quaestio iuris150
El pacto de retroventa en el Perú: ¿libertad
contractual o abuso del derecho?
DOI: https://doi.org/10.70467/rqi.n14.8
quaestio iuris
El pacto de retroventa en el Perú: ¿libertad
contractual o abuso del derecho?
The repurchase agreement in Peru: contractual
freedom or abuse of rigth?
Recibido: 30.05.2025
Evaluado: 27.06.2025
Publicado: 31.07.2025
ROMERO MENDOZA, Joel(*)
(*) Abogado y Maestro en Ciencias con Mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
de Cajamarca. Doctor en Derecho. Docente de pregrado y posgrado en la Universidad Nacional de
Cajamarca. República del Perú. Correo electrónico: jromerom@unc.edu.pe. Código ORCID n.°: 0000-
0002-5303-3127.
Sumario
I. Introducción. II. Métodos y técnicas. III. El pacto de retroventa
en la legislación peruana. IV. El pacto de retroventa en la
legislación comparada. V. La libertad contractual en el pacto
de retroventa. VI. El abuso del derecho. VII. La prohibición del
pacto de retroventa y el principio de proporcionalidad. VIII.
Conclusiones. IX. Lista de Referencias.
Resumen
El presente artículo expone razones jurídicas para prohibir en
nuestro país la figura del pacto de retroventa por exceder el límite
del derecho a la libertad contractual, al establecer beneficios
exclusivos para una de las partes y además, por posibilitar otros
acuerdos ocultos bajo esta figura como préstamos dinerarios,
también con ventajas exclusivas para una de las partes, lo
cual se constituye en un abuso del derecho. No se cuestiona
el acuerdo de las partes para recuperar un bien vendido sino el
trato desigual y las consecuencias que conlleva condicionar la
resolución de un contrato a la decisión del vendedor. Quizá la
utilidad del pacto de retroventa se justificaba en algún momento
para obtener préstamos dinerarios con garantía de bienes, que
luego eran recuperados con el pago de la deuda; sin embargo,
hoy en día con facilidades para obtener préstamos dinerarios
en el sistema bancario no es razonable mantener dicha figura,
más aún si se desnaturaliza el Derecho de Obligaciones y el
Derecho de Contratos. En la legislación comparada de Chile,
El pacto de retroventa en el Perú: ¿libertad
contractual o abuso del derecho?
The repurchase agreement in Peru: contractual
freedom or abuse of rigth?
Recibido: 30.05.2025
Evaluado: 27.06.2025
Publicado: 31.07.2025
ROMERO MENDOZA, Joel(*)
(*) Abogado y Maestro en Ciencias con Mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
de Cajamarca. Doctor en Derecho. Docente de pregrado y posgrado en la Universidad Nacional de
Cajamarca. República del Perú. Correo electrónico: jromerom@unc.edu.pe. Código ORCID n.°: 0000-
0002-5303-3127.
Sumario
I. Introducción. II. Métodos y técnicas. III. El pacto de retroventa
en la legislación peruana. IV. El pacto de retroventa en la
legislación comparada. V. La libertad contractual en el pacto
de retroventa. VI. El abuso del derecho. VII. La prohibición del
pacto de retroventa y el principio de proporcionalidad. VIII.
Conclusiones. IX. Lista de Referencias.
Resumen
El presente artículo expone razones jurídicas para prohibir en
nuestro país la figura del pacto de retroventa por exceder el límite
del derecho a la libertad contractual, al establecer beneficios
exclusivos para una de las partes y además, por posibilitar otros
acuerdos ocultos bajo esta figura como préstamos dinerarios,
también con ventajas exclusivas para una de las partes, lo
cual se constituye en un abuso del derecho. No se cuestiona
el acuerdo de las partes para recuperar un bien vendido sino el
trato desigual y las consecuencias que conlleva condicionar la
resolución de un contrato a la decisión del vendedor. Quizá la
utilidad del pacto de retroventa se justificaba en algún momento
para obtener préstamos dinerarios con garantía de bienes, que
luego eran recuperados con el pago de la deuda; sin embargo,
hoy en día con facilidades para obtener préstamos dinerarios
en el sistema bancario no es razonable mantener dicha figura,
más aún si se desnaturaliza el Derecho de Obligaciones y el
Derecho de Contratos. En la legislación comparada de Chile,
quaestio iuris152
ROMERO MENDOZA, Joel
Ecuador, Colombia, Argentina, México y España podemos
advertir que el único país que prohibe el pacto de retroventa es
México, manteniéndose dicha figura en los otros países, pese a
la regulación favorable a una de las partes en perjuicio de la otra.
A través de la aplicación del principio de proporcionalidad se ha
demostrado que se justifica la intervención estatal prohibiendo
el pacto de retroventa en el Perú.
Palabras clave: pacto de retroventa, libertad contractual, derecho
a la igualdad, abuso del derecho, el contrato de compraventa.
Abstract
This article sets out legal reasons for prohibiting the repurchase
agreement in Peru, for exceeding the limit of the right to contractual
freedom by establishing exclusive benefits for one of the parties,
and other hidden agreement such as monetary loans, which
constitutes an abuse of rights. The parties’ agreement to recover
the thing sold is not questioned, but it is unequal treatment and
its consequences by conditioning the termination of contract to
the seller. Perhaps the usefulness of the repurchase agreement
was justified at one time to obtain monetary loans secured by
things, which were later recovered through payment of the debt;
however, today, when it is easier to obtain monetary loans in
the banking system, it is no longer reasonable to maintain this
figure, even more so if it distorts the Law of Obligations and
the Law of Contracts. In the comparative legislation of Chile,
Ecuador, Colombia, Argentina, Mexico and Spain we can see
that the only country that prohibits the right of repurchase is
Mexico, maintaining this figure in the other countries despite the
regulation favorable to one of the parties. By applying the principle
of proportionality, it has been demonstrated that state intervention
prohibiting the right of repurchase agreement in Peru is justified.
Key words: repurchase agreement, freedom of contract, right
to equality, abuse of rights, the sales contract.
I. Introducción
Este año se cumplen cuarenta y un años de vigencia del Código
Civil peruano, y treinta y dos años de vigencia de nuestra
Constitución Política, y aún se mantiene la figura del pacto de
retroventa como facultad de una de las partes en un contrato de
compraventa de resolver el mismo y recuperar el bien vendido
devolviendo el dinero pagado.
Desde su origen el pacto de retroventa fue utilizado como medio
para obtener un préstamo dinerario dejando como garantía un
ROMERO MENDOZA, Joel
Ecuador, Colombia, Argentina, México y España podemos
advertir que el único país que prohibe el pacto de retroventa es
México, manteniéndose dicha figura en los otros países, pese a
la regulación favorable a una de las partes en perjuicio de la otra.
A través de la aplicación del principio de proporcionalidad se ha
demostrado que se justifica la intervención estatal prohibiendo
el pacto de retroventa en el Perú.
Palabras clave: pacto de retroventa, libertad contractual, derecho
a la igualdad, abuso del derecho, el contrato de compraventa.
Abstract
This article sets out legal reasons for prohibiting the repurchase
agreement in Peru, for exceeding the limit of the right to contractual
freedom by establishing exclusive benefits for one of the parties,
and other hidden agreement such as monetary loans, which
constitutes an abuse of rights. The parties’ agreement to recover
the thing sold is not questioned, but it is unequal treatment and
its consequences by conditioning the termination of contract to
the seller. Perhaps the usefulness of the repurchase agreement
was justified at one time to obtain monetary loans secured by
things, which were later recovered through payment of the debt;
however, today, when it is easier to obtain monetary loans in
the banking system, it is no longer reasonable to maintain this
figure, even more so if it distorts the Law of Obligations and
the Law of Contracts. In the comparative legislation of Chile,
Ecuador, Colombia, Argentina, Mexico and Spain we can see
that the only country that prohibits the right of repurchase is
Mexico, maintaining this figure in the other countries despite the
regulation favorable to one of the parties. By applying the principle
of proportionality, it has been demonstrated that state intervention
prohibiting the right of repurchase agreement in Peru is justified.
Key words: repurchase agreement, freedom of contract, right
to equality, abuse of rights, the sales contract.
