en forma
inmediata o en un plazo que debe estar comprendido mientras
viva el donante.
En el caso de la donación mortis causa la transferencia de la
propiedad del bien produce sus efectos una vez que haya muerto
el donante y se rige por las reglas establecidas para la sucesión
testamentaria, referidas a la legítima y la porción disponible del
testador, conforme al artículo 1622 del código civil vigente.
El autor Castillo (2024), señala: “La ley somete el tratamiento
de la donación, mortis causa a las normas de la sucesión
testamentaria porque ambas tienen similares consecuencias,
ya que el bien donado podría equipararse al bien materia de un
legado testamentario en ambos casos”. (p. 80)
Concordamos con el autor Castillo en el sentido de someter la
donación mortis causa a las reglas de la sucesión intestada por
las consecuencias jurídicas de ambas que son similares; sin
embargo, estamos en desacuerdo con la aplicación de dichas
reglas a la donación entre vivos.
En el presente trabajo de investigación se propone la eliminación
de los límites legales para la donación entre vivos, por lo que nos
vamos a enfocar en dicha figura, ya que para la donación mortis
causa sí podría aplicarse las normas de la sucesión intestada.
En tercer lugar, corresponde analizar los regímenes sobre la
libertad de testar de las personas. En el derecho de sucesiones
existen dos regímenes sobre la libertad de testar: a) Un régimen
ROMERO MENDOZA, Joel
En primer lugar, el contrato de donación es unilateral en cuanto
a la prestación al ser el donante el que asume la obligación de
transferir la propiedad del bien al donatario; sin embargo, para
surtir efecto debe contar con el consentimiento de la otra parte
que es el donatario (como beneficiario).
Como todo contrato la donación tiene una función social y
económica en un país, al promoverse el altruismo, la solidaridad
y el movimiento económico por la transmisión de bienes. Dado
que el donatario adquiere la propiedad del bien donado debería
poder disponer del bien.
En segundo lugar, los efectos de la donación pueden ser: a) Inter
vivos (entre vivos), si la donación surte efectos cuando el donante
se encuentra vivo, y b) Mortis causa (por causa de muerte), si la
donación surte efectos a la muerte del donante.
En la donación entre vivos el donante se obliga a transferir la
propiedad del bien al donatario de manera gratuita, en forma
inmediata o en un plazo que debe estar comprendido mientras
viva el donante.
En el caso de la donación mortis causa la transferencia de la
propiedad del bien produce sus efectos una vez que haya muerto
el donante y se rige por las reglas establecidas para la sucesión
testamentaria, referidas a la legítima y la porción disponible del
testador, conforme al artículo 1622 del código civil vigente.
El autor Castillo (2024), señala: “La ley somete el tratamiento
de la donación, mortis causa a las normas de la sucesión
testamentaria porque ambas tienen similares consecuencias,
ya que el bien donado podría equipararse al bien materia de un
legado testamentario en ambos casos”. (p. 80)
Concordamos con el autor Castillo en el sentido de someter la
donación mortis causa a las reglas de la sucesión intestada por
las consecuencias jurídicas de ambas que son similares; sin
embargo, estamos en desacuerdo con la aplicación de dichas
reglas a la donación entre vivos.
En el presente trabajo de investigación se propone la eliminación
de los límites legales para la donación entre vivos, por lo que nos
vamos a enfocar en dicha figura, ya que para la donación mortis
causa sí podría aplicarse las normas de la sucesión intestada.
En tercer lugar, corresponde analizar los regímenes sobre la
libertad de testar de las personas. En el derecho de sucesiones
existen dos regímenes sobre la libertad de testar: a) Un régimen
quaestio iuris144 de libertad absoluta para testar, y b) Un régimen que establece
límites legales para testar.
En nuestro país existe un régimen que establece límites legales
para testar, por lo que no existe una libertad absoluta para
disponer de los bienes cuando se cuenta con herederos forzosos.
El jurista Castillo (2024), indica: “Nosotros estamos plenamente
de acuerdo con el régimen legal peruano a este respecto, y
rechazamos cualquier intento de liberalizar la materia”. Por
nuestra parte, no compartimos la opinión del jurista Castillo, por
cuanto establecer límites tanto para la sucesión testamentaria
como para el contrato de donación constituye una vulneración a
la autonomía privada de la libertad de las personas.
La legislación peruana, a través del artículo 1629, busca que no
existan las denominadas donaciones inoficiosas; sin embargo, no
se hace referencia a otros actos de liberalidad, como por ejemplo
el usufructo gratuito, el derecho de uso gratuito, derecho de
habitación gratuito, el derecho de servidumbre gratuito, contrato
a favor de tercero celebrado a título gratuito, entre otros.
Ahora, podemos advertir que, en nuestra legislación, respecto
al contrato de donación, no se hace ninguna distinción entre la
donación entre vivos y la donación mortis causa para que se
aplique las reglas de la sucesión testamentaria con la finalidad
de establecer la inoficiosidad de la donación, lo cual nos parece
incoherente. Por lo tanto, extender la regulación de la legítima
hereditaria al contrato de donación entre vivos no nos parece
razonable ni práctico en la realidad social en la que vivimos,
debiendo aplicarse las reglas de la sucesión testamentaria
únicamente para la donación mortis causa por tener efectos
similares.
En la práctica, dadas las reglas establecidas en nuestra
legislación para el contrato de donación toda persona
que considera perjudiciales las restricciones legales a las
donaciones entre vivos podría hacer uso de cualquier otro acto
de liberalidad (distinto a la donación), o incluso simular contratos
de compraventa estableciendo precios bajos con relación a los
precios del mercado.
Si bien es cierto, nuestro sistema legal se basa en la tradición del
civil law podríamos seguir el ejemplo de algunas legislaciones
como Inglaterra y Gales que pertenecen a la tradición del common
law en donde existe una amplia libertad para la donación.
Creemos que la actual regulación del contrato de donación en
nuestro país debe modificarse en favor de la autonomía privada
de la voluntad de las personas.
ROMERO MENDOZA, Joel
límites legales para testar.
En nuestro país existe un régimen que establece límites legales
para testar, por lo que no existe una libertad absoluta para
disponer de los bienes cuando se cuenta con herederos forzosos.
El jurista Castillo (2024), indica: “Nosotros estamos plenamente
de acuerdo con el régimen legal peruano a este respecto, y
rechazamos cualquier intento de liberalizar la materia”. Por
nuestra parte, no compartimos la opinión del jurista Castillo, por
cuanto establecer límites tanto para la sucesión testamentaria
como para el contrato de donación constituye una vulneración a
la autonomía privada de la libertad de las personas.
La legislación peruana, a través del artículo 1629, busca que no
existan las denominadas donaciones inoficiosas; sin embargo, no
se hace referencia a otros actos de liberalidad, como por ejemplo
el usufructo gratuito, el derecho de uso gratuito, derecho de
habitación gratuito, el derecho de servidumbre gratuito, contrato
a favor de tercero celebrado a título gratuito, entre otros.
Ahora, podemos advertir que, en nuestra legislación, respecto
al contrato de donación, no se hace ninguna distinción entre la
donación entre vivos y la donación mortis causa para que se
aplique las reglas de la sucesión testamentaria con la finalidad
de establecer la inoficiosidad de la donación, lo cual nos parece
incoherente. Por lo tanto, extender la regulación de la legítima
hereditaria al contrato de donación entre vivos no nos parece
razonable ni práctico en la realidad social en la que vivimos,
debiendo aplicarse las reglas de la sucesión testamentaria
únicamente para la donación mortis causa por tener efectos
similares.
En la práctica, dadas las reglas establecidas en nuestra
legislación para el contrato de donación toda persona
que considera perjudiciales las restricciones legales a las
donaciones entre vivos podría hacer uso de cualquier otro acto
de liberalidad (distinto a la donación), o incluso simular contratos
de compraventa estableciendo precios bajos con relación a los
precios del mercado.
Si bien es cierto, nuestro sistema legal se basa en la tradición del
civil law podríamos seguir el ejemplo de algunas legislaciones
como Inglaterra y Gales que pertenecen a la tradición del common
law en donde existe una amplia libertad para la donación.
Creemos que la actual regulación del contrato de donación en
nuestro país debe modificarse en favor de la autonomía privada
de la voluntad de las personas.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris145 Finalmente, debemos tener en cuenta que no es razonable
obligar a las personas a reservar parte de sus bienes en base a
la legítima hereditaria, sobre todo en los contratos de donación
entre vivos, ya que ello ocasiona diversos problemas respecto
a la propiedad del bien por la figura de la donación inoficiosa,
creando inseguridad jurídica.
II. Métodos y técnicas
En la elaboración del presente artículo se ha utilizado como
métodos generales de investigación el inductivo-deductivo
y el analítico-sintético; y como métodos propios del Derecho
el dogmático, hermenéutico, teleológico y de argumentación
jurídica. Además, se utilizó como técnica de recolección de
información el análisis de contenido.
III. La donación inoficiosa en la legislación peruana
3.1. Definición
Para empezar, debemos señalar que el contrato de donación
entre vivos y el contrato mortis causa no recibe tratamiento
diferenciado en la legislación peruana, pese a que los efectos
jurídicos son distintos.
Ahora bien, el término inoficioso debe ser entendido como un
acto realizado por una persona en la donación que vulnera los
derechos de los herederos forzosos a la legítima hereditaria,
al disponerse de un porcentaje mayor al de libre disposición
conforme a los porcentajes de ley.
El autor Gómez (2011), indica: “Por inoficioso, entendemos
aquella disposición (testamento, donación) que lesiona los
derechos de los legitimados; es decir, que implica la atribución
a terceras personas, o a otros legitimados, de bienes o derechos
que reducen la legítima por debajo de su cuantía”. (p. 519)
Por lo tanto, en nuestro país la donación inoficiosa puede definirse
como aquella que realiza una persona en vida o a su muerte y que
excede de la porción disponible que tiene por vía testamentaria,
vulnerando los derechos de los herederos forzosos que protege
la ley disponiendo su reserva.
3.2. En los Códigos Civiles de 1852 y 1936
El contrato de donación y en especial la donación inoficiosa ha
estado regulada siempre en el Perú.
ROMERO MENDOZA, Joel
obligar a las personas a reservar parte de sus bienes en base a
la legítima hereditaria, sobre todo en los contratos de donación
entre vivos, ya que ello ocasiona diversos problemas respecto
a la propiedad del bien por la figura de la donación inoficiosa,
creando inseguridad jurídica.
II. Métodos y técnicas
En la elaboración del presente artículo se ha utilizado como
métodos generales de investigación el inductivo-deductivo
y el analítico-sintético; y como métodos propios del Derecho
el dogmático, hermenéutico, teleológico y de argumentación
jurídica. Además, se utilizó como técnica de recolección de
información el análisis de contenido.
III. La donación inoficiosa en la legislación peruana
3.1. Definición
Para empezar, debemos señalar que el contrato de donación
entre vivos y el contrato mortis causa no recibe tratamiento
diferenciado en la legislación peruana, pese a que los efectos
jurídicos son distintos.
Ahora bien, el término inoficioso debe ser entendido como un
acto realizado por una persona en la donación que vulnera los
derechos de los herederos forzosos a la legítima hereditaria,
al disponerse de un porcentaje mayor al de libre disposición
conforme a los porcentajes de ley.
El autor Gómez (2011), indica: “Por inoficioso, entendemos
aquella disposición (testamento, donación) que lesiona los
derechos de los legitimados; es decir, que implica la atribución
a terceras personas, o a otros legitimados, de bienes o derechos
que reducen la legítima por debajo de su cuantía”. (p. 519)
Por lo tanto, en nuestro país la donación inoficiosa puede definirse
como aquella que realiza una persona en vida o a su muerte y que
excede de la porción disponible que tiene por vía testamentaria,
vulnerando los derechos de los herederos forzosos que protege
la ley disponiendo su reserva.
3.2. En los Códigos Civiles de 1852 y 1936
El contrato de donación y en especial la donación inoficiosa ha
estado regulada siempre en el Perú.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris146 En primer lugar, respecto a la donación, tanto el Código Civil de
1852 (artículo 579) como el Código Civil de 1936 (artículo 1466)
establecían que por la donación se transfiere gratuitamente a
otro el dominio de alguna cosa.
En segundo lugar, sobre la donación inoficiosa, se tiene:
El artículo 592 del Código Civil de 1852, señalaba: “El que tiene
descendientes puede donar hasta la sexta parte de sus bienes.
El que solo tiene ascendientes puede donar hasta la cuarta. El
que no tiene descendientes ni ascendientes puede donar hasta
la tercera.” Asimismo, el artículo 593 del mismo Código precisaba
que las donaciones hechas en contravención al artículo 592 son
nulas en cuanto al exceso. Este exceso se regulará por el valor
de los bienes que tuvo el donante al tiempo de la donación.
Por su parte, el artículo 1469 del Código Civil de 1936, precisaba:
Ninguno podrá dar por vía de donación, más de lo que
puede dar por testamento. La donación será inoficiosa en
todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regulará
por el valor de los bienes que tuvo el donante al tiempo de
la donación.
En tercer lugar, analizaremos cómo se reguló el momento del
cómputo para determinar la inoficiosidad de una donación.
De la revisión del artículo 592 del Código Civil de 1852 y del
artículo 1469 del Código Civil de 1936, podemos advertir que
el momento del cómputo para determinar la inoficiosidad de
la donación en ambos códigos era al tiempo de la donación,
conforme al valor de los bienes que tuvo el donante en ese
momento.
El autor León (1962), refiriéndose al Código Civil de 1936, señala:
Es un criterio que se aparta radicalmente del preferido por
la gran mayoría de las legislaciones que consagrando la
misma causal de inoficiosidad de la donación, establecen
que la computación respectiva, para apreciar si ha habido
exceso (estimando el monto del patrimonio del donante,
las porciones de los legitimarios y el monto de la donación)
se hará a la muerte del donante. (p. 23)
En conclusión, podemos apreciar que tanto el Código Civil de
1852 como el Código Civil de 1936 han regulado la donación
inoficisiosa limitando la donación conforme a las reglas de la
sucesión testamentaria, y establecían como el momento de
ROMERO MENDOZA, Joel
1852 (artículo 579) como el Código Civil de 1936 (artículo 1466)
establecían que por la donación se transfiere gratuitamente a
otro el dominio de alguna cosa.
En segundo lugar, sobre la donación inoficiosa, se tiene:
El artículo 592 del Código Civil de 1852, señalaba: “El que tiene
descendientes puede donar hasta la sexta parte de sus bienes.
El que solo tiene ascendientes puede donar hasta la cuarta. El
que no tiene descendientes ni ascendientes puede donar hasta
la tercera.” Asimismo, el artículo 593 del mismo Código precisaba
que las donaciones hechas en contravención al artículo 592 son
nulas en cuanto al exceso. Este exceso se regulará por el valor
de los bienes que tuvo el donante al tiempo de la donación.
Por su parte, el artículo 1469 del Código Civil de 1936, precisaba:
Ninguno podrá dar por vía de donación, más de lo que
puede dar por testamento. La donación será inoficiosa en
todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regulará
por el valor de los bienes que tuvo el donante al tiempo de
la donación.
En tercer lugar, analizaremos cómo se reguló el momento del
cómputo para determinar la inoficiosidad de una donación.
De la revisión del artículo 592 del Código Civil de 1852 y del
artículo 1469 del Código Civil de 1936, podemos advertir que
el momento del cómputo para determinar la inoficiosidad de
la donación en ambos códigos era al tiempo de la donación,
conforme al valor de los bienes que tuvo el donante en ese
momento.
El autor León (1962), refiriéndose al Código Civil de 1936, señala:
Es un criterio que se aparta radicalmente del preferido por
la gran mayoría de las legislaciones que consagrando la
misma causal de inoficiosidad de la donación, establecen
que la computación respectiva, para apreciar si ha habido
exceso (estimando el monto del patrimonio del donante,
las porciones de los legitimarios y el monto de la donación)
se hará a la muerte del donante. (p. 23)
En conclusión, podemos apreciar que tanto el Código Civil de
1852 como el Código Civil de 1936 han regulado la donación
inoficisiosa limitando la donación conforme a las reglas de la
sucesión testamentaria, y establecían como el momento de
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris147 determinación del exceso el valor de los bienes que tuvo el
donante al tiempo de la donación.
3.3. En el Código Civil de 1984
El artículo 1621 del Código Civil vigente en nuestro país,
establece: “Por la donación el donante se obliga a transferir
gratuitamente al donatario la propiedad de un bien”.
Ahora bien, sobre la donación inoficiosa el artículo 1629 del
Código Civil vigente prescribe:
Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede
disponer por testamento. La donación es inválida en todo
lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el
valor que tengan o debían tener los bienes al momento de
la muerte del donante.
En primer lugar, se puede advertir que el criterio en nuestra
legislación respecto al momento de la determinación de
la inoficiosidad de la donación ha cambiado en relación a lo
establecido en los Códigos Civiles de 1852 y 1936, ya que se
determinaba dicha inoficiosidad en el momento de la donación,
lo que no ocurre actualmente ya que el Código Civil de 1984
precisa que la determinación del exceso de la donación es a la
muerte del donante.
Por tanto, en la actualidad el establecimiento de la inoficiosidad de
la donación se regula en base al valor de los bienes al momento de
la muerte del donante y no al momento de realizada la donación.
Además, debemos entender que si la donación se produjo
cuando estaba vivo el donante, su muerte no revoca la donación,
quedando invalidado únicamente el exceso de la donación.
Fernández (2009), señala:
El contrato de donación hecho en beneficio de un tercero
no queda revocado por la muerte del donante. Creemos
que toda donación hecha a terceros está sometida a una
conditio juris, la de no ser inoficiosa, y lo será si afecta el
valor de la legítima, cuyo derecho es intangible. (p. 115)
En segundo lugar, analizaremos quién tiene legitimidad para
interponer la acción de inoficiosidad, así como, contra quién o
quiénes se dirige.
Respecto a la acción de inoficiosidad de la donación queda claro
que esta debe ser interpuesta por los herederos del donante en
ROMERO MENDOZA, Joel
donante al tiempo de la donación.
3.3. En el Código Civil de 1984
El artículo 1621 del Código Civil vigente en nuestro país,
establece: “Por la donación el donante se obliga a transferir
gratuitamente al donatario la propiedad de un bien”.
Ahora bien, sobre la donación inoficiosa el artículo 1629 del
Código Civil vigente prescribe:
Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede
disponer por testamento. La donación es inválida en todo
lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el
valor que tengan o debían tener los bienes al momento de
la muerte del donante.
En primer lugar, se puede advertir que el criterio en nuestra
legislación respecto al momento de la determinación de
la inoficiosidad de la donación ha cambiado en relación a lo
establecido en los Códigos Civiles de 1852 y 1936, ya que se
determinaba dicha inoficiosidad en el momento de la donación,
lo que no ocurre actualmente ya que el Código Civil de 1984
precisa que la determinación del exceso de la donación es a la
muerte del donante.
Por tanto, en la actualidad el establecimiento de la inoficiosidad de
la donación se regula en base al valor de los bienes al momento de
la muerte del donante y no al momento de realizada la donación.
Además, debemos entender que si la donación se produjo
cuando estaba vivo el donante, su muerte no revoca la donación,
quedando invalidado únicamente el exceso de la donación.
Fernández (2009), señala:
El contrato de donación hecho en beneficio de un tercero
no queda revocado por la muerte del donante. Creemos
que toda donación hecha a terceros está sometida a una
conditio juris, la de no ser inoficiosa, y lo será si afecta el
valor de la legítima, cuyo derecho es intangible. (p. 115)
En segundo lugar, analizaremos quién tiene legitimidad para
interponer la acción de inoficiosidad, así como, contra quién o
quiénes se dirige.
Respecto a la acción de inoficiosidad de la donación queda claro
que esta debe ser interpuesta por los herederos del donante en
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris148 contra del donatario y los herederos de este último, debiendo
devolverse el bien o su valor, dependiendo del exceso de la
donación que se declare inválido, conforme al artículo 1635
del Código Civil vigente. “(...) la acción de inoficiosidad de la
donación solo puede ser planteada por los herederos, pues antes
del fallecimiento del donante simple y llanamente no existen, y
solo se trata de personas con derechos expectaticios”. (Arias-
Schreiber, 2011, p. 191)
De esta manera, el derecho que tienen los herederos forzosos
inicia cuando fallece el donante, por lo que no podrá ejercitar
alguna acción judicial cuando el mismo está vivo al carecer de
legitimidad para obrar, por no tener la condición de heredero, y
no poder establecerse aún si ha existido donación inoficiosa.
Por otro lado, el donatario no está impedido de vender el bien
donado; sin embargo, si en el futuro se determina que existe
inoficiosidad de la donación se deberá devolver el valor del bien.
Finalmente, sobre el plazo que tienen los herederos forzosos
para interponer la acción de inoficiosidad, al no existir un plazo
prescriptorio especial en nuestra legislación, deberá tenerse en
cuenta el plazo de diez años, conforme lo establece el inciso 1
del artículo 2001 del Código Civil vigente, referido a las acciones
personales.
IV. Finalidad de la donación inoficiosa
En un principio, debemos señalar que las limitaciones legales
establecidas en nuestro Código Civil vigente para la donación
tienen como propósito proteger a la legítima hereditaria en favor
de los herederos forzosos, impidiendo que el donante disponga
libremente de sus bienes.
Ahora bien, como se analizó anteriormente el artículo 1629 del
Código Civil vigente establece límites a la donación entre vivos
y mortis causa (sin ninguna distinción entre ambos), que están
referidos a la legítima hereditaria, pese a que los efectos jurídicos
de ambas donaciones son diferentes.
El propósito de dicha regulación es preservar el futuro derecho
legitimario de los herederos forzosos para evitar su merma
o desaparición injustificada. (Fernández, 2014), buscando
salvaguardar sus derechos como el caso de los hijos y demás
descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge.
(Arias-Schreiber, 2011). A nuestro parecer, no se justifica la
intervención del Estado al limitar la autonomía privada de la
voluntad del donante en base a proteger la legítima hereditaria
ROMERO MENDOZA, Joel
devolverse el bien o su valor, dependiendo del exceso de la
donación que se declare inválido, conforme al artículo 1635
del Código Civil vigente. “(...) la acción de inoficiosidad de la
donación solo puede ser planteada por los herederos, pues antes
del fallecimiento del donante simple y llanamente no existen, y
solo se trata de personas con derechos expectaticios”. (Arias-
Schreiber, 2011, p. 191)
De esta manera, el derecho que tienen los herederos forzosos
inicia cuando fallece el donante, por lo que no podrá ejercitar
alguna acción judicial cuando el mismo está vivo al carecer de
legitimidad para obrar, por no tener la condición de heredero, y
no poder establecerse aún si ha existido donación inoficiosa.
Por otro lado, el donatario no está impedido de vender el bien
donado; sin embargo, si en el futuro se determina que existe
inoficiosidad de la donación se deberá devolver el valor del bien.
Finalmente, sobre el plazo que tienen los herederos forzosos
para interponer la acción de inoficiosidad, al no existir un plazo
prescriptorio especial en nuestra legislación, deberá tenerse en
cuenta el plazo de diez años, conforme lo establece el inciso 1
del artículo 2001 del Código Civil vigente, referido a las acciones
personales.
IV. Finalidad de la donación inoficiosa
En un principio, debemos señalar que las limitaciones legales
establecidas en nuestro Código Civil vigente para la donación
tienen como propósito proteger a la legítima hereditaria en favor
de los herederos forzosos, impidiendo que el donante disponga
libremente de sus bienes.
Ahora bien, como se analizó anteriormente el artículo 1629 del
Código Civil vigente establece límites a la donación entre vivos
y mortis causa (sin ninguna distinción entre ambos), que están
referidos a la legítima hereditaria, pese a que los efectos jurídicos
de ambas donaciones son diferentes.