I. Introducción
Este año se cumplen cuarenta y un años de vigencia del Código
Civil peruano, y treinta y dos años de vigencia de nuestra
Constitución Política, y aún se mantiene la figura del pacto de
retroventa como facultad de una de las partes en un contrato de
compraventa de resolver el mismo y recuperar el bien vendido
devolviendo el dinero pagado.
Desde su origen el pacto de retroventa fue utilizado como medio
para obtener un préstamo dinerario dejando como garantía un
quaestio iuris153
ROMERO MENDOZA, Joel
bien; sin embargo, la dificultad para obtener dinero en el sistema
bancario y la urgencia para cubrir alguna necesidad obligaba a
las personas a aceptar condiciones abusivas en los contratos
de compraventa, como el pago de intereses altos ocultos en el
precio del bien.
En el contexto social y económico en el que vivimos, el pacto
de retroventa no tiene alguna utilidad para las partes, siendo
injustificado que se privilegie el derecho a la libertad contractual
frente a otros derechos como a la igualdad, a la información, y al
desarrollo social y económico de las personas.
Por otro lado, debemos considerar que nuestro Código Civil
(1984) vigente no fue elaborado conforme a la Constitución
Política de 1993, por lo que cualquier incompatibilidad que se
genere debe interpretarse conforme a dicha Constitución. “(…)
el Código Civil, como cuerpo normativo que guía las relaciones
entre los privados, deberá interpretarse a la luz de los preceptos
establecidos en la Constitución y la jurisprudencia, a fin de
respetar las garantías fundamentales.” (Miranda, 2016, p. 105)
La constitucionalización del derecho civil es importante para
garantizar la protección de los derechos fundamentales de
las personas, siendo importante evaluar la figura del pacto
de retroventa. La inclusión de este pacto en los contratos de
compraventa tiene su sustento en el derecho de las partes a la
libertad contractual, sin embargo, tal como está regulada dicha
figura se discute en la doctrina si se hace necesaria o no la
intervención del Estado al vulnerarse el derecho a la igualdad
de las partes.
Existen dos posiciones respecto al control estatal sobre el
derecho a la libertad contractual. La primera que prohibe la
intervención estatal dando prioridad a la libertad contractual de
las personas; y, la segunda que establece la necesidad de la
intervención estatal de manera permanente en protección del
interés público. Nosotros nos inclinamos por la segunda posición.
El contrato de compraventa es muy importante para el desarrollo
de nuestro país, por su rol económico, al fomentar la circulación
de la riqueza en beneficio de las personas; y por su rol social,
al proteger los derechos e intereses de ambas partes evitando
futuros conflictos. En ese sentido, permitir un pacto que beneficia
de manera desigual a las partes, y que además, posibilita otros
acuerdos como préstamos dinerarios, desnaturaliza el Derecho
de Obligaciones y el Derecho de Contratos.
La libertad contractual no debe significar establecer cláusulas
abusivas, por lo que es trascendente tomar atención en el uso
ROMERO MENDOZA, Joel
bien; sin embargo, la dificultad para obtener dinero en el sistema
bancario y la urgencia para cubrir alguna necesidad obligaba a
las personas a aceptar condiciones abusivas en los contratos
de compraventa, como el pago de intereses altos ocultos en el
precio del bien.
En el contexto social y económico en el que vivimos, el pacto
de retroventa no tiene alguna utilidad para las partes, siendo
injustificado que se privilegie el derecho a la libertad contractual
frente a otros derechos como a la igualdad, a la información, y al
desarrollo social y económico de las personas.
Por otro lado, debemos considerar que nuestro Código Civil
(1984) vigente no fue elaborado conforme a la Constitución
Política de 1993, por lo que cualquier incompatibilidad que se
genere debe interpretarse conforme a dicha Constitución. “(…)
el Código Civil, como cuerpo normativo que guía las relaciones
entre los privados, deberá interpretarse a la luz de los preceptos
establecidos en la Constitución y la jurisprudencia, a fin de
respetar las garantías fundamentales.” (Miranda, 2016, p. 105)
La constitucionalización del derecho civil es importante para
garantizar la protección de los derechos fundamentales de
las personas, siendo importante evaluar la figura del pacto
de retroventa. La inclusión de este pacto en los contratos de
compraventa tiene su sustento en el derecho de las partes a la
libertad contractual, sin embargo, tal como está regulada dicha
figura se discute en la doctrina si se hace necesaria o no la
intervención del Estado al vulnerarse el derecho a la igualdad
de las partes.
Existen dos posiciones respecto al control estatal sobre el
derecho a la libertad contractual. La primera que prohibe la
intervención estatal dando prioridad a la libertad contractual de
las personas; y, la segunda que establece la necesidad de la
intervención estatal de manera permanente en protección del
interés público. Nosotros nos inclinamos por la segunda posición.
El contrato de compraventa es muy importante para el desarrollo
de nuestro país, por su rol económico, al fomentar la circulación
de la riqueza en beneficio de las personas; y por su rol social,
al proteger los derechos e intereses de ambas partes evitando
futuros conflictos. En ese sentido, permitir un pacto que beneficia
de manera desigual a las partes, y que además, posibilita otros
acuerdos como préstamos dinerarios, desnaturaliza el Derecho
de Obligaciones y el Derecho de Contratos.
La libertad contractual no debe significar establecer cláusulas
abusivas, por lo que es trascendente tomar atención en el uso
quaestio iuris154 del pacto de retroventa como medio para obtener préstamos
dinerarios, que ocasionan cobros altos de interés, condiciones
desiguales para las partes, trabas a la circulación de los bienes,
perjuicio a terceros e incertidumbre sobre la propiedad de los
bienes (de manera temporal).
El presente artículo en primer lugar hace un estudio de la figura del
pacto de retroventa en la legislación peruana, sus antecedentes,
definición, naturaleza jurídica y características; luego desarrolla
la regulación del pacto de retroventa en la legislación comparada,
para lo cual se ha considerado la legislación de Chile, Ecuador,
Colombia, Argentina, México y España; haciendo referencia
también a lo señalado en el Código Europeo de Contratos de
la Academia de Pavía. Posteriormente, se analiza el derecho
a la libertad contractual, su definición, alcance y límites, con
relación al pacto de retroventa; así como el abuso del derecho,
su definición y posiciones doctrinales. Finalmente, se analiza si la
intervención del Estado en la prohibición del pacto de retroventa
supera el principio de proporcionalidad.
II. Métodos y técnicas
En el presente artículo se ha utilizado como método general
el inductivo-deductivo y el analítico-sintético; y como métodos
propios del Derecho, el dogmático, hermenéutico, teleológico y
de argumentación jurídica. En particular, se ha utilizado el método
comparado, precisamente para identificar categorías y conceptos
jurídicos que comparten la legislación internacional sobre el pacto
de retroventa.
Asimismo, se utilizó como técnica de recolección de información
el análisis de contenido.
III. El pacto de retroventa en la legislación peruana
3.1. Antecedentes
En principio, debemos mencionar que el pacto de retroventa en
los contratos de compraventa era un acuerdo ya permitido en la
época clásica del derecho romano y se denominaba pactum de
retrovendendo, y era utilizado para que el vendedor de un bien
pueda recuperar el mismo resolviendo el contrato unilateralmente
y devolviendo el precio pagado.
Según el lenguaje de los jurisconconsultos romanos las partes
podían unir al contrato de compraventa una clásusula con
condición resolutoria, en donde el vendedor se reserva el derecho
de resolver la venta, restituyendo el precio al comprador en cierto
plazo, o aun en cualquier época. (Petit, 1988)
ROMERO MENDOZA, Joel
dinerarios, que ocasionan cobros altos de interés, condiciones
desiguales para las partes, trabas a la circulación de los bienes,
perjuicio a terceros e incertidumbre sobre la propiedad de los
bienes (de manera temporal).