El propósito de dicha regulación es preservar el futuro derecho
legitimario de los herederos forzosos para evitar su merma
o desaparición injustificada. (Fernández, 2014), buscando
salvaguardar sus derechos como el caso de los hijos y demás
descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge.
(Arias-Schreiber, 2011). A nuestro parecer, no se justifica la
intervención del Estado al limitar la autonomía privada de la
voluntad del donante en base a proteger la legítima hereditaria
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris149 de futuros herederos forzosos, solo por el hecho de disponerse
de bienes a título gratuito.
Por su parte el jurista Fernández (2014), señala: “El fundamento
de la legítima es el deber de piedad que debe existir entre los
miembros de una familia”. (p. 233)
No parece razonable obligar a una persona a tener actos de
solidaridad familiar cuando quizá algunos herederos no lo
merezcan, dejando de lado a personas que han cuidado del
donante, por ejemplo, durante su vejez o al padecer alguna
enfermedad. Creemos que debe ser el donante quien decida sin
limitaciones respecto a sus bienes, sobre todo en los contratos
de donación entre vivos, ya que podría si quisiera dejar todos
sus bienes a sus herederos forzosos o disponer de todos sus
bienes a título oneroso.
Dado que se aplican las normas jurídicas de la sucesión
testamentaria al contrato de donación entre vivos, corresponde
analizar por qué se justifica la figura de la legítima hereditaria,
y posteriormente adecuar las teorías existentes al Derecho
Contractual y en específico al contrato de donación.
Existen dos posiciones en la doctrina respecto a la legítima
hereditaria: a) Tesis proteccionista, y b) Tesis abolicionista.
Respecto a la tesis proteccionista, se defiende la legítima en
mérito a la solidaridad familiar que debe tener el donante al ser
su familia quien lo ha ayudado a adquirir sus bienes.
El autor Castillo (2024), señala: “Este sistema tiende a proteger
el entorno familiar, más cercano del futuro causante, evitando
la eventualidad de que esas personas no perciban nada del
patrimonio hereditario y que sean otras personas o instituciones,
quienes se vean beneficiadas por ello. (p. 98)
No sería del todo justo que a la muerte del donante se transfiera
sus bienes a terceras personas de modo gratuito sin tener en
consideración las raíces que lo vinculan a su familia, como el
parentesco consanguíneo o el vínculo conyugal, la convivencia de
tantos años o el afecto, profesado o el apoyo material o espiritual
recibido por parte de su familia o, en fin, el espíritu de solidaridad
con que toda la familia ha sido educada (Fernández, 2014)
Por su parte, Torres (2016), señala:
Un contrato gratuito puede perjudicar al contratante que
realiza el acto de liberalidad o beneficencia, a sus parientes,
ROMERO MENDOZA, Joel
de bienes a título gratuito.
Por su parte el jurista Fernández (2014), señala: “El fundamento
de la legítima es el deber de piedad que debe existir entre los
miembros de una familia”. (p. 233)
No parece razonable obligar a una persona a tener actos de
solidaridad familiar cuando quizá algunos herederos no lo
merezcan, dejando de lado a personas que han cuidado del
donante, por ejemplo, durante su vejez o al padecer alguna
enfermedad. Creemos que debe ser el donante quien decida sin
limitaciones respecto a sus bienes, sobre todo en los contratos
de donación entre vivos, ya que podría si quisiera dejar todos
sus bienes a sus herederos forzosos o disponer de todos sus
bienes a título oneroso.
Dado que se aplican las normas jurídicas de la sucesión
testamentaria al contrato de donación entre vivos, corresponde
analizar por qué se justifica la figura de la legítima hereditaria,
y posteriormente adecuar las teorías existentes al Derecho
Contractual y en específico al contrato de donación.
Existen dos posiciones en la doctrina respecto a la legítima
hereditaria: a) Tesis proteccionista, y b) Tesis abolicionista.
Respecto a la tesis proteccionista, se defiende la legítima en
mérito a la solidaridad familiar que debe tener el donante al ser
su familia quien lo ha ayudado a adquirir sus bienes.
El autor Castillo (2024), señala: “Este sistema tiende a proteger
el entorno familiar, más cercano del futuro causante, evitando
la eventualidad de que esas personas no perciban nada del
patrimonio hereditario y que sean otras personas o instituciones,
quienes se vean beneficiadas por ello. (p. 98)
No sería del todo justo que a la muerte del donante se transfiera
sus bienes a terceras personas de modo gratuito sin tener en
consideración las raíces que lo vinculan a su familia, como el
parentesco consanguíneo o el vínculo conyugal, la convivencia de
tantos años o el afecto, profesado o el apoyo material o espiritual
recibido por parte de su familia o, en fin, el espíritu de solidaridad
con que toda la familia ha sido educada (Fernández, 2014)
Por su parte, Torres (2016), señala:
Un contrato gratuito puede perjudicar al contratante que
realiza el acto de liberalidad o beneficencia, a sus parientes,
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris150 a sus acreedores, o a sus herederos, por eso es que la ley
pone ciertos límites a estos contratos, por existir intereses
legítimos que salvaguardar, los mismos que no están
amenazados, en modo alguno con contratos onerosos.
(p. 227)
Por otro lado, respecto a la tesis abolicionista podemos
señalar que esta posición propugna que la figura de la legítima
hereditaria debe eliminarse de las legislaciones, al constituirse
en una limitación injusta a la autonomía privada de la voluntad
del donante. “La abolición de la legítima permitirá que los
hijos desarrollen sus propias facultades para subvenir a sus
necesidades, con su propio esfuerzo, sin esperanzarse en recibir
algún día una herencia que, a lo mejor, no merecen”. (Fernández,
2014, p. 240)
En definitiva, las teorías antes mencionadas se aplican al contrato
de donación entre vivos respecto a la limitación o no para que el
donante disponga de sus bienes.
Nosotros no compartimos la posición de la tesis proteccionista
(que limita la donación) y por el contrario estamos de acuerdo
con la tesis abolicionista (que busca eliminar las restricciones
legales). Es decir, consideramos que no debe aplicarse como
base la legítima hereditaria para limitar el contrato de donación,
sobre todo entre vivos, ya que dicha restricción vulnera el derecho
fundamental del donante a la libertad contractual ya que no puede
disponer de sus bienes conforme a su autonomía privada y a sus
intereses.
Creemos que no se justifica la intervención del Estado al obligar
a las personas a reservar parte de su patrimonio para sus futuros
herederos forzosos, creando inseguridad jurídica respecto a la
propiedad del bien donado y vulnerando el derecho a contratar
libremente, sin restricciones irrazonables. Si toda persona cumple
su labor como padre o madre de educar, alimentar y cuidar a sus
hijos hasta que ellos puedan valerse por sí mismos, no deberían
estar obligados los padres a dejar herencia a sus hijos o nietos.
En el caso de sus ascendientes, cónyuge o conviviente toda
persona debe evaluar si les brinda apoyo con sus bienes u otros
actos de solidaridad familiar.
Finalmente, no es coherente que la ley permita que toda persona
pueda disponer de sus bienes a título oneroso sin restricciones
y establezca limitaciones al contrato de donación por el hecho
de ser a título gratuito.
ROMERO MENDOZA, Joel
pone ciertos límites a estos contratos, por existir intereses
legítimos que salvaguardar, los mismos que no están
amenazados, en modo alguno con contratos onerosos.
(p. 227)
Por otro lado, respecto a la tesis abolicionista podemos
señalar que esta posición propugna que la figura de la legítima
hereditaria debe eliminarse de las legislaciones, al constituirse
en una limitación injusta a la autonomía privada de la voluntad
del donante. “La abolición de la legítima permitirá que los
hijos desarrollen sus propias facultades para subvenir a sus
necesidades, con su propio esfuerzo, sin esperanzarse en recibir
algún día una herencia que, a lo mejor, no merecen”. (Fernández,
2014, p. 240)
En definitiva, las teorías antes mencionadas se aplican al contrato
de donación entre vivos respecto a la limitación o no para que el
donante disponga de sus bienes.
Nosotros no compartimos la posición de la tesis proteccionista
(que limita la donación) y por el contrario estamos de acuerdo
con la tesis abolicionista (que busca eliminar las restricciones
legales). Es decir, consideramos que no debe aplicarse como
base la legítima hereditaria para limitar el contrato de donación,
sobre todo entre vivos, ya que dicha restricción vulnera el derecho
fundamental del donante a la libertad contractual ya que no puede
disponer de sus bienes conforme a su autonomía privada y a sus
intereses.
Creemos que no se justifica la intervención del Estado al obligar
a las personas a reservar parte de su patrimonio para sus futuros
herederos forzosos, creando inseguridad jurídica respecto a la
propiedad del bien donado y vulnerando el derecho a contratar
libremente, sin restricciones irrazonables. Si toda persona cumple
su labor como padre o madre de educar, alimentar y cuidar a sus
hijos hasta que ellos puedan valerse por sí mismos, no deberían
estar obligados los padres a dejar herencia a sus hijos o nietos.
En el caso de sus ascendientes, cónyuge o conviviente toda
persona debe evaluar si les brinda apoyo con sus bienes u otros
actos de solidaridad familiar.
Finalmente, no es coherente que la ley permita que toda persona
pueda disponer de sus bienes a título oneroso sin restricciones
y establezca limitaciones al contrato de donación por el hecho
de ser a título gratuito.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris151 V. La donación inoficiosa en la legislación comparada
Con la finalidad de conocer cómo se regula la donación inoficiosa
en la legislación comparada, analizaremos qué establece la
legislación en países de América del Sur como Chile, Ecuador,
Brasil, Colombia, Argentina; en América del Norte como México,
y en Europa como España, Francia, Inglaterra y Gales.
Hemos tenido en cuenta algunos países que se rigen por el
sistema del civil law y dos países que se rigen por el sistema del
common law.
5.1. En la legislación de Chile
El Código Civil vigente de Chile1 en su artículo 1187 señala:
Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigurosas, o la cuarta de mejoras,
tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios,
en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es, principiando por las más recientes. La insolvencia de
un donatario no gravará a los otros.
Por su parte, el artículo 1425 del mismo Código establece: “Son
rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187.”
Ramírez (2023), indica:
Del tenor del art. 1425 algunos autores asumen que esta
acción sería de nulidad. Sin embargo, se ha dicho que ésta
no podría ser una acción de nulidad, pues aquello supondría
que las donaciones que se van a dejar sin efecto nacieron
con un vicio o defecto, cuestión que en la especie no ocurre.
Por ello, se ha propuesto que en realidad sería una acción
resolutoria o de inoponibilidad. (p. 17)
Como podemos apreciar, en la legislación chilena se regula la
donación inoficiosa estableciendo que, si se menoscaba las
legítimas rigurosas o la cuarta de mejoras, los legitimarios tendrán
derecho a la restitución de lo excesivamente donado, accionando
contra los donatarios.
1 El Código Civil vigente de Chile fue aprobado con Decreto con Fuerza de Ley n.° 1, publicado el 30 de
mayo de 2000.
ROMERO MENDOZA, Joel
Con la finalidad de conocer cómo se regula la donación inoficiosa
en la legislación comparada, analizaremos qué establece la
legislación en países de América del Sur como Chile, Ecuador,
Brasil, Colombia, Argentina; en América del Norte como México,
y en Europa como España, Francia, Inglaterra y Gales.
Hemos tenido en cuenta algunos países que se rigen por el
sistema del civil law y dos países que se rigen por el sistema del
common law.
5.1. En la legislación de Chile
El Código Civil vigente de Chile1 en su artículo 1187 señala:
Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigurosas, o la cuarta de mejoras,
tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios,
en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es, principiando por las más recientes. La insolvencia de
un donatario no gravará a los otros.
Por su parte, el artículo 1425 del mismo Código establece: “Son
rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187.”
Ramírez (2023), indica:
Del tenor del art. 1425 algunos autores asumen que esta
acción sería de nulidad. Sin embargo, se ha dicho que ésta
no podría ser una acción de nulidad, pues aquello supondría
que las donaciones que se van a dejar sin efecto nacieron
con un vicio o defecto, cuestión que en la especie no ocurre.