El presente artículo en primer lugar hace un estudio de la figura del
pacto de retroventa en la legislación peruana, sus antecedentes,
definición, naturaleza jurídica y características; luego desarrolla
la regulación del pacto de retroventa en la legislación comparada,
para lo cual se ha considerado la legislación de Chile, Ecuador,
Colombia, Argentina, México y España; haciendo referencia
también a lo señalado en el Código Europeo de Contratos de
la Academia de Pavía. Posteriormente, se analiza el derecho
a la libertad contractual, su definición, alcance y límites, con
relación al pacto de retroventa; así como el abuso del derecho,
su definición y posiciones doctrinales. Finalmente, se analiza si la
intervención del Estado en la prohibición del pacto de retroventa
supera el principio de proporcionalidad.
II. Métodos y técnicas
En el presente artículo se ha utilizado como método general
el inductivo-deductivo y el analítico-sintético; y como métodos
propios del Derecho, el dogmático, hermenéutico, teleológico y
de argumentación jurídica. En particular, se ha utilizado el método
comparado, precisamente para identificar categorías y conceptos
jurídicos que comparten la legislación internacional sobre el pacto
de retroventa.
Asimismo, se utilizó como técnica de recolección de información
el análisis de contenido.
III. El pacto de retroventa en la legislación peruana
3.1. Antecedentes
En principio, debemos mencionar que el pacto de retroventa en
los contratos de compraventa era un acuerdo ya permitido en la
época clásica del derecho romano y se denominaba pactum de
retrovendendo, y era utilizado para que el vendedor de un bien
pueda recuperar el mismo resolviendo el contrato unilateralmente
y devolviendo el precio pagado.
Según el lenguaje de los jurisconconsultos romanos las partes
podían unir al contrato de compraventa una clásusula con
condición resolutoria, en donde el vendedor se reserva el derecho
de resolver la venta, restituyendo el precio al comprador en cierto
plazo, o aun en cualquier época. (Petit, 1988)
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris155 El pacto de retroventa se ha mantenido desde la época clásica
del derecho romano hasta la actualidad en las diferentes
legislaciones de los países que permiten y regulan el contrato
de compraventa, con excepciones como México en donde se
prohibe el citado pacto.
Desde su origen el pacto de retroventa fue utilizado para obtener
préstamos dinerarios con garantía de los bienes vendidos, que
luego eran recuperados devolviendo el dinero pagado. “El pacto
de retro históricamente envolvía un préstamo encubierto.”
(Gonzales de la Aleja, 2018, p. 385)
En nuestro país, el pacto de retroventa ha sido regulado en los
códigos civiles de 1852, 1936 y 1984. Así tenemos que, el artículo
1448 del Código Civil de 1852 establecía: “La retroventa es una
calidad añadida al contrato de venta por la que se reserva el
vendedor la facultad de recobrar la cosa vendida devolviendo el
precio”. Por su parte, el artículo 1431 del Código Civil de 1936,
señalaba: “Por la retroventa se reserva el vendedor la facultad de
recobrar la cosa vendida devolviendo el precio.” (BLOG PUCP)
Actualmente, el artículo 1586 del Código Civil de 1984, prescribe:
“Por la retroventa, el vendedor adquiere el derecho de resolver
unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisión judicial.”
Asimismo, regula qué estipulaciones son nulas en el pacto de
retroventa (artículo 1587), plazos para ejercitar dicho pacto
(artículo 1588), la retroventa en bienes indivisos y bienes
separados (artículos 1589 y 1590) y oponibilidad de la retroventa
(artículo 1591).
3.2. Definición
El pacto de retroventa es un acuerdo de las partes en un contrato
de compraventa, por medio del cual el vendedor puede resolver
el contrato unilateralmente, sin expresión de causa, en un plazo
establecido por ellos o por la ley, y recuperar el bien vendido
devolviendo el dinero pagado sin incremento del precio u otro
beneficio.
El pacto de retroventa tiene distintas denominaciones, como
venta a carta de gracia (Arnau, 2009), retracto convencional o
rescate convencional (Arias-Schreiber, 2011), siendo para este
último autor la expresión más precisa para la mencionada figura.
El pacto de retroventa “(…) es una compraventa ordinaria a la
que se ha añadido el pacto de retro, que es aquel por el que el
vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida”
(Arnau, 2009, p. 277). Al resolverse el contrato tendrá como
ROMERO MENDOZA, Joel
del derecho romano hasta la actualidad en las diferentes
legislaciones de los países que permiten y regulan el contrato
de compraventa, con excepciones como México en donde se
prohibe el citado pacto.
Desde su origen el pacto de retroventa fue utilizado para obtener
préstamos dinerarios con garantía de los bienes vendidos, que
luego eran recuperados devolviendo el dinero pagado. “El pacto
de retro históricamente envolvía un préstamo encubierto.”
(Gonzales de la Aleja, 2018, p. 385)
En nuestro país, el pacto de retroventa ha sido regulado en los
códigos civiles de 1852, 1936 y 1984. Así tenemos que, el artículo
1448 del Código Civil de 1852 establecía: “La retroventa es una
calidad añadida al contrato de venta por la que se reserva el
vendedor la facultad de recobrar la cosa vendida devolviendo el
precio”. Por su parte, el artículo 1431 del Código Civil de 1936,
señalaba: “Por la retroventa se reserva el vendedor la facultad de
recobrar la cosa vendida devolviendo el precio.” (BLOG PUCP)
Actualmente, el artículo 1586 del Código Civil de 1984, prescribe:
“Por la retroventa, el vendedor adquiere el derecho de resolver
unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisión judicial.”
Asimismo, regula qué estipulaciones son nulas en el pacto de
retroventa (artículo 1587), plazos para ejercitar dicho pacto
(artículo 1588), la retroventa en bienes indivisos y bienes
separados (artículos 1589 y 1590) y oponibilidad de la retroventa
(artículo 1591).
3.2. Definición
El pacto de retroventa es un acuerdo de las partes en un contrato
de compraventa, por medio del cual el vendedor puede resolver
el contrato unilateralmente, sin expresión de causa, en un plazo
establecido por ellos o por la ley, y recuperar el bien vendido
devolviendo el dinero pagado sin incremento del precio u otro
beneficio.
El pacto de retroventa tiene distintas denominaciones, como
venta a carta de gracia (Arnau, 2009), retracto convencional o
rescate convencional (Arias-Schreiber, 2011), siendo para este
último autor la expresión más precisa para la mencionada figura.
El pacto de retroventa “(…) es una compraventa ordinaria a la
que se ha añadido el pacto de retro, que es aquel por el que el
vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida”
(Arnau, 2009, p. 277). Al resolverse el contrato tendrá como
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris156 efecto que el bien regrese al patrimonio de su propietario original.
(Castillo, 2024). “(...) El vendedor tiene el derecho de recuperar
el bien vendido, restituyendo al comprador el precio recibido.”
(Arias-Schreiber, 2011, p. 110)
Por su parte, Lorenzetti (1999), establece: “La venta con pacto de
retroventa es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor
recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo
a éste el precio recibido, con exceso o disminución.” (p. 311)
Conforme a nuestra legislación el pacto de retroventa puede
definirse como aquel derecho de las partes en un contrato de
compraventa de incorporar una cláusula por medio de la cual se
otorga la facultad al vendedor de resolver el contrato de manera
unilateral, sin expresión de causa, en el plazo de dos años (para
bienes inmuebles) y de un año (para bienes muebles), con la
finalidad de recuperar el bien, devolviendo el precio pagado, sin
ninguna suma adicional o ventaja, salvo la destinada a conservar
el valor adquisitivo del precio.
3.3. Naturaleza jurídica
Respecto a la naturaleza jurídica del pacto de retroventa en la
doctrina se señala que el mismo implica una condición resolutoria
(Arias-Schreiber, 2011), una potestad resolutiva del vendedor
(Lorenzetti, 1999), o una cláusula resolutoria a favor del vendedor
(Castillo, 2024).
“(...) el pacto de retroventa no constituye una condición resolutiva,
entendido que la condición consiste en un hecho futuro e incierto
cuya ocurrencia es ajena a la voluntad exclusiva de una de las
partes.” (Castillo, 2024, p. 746)
El pacto de retroventa implica la facultad de las partes para incluir
una cláusula resolutoria a favor del vendedor en un contrato de
compraventa.