Por ello, se ha propuesto que en realidad sería una acción
resolutoria o de inoponibilidad. (p. 17)
Como podemos apreciar, en la legislación chilena se regula la
donación inoficiosa estableciendo que, si se menoscaba las
legítimas rigurosas o la cuarta de mejoras, los legitimarios tendrán
derecho a la restitución de lo excesivamente donado, accionando
contra los donatarios.
1 El Código Civil vigente de Chile fue aprobado con Decreto con Fuerza de Ley n.° 1, publicado el 30 de
mayo de 2000.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris152 5.2. En la legislación de Ecuador
El Código Civil de Ecuador2 en su artículo 1210, señala:
Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigurosas, o la cuarta de mejoras,
tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios,
en orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es, principiando por las más recientes. La insolvencia de
un donatario no gravará a los otros.
Asimismo, el artículo 1240 del mismo Código, establece:
En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo
que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es
su legítima rigurosa, o la efectiva en su caso. El legitimario
que ha sido indebidamente desheredado tendrá, además,
derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredación.
Por tanto, en la legislación ecuatoriana se regula la donación
inoficiosa en el caso de que se hayan menoscabado las legítimas
rigurosas o la cuarta de mejoras, teniendo derecho los legitimarios
a la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra
los donatarios.
5.3. En la legislación de Brasil
En el Código Civil de Brasil3 en el artículo 549 se señala: “Es
nula también la donación respecto a la parte que exceda a lo
que el donante, en el momento de la donación podía disponer
por testamento”4
Por otro lado, el artículo 2007 del mismo Código, establece:
“Las donaciones están sujetas a reducción si se comprueba que
exceden de lo que el donante podía disponer en el momento de
la donación”5.
2 El Código Civil vigente de Ecuador fue aprobado mediante Codificación n.° 2005-010, Suplemento del
Registro Oficial n.° 46 del 24 de junio de 2005.
3 Aprobado por Ley n.° 10.406, del 10 de enero de 2002, que entró en vigor el 11 de enero de 2003.
4 Art. 549.- “Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento”. (World Intellectual Property Organization).
5 Art. 2007.- “São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador
poderia dispor, no momento da liberalidade”. (World Intellectual Property Organization).
ROMERO MENDOZA, Joel
El Código Civil de Ecuador2 en su artículo 1210, señala:
Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigurosas, o la cuarta de mejoras,
tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los donatarios,
en orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es, principiando por las más recientes. La insolvencia de
un donatario no gravará a los otros.
Asimismo, el artículo 1240 del mismo Código, establece:
En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo
que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es
su legítima rigurosa, o la efectiva en su caso. El legitimario
que ha sido indebidamente desheredado tendrá, además,
derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredación.
Por tanto, en la legislación ecuatoriana se regula la donación
inoficiosa en el caso de que se hayan menoscabado las legítimas
rigurosas o la cuarta de mejoras, teniendo derecho los legitimarios
a la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra
los donatarios.
5.3. En la legislación de Brasil
En el Código Civil de Brasil3 en el artículo 549 se señala: “Es
nula también la donación respecto a la parte que exceda a lo
que el donante, en el momento de la donación podía disponer
por testamento”4
Por otro lado, el artículo 2007 del mismo Código, establece:
“Las donaciones están sujetas a reducción si se comprueba que
exceden de lo que el donante podía disponer en el momento de
la donación”5.
2 El Código Civil vigente de Ecuador fue aprobado mediante Codificación n.° 2005-010, Suplemento del
Registro Oficial n.° 46 del 24 de junio de 2005.
3 Aprobado por Ley n.° 10.406, del 10 de enero de 2002, que entró en vigor el 11 de enero de 2003.
4 Art. 549.- “Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento”. (World Intellectual Property Organization).
5 Art. 2007.- “São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador
poderia dispor, no momento da liberalidade”. (World Intellectual Property Organization).
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris153
6 El Código Civil vigente de Colombia fue aprobado por Ley n.° 57 de 1887 (Diario Oficial n.° 7019 del
22 de abril de 1887).
7 El Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley n.° 26.994, entró en vigencia el 1 de agosto
de 2015.
Por tanto, en la legislación brasilera se regula la donación
inoficiosa precisándose que es nula la donación que exceda a
la parte que el donante podía disponer por testamento, pudiendo
iniciar los herederos una acción de reducción.
5.4. En la legislación de Colombia
En el Código Civil de Colombia6 en el artículo 1244, se señala:
Si el que tenía, a la sazón, legitimarios, hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas
juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por
este valor y al del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue también
imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas. (Chavarro J., E. y Chavarro C.L., 2023, p. 395)
Por su parte el artículo 1245 del citado Código, indica:
Si fuere tal el exceso, que no sólo absorba la parte de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigurosas, tendrán derecho los
legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios en un orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, comenzando por las
más recientes. La insolvencia de un donatario no gravará
a los otros. (Chavarro J., E. y Chavarro C.L., 2023, p. 396)
Por tanto, en la legislación colombiana se precisa que, si existe
menoscabo en la donación realizada a las legítimas rigurosas,
por haber dispuesto el donante en exceso de la cuarta parte
de la suma formada por este valor y el acervo imaginario, los
legitimarios tendrán derecho a la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios.
5.5. En la legislación de Argentina
En Argentina el Código Civil y Comercial de la Nación7 en el
artículo 1565, señala: “Se considera inoficiosa la de la donación
cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante.
A este respecto coma se aplica a los preceptos de este código
sobre la porción legítima”. (Di Lalla Ediciones, 2022).
ROMERO MENDOZA, Joel
6 El Código Civil vigente de Colombia fue aprobado por Ley n.° 57 de 1887 (Diario Oficial n.° 7019 del
22 de abril de 1887).
7 El Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley n.° 26.994, entró en vigencia el 1 de agosto
de 2015.
Por tanto, en la legislación brasilera se regula la donación
inoficiosa precisándose que es nula la donación que exceda a
la parte que el donante podía disponer por testamento, pudiendo
iniciar los herederos una acción de reducción.
5.4. En la legislación de Colombia
En el Código Civil de Colombia6 en el artículo 1244, se señala:
Si el que tenía, a la sazón, legitimarios, hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas
juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por
este valor y al del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue también
imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas. (Chavarro J., E. y Chavarro C.L., 2023, p. 395)
Por su parte el artículo 1245 del citado Código, indica:
Si fuere tal el exceso, que no sólo absorba la parte de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigurosas, tendrán derecho los
legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios en un orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, comenzando por las
más recientes. La insolvencia de un donatario no gravará
a los otros. (Chavarro J., E. y Chavarro C.L., 2023, p. 396)
Por tanto, en la legislación colombiana se precisa que, si existe
menoscabo en la donación realizada a las legítimas rigurosas,
por haber dispuesto el donante en exceso de la cuarta parte
de la suma formada por este valor y el acervo imaginario, los
legitimarios tendrán derecho a la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios.
5.5. En la legislación de Argentina
En Argentina el Código Civil y Comercial de la Nación7 en el
artículo 1565, señala: “Se considera inoficiosa la de la donación
cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante.
A este respecto coma se aplica a los preceptos de este código
sobre la porción legítima”. (Di Lalla Ediciones, 2022).
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris154 Por tanto, en la legislación argentina se regula la donación
inoficiosa precisándose que es aquella donación que excede
la parte disponible del patrimonio del donante aplicándose los
preceptos de la porción legítima.
5.6. En la legislación de México
El Código Civil Federal de México8 en el artículo 2348, señala:
“Las donaciones serán inoficiosas en cuanto perjudiquen la
obligación del donante de ministrar alimentos a aquellas personas
a quienes los debe conforme a la ley”. (Código Civil Federal)
Asimismo, el Artículo 2349 señala: “Si el que hace donación
general de todos sus bienes se reserva algunos para testar, sin
otra declaración, se entenderá reservada la mitad de los bienes
donados”.
Por su parte, el artículo 2375, señala: “Las donaciones inoficiosas
no serán revocadas ni reducidas, cuando muerto el donante, el
donatario tome sobre sí la obligación de ministrar los alimentos
debidos y la garantice conforme a derecho.”
Respecto a la donación inoficiosa, Ayala (2017), señala: “Es
aquella que perjudica la capacidad de entregar alimentos (art
2348, CCDF9 o 7.623, CCEM10)”. (p. 57)
Por tanto, en la legislación mexicana se precisa que serán
inoficiosas las donaciones que perjudiquen la obligación del
donante de ministrar alimentos a las personas a las que está
obligado por ley.
Como podemos apreciar en México se regula la donación
inoficiosa pero no para la protección de la legítima, en estricto,
sino la obligación de ministrar alimentos del donante conforme
a ley.
5.7. En la legislación de España
En el Código Civil de España11 en su artículo 636, indica: “(…)
Ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que
pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa
en todo lo que exceda de esta medida. (Llamas, 2023, p. 143)
8 El Código Civil Federal vigente de México fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de
mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928.
9 Código Civil para el Distrito Federal.
10 Código Civil para el Estado de México.
11 El Código Civil vigente de España fue aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.
ROMERO MENDOZA, Joel
inoficiosa precisándose que es aquella donación que excede
la parte disponible del patrimonio del donante aplicándose los
preceptos de la porción legítima.
5.6. En la legislación de México
El Código Civil Federal de México8 en el artículo 2348, señala:
“Las donaciones serán inoficiosas en cuanto perjudiquen la
obligación del donante de ministrar alimentos a aquellas personas
a quienes los debe conforme a la ley”. (Código Civil Federal)
Asimismo, el Artículo 2349 señala: “Si el que hace donación
general de todos sus bienes se reserva algunos para testar, sin
otra declaración, se entenderá reservada la mitad de los bienes
donados”.
Por su parte, el artículo 2375, señala: “Las donaciones inoficiosas
no serán revocadas ni reducidas, cuando muerto el donante, el
donatario tome sobre sí la obligación de ministrar los alimentos
debidos y la garantice conforme a derecho.”
Respecto a la donación inoficiosa, Ayala (2017), señala: “Es
aquella que perjudica la capacidad de entregar alimentos (art
2348, CCDF9 o 7.623, CCEM10)”. (p. 57)
Por tanto, en la legislación mexicana se precisa que serán
inoficiosas las donaciones que perjudiquen la obligación del
donante de ministrar alimentos a las personas a las que está
obligado por ley.
Como podemos apreciar en México se regula la donación
inoficiosa pero no para la protección de la legítima, en estricto,
sino la obligación de ministrar alimentos del donante conforme
a ley.
5.7. En la legislación de España
En el Código Civil de España11 en su artículo 636, indica: “(…)
Ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que
pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa
en todo lo que exceda de esta medida. (Llamas, 2023, p. 143)
8 El Código Civil Federal vigente de México fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de
mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928.
9 Código Civil para el Distrito Federal.
10 Código Civil para el Estado de México.
11 El Código Civil vigente de España fue aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris155
12 Aprobado el 21 de marzo de 1804 y entró en vigor el 01 de enero de 1805
Doral y Larrondo (2020), señalan respecto a la legislación
española que a través de los límites a la donación se busca
la protección del donante; asegurando la existencia de una
verdadera voluntad del donante limitando el objeto de la donación
y exigiendo la existencia de una de una causa existente y lícita,
que pueda ser conocida por las partes y terceros, y muestra de
este sistema de garantías son entre otras, la protección de los
legitimarios frente al exceso de donaciones del donante.
Por tanto, en la legislación española se precisa que nadie podrá
dar ni recibir por vía de donación más de lo que pueda dar o
recibir por testamento, siendo inoficiosa la donación que excede
la porción disponible en perjuicio de la legítima hereditaria.
5.8. En la legislación de Francia
El Código Civil de Francia12 en su artículo 920 establece: “Las
disposiciones entre vivos o por causa de muerte que excedan de
la parte disponible podrán reducirse a esa cuota en el momento
de abrirse la sucesión.” (Andrés, y Núñez, 2005)
Por su parte, el artículo 923 del mismo código, indica:
No habrá lugar nunca a reducir las donaciones entre vivos
sino después de haber deducido totalmente el valor de todos
los bienes comprendidos en las mandas testamentarias.
Cuando proceda esta reducción, se efectuará comenzando
por la última donación, y así sucesivamente, ascendiendo
de las más recientes a las más antiguas. (Andrés, y Núñez,
2005)
Además, el artículo 925 de dicho código establece: “Cuando el
valor de las donaciones entre vivos exceda o iguale a la parte
disponible, todas las disposiciones testamentarias quedarán sin
efecto”. (Andrés, y Núñez, 2005)
Por tanto, en la legislación francesa se precisa que las donaciones
entre vivos o por causa de muerte que excedan la parte disponible
podrán reducirse a la apertura de la sucesión.
5.9. En la legislación de Inglaterra y Gales
Anderson (2006), señala:
(…) la libertad de testar en Inglaterra y Gales es muy
amplia; de hecho, no se restringe la facultad del causante
ROMERO MENDOZA, Joel
12 Aprobado el 21 de marzo de 1804 y entró en vigor el 01 de enero de 1805
Doral y Larrondo (2020), señalan respecto a la legislación
española que a través de los límites a la donación se busca
la protección del donante; asegurando la existencia de una
verdadera voluntad del donante limitando el objeto de la donación
y exigiendo la existencia de una de una causa existente y lícita,
que pueda ser conocida por las partes y terceros, y muestra de
este sistema de garantías son entre otras, la protección de los
legitimarios frente al exceso de donaciones del donante.
Por tanto, en la legislación española se precisa que nadie podrá
dar ni recibir por vía de donación más de lo que pueda dar o
recibir por testamento, siendo inoficiosa la donación que excede
la porción disponible en perjuicio de la legítima hereditaria.
5.8. En la legislación de Francia
El Código Civil de Francia12 en su artículo 920 establece: “Las
disposiciones entre vivos o por causa de muerte que excedan de
la parte disponible podrán reducirse a esa cuota en el momento
de abrirse la sucesión.” (Andrés, y Núñez, 2005)
Por su parte, el artículo 923 del mismo código, indica:
No habrá lugar nunca a reducir las donaciones entre vivos
sino después de haber deducido totalmente el valor de todos
los bienes comprendidos en las mandas testamentarias.
Cuando proceda esta reducción, se efectuará comenzando
por la última donación, y así sucesivamente, ascendiendo
de las más recientes a las más antiguas. (Andrés, y Núñez,
2005)
Además, el artículo 925 de dicho código establece: “Cuando el
valor de las donaciones entre vivos exceda o iguale a la parte
disponible, todas las disposiciones testamentarias quedarán sin
efecto”. (Andrés, y Núñez, 2005)
Por tanto, en la legislación francesa se precisa que las donaciones
entre vivos o por causa de muerte que excedan la parte disponible
podrán reducirse a la apertura de la sucesión.
5.9. En la legislación de Inglaterra y Gales
Anderson (2006), señala:
(…) la libertad de testar en Inglaterra y Gales es muy
amplia; de hecho, no se restringe la facultad del causante
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris156 de disponer de todos sus bienes con independencia de
cuáles sean sus parientes o familiares supervivientes, ni
tampoco vienen protegidas las expectativas económicas de
estos últimos por medio de instituto alguno semejante a la
legítima continental. No obstante, desde 1938, el legislador
permite que ciertos allegados puedan solicitar judicialmente
que se les atribuyan medios de subsistencia con cargo al
caudal relicto. (p. 1275)
“En la cultura anglosajona no se piensa que los tipos de contratos
sea un asunto que pueda determinar el legislador, sino que surge
de la multiplicidad de decisiones emanadas de la autonomía
privada.” (Lorenzetti, 2004, p. 21)
Por tanto, en el caso de Inglaterra y Gales no se regula la donación
inoficiosa al existir una amplia libertad para la disposición de los
bienes; sin embargo, existe la posibilidad que ciertos allegados
puedan solicitar judicialmente que se atribuyan medios de
subsistencia con cargo a los bienes hereditarios.
VI. El principio de seguridad jurídica y las limitaciones legales
a la donación entre vivos
El principio de seguridad jurídica, como norma que contiene un
mandato de optimización que ordena que algo sea realizado
en la mayor medida de lo posible (Alexy, 2017), constituye una
garantía en un Estado Constitucional de Derecho para que los
actos de los poderes públicos sean previsibles limitando así la
arbitrariedad, con normas jurídicas claras y estables que protejan
los derechos de las personas en un determinado país.
El Tribunal Constitucional del Perú mediante la Sentencia en el
Expediente n.° 0016-2002-AI/TC13, en su fundamento jurídico
3 señala:
El principio de la seguridad jurídica forma parte
consubstancial del Estado Constitucional de Derecho.
La predecibilidad de las conductas (en especial, las de
los poderes públicos) frente a los supuestos previamente
determinados por el Derecho, es la garantía que informa a
todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción
de la arbitrariedad.
13 Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N.° 0016-2002-AI/TC. Acción de inconstitucionalidad interpuesta
por el Colegio de Notarios de Junín contra el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.° 27755, que
prevé que vencido el plazo del proceso de integración de los registros previsto en el artículo 2 de la ley,
todas las inscripciones se efectuarán por Escritura Pública o mediante formulario registral legalizado
por Notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor de veinte (20) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT).
ROMERO MENDOZA, Joel
cuáles sean sus parientes o familiares supervivientes, ni
tampoco vienen protegidas las expectativas económicas de
estos últimos por medio de instituto alguno semejante a la
legítima continental. No obstante, desde 1938, el legislador
permite que ciertos allegados puedan solicitar judicialmente
que se les atribuyan medios de subsistencia con cargo al
caudal relicto. (p. 1275)
“En la cultura anglosajona no se piensa que los tipos de contratos
sea un asunto que pueda determinar el legislador, sino que surge
de la multiplicidad de decisiones emanadas de la autonomía
privada.” (Lorenzetti, 2004, p. 21)
Por tanto, en el caso de Inglaterra y Gales no se regula la donación
inoficiosa al existir una amplia libertad para la disposición de los
bienes; sin embargo, existe la posibilidad que ciertos allegados
puedan solicitar judicialmente que se atribuyan medios de
subsistencia con cargo a los bienes hereditarios.
VI. El principio de seguridad jurídica y las limitaciones legales
a la donación entre vivos
El principio de seguridad jurídica, como norma que contiene un
mandato de optimización que ordena que algo sea realizado
en la mayor medida de lo posible (Alexy, 2017), constituye una
garantía en un Estado Constitucional de Derecho para que los
actos de los poderes públicos sean previsibles limitando así la
arbitrariedad, con normas jurídicas claras y estables que protejan
los derechos de las personas en un determinado país.
El Tribunal Constitucional del Perú mediante la Sentencia en el
Expediente n.° 0016-2002-AI/TC13, en su fundamento jurídico
3 señala:
El principio de la seguridad jurídica forma parte
consubstancial del Estado Constitucional de Derecho.
La predecibilidad de las conductas (en especial, las de
los poderes públicos) frente a los supuestos previamente
determinados por el Derecho, es la garantía que informa a
todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción
de la arbitrariedad.
13 Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N.° 0016-2002-AI/TC. Acción de inconstitucionalidad interpuesta
por el Colegio de Notarios de Junín contra el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.° 27755, que
prevé que vencido el plazo del proceso de integración de los registros previsto en el artículo 2 de la ley,
todas las inscripciones se efectuarán por Escritura Pública o mediante formulario registral legalizado
por Notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor de veinte (20) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT).
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris157 Ahora bien, el principio de seguridad jurídica debe adaptarse de
acuerdo con el área del Derecho por lo que el nivel de exigencia o
las limitaciones a la previsibilidad tolerables por el sistema varían,
dependiendo de la naturaleza de los bienes e intereses que estén
en juego, lo que dará lugar a distintas ponderaciones dirigidas
a maximizar la previsibilidad en sus diferentes dimensiones.
(Lifante, 2013)
De este modo, vamos a enfocarnos a la ponderación que debería
hacer, a nuestro parecer, el Poder Legislativo con la finalidad
de garantizar la seguridad jurídica en el ámbito del derecho
contractual y específicamente del contrato de donación entre
vivos.
El principio de seguridad jurídica tiene fundamentalmente dos
aspectos: a) Rasgos formales del Derecho, y b) Expectativas
que merecen ser jurídicamente protegidas.
Sobre el segundo aspecto Lifante (2013), señala: “(...) se ha
propuesto redefinir la seguridad jurídica en términos de protección
de expectativas razonablemente fundadas de los ciudadanos
(es decir, expectativas que han de ser consideradas legítimas
a la luz de los principios y valores del propio derecho)”. (p. 103)
En consecuencia, forma parte de la seguridad jurídica, por un
lado, las normas jurídicas que deben ser claras y estables,
conocidas por todos a través de la publicidad, que garanticen
el respeto a los derechos fundamentales; y, por otro lado, las
expectativas razonablemente fundadas de los ciudadanos. Es
decir, debe tomarse en cuenta lo que las personas desean al
celebrar un contrato de donación entre vivos, que puede ser el
beneficiar a personas que no tienen vínculo sanguíneo por afecto
o solidaridad.
Como se analizó anteriormente el artículo 1629 establece
límites al contrato de donación (entre vivos y mortis causa),
y expresamente remite su aplicación a normas del Derecho
Sucesorio, excluyendo a otros actos de liberalidad, ya que no se
puede aplicar por analogía, en base a lo establecido en el inciso 9
del artículo 139 de la Constitución Política del Perú14 y el artículo
IV del Título Preliminar del código civil vigente.15
Por lo tanto, conforme a nuestra legislación los otros actos de
liberalidad a los que puede acudir cualquier persona en favor de
14 El inciso 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú señala: “Son principios y derechos de
la función jurisdiccional: El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos.”
15 El artículo IV del Título Preliminar del Código Civil vigente (aprobado por Decreto Legislativo n.º 295),
precisa: “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.”
ROMERO MENDOZA, Joel
acuerdo con el área del Derecho por lo que el nivel de exigencia o
las limitaciones a la previsibilidad tolerables por el sistema varían,
dependiendo de la naturaleza de los bienes e intereses que estén
en juego, lo que dará lugar a distintas ponderaciones dirigidas
a maximizar la previsibilidad en sus diferentes dimensiones.
(Lifante, 2013)
De este modo, vamos a enfocarnos a la ponderación que debería
hacer, a nuestro parecer, el Poder Legislativo con la finalidad
de garantizar la seguridad jurídica en el ámbito del derecho
contractual y específicamente del contrato de donación entre
vivos.
El principio de seguridad jurídica tiene fundamentalmente dos
aspectos: a) Rasgos formales del Derecho, y b) Expectativas
que merecen ser jurídicamente protegidas.
Sobre el segundo aspecto Lifante (2013), señala: “(...) se ha
propuesto redefinir la seguridad jurídica en términos de protección
de expectativas razonablemente fundadas de los ciudadanos
(es decir, expectativas que han de ser consideradas legítimas
a la luz de los principios y valores del propio derecho)”. (p. 103)
En consecuencia, forma parte de la seguridad jurídica, por un
lado, las normas jurídicas que deben ser claras y estables,
conocidas por todos a través de la publicidad, que garanticen
el respeto a los derechos fundamentales; y, por otro lado, las
expectativas razonablemente fundadas de los ciudadanos. Es
decir, debe tomarse en cuenta lo que las personas desean al
celebrar un contrato de donación entre vivos, que puede ser el
beneficiar a personas que no tienen vínculo sanguíneo por afecto
o solidaridad.
Como se analizó anteriormente el artículo 1629 establece
límites al contrato de donación (entre vivos y mortis causa),
y expresamente remite su aplicación a normas del Derecho
Sucesorio, excluyendo a otros actos de liberalidad, ya que no se
puede aplicar por analogía, en base a lo establecido en el inciso 9
del artículo 139 de la Constitución Política del Perú14 y el artículo
IV del Título Preliminar del código civil vigente.15
Por lo tanto, conforme a nuestra legislación los otros actos de
liberalidad a los que puede acudir cualquier persona en favor de
14 El inciso 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú señala: “Son principios y derechos de
la función jurisdiccional: El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos.”