Por otro lado, debemos aclarar que el pacto de retroventa no
significa la existencia de una nueva venta con la resolución del
contrato al formar parte de él. Una nueva venta significaría la
existencia de un nuevo contrato de compraventa entre las mismas
partes, lo que no ocurre con el mencionado pacto.
La doctrina de forma mayoritaria señala que el pacto de retroventa
no constituye una nueva venta. Al resolverse el contrato caducan
los derechos del comprador, de quien provenían los derechos de
terceras personas, lo que no ocurriría si se celebraría una nueva
venta. (Arias-Schreiber, 2011)
ROMERO MENDOZA, Joel
(Castillo, 2024). “(...) El vendedor tiene el derecho de recuperar
el bien vendido, restituyendo al comprador el precio recibido.”
(Arias-Schreiber, 2011, p. 110)
Por su parte, Lorenzetti (1999), establece: “La venta con pacto de
retroventa es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor
recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo
a éste el precio recibido, con exceso o disminución.” (p. 311)
Conforme a nuestra legislación el pacto de retroventa puede
definirse como aquel derecho de las partes en un contrato de
compraventa de incorporar una cláusula por medio de la cual se
otorga la facultad al vendedor de resolver el contrato de manera
unilateral, sin expresión de causa, en el plazo de dos años (para
bienes inmuebles) y de un año (para bienes muebles), con la
finalidad de recuperar el bien, devolviendo el precio pagado, sin
ninguna suma adicional o ventaja, salvo la destinada a conservar
el valor adquisitivo del precio.
3.3. Naturaleza jurídica
Respecto a la naturaleza jurídica del pacto de retroventa en la
doctrina se señala que el mismo implica una condición resolutoria
(Arias-Schreiber, 2011), una potestad resolutiva del vendedor
(Lorenzetti, 1999), o una cláusula resolutoria a favor del vendedor
(Castillo, 2024).
“(...) el pacto de retroventa no constituye una condición resolutiva,
entendido que la condición consiste en un hecho futuro e incierto
cuya ocurrencia es ajena a la voluntad exclusiva de una de las
partes.” (Castillo, 2024, p. 746)
El pacto de retroventa implica la facultad de las partes para incluir
una cláusula resolutoria a favor del vendedor en un contrato de
compraventa.
Por otro lado, debemos aclarar que el pacto de retroventa no
significa la existencia de una nueva venta con la resolución del
contrato al formar parte de él. Una nueva venta significaría la
existencia de un nuevo contrato de compraventa entre las mismas
partes, lo que no ocurre con el mencionado pacto.
La doctrina de forma mayoritaria señala que el pacto de retroventa
no constituye una nueva venta. Al resolverse el contrato caducan
los derechos del comprador, de quien provenían los derechos de
terceras personas, lo que no ocurriría si se celebraría una nueva
venta. (Arias-Schreiber, 2011)
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris157 En conclusión, el pacto de retroventa es un acuerdo que forma
parte de una cláusula resolutoria a favor del vendedor en un
contrato de compraventa, que le permite recuperar el bien
devolviendo el precio pactado inicialmente, no constituyendo
una nueva venta al resolverse el contrato.
3.4. Características
De acuerdo a nuestro Código Civil vigente el pacto de retroventa
tiene las características siguientes:
a) Es dependiente
El pacto de retroventa no es una figura independiente por medio
de la cual las personas pueden establecer acuerdos entre ellos,
pues depende de un contrato de compraventa. Dicho pacto puede
integrarse al contrato al momento de celebrarse el mismo o de
manera posterior.
b) No opera de pleno derecho, requiere expresión de voluntad
Para que el pacto de retroventa tenga efecto jurídico se requiere
necesariamente que el vendedor exprese su voluntad de hacer
uso de la cláusula resolutoria del contrato de compraventa que
contiene dicho acuerdo.
El artículo 1586 del Código Civil establece que el vendedor
adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin
necesidad de decisión judicial, no existiendo alguna disposición
legal con un plazo que opere de pleno derecho para su eficacia
jurídica. Para Arias-Schreiber: “La resolución a que se refiere el
artículo 1586 opera de pleno derecho, esto es, sin necesidad de
mandato judicial.” (Arias-Schreiber, 2011, p. 112)
Sin embargo, no compartimos la opinión del jurista Arias-
Schreiber, por cuanto, de acuerdo a nuestra legislación se puede
resolver el contrato sin decisión judicial, pero es necesario que
se exprese la voluntad de hacer uso del pacto de retroventa.
La comunicación al comprador del uso del pacto de retroventa
debe ser expresa, haciendo uso de cualquier medio, sin embargo,
a nuestro entender el medio más idóneo es una carta notarial
indicando la fecha en qué quedará resuelto el contrato.
c) No puede imponerse al vendedor alguna ventaja
En nuestro país no puede imponerse al vendedor que hace uso
del pacto de retroventa ninguna obligación de pagar al comprador
ROMERO MENDOZA, Joel
parte de una cláusula resolutoria a favor del vendedor en un
contrato de compraventa, que le permite recuperar el bien
devolviendo el precio pactado inicialmente, no constituyendo
una nueva venta al resolverse el contrato.
3.4. Características
De acuerdo a nuestro Código Civil vigente el pacto de retroventa
tiene las características siguientes:
a) Es dependiente
El pacto de retroventa no es una figura independiente por medio
de la cual las personas pueden establecer acuerdos entre ellos,
pues depende de un contrato de compraventa. Dicho pacto puede
integrarse al contrato al momento de celebrarse el mismo o de
manera posterior.
b) No opera de pleno derecho, requiere expresión de voluntad
Para que el pacto de retroventa tenga efecto jurídico se requiere
necesariamente que el vendedor exprese su voluntad de hacer
uso de la cláusula resolutoria del contrato de compraventa que
contiene dicho acuerdo.
El artículo 1586 del Código Civil establece que el vendedor
adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin
necesidad de decisión judicial, no existiendo alguna disposición
legal con un plazo que opere de pleno derecho para su eficacia
jurídica. Para Arias-Schreiber: “La resolución a que se refiere el
artículo 1586 opera de pleno derecho, esto es, sin necesidad de
mandato judicial.” (Arias-Schreiber, 2011, p. 112)
Sin embargo, no compartimos la opinión del jurista Arias-
Schreiber, por cuanto, de acuerdo a nuestra legislación se puede
resolver el contrato sin decisión judicial, pero es necesario que
se exprese la voluntad de hacer uso del pacto de retroventa.
La comunicación al comprador del uso del pacto de retroventa
debe ser expresa, haciendo uso de cualquier medio, sin embargo,
a nuestro entender el medio más idóneo es una carta notarial
indicando la fecha en qué quedará resuelto el contrato.
c) No puede imponerse al vendedor alguna ventaja
En nuestro país no puede imponerse al vendedor que hace uso
del pacto de retroventa ninguna obligación de pagar al comprador
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris158 alguna suma de dinero (diferente a la pactada inicialmente) o
ventaja para éste, salvo aquella destinada a conservar el valor
adquisitivo del precio, tal como señala el artículo 1587 del Código
Civil vigente.
Por lo tanto, es nula toda estipulación en el pacto de retroventa
sobre el pago de intereses o alguna ventaja para el comprador,
como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa,
con la excepción que indicamos anteriormente.
d) Existe un plazo de caducidad
Existe un plazo máximo para ejercer el derecho de resolución del
contrato como consecuencia de aplicarse el pacto de retroventa,
que es para el caso de bienes inmuebles de dos años y para
bienes muebles de un año, salvo que las partes estipulen un
plazo menor; disponiéndose, además, que todo plazo mayor
fijado por las partes se reduce al plazo legal, conforme al artículo
1588 del Código Civil.
e) Se puede utilizar para bienes muebles e inmuebles
De la revisión del artículo 1588 del Código Civil, se advierte que
se puede utilizar el pacto de retroventa para bienes muebles e
inmuebles.
Arias-Schreiber (2011), critica la inclusión del pacto de retroventa
en los bienes inmuebles porque se encuentra en abierta
contradicción con la legislación comparada y con riesgo de trabar
con ello la circulación de esos bienes, que es por su misma
naturaleza acelerada.