15 El artículo IV del Título Preliminar del Código Civil vigente (aprobado por Decreto Legislativo n.º 295),
precisa: “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.”
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris158 terceros no están afectados con la remisión a las normas de la
sucesión intestada.
6.1. Supuestos en los cuales se vulnera la seguridad jurídica
En el caso de la donación entre vivos que se celebra antes de la
muerte del donante pueden darse varios inconvenientes con la
aplicación del artículo 1629 del código civil vigente, que generan
inseguridad jurídica:
Así tenemos:
a) Al precisarse en el tercer párrafo del artículo 1629 que
el exceso se regula por el valor que tengan o debían tener
los bienes al momento de la muerte del donante, sería muy
complicado suponer si existirá o no inoficiosidad en el futuro
respecto a los bienes del donante.
Nos preguntamos qué ocurre cuando el donante muere
después de varios años de realizada la donación.
¿El donatario tendría que esperar hasta la muerte del donante
para disponer del bien, además, del plazo de prescripción para
la acción de inoficiosidad?
Con la actual regulación en nuestro país la respuesta es
afirmativa.
Formulamos como ejemplo que una persona dona un bien
inmueble cuando tenía 30 años y muere a los 90 años.
El donatario tendría la obligación de esperar 60 años para
poder disponer del bien, sin riesgo de perderlo, luego de
determinarse si existe inoficiosidad de la donación; y, además,
tendría que esperar 10 años más para que prescriba la acción
de inoficiosidad por parte de los herederos forzosos.
Desde luego, no se prohíbe que el donatario venda el bien;
sin embargo, en caso de determinarse que ha existido
inoficiosidad de la donación deberá restituirse el valor del
bien, conforme al artículo 1635 del código civil vigente16.
b) Mientras el donante se encuentre vivo no tiene aún
herederos forzosos que puedan tener legitimidad para obrar y
acudir ante la justicia ordinaria para reclamar por sus derechos
16 Artículo 1635.- Invalida la donación, se restituye al donante, el bien donado, o su valor de reposición,
si el donatario lo hubiese enajenado o no pudiese ser restituido. (...)
ROMERO MENDOZA, Joel
sucesión intestada.
6.1. Supuestos en los cuales se vulnera la seguridad jurídica
En el caso de la donación entre vivos que se celebra antes de la
muerte del donante pueden darse varios inconvenientes con la
aplicación del artículo 1629 del código civil vigente, que generan
inseguridad jurídica:
Así tenemos:
a) Al precisarse en el tercer párrafo del artículo 1629 que
el exceso se regula por el valor que tengan o debían tener
los bienes al momento de la muerte del donante, sería muy
complicado suponer si existirá o no inoficiosidad en el futuro
respecto a los bienes del donante.
Nos preguntamos qué ocurre cuando el donante muere
después de varios años de realizada la donación.
¿El donatario tendría que esperar hasta la muerte del donante
para disponer del bien, además, del plazo de prescripción para
la acción de inoficiosidad?
Con la actual regulación en nuestro país la respuesta es
afirmativa.
Formulamos como ejemplo que una persona dona un bien
inmueble cuando tenía 30 años y muere a los 90 años.
El donatario tendría la obligación de esperar 60 años para
poder disponer del bien, sin riesgo de perderlo, luego de
determinarse si existe inoficiosidad de la donación; y, además,
tendría que esperar 10 años más para que prescriba la acción
de inoficiosidad por parte de los herederos forzosos.
Desde luego, no se prohíbe que el donatario venda el bien;
sin embargo, en caso de determinarse que ha existido
inoficiosidad de la donación deberá restituirse el valor del
bien, conforme al artículo 1635 del código civil vigente16.
b) Mientras el donante se encuentre vivo no tiene aún
herederos forzosos que puedan tener legitimidad para obrar y
acudir ante la justicia ordinaria para reclamar por sus derechos
16 Artículo 1635.- Invalida la donación, se restituye al donante, el bien donado, o su valor de reposición,
si el donatario lo hubiese enajenado o no pudiese ser restituido. (...)
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris159 en caso adviertan que el donante dispone de un porcentaje
mayor al de su libre disposición.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República en la Casación n.° 2870-2007-Cajamarca17,
sobre nulidad de acto jurídico de donación, señala: “Basta
entonces que la actora señale tener derechos expectaticios
sobre el inmueble donado para que su legitimidad se configure
y pueda considerársele como parte activa de la relación jurídica
procesal”.
Con esta resolución de la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema se crea inseguridad jurídica ya que, conforme a la
normatividad jurídica que regula el contrato de donación, que
se remite a normas del Derecho Sucesorio, únicamente los
herederos forzosos tienen derecho a la acción de inoficiosidad,
pero a la muerte del donante ya que antes no tienen legitimidad
para obrar.
c) La problemática que sucede respecto a la valorización del
bien donado luego de la muerte del donante.
Nos preguntamos: ¿Qué sucedería si el bien donado se ha
perdido, se ha deteriorado o incluso ha aumentado su valor?
Evidentemente, en caso el bien con el tiempo se haya perdido o
deteriorado conforme a nuestra legislación el donatario deberá
reponer su valor. Por otro lado, quedaría la duda de la solución
para los casos en los cuales el bien ha aumentado su valor.
Es incierto para el donatario beneficiario de una donación entre
vivos conocer si el patrimonio del donante puede disminuir
considerablemente hasta su muerte y perjudicarse con una
donación inoficiosa. Por ejemplo, si el donante tenía mucho
dinero y bienes inmuebles, motivo por el cual dona uno de
ellos a su amigo cercano que no excede del porcentaje de
libre disposición al momento de la celebración del contrato, y
posteriormente a su muerte ha caído en bancarrota y el bien
donado sí excede de dicho porcentaje.
Nos preguntamos: ¿El donatario tendrá que esperar hasta
la muerte del donante para disponer del bien donado, y
además esperar el plazo de prescripción para la acción de
inoficiosidad?
17 Recurso de casación interpuesto por Ester Dolores Silva Torres contra el auto de vista emitido por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fecha veintiocho de marzo del año dos mil
siete, que revoca la resolución apelada que declara infundadas las excepciones de falta de legitimidad
para obrar de la demandante y de prescripción extintiva de la acción formuladas por la codemandada
María Feliciana Cabos Cueva, y reformándola, declara fundadas dichas excepciones.
ROMERO MENDOZA, Joel
mayor al de su libre disposición.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República en la Casación n.° 2870-2007-Cajamarca17,
sobre nulidad de acto jurídico de donación, señala: “Basta
entonces que la actora señale tener derechos expectaticios
sobre el inmueble donado para que su legitimidad se configure
y pueda considerársele como parte activa de la relación jurídica
procesal”.
Con esta resolución de la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema se crea inseguridad jurídica ya que, conforme a la
normatividad jurídica que regula el contrato de donación, que
se remite a normas del Derecho Sucesorio, únicamente los
herederos forzosos tienen derecho a la acción de inoficiosidad,
pero a la muerte del donante ya que antes no tienen legitimidad
para obrar.
c) La problemática que sucede respecto a la valorización del
bien donado luego de la muerte del donante.
Nos preguntamos: ¿Qué sucedería si el bien donado se ha
perdido, se ha deteriorado o incluso ha aumentado su valor?
Evidentemente, en caso el bien con el tiempo se haya perdido o
deteriorado conforme a nuestra legislación el donatario deberá
reponer su valor. Por otro lado, quedaría la duda de la solución
para los casos en los cuales el bien ha aumentado su valor.
Es incierto para el donatario beneficiario de una donación entre
vivos conocer si el patrimonio del donante puede disminuir
considerablemente hasta su muerte y perjudicarse con una
donación inoficiosa. Por ejemplo, si el donante tenía mucho
dinero y bienes inmuebles, motivo por el cual dona uno de
ellos a su amigo cercano que no excede del porcentaje de
libre disposición al momento de la celebración del contrato, y
posteriormente a su muerte ha caído en bancarrota y el bien
donado sí excede de dicho porcentaje.
Nos preguntamos: ¿El donatario tendrá que esperar hasta
la muerte del donante para disponer del bien donado, y
además esperar el plazo de prescripción para la acción de
inoficiosidad?
17 Recurso de casación interpuesto por Ester Dolores Silva Torres contra el auto de vista emitido por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fecha veintiocho de marzo del año dos mil
siete, que revoca la resolución apelada que declara infundadas las excepciones de falta de legitimidad
para obrar de la demandante y de prescripción extintiva de la acción formuladas por la codemandada
María Feliciana Cabos Cueva, y reformándola, declara fundadas dichas excepciones.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris160 La respuesta sería afirmativa, lo que afecta el principio de
seguridad jurídica.
A nuestro parecer, debe existir una libertad absoluta respecto
a la disposición de bienes para el contrato de donación entre
vivos, por cuanto, debe primar la autonomía privada de la
voluntad del donante como parte integrante del derecho a la
libertad contractual, buscando con ello que exista seguridad
jurídica en este tipo de contratos.
De no existir esta previsibilidad del futuro del derecho de
propiedad que se tiene respecto de un bien, si no existe certeza
de que el título de propiedad que de él se tiene va a garantizar
la perpetuidad e incondicionalidad del derecho, entonces no
hay seguridad jurídica sobre tal derecho de propiedad. (Pérez,
L.B., 2010, p. 229)
Finalmente, creemos que debería modificarse el código civil
vigente respecto a la donación entre vivos y aplicarse las
normas jurídicas de la sucesión testamentaria solamente a
la donación mortis causa.
VII. Razones jurídicas para eliminar los límites legales al
contrato de donación entre vivos
Proponemos las siguientes razones jurídicas que permitan
eliminar los límites legales al contrato de donación entre vivos:
a) La vulneración al principio de seguridad jurídica, por
remitirse las normas de la donación entre vivos a las reglas
de la sucesión testamentaria pese a tener efectos jurídicos
distintos, creándose incertidumbre al no saber si los bienes
donados en un futuro tendrán el carácter de inoficioso; por
permitirse en la jurisprudencia peruana accionar a un futuro
heredero con derechos expectaticios en contra de una
donación, pese a que las normas jurídicas precisan que solo
puede accionar un heredero forzoso; y finalmente no está claro
el tiempo que debe esperar el donatario para poder disponer
libremente del bien.
b) Las normas jurídicas que regulan el contrato de donación
entre vivos contravienen la finalidad social y económica de
los contratos.
La razón de ser de la tutela del derecho al interés contractual
está en la función económica y social de los contratos, que ha
tenido poca influencia en la percepción del legislador sobre
los diversos contratos típicos, cuidándose más el apego a la
ROMERO MENDOZA, Joel
seguridad jurídica.
A nuestro parecer, debe existir una libertad absoluta respecto
a la disposición de bienes para el contrato de donación entre
vivos, por cuanto, debe primar la autonomía privada de la
voluntad del donante como parte integrante del derecho a la
libertad contractual, buscando con ello que exista seguridad
jurídica en este tipo de contratos.
De no existir esta previsibilidad del futuro del derecho de
propiedad que se tiene respecto de un bien, si no existe certeza
de que el título de propiedad que de él se tiene va a garantizar
la perpetuidad e incondicionalidad del derecho, entonces no
hay seguridad jurídica sobre tal derecho de propiedad. (Pérez,
L.B., 2010, p. 229)
Finalmente, creemos que debería modificarse el código civil
vigente respecto a la donación entre vivos y aplicarse las
normas jurídicas de la sucesión testamentaria solamente a
la donación mortis causa.
VII. Razones jurídicas para eliminar los límites legales al
contrato de donación entre vivos
Proponemos las siguientes razones jurídicas que permitan
eliminar los límites legales al contrato de donación entre vivos:
a) La vulneración al principio de seguridad jurídica, por
remitirse las normas de la donación entre vivos a las reglas
de la sucesión testamentaria pese a tener efectos jurídicos
distintos, creándose incertidumbre al no saber si los bienes
donados en un futuro tendrán el carácter de inoficioso; por
permitirse en la jurisprudencia peruana accionar a un futuro
heredero con derechos expectaticios en contra de una
donación, pese a que las normas jurídicas precisan que solo
puede accionar un heredero forzoso; y finalmente no está claro
el tiempo que debe esperar el donatario para poder disponer
libremente del bien.
b) Las normas jurídicas que regulan el contrato de donación
entre vivos contravienen la finalidad social y económica de
los contratos.
La razón de ser de la tutela del derecho al interés contractual
está en la función económica y social de los contratos, que ha
tenido poca influencia en la percepción del legislador sobre
los diversos contratos típicos, cuidándose más el apego a la
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris161 tradición jurídica. (Benavides, 1996). “(...) hay coincidencia
en que la finalidad económico-social es el elemento que se
utiliza para definir los distintos tipos especiales de contratos”.
(Lorenzetti, 2004, p. 24)
Ahora bien, la finalidad social del contrato de donación se
encuentra en la transferencia de bienes, fomentando la
solidaridad y ayuda a otras personas por distintos motivos;
y la finalidad económica del citado contrato se encuentra en
la circulación de los bienes y creación de riqueza, ya que si
bien es cierto el donante transfiere un bien de su propiedad
a título gratuito, se entiende que el beneficiario debe tener la
posibilidad de enajenar dicho bien.
c) Garantizar el respeto al derecho fundamental a la libertad
contractual.
El derecho fundamental a la libertad contractual tiene protección
constitucional y legal en nuestro país, y comprende:
a) El derecho a contratar libremente, y b) El derecho a pactar
la forma y el contenido de los contratos, con las limitaciones
constitucionales y legales respectivas.
El derecho a la libertad contractual es parte de los llamados
derechos económicos, sin embargo, por su configuración, se
asemeja más a los llamados derechos de la libertad, pues si bien
exige un nivel de promoción por parte del Estado, principalmente
exigen que éste se abstenga de intervenir. (Landa, 2018)
De la Puente (1996), señala que el principio de la autonomía
privada reconoce a los hombres la soberanía para vincularse
obligatoriamente entre sí, dentro de los cauces del ordenamiento
jurídico
Así pues, la libertad contractual es aquel derecho fundamental
en donde las partes por su autonomía privada de la voluntad
pueden elegir libremente con quien contratar, así como la forma
y contenido de los contratos, con las limitaciones que establece
la Constitución Política del Perú, la ley, el orden público y las
buenas costumbres.
El autor Landa (2018), señala: “(...) los dos principales límites a la
libertad contractual son: (i) el orden público, y (ii) otros derechos
fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos. (p. 152)
Por su parte, Leyva (2011) señala:
ROMERO MENDOZA, Joel
en que la finalidad económico-social es el elemento que se
utiliza para definir los distintos tipos especiales de contratos”.
(Lorenzetti, 2004, p. 24)
Ahora bien, la finalidad social del contrato de donación se
encuentra en la transferencia de bienes, fomentando la
solidaridad y ayuda a otras personas por distintos motivos;
y la finalidad económica del citado contrato se encuentra en
la circulación de los bienes y creación de riqueza, ya que si
bien es cierto el donante transfiere un bien de su propiedad
a título gratuito, se entiende que el beneficiario debe tener la
posibilidad de enajenar dicho bien.
c) Garantizar el respeto al derecho fundamental a la libertad
contractual.
El derecho fundamental a la libertad contractual tiene protección
constitucional y legal en nuestro país, y comprende:
a) El derecho a contratar libremente, y b) El derecho a pactar
la forma y el contenido de los contratos, con las limitaciones
constitucionales y legales respectivas.
El derecho a la libertad contractual es parte de los llamados
derechos económicos, sin embargo, por su configuración, se
asemeja más a los llamados derechos de la libertad, pues si bien
exige un nivel de promoción por parte del Estado, principalmente
exigen que éste se abstenga de intervenir. (Landa, 2018)
De la Puente (1996), señala que el principio de la autonomía
privada reconoce a los hombres la soberanía para vincularse
obligatoriamente entre sí, dentro de los cauces del ordenamiento
jurídico
Así pues, la libertad contractual es aquel derecho fundamental
en donde las partes por su autonomía privada de la voluntad
pueden elegir libremente con quien contratar, así como la forma
y contenido de los contratos, con las limitaciones que establece
la Constitución Política del Perú, la ley, el orden público y las
buenas costumbres.
El autor Landa (2018), señala: “(...) los dos principales límites a la
libertad contractual son: (i) el orden público, y (ii) otros derechos
fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos. (p. 152)
Por su parte, Leyva (2011) señala:
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris162 (...) la libertad de las partes aparece limitada: a) en la
elección del contratante; b) en la elección del contenido;
c) en la elección de los remedios; d) en la elección de la
formulación de las cláusulas; e) en la tipificación de las
particulares cláusulas; e) en la elección de la ley aplicable y
los procedimientos aplicables; f) la reglamentación procede,
pues, de modelos normativos de tipo legislativo, algunas
veces detallados, otras veces expresados con fórmulas
amplias. (p. 273)
Si bien es cierto, las limitaciones legales en los contratos se
amparan en proteger el interés social, no consideramos que
proteger la legítima hereditaria de futuros herederos constituya
un interés social que implique sobreponer un bienestar colectivo
sobre un interés privado. La intervención del Estado con
restricciones legales debe ser razonable a fin de no vulnerar
derechos fundamentales.
Torres (2016), señala: “La autonomía de la voluntad privada, con
limitaciones racional y razonablemente establecidas, debe seguir
siendo el principio rector de la contratación”. (p. 66)
Cabe destacar, que en nuestra legislación no resulta razonable
las limitaciones establecidas para el contrato de donación entre
vivos, ya que deja de lado la autonomía privada de la voluntad del
donante por proteger a futuros herederos que antes de la muerte
del donante tienen derechos expectaticios.
En ese sentido, consideramos que debería haber una reforma de
nuestro código civil actual, que ya cuenta con más de 40 años de
vigencia, en el sentido de inaplicar normas del Derecho Sucesorio
a los contratos y de manera específica al contrato de donación
entre vivos, ya que los efectos jurídicos son diferentes.
Landa (2018), señala:
(...) la reforma del código civil tendrá mayor arraigo
en la medida en que se edifique como un derecho civil
constitucional, para lo cual se debe tener en consideración,
en un sentido fuerte, la mejor jurisprudencia constitucional
y, sobre todo, el sentimiento constitucional de la sociedad
peruana. (p. 39)
En efecto, el contrato de donación en nuestro país está limitado
en base a la protección de la legítima hereditaria, que es una
figura propia del Derecho de Sucesiones.
Creemos, que si bien es cierto la legítima se constituye en una
institución protectora de la familia no es razonable su aplicación
ROMERO MENDOZA, Joel
elección del contratante; b) en la elección del contenido;
c) en la elección de los remedios; d) en la elección de la
formulación de las cláusulas; e) en la tipificación de las
particulares cláusulas; e) en la elección de la ley aplicable y
los procedimientos aplicables; f) la reglamentación procede,
pues, de modelos normativos de tipo legislativo, algunas
veces detallados, otras veces expresados con fórmulas
amplias. (p. 273)
Si bien es cierto, las limitaciones legales en los contratos se
amparan en proteger el interés social, no consideramos que
proteger la legítima hereditaria de futuros herederos constituya
un interés social que implique sobreponer un bienestar colectivo
sobre un interés privado. La intervención del Estado con
restricciones legales debe ser razonable a fin de no vulnerar
derechos fundamentales.
Torres (2016), señala: “La autonomía de la voluntad privada, con
limitaciones racional y razonablemente establecidas, debe seguir
siendo el principio rector de la contratación”. (p. 66)
Cabe destacar, que en nuestra legislación no resulta razonable
las limitaciones establecidas para el contrato de donación entre
vivos, ya que deja de lado la autonomía privada de la voluntad del
donante por proteger a futuros herederos que antes de la muerte
del donante tienen derechos expectaticios.
En ese sentido, consideramos que debería haber una reforma de
nuestro código civil actual, que ya cuenta con más de 40 años de
vigencia, en el sentido de inaplicar normas del Derecho Sucesorio
a los contratos y de manera específica al contrato de donación
entre vivos, ya que los efectos jurídicos son diferentes.
Landa (2018), señala:
(...) la reforma del código civil tendrá mayor arraigo
en la medida en que se edifique como un derecho civil
constitucional, para lo cual se debe tener en consideración,
en un sentido fuerte, la mejor jurisprudencia constitucional
y, sobre todo, el sentimiento constitucional de la sociedad
peruana. (p. 39)
En efecto, el contrato de donación en nuestro país está limitado
en base a la protección de la legítima hereditaria, que es una
figura propia del Derecho de Sucesiones.
Creemos, que si bien es cierto la legítima se constituye en una
institución protectora de la familia no es razonable su aplicación
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris163 al contrato de donación entre vivos, ya que el donante debería
tener la facultad de disponer libremente de sus bienes, conforme
lo crea conveniente y de acuerdo a sus intereses.
A nuestro criterio, la aplicación de la solidaridad familiar del
donante debe estar supeditada a la autonomía privada de la
voluntad, como sucede en Inglaterra y Gales, por ejemplo.
Pérez y Barba (2021), señalan: “Las nuevas políticas sucesorias
en las legislaciones europeas convergen en el reconocimiento
de la libertad de testar como instrumento eficiente de
regulación económica y de ejercicio de una solidaridad familiar
individualizada”. (p. 321)
Actualmente, en nuestro país el Tribunal Constitucional ha
establecido un nuevo criterio de interpretación en favor de la
autonomía privada de la voluntad en los contratos de donación
entre vivos inaplicando una norma de carácter imperativo.
Así tenemos que, el artículo 1625 del código civil vigente señala:
“La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura
pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles
donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer
el donatario, bajo sanción de nulidad.”
El presente artículo establece una formalidad para la donación de
inmuebles por seguridad jurídica y en protección de la donación
inoficiosa.
Conforme se encuentra redactado el artículo podemos advertir
que, si el donante ha suscrito una minuta, pero aún no ha
suscrito la escritura pública, el contrato no se ha celebrado y
podría arrepentirse de la donación, en mérito a su autonomía de
la voluntad. No se precisa en la ley excepciones respecto a la
suscripción de la escritura pública.
El Tribunal Constitucional peruano, en la Sentencia en el
Expediente n.° 00010-2024-AA/TC18, en su fundamento jurídico
39, señala:
(...) la formalidad requerida en el artículo 1625 del Código
Civil ha sido pensada para aquellos supuestos en los
que resulta posible el agotamiento de este acto solemne
(escritura pública), de lo contrario esta última se convertiría
18 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente n.° 00010-2024-AA/TC. Recurso de agravio constitucional
interpuesto por doña Diana de los Ángeles Abanto García contra la resolución de fecha 27 de octubre de
2023, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que declaró
improcedente demanda.
ROMERO MENDOZA, Joel
tener la facultad de disponer libremente de sus bienes, conforme
lo crea conveniente y de acuerdo a sus intereses.
A nuestro criterio, la aplicación de la solidaridad familiar del
donante debe estar supeditada a la autonomía privada de la
voluntad, como sucede en Inglaterra y Gales, por ejemplo.
Pérez y Barba (2021), señalan: “Las nuevas políticas sucesorias
en las legislaciones europeas convergen en el reconocimiento
de la libertad de testar como instrumento eficiente de
regulación económica y de ejercicio de una solidaridad familiar
individualizada”. (p. 321)
Actualmente, en nuestro país el Tribunal Constitucional ha
establecido un nuevo criterio de interpretación en favor de la
autonomía privada de la voluntad en los contratos de donación
entre vivos inaplicando una norma de carácter imperativo.
Así tenemos que, el artículo 1625 del código civil vigente señala:
“La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura
pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles
donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer
el donatario, bajo sanción de nulidad.”
El presente artículo establece una formalidad para la donación de
inmuebles por seguridad jurídica y en protección de la donación
inoficiosa.
Conforme se encuentra redactado el artículo podemos advertir
que, si el donante ha suscrito una minuta, pero aún no ha
suscrito la escritura pública, el contrato no se ha celebrado y
podría arrepentirse de la donación, en mérito a su autonomía de
la voluntad. No se precisa en la ley excepciones respecto a la
suscripción de la escritura pública.