Para nosotros no debe existir el pacto de retroventa para ningún
tipo de bienes por cuanto, dicha regulación permite ocultar otros
acuerdos como préstamos dinerarios con posibles intereses
usurarios.
f) El comprador tiene el derecho de retener el bien
El comprador tiene el derecho a retener el bien hasta que el
vendedor le reembolse las mejoras necesarias y útiles, conforme
al artículo 1588, tercer párrafo, del Código Civil.
g) Los vendedores de un bien indiviso y los herederos
(del que ha vendido el bien) no pueden usar su derecho
separadamente
Las personas que han vendido conjuntamente un bien indiviso y
los herederos del que ha vendido el bien, ambos con el pacto de
ROMERO MENDOZA, Joel
ventaja para éste, salvo aquella destinada a conservar el valor
adquisitivo del precio, tal como señala el artículo 1587 del Código
Civil vigente.
Por lo tanto, es nula toda estipulación en el pacto de retroventa
sobre el pago de intereses o alguna ventaja para el comprador,
como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa,
con la excepción que indicamos anteriormente.
d) Existe un plazo de caducidad
Existe un plazo máximo para ejercer el derecho de resolución del
contrato como consecuencia de aplicarse el pacto de retroventa,
que es para el caso de bienes inmuebles de dos años y para
bienes muebles de un año, salvo que las partes estipulen un
plazo menor; disponiéndose, además, que todo plazo mayor
fijado por las partes se reduce al plazo legal, conforme al artículo
1588 del Código Civil.
e) Se puede utilizar para bienes muebles e inmuebles
De la revisión del artículo 1588 del Código Civil, se advierte que
se puede utilizar el pacto de retroventa para bienes muebles e
inmuebles.
Arias-Schreiber (2011), critica la inclusión del pacto de retroventa
en los bienes inmuebles porque se encuentra en abierta
contradicción con la legislación comparada y con riesgo de trabar
con ello la circulación de esos bienes, que es por su misma
naturaleza acelerada.
Para nosotros no debe existir el pacto de retroventa para ningún
tipo de bienes por cuanto, dicha regulación permite ocultar otros
acuerdos como préstamos dinerarios con posibles intereses
usurarios.
f) El comprador tiene el derecho de retener el bien
El comprador tiene el derecho a retener el bien hasta que el
vendedor le reembolse las mejoras necesarias y útiles, conforme
al artículo 1588, tercer párrafo, del Código Civil.
g) Los vendedores de un bien indiviso y los herederos
(del que ha vendido el bien) no pueden usar su derecho
separadamente
Las personas que han vendido conjuntamente un bien indiviso y
los herederos del que ha vendido el bien, ambos con el pacto de
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris159 retroventa, no pueden usar su derecho separadamente, conforme
al artículo 1589 del Código Civil.
h) Los copropietarios de un bien indiviso pueden ejercer su
derecho de resolución de contrato separadamente
Los copropietarios de un bien indiviso, que hayan vendido
separadamente sus cuotas en la copropiedad con pacto de
retroventa, cada uno puede ejercer su derecho a la resolución
del contrato por su respectiva participación, conforme al artículo
1590 del Código Civil.
i) Es oponible a terceros
El pacto de retroventa es oponible a terceros, siempre y cuando se
encuentre inscrito en el registro respectivo, tal como lo establece
el artículo 1591 del Código Civil.
En el caso de bienes no inscritos o cuando exista la imposibilidad
de inscripción (como el caso de bienes muebles no inscribibles),
se puede advertir que el pacto de retroventa no tendría eficacia
jurídica.
IV. El pacto de retroventa en la legislación comparada
Ahora procederemos a realizar un análisis comparativo legislativo
del pacto de retroventa teniendo como referencia nuestro país con
relación a otros países, para lo cual se han considerado algunos
países de América del Sur y otro de Europa.
Con la finalidad de llevar a cabo dicho análisis tomaremos en
cuenta tres elementos del pacto de retroventa: a) Permisión o
prohibición, b) El pago de un interés económico, c) Si comprende
bienes muebles e inmuebles o sólo uno de ellos, y d) Plazo para
ejercer el derecho de resolución del contrato de compraventa.
4.1. En la legislación chilena
En la legislación chilena sí se permite el uso del pacto de
retroventa y se encuentra regulado en el artículo 1881 y siguientes
de su Código Civil.1 Así, el artículo 1881 señala: “Por el pacto de
retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le
1 El Código Civil de Chile fue aprobado con Decreto con Fuerza de Ley N.°1, publicado el 30 de mayo
de 2000.
ROMERO MENDOZA, Joel
al artículo 1589 del Código Civil.
h) Los copropietarios de un bien indiviso pueden ejercer su
derecho de resolución de contrato separadamente
Los copropietarios de un bien indiviso, que hayan vendido
separadamente sus cuotas en la copropiedad con pacto de
retroventa, cada uno puede ejercer su derecho a la resolución
del contrato por su respectiva participación, conforme al artículo
1590 del Código Civil.
i) Es oponible a terceros
El pacto de retroventa es oponible a terceros, siempre y cuando se
encuentre inscrito en el registro respectivo, tal como lo establece
el artículo 1591 del Código Civil.
En el caso de bienes no inscritos o cuando exista la imposibilidad
de inscripción (como el caso de bienes muebles no inscribibles),
se puede advertir que el pacto de retroventa no tendría eficacia
jurídica.
IV. El pacto de retroventa en la legislación comparada
Ahora procederemos a realizar un análisis comparativo legislativo
del pacto de retroventa teniendo como referencia nuestro país con
relación a otros países, para lo cual se han considerado algunos
países de América del Sur y otro de Europa.
Con la finalidad de llevar a cabo dicho análisis tomaremos en
cuenta tres elementos del pacto de retroventa: a) Permisión o
prohibición, b) El pago de un interés económico, c) Si comprende
bienes muebles e inmuebles o sólo uno de ellos, y d) Plazo para
ejercer el derecho de resolución del contrato de compraventa.
4.1. En la legislación chilena
En la legislación chilena sí se permite el uso del pacto de
retroventa y se encuentra regulado en el artículo 1881 y siguientes
de su Código Civil.1 Así, el artículo 1881 señala: “Por el pacto de
retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le
1 El Código Civil de Chile fue aprobado con Decreto con Fuerza de Ley N.°1, publicado el 30 de mayo
de 2000.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris160 haya costado la compra.” (Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile. Código Civil)
De otro lado, sobre los tipos de bienes que comprende la
retroventa, en la legislación chilena se considera a los bienes
muebles e inmuebles.
Por último, respecto al plazo del pacto de retroventa el artículo
1885 de su Código Civil, prescribe:
El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa
no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del
contrato. Pero en todo caso tendrá derecho el comprador
a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis
meses para los bienes raíces ni de quince días para las
cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e
inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de
frutos. (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Código
Civil).
Podemos advertir que el plazo para ejercer el derecho de
resolución de contrato es de cuatro años como máximo, tanto
para los bienes muebles como inmuebles, incorporándose
además, un plazo para que el vendedor comunique al comprador
que hará uso de su derecho de resolución del contrato, siendo
de seis meses para bienes inmuebles (bienes raíces) y quince
días para bienes muebles.
4.2. En la legislación ecuatoriana
En la legislación ecuatoriana sí se permite el uso del pacto de
retroventa y se regula en el artículo 1821 y siguientes de su
Código Civil.2 Así tenemos que el artículo 1821 del Código Civil
de Ecuador, señala: “Por el pacto de retroventa el vendedor
se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, entregando
al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de esta estipulación, lo que le haya costado la compra.”
(Código Civil, 2022, p. 209)
Por otro lado, respecto a los tipos de bienes que comprende la
retroventa, en la legislación ecuatoriana se considera a los bienes
muebles e inmuebles.
2 El Código Civl vigente de Ecuador fue aprobado mediante Codificación N.°2005-010, Suplemento del
Registro Oficial N.° 46 del 24 de junio de 2005.
ROMERO MENDOZA, Joel
Chile. Código Civil)
De otro lado, sobre los tipos de bienes que comprende la
retroventa, en la legislación chilena se considera a los bienes
muebles e inmuebles.
Por último, respecto al plazo del pacto de retroventa el artículo
1885 de su Código Civil, prescribe:
El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa
no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del
contrato. Pero en todo caso tendrá derecho el comprador
a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis
meses para los bienes raíces ni de quince días para las
cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e
inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de
frutos. (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Código
Civil).
Podemos advertir que el plazo para ejercer el derecho de
resolución de contrato es de cuatro años como máximo, tanto
para los bienes muebles como inmuebles, incorporándose
además, un plazo para que el vendedor comunique al comprador
que hará uso de su derecho de resolución del contrato, siendo
de seis meses para bienes inmuebles (bienes raíces) y quince
días para bienes muebles.
4.2. En la legislación ecuatoriana
En la legislación ecuatoriana sí se permite el uso del pacto de
retroventa y se regula en el artículo 1821 y siguientes de su
Código Civil.2 Así tenemos que el artículo 1821 del Código Civil
de Ecuador, señala: “Por el pacto de retroventa el vendedor
se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, entregando
al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de esta estipulación, lo que le haya costado la compra.”
(Código Civil, 2022, p. 209)
Por otro lado, respecto a los tipos de bienes que comprende la
retroventa, en la legislación ecuatoriana se considera a los bienes
muebles e inmuebles.
2 El Código Civl vigente de Ecuador fue aprobado mediante Codificación N.°2005-010, Suplemento del
Registro Oficial N.° 46 del 24 de junio de 2005.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris161
3 El Código Civil de Colombia fue aprobado por Ley N.° 87 de 1887 (Diario Oficial N.° 7019 del 22 de
abril de 1887).
Respecto al plazo para ejecutar el pacto de retroventa el artículo
1825 del Código Civil ecuatoriano, prescribe:
El tiempo para intentar la acción de retroventa no podrá
pasar de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le
dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los
bienes raíces, ni de quince días para las cosas muebles. Y
si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo
en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada
sino después de la próxima percepción de frutos. (Código
Civil, 2022, p. 209)
Se puede advertir que el plazo para ejercer el derecho de
resolución de contrato es de cuatro años como máximo, tanto
para los bienes muebles como inmuebles., incorporándose
también, un plazo para que el vendedor comunique al comprador
que hará uso de su derecho de resolución del contrato, siendo
de seis meses para bienes inmuebles (bienes raíces) y quince
días para bienes muebles.
Finalmente, podemos apreciar que de la redacción del
artículo 1821 del código civil ecuatoriano se advierte que el
pacto de retroventa faculta a que se estipule un precio que no
necesariamente debe ser el precio de compra, sin embargo, no
se hace referencia a intereses económicos.
Bayona (2019), precisa que en el Ecuador: “ (…) nada obsta
para que las partes estipulen que el vendedor reembolsará el
precio que recibió. “con intereses”, en caso de resolverse a hacer
efectiva la retroventa.” (p. 218)
4.3. En la legislación colombiana
En la legislación colombiana sí se permite el pacto de retoventa
y se regula en su Código Civil.3 Que en su artículo 1939, señala:
“Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra.” (Código Civil, 2023, p. 610)
De la redacción del artículo 1939 del mencionado Código se
advierte que mediante el pacto de retroventa se puede establecer
un precio distinto al precio de compra, sin embargo, no se hace
referencia a intereses económicos.
ROMERO MENDOZA, Joel
3 El Código Civil de Colombia fue aprobado por Ley N.° 87 de 1887 (Diario Oficial N.° 7019 del 22 de
abril de 1887).
Respecto al plazo para ejecutar el pacto de retroventa el artículo
1825 del Código Civil ecuatoriano, prescribe:
El tiempo para intentar la acción de retroventa no podrá
pasar de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le
dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los
bienes raíces, ni de quince días para las cosas muebles. Y
si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo
en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada
sino después de la próxima percepción de frutos. (Código
Civil, 2022, p. 209)
Se puede advertir que el plazo para ejercer el derecho de
resolución de contrato es de cuatro años como máximo, tanto
para los bienes muebles como inmuebles., incorporándose
también, un plazo para que el vendedor comunique al comprador
que hará uso de su derecho de resolución del contrato, siendo
de seis meses para bienes inmuebles (bienes raíces) y quince
días para bienes muebles.
Finalmente, podemos apreciar que de la redacción del
artículo 1821 del código civil ecuatoriano se advierte que el
pacto de retroventa faculta a que se estipule un precio que no
necesariamente debe ser el precio de compra, sin embargo, no
se hace referencia a intereses económicos.
Bayona (2019), precisa que en el Ecuador: “ (…) nada obsta
para que las partes estipulen que el vendedor reembolsará el
precio que recibió. “con intereses”, en caso de resolverse a hacer
efectiva la retroventa.” (p. 218)
4.3. En la legislación colombiana
En la legislación colombiana sí se permite el pacto de retoventa
y se regula en su Código Civil.3 Que en su artículo 1939, señala:
“Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra.” (Código Civil, 2023, p. 610)
De la redacción del artículo 1939 del mencionado Código se
advierte que mediante el pacto de retroventa se puede establecer
un precio distinto al precio de compra, sin embargo, no se hace
referencia a intereses económicos.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris162 Por otro lado, sobre los tipos de bienes que comprende la
retroventa en Colombia, es para bienes muebles e inmuebles.
Respecto al plazo para ejecutar el pacto de retroventa, el artículo
1943 del Código Civil colombiano señala:
El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa
no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del
contrato. Pero en todo caso tendrá derecho el comprador
a que se le de noticia anticipada que no bajará de seis
meses para los bienes raíces, ni de quince días para las
cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e
inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de
frutos. (Código Civil, 2023, págs. 610-611)
Podemos advertir que el plazo para ejercer el derecho de
resolución de contrato es de cuatro años, tanto para bienes
muebles como inmuebles, incorporándose también, un plazo
para que el vendedor comunique al comprador que hará uso del
derecho antes mencionado, que es de seis meses para bienes
inmuebles (bienes raíces) y quince días para bienes muebles.
4.4. En la legislación argentina
En la legislación argentina sí se permite el pacto de retroventa
en los contratos de compraventa y se encuentra regulado en
su código civil y comercial.4 El artículo 1163 del Código Civil y
Comercial argentino establece:
El pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se
reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada
al comprador contra restitución del precio, con el exceso o
disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto se
rige por las reglas de la compraventa sometidas a condición
resolutoria. (Código Civil y Comercial de la Nación, 2022,
p. 272)
De la redacción del artículo 1163 del citado Código se advierte
que a través del pacto de retroventa el vendedor con el comprador
pueden convenir un exceso o disminución del precio en el
momento de recuperación del bien por parte del vendedor.
Por otro lado, sobre los tipos de bienes que comprende la
retroventa se advierte que puede utilizarse el pacto de retroventa
en bienes muebles e inmuebles.
4 El Código Civil y Comercial de Argentina fue aprobado mediante Ley N.° 26994.
ROMERO MENDOZA, Joel
retroventa en Colombia, es para bienes muebles e inmuebles.
Respecto al plazo para ejecutar el pacto de retroventa, el artículo
1943 del Código Civil colombiano señala:
El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa
no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del
contrato. Pero en todo caso tendrá derecho el comprador
a que se le de noticia anticipada que no bajará de seis
meses para los bienes raíces, ni de quince días para las
cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e
inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de
frutos. (Código Civil, 2023, págs. 610-611)
Podemos advertir que el plazo para ejercer el derecho de
resolución de contrato es de cuatro años, tanto para bienes
muebles como inmuebles, incorporándose también, un plazo
para que el vendedor comunique al comprador que hará uso del
derecho antes mencionado, que es de seis meses para bienes
inmuebles (bienes raíces) y quince días para bienes muebles.
4.4. En la legislación argentina
En la legislación argentina sí se permite el pacto de retroventa
en los contratos de compraventa y se encuentra regulado en
su código civil y comercial.4 El artículo 1163 del Código Civil y
Comercial argentino establece:
El pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se
reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada
al comprador contra restitución del precio, con el exceso o
disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto se
rige por las reglas de la compraventa sometidas a condición
resolutoria. (Código Civil y Comercial de la Nación, 2022,
p. 272)
De la redacción del artículo 1163 del citado Código se advierte
que a través del pacto de retroventa el vendedor con el comprador
pueden convenir un exceso o disminución del precio en el
momento de recuperación del bien por parte del vendedor.