El Tribunal Constitucional peruano, en la Sentencia en el
Expediente n.° 00010-2024-AA/TC18, en su fundamento jurídico
39, señala:
(...) la formalidad requerida en el artículo 1625 del Código
Civil ha sido pensada para aquellos supuestos en los
que resulta posible el agotamiento de este acto solemne
(escritura pública), de lo contrario esta última se convertiría
18 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente n.° 00010-2024-AA/TC. Recurso de agravio constitucional
interpuesto por doña Diana de los Ángeles Abanto García contra la resolución de fecha 27 de octubre de
2023, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que declaró
improcedente demanda.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris164 en una imposición abusiva del legislador, que terminaría
siendo un límite inconstitucional a la libre autonomía de
la voluntad y a su ejercicio en el ámbito de la propiedad
privada.
No compartimos la decisión del Tribunal Constitucional
peruano, por cuanto ahora en nuestro país se va a interpretar
en qué casos corresponde hacer la donación por escritura
pública y en qué casos basta con la suscripción de una minuta.
A nuestro parecer, se vulnera el principio de seguridad jurídica
y lo conveniente sería que exista previsibilidad en la aplicación
de las normas jurídicas.
En un Estado Constitucional de Derecho se debe garantizar
la protección de los derechos fundamentales de las personas
involucradas en un contrato de donación, es decir, en primer
lugar, el derecho fundamental del donante a la libertad
contractual, luego el derecho del donatario a la propiedad
y posteriormente a la muerte del donante el derecho a la
propiedad y la legítima hereditaria del heredero forzoso.
Aguiló (2019), señala respecto al Estado Constitucional del
Derecho:
La rigidez y la normatividad constitucionales son garantías
de algo distinto a ellas mismas; y el valor atribuido a
«ese algo» es precisamente lo que dota de sentido y nos
permite apreciar esas garantías. «Ese algo» no es otra
cosa que los derechos del constitucionalismo. (p. 87)
Ahora bien, si el Tribunal Constitucional ha establecido
un nuevo criterio en favor de la autonomía privada de la
voluntad del donante en un contrato de donación entre vivos,
consideramos que ese mismo criterio debe ser utilizado para
modificar el artículo 1629 del código civil vigente en el sentido
de eliminar las restricciones legales para dicho contrato.
Los límites legales deben establecerse únicamente para
la donación mortis causa ya que tiene los mismos efectos
jurídicos que la sucesión testamentaria.
Finalmente, la donación inoficiosa solamente debería abarcar
a la donación mortis causa excluyendo a la donación entre
vivos, y con ello garantizar que las personas dispongan de
sus bienes libremente de acuerdo con la autonomía privada
de la voluntad garantizándose su derecho fundamental a la
libertad contractual.
ROMERO MENDOZA, Joel
siendo un límite inconstitucional a la libre autonomía de
la voluntad y a su ejercicio en el ámbito de la propiedad
privada.
No compartimos la decisión del Tribunal Constitucional
peruano, por cuanto ahora en nuestro país se va a interpretar
en qué casos corresponde hacer la donación por escritura
pública y en qué casos basta con la suscripción de una minuta.
A nuestro parecer, se vulnera el principio de seguridad jurídica
y lo conveniente sería que exista previsibilidad en la aplicación
de las normas jurídicas.
En un Estado Constitucional de Derecho se debe garantizar
la protección de los derechos fundamentales de las personas
involucradas en un contrato de donación, es decir, en primer
lugar, el derecho fundamental del donante a la libertad
contractual, luego el derecho del donatario a la propiedad
y posteriormente a la muerte del donante el derecho a la
propiedad y la legítima hereditaria del heredero forzoso.
Aguiló (2019), señala respecto al Estado Constitucional del
Derecho:
La rigidez y la normatividad constitucionales son garantías
de algo distinto a ellas mismas; y el valor atribuido a
«ese algo» es precisamente lo que dota de sentido y nos
permite apreciar esas garantías. «Ese algo» no es otra
cosa que los derechos del constitucionalismo. (p. 87)
Ahora bien, si el Tribunal Constitucional ha establecido
un nuevo criterio en favor de la autonomía privada de la
voluntad del donante en un contrato de donación entre vivos,
consideramos que ese mismo criterio debe ser utilizado para
modificar el artículo 1629 del código civil vigente en el sentido
de eliminar las restricciones legales para dicho contrato.
Los límites legales deben establecerse únicamente para
la donación mortis causa ya que tiene los mismos efectos
jurídicos que la sucesión testamentaria.
Finalmente, la donación inoficiosa solamente debería abarcar
a la donación mortis causa excluyendo a la donación entre
vivos, y con ello garantizar que las personas dispongan de
sus bienes libremente de acuerdo con la autonomía privada
de la voluntad garantizándose su derecho fundamental a la
libertad contractual.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris165 VIII. Conclusiones
a. El contrato de donación entre vivos y el contrato mortis causa
no recibe tratamiento diferenciado en la legislación peruana,
pese a que los efectos jurídicos son distintos, por lo que la
donación inoficiosa se aplica para ambos casos de donación
y se remite a las disposiciones de la sucesión intestada en
donde se protege la legítima hereditaria.
b. No compartimos la posición de la tesis proteccionista
(que limita legalmente la donación por proteger la legítima
hereditaria), y por el contrario estamos de acuerdo con la tesis
abolicionista (que busca eliminar las restricciones legales). Es
decir, creemos que no debe aplicarse como criterio limitante
para la donación la legítima hereditaria, pues se vulnera el
derecho fundamental del donante a la libertad contractual ya
que no puede disponer de sus bienes conforme a su autonomía
privada de la voluntad y a sus intereses.
c. La donación inoficiosa está regulada en países de América
del Sur como Perú, Chile, Ecuador, Brasil, Colombia, Argentina;
en América del Norte como México, y en Europa como España,
Francia, Inglaterra y Gales. Únicamente en los países de
Inglaterra y Gales no se regula la donación inoficiosa.
d. En Perú, Brasil, Colombia, Argentina, España y Francia
las limitaciones a la donación se refieren exclusivamente a la
legítima hereditaria, a diferencia de Chile y Ecuador en donde
se agrega además la afectación a la cuarta de mejoras (parte
de la herencia que se puede asignar para beneficiar a ciertos
herederos).
e. En México las limitaciones a la donación están referidas a
la obligación del donante de ministrar alimentos a aquellas
personas a quienes los debe conforme a la ley, a diferencia
de lo establecido en Perú, Chile, Ecuador, Brasil, Colombia,
Argentina, España y Francia que no establecen una disposición
similar.
f. En el caso de Inglaterra y Gales no se regula la donación
inoficiosa al existir una amplia libertad para la disposición de
los bienes; sin embargo, se permite que ciertos allegados
puedan solicitar judicialmente que se les atribuyan medios
de subsistencia con cargo al caudal relicto.
g. Consideramos como razones para eliminar los límites
legales al contrato de donación entre vivos, las siguientes:
ROMERO MENDOZA, Joel
a. El contrato de donación entre vivos y el contrato mortis causa
no recibe tratamiento diferenciado en la legislación peruana,
pese a que los efectos jurídicos son distintos, por lo que la
donación inoficiosa se aplica para ambos casos de donación
y se remite a las disposiciones de la sucesión intestada en
donde se protege la legítima hereditaria.
b. No compartimos la posición de la tesis proteccionista
(que limita legalmente la donación por proteger la legítima
hereditaria), y por el contrario estamos de acuerdo con la tesis
abolicionista (que busca eliminar las restricciones legales). Es
decir, creemos que no debe aplicarse como criterio limitante
para la donación la legítima hereditaria, pues se vulnera el
derecho fundamental del donante a la libertad contractual ya
que no puede disponer de sus bienes conforme a su autonomía
privada de la voluntad y a sus intereses.
c. La donación inoficiosa está regulada en países de América
del Sur como Perú, Chile, Ecuador, Brasil, Colombia, Argentina;
en América del Norte como México, y en Europa como España,
Francia, Inglaterra y Gales. Únicamente en los países de
Inglaterra y Gales no se regula la donación inoficiosa.
d. En Perú, Brasil, Colombia, Argentina, España y Francia
las limitaciones a la donación se refieren exclusivamente a la
legítima hereditaria, a diferencia de Chile y Ecuador en donde
se agrega además la afectación a la cuarta de mejoras (parte
de la herencia que se puede asignar para beneficiar a ciertos
herederos).
e. En México las limitaciones a la donación están referidas a
la obligación del donante de ministrar alimentos a aquellas
personas a quienes los debe conforme a la ley, a diferencia
de lo establecido en Perú, Chile, Ecuador, Brasil, Colombia,
Argentina, España y Francia que no establecen una disposición
similar.
f. En el caso de Inglaterra y Gales no se regula la donación
inoficiosa al existir una amplia libertad para la disposición de
los bienes; sin embargo, se permite que ciertos allegados
puedan solicitar judicialmente que se les atribuyan medios
de subsistencia con cargo al caudal relicto.
g. Consideramos como razones para eliminar los límites
legales al contrato de donación entre vivos, las siguientes:
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris166 g.1. La vulneración al principio de seguridad jurídica,
por remitirse las normas de la donación a las reglas de la
sucesión testamentaria pese a tener efectos jurídicos distintos,
creándose incertidumbre al no saber si los bienes donados
en un futuro tendrán el carácter de inoficioso; por permitirse
en la jurisprudencia peruana que pueda accionar un futuro
heredero en contra de una donación, pese a que las normas
jurídicas precisan que solo puede accionar un heredero
forzoso; y finalmente no está claro el tiempo que debe esperar
el donatario para poder disponer libremente del bien.
g.2. Las normas jurídicas que regulan el contrato de donación
contravienen la finalidad social (transferencia de bienes,
fomentando la solidaridad y ayuda a otras personas), y
económica (circulación de los bienes y creación de riqueza).
g.3. Garantizar el respeto al derecho fundamental a la libertad
contractual que está limitado de manera irrazonable, ya que
para el contrato de donación entre vivos se deja de lado la
autonomía privada de la voluntad del donante por proteger
la legítima hereditaria, no pudiendo el donante disponer
libremente de sus bienes.
IX. Lista de referencias
Aguiló, J. (2019). En defensa del Estado Constitucional de
Derecho. DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho. (42),
pp. 85-100
Alexy, R. (2017). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría
del discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo.
Lima, Perú: Palestra Editores S.A.C
Anderson, M. (2006). Una aproximación al derecho de sucesiones
inglés. Anuario de derecho civil. Volumen 59 (3), pp. 1243-
1282.
Arias-Schreiber, M. (2011). Exégesis del Código Civil peruano de
1984. Contratos nominados. Tomo II. Lima, Perú: Gaceta
Jurídica S.A.
Ayala, M. D. C. (2017). Contratos civiles: (ed.). México, D.F,
México: IURE Editores. Recuperado de https://elibro.net/
es/ereader/unc/40214?page=88.
Benavides, E. (1996). La contratación moderna y el código civil
peruano. IUS ET VERITAS, 7(12), 27–41. Recuperado de
ROMERO MENDOZA, Joel
por remitirse las normas de la donación a las reglas de la
sucesión testamentaria pese a tener efectos jurídicos distintos,
creándose incertidumbre al no saber si los bienes donados
en un futuro tendrán el carácter de inoficioso; por permitirse
en la jurisprudencia peruana que pueda accionar un futuro
heredero en contra de una donación, pese a que las normas
jurídicas precisan que solo puede accionar un heredero
forzoso; y finalmente no está claro el tiempo que debe esperar
el donatario para poder disponer libremente del bien.
g.2. Las normas jurídicas que regulan el contrato de donación
contravienen la finalidad social (transferencia de bienes,
fomentando la solidaridad y ayuda a otras personas), y
económica (circulación de los bienes y creación de riqueza).
g.3. Garantizar el respeto al derecho fundamental a la libertad
contractual que está limitado de manera irrazonable, ya que
para el contrato de donación entre vivos se deja de lado la
autonomía privada de la voluntad del donante por proteger
la legítima hereditaria, no pudiendo el donante disponer
libremente de sus bienes.
IX. Lista de referencias
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