Por otro lado, sobre los tipos de bienes que comprende la
retroventa se advierte que puede utilizarse el pacto de retroventa
en bienes muebles e inmuebles.
4 El Código Civil y Comercial de Argentina fue aprobado mediante Ley N.° 26994.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris163
5 El Código Civil Federal vigente de México fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de
mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928.
6 Es un proyecto de la Academia de Pavía, integrada por más de ciento cincuenta profesores y
magistrados eminentes de distintas disciplinas jurídicas de diversos países del mundo.
Respecto al plazo de ejecución del pacto de retroventa, el artículo
1167 del código civil y comercial argentino prescribe:
Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden
ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco años si
se trata de cosas inmuebles, y dos años si se trata de cosas
muebles, contados desde la celebración del contrato. Si las partes
convienen un plazo mayor se reduce la máximo legal. El plazo
establecido por la ley es perentorio e improrrogable. (Código Civil
y Comercial de la Nación, 2022, p. 273)
Podemos advertir que el plazo para hacer uso del derecho de
resolución del contrato de compraventa no puede ser mayor a
cinco años si se trata de bienes inmuebles y de dos años si se trata
de bienes muebles, contados desde la celebración del contrato.
4.5. En la legislación mexicana
En la legislación mexicana se prohíbe el uso del pacto de
retroventa en los contratos de compraventa, tal como se establece
en su Código Civil Federal.5
El autor Ayala (2017), en referencia a la legislación mexicana
señala sobre el pacto de retroventa: “Consiste en estipular en una
cláusula que en caso de venta se tendrá que vender al anterior
propietario de la cosa, por lo cual, si se llegare a estipular, esta
cláusula será nula.” (p. 74)
En efecto, el artículo 2302 del Código Civil Federal de la República
de México, prescribe: “Queda prohibida la venta con pacto de
retroventa, así como la promesa de venta de un bien raíz que haya
sido objeto de una compra-venta entre los mismos contratantes.”
(Código Civil Federal, p. 219)
4.6. En Europa
El artículo 230 del Código Europeo de Contratos de la Academia
de Pavía6 se señala:
1. En el momento de la conclusión del contrato, el vendedor
puede reservarse el derecho de recuperar la propiedad
del bien vendido dentro de un plazo convenido, que no
puede superar los tres años, mediante la restitución, al
ROMERO MENDOZA, Joel
5 El Código Civil Federal vigente de México fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de
mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928.
6 Es un proyecto de la Academia de Pavía, integrada por más de ciento cincuenta profesores y
magistrados eminentes de distintas disciplinas jurídicas de diversos países del mundo.
Respecto al plazo de ejecución del pacto de retroventa, el artículo
1167 del código civil y comercial argentino prescribe:
Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden
ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco años si
se trata de cosas inmuebles, y dos años si se trata de cosas
muebles, contados desde la celebración del contrato. Si las partes
convienen un plazo mayor se reduce la máximo legal. El plazo
establecido por la ley es perentorio e improrrogable. (Código Civil
y Comercial de la Nación, 2022, p. 273)
Podemos advertir que el plazo para hacer uso del derecho de
resolución del contrato de compraventa no puede ser mayor a
cinco años si se trata de bienes inmuebles y de dos años si se trata
de bienes muebles, contados desde la celebración del contrato.
4.5. En la legislación mexicana
En la legislación mexicana se prohíbe el uso del pacto de
retroventa en los contratos de compraventa, tal como se establece
en su Código Civil Federal.5
El autor Ayala (2017), en referencia a la legislación mexicana
señala sobre el pacto de retroventa: “Consiste en estipular en una
cláusula que en caso de venta se tendrá que vender al anterior
propietario de la cosa, por lo cual, si se llegare a estipular, esta
cláusula será nula.” (p. 74)
En efecto, el artículo 2302 del Código Civil Federal de la República
de México, prescribe: “Queda prohibida la venta con pacto de
retroventa, así como la promesa de venta de un bien raíz que haya
sido objeto de una compra-venta entre los mismos contratantes.”
(Código Civil Federal, p. 219)
4.6. En Europa
El artículo 230 del Código Europeo de Contratos de la Academia
de Pavía6 se señala:
1. En el momento de la conclusión del contrato, el vendedor
puede reservarse el derecho de recuperar la propiedad
del bien vendido dentro de un plazo convenido, que no
puede superar los tres años, mediante la restitución, al
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris164 comprador, del precio recibido, incrementado, en su caso,
por el eventual aumento de valor del bien, sea ello debido
a los gastos útiles efectuados por el comprador o a la
depreciación experimentada por la moneda (…). (Cores,
C. D. Gandolfi, G. y Rogel, C. (Trad.), 2009, p. 162)
Ahora bien, se puede advertir que el artículo 230 Código Europeo
de Contratos de la mencionada academia no hace referencia al
pago de intereses al comprador al momento de devolver el dinero
ni de alguna otra ventaja, evidenciando una desigualdad en el
pacto de retroventa entre las partes.
a) En España
En la legislación española sí se permite el pacto de retroventa
en los contratos de compraventa, y se regula en su Código
Civil vigente.7 Así tenemos, que el artículo 1507 de este Código
establece: “Tendrá lugar el retracto convencional cuando el
vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida,
con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 15188 y lo
demás que se hubiese pactado.” (Código Civil y Leyes Civiles
Generales, 2023, p. 261)
Por otro lado, sobre el tipo de bienes que comprende el pacto de
retroventa, en la legislación española únicamente se comprende
a los bienes inmuebles, conforme se advierte del análisis de los
artículos correspondientes al pacto de retroventa.9
Respecto al plazo para ejecutar el pacto de retroventa en la
legislación española, el artículo 1508, prescribe: “El derecho
de que trata el artículo anterior durará, a falta de pacto expreso,
cuatro años contados desde la fecha del contrato. En caso de
estipulación, el plazo no podrá exceder de diez años.” (Código
Cvil y Leyes Civiles Generales, 2023, p. 261)
Se puede advertir que en la legislación española para ejecutar
el pacto de retroventa, cuando se estipula un plazo el mismo no
puede exceder de diez años, sin embargo, cuando no se estipula
un plazo éste se reduce a cuatro años.
7 El Código Civil de España fue aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.
8 Artículo 1518 del Código Civil español, establece: “El vendedor no podrá hacer uso del derecho de
retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1. Los gastos del contrato y
cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, 2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa
vendida”. (Código Civil y Leyes Civiles Generales, 2023, p. 261)
9 El artículo 1520 del Código Civil español, establece: “El vendedor que recobre la cosa vendida, la
recibirá libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estará obligado a pasar por los
arriendos que éste haya hecho de buena fe y según costumbre del lugar en que radique.” (Código Cvil
y Leyes Civiles Generales, 2023, p. 263)
ROMERO MENDOZA, Joel
por el eventual aumento de valor del bien, sea ello debido
a los gastos útiles efectuados por el comprador o a la
depreciación experimentada por la moneda (…). (Cores,
C. D. Gandolfi, G. y Rogel, C. (Trad.), 2009, p. 162)
Ahora bien, se puede advertir que el artículo 230 Código Europeo
de Contratos de la mencionada academia no hace referencia al
pago de intereses al comprador al momento de devolver el dinero
ni de alguna otra ventaja, evidenciando una desigualdad en el
pacto de retroventa entre las partes.
a) En España
En la legislación española sí se permite el pacto de retroventa
en los contratos de compraventa, y se regula en su Código
Civil vigente.7 Así tenemos, que el artículo 1507 de este Código
establece: “Tendrá lugar el retracto convencional cuando el
vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida,
con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 15188 y lo
demás que se hubiese pactado.” (Código Civil y Leyes Civiles
Generales, 2023, p. 261)
Por otro lado, sobre el tipo de bienes que comprende el pacto de
retroventa, en la legislación española únicamente se comprende
a los bienes inmuebles, conforme se advierte del análisis de los
artículos correspondientes al pacto de retroventa.9
Respecto al plazo para ejecutar el pacto de retroventa en la
legislación española, el artículo 1508, prescribe: “El derecho
de que trata el artículo anterior durará, a falta de pacto expreso,
cuatro años contados desde la fecha del contrato. En caso de
estipulación, el plazo no podrá exceder de diez años.” (Código
Cvil y Leyes Civiles Generales, 2023, p. 261)
Se puede advertir que en la legislación española para ejecutar
el pacto de retroventa, cuando se estipula un plazo el mismo no
puede exceder de diez años, sin embargo, cuando no se estipula
un plazo éste se reduce a cuatro años.
7 El Código Civil de España fue aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.
8 Artículo 1518 del Código Civil español, establece: “El vendedor no podrá hacer uso del derecho de
retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1. Los gastos del contrato y
cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, 2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa
vendida”. (Código Civil y Leyes Civiles Generales, 2023, p. 261)
9 El artículo 1520 del Código Civil español, establece: “El vendedor que recobre la cosa vendida, la
recibirá libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estará obligado a pasar por los
arriendos que éste haya hecho de buena fe y según costumbre del lugar en que radique.” (Código Cvil
y Leyes Civiles Generales, 2023, p. 263)
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris165 V. La libertad contractual en el pacto de retroventa
El contrato de compraventa como acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídico
patrimonial, en donde el vendedor se obliga a transferir la
propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en
dinero, cumple una función económica y social, al facilitar a las
personas el intercambio de bienes y servicios, generando riqueza
para ellos y sus familias y además, contribuyendo a satisfacer
sus necesidades y mejorar su calidad de vida.
Ahora bien, las personas pueden suscribir contratos de
compraventa incluyendo claúsulas como el pacto de retroventa,
en mérito al derecho a la libertad contractual; sin embargo, dicha
figura puede generar conflictos entre las partes e incluso con
terceros debido a la incertidumbre temporal de la titularidad de la
propiedad y también, por la posibilidad de ocultar otros acuerdos
como los préstamos dinerarios. Es po ello, que consideramos
necesaria la intervención del Estado para garantizar la protección
de los derechos de las personas.
En nuestro país el derecho a la libertad contractual tiene
protección y regulación constitucional y legal, que comprende:
a) El derecho a contratar libremente con quien nosotros elijamos y
a ofrecer libremente nuestros bienes y/o servicios; y b) El derecho
a pactar libremente la forma y contenido del contrato, con las
limitaciones constitucionales y legales respectivas.
Aunque el pacto de retroventa es un acuerdo libre entre las partes,
el mismo no garantiza la igualdad de trato porque se constituye
en una condición para la resolución unilateral de un contrato de
compraventa. Por ello, se discute en la doctrina si dicho pacto
se justifica en mérito a la libertad contractual o debe intervenir el
Estado en su regulación o prohibición.
El autor Landa (2014) señala: “(…) el derecho fundamental a la
libertad contractual se asemeja más a los llamados “derechos
de la libertad”, pues si bien exigen un nivel de promoción por
parte del Estado, principalmente exigen que éste se abstenga
de intervenir.” (p. 315)
Para nosotros en el caso de pactos como el de retroventa la
intervención del Estado es necesaria al existir un abuso del
derecho permitido por el código civil peruano vigente. No
debemos olvidar porque ningún derecho puede ser absoluto.
Respecto a la libertad contractual podemos definirla como
aquel derecho fundamental que tienen las partes en base a
ROMERO MENDOZA, Joel
El contrato de compraventa como acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídico
patrimonial, en donde el vendedor se obliga a transferir la
propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en
dinero, cumple una función económica y social, al facilitar a las
personas el intercambio de bienes y servicios, generando riqueza
para ellos y sus familias y además, contribuyendo a satisfacer
sus necesidades y mejorar su calidad de vida.
Ahora bien, las personas pueden suscribir contratos de
compraventa incluyendo claúsulas como el pacto de retroventa,
en mérito al derecho a la libertad contractual; sin embargo, dicha
figura puede generar conflictos entre las partes e incluso con
terceros debido a la incertidumbre temporal de la titularidad de la
propiedad y también, por la posibilidad de ocultar otros acuerdos
como los préstamos dinerarios. Es po ello, que consideramos
necesaria la intervención del Estado para garantizar la protección
de los derechos de las personas.
En nuestro país el derecho a la libertad contractual tiene
protección y regulación constitucional y legal, que comprende:
a) El derecho a contratar libremente con quien nosotros elijamos y
a ofrecer libremente nuestros bienes y/o servicios; y b) El derecho
a pactar libremente la forma y contenido del contrato, con las
limitaciones constitucionales y legales respectivas.
Aunque el pacto de retroventa es un acuerdo libre entre las partes,
el mismo no garantiza la igualdad de trato porque se constituye
en una condición para la resolución unilateral de un contrato de
compraventa. Por ello, se discute en la doctrina si dicho pacto
se justifica en mérito a la libertad contractual o debe intervenir el
Estado en su regulación o prohibición.
El autor Landa (2014) señala: “(…) el derecho fundamental a la
libertad contractual se asemeja más a los llamados “derechos
de la libertad”, pues si bien exigen un nivel de promoción por
parte del Estado, principalmente exigen que éste se abstenga
de intervenir.” (p. 315)
Para nosotros en el caso de pactos como el de retroventa la
intervención del Estado es necesaria al existir un abuso del
derecho permitido por el código civil peruano vigente. No
debemos olvidar porque ningún derecho puede ser absoluto.
Respecto a la libertad contractual podemos definirla como
aquel derecho fundamental que tienen las partes en base a
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris166 su autonomía privada de la voluntad, de elegir libremente con
quien quieren contratar, ofrececiendo libremente sus bienes
y/o servicios, así como a establecer la forma y el contenido del
contrato, dentro de los límites impuestos por la Constitución y
la ley.
Dada la finalidad del presente artículo vamos a considerar el
segundo aspecto del derecho a la libertad contractual referido
a la forma y contenido del contrato. “La libertad contractual
significa que las partes determinan libremente entre sí, la forma
y el contenido del contrato, según las normas vigentes al tiempo
de su celebración.” (Torres, 2016, p. 67)
El derecho fundamental a la libertad contractual tiene protección
en el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú
de 199310, que permite a las personas contratar con fines lícitos
sin contravenir leyes de orden público. Asimismo, el artículo 62 del
mismo cuerpo normativo permite a las partes contratar libremente
y pactar el contenido de un contrato según las normas vigentes,
no pudiendo modificarse los términos contractuales por leyes u
otras disposiciones.11
Además, debemos considerar que los citados artículos deben
interpretarse en armonía con los tratados internacionales
suscritos por nuestro país.12
Si bien es cierto, el derecho fundamental a la libertad contractual
nos permite establecer libremente la forma y el contenido de los
contratos, dicha libertad no es absoluta y tiene algunos límites
impuestos por la Constitución y la ley.
Es así que, la libertad de las personas para regular sus relaciones
privadas que se plasman en el contrato, no es ilimitada, pues cada
ordenamiento jurídico establece, aunque de manera indirecta,
los parámetros dentro de los cuales se puede ejercer dicha
autonomía (Leyva, 2011). “(…) los dos principales límites a la
10 Numeral 14, artículo 2 de la Constitución Política: “Toda persona tiene derecho a contratar con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.”
11 Artículo 62 de la Constitución Política: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley. (…)”.
12 El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que ha sido ratificado por el Perú,
señala: “Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.”
(Naciones Unidas). Por su parte, el artículo 175 del Código de Derecho Internacional Privado, establece:
“Son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos, cláusulas y condiciones
contrarias a las leyes, la moral y el orden público y la que prohíbe el juramento y lo tiene por no puesto.”
(Organization of American States)
ROMERO MENDOZA, Joel
quien quieren contratar, ofrececiendo libremente sus bienes
y/o servicios, así como a establecer la forma y el contenido del
contrato, dentro de los límites impuestos por la Constitución y
la ley.
Dada la finalidad del presente artículo vamos a considerar el
segundo aspecto del derecho a la libertad contractual referido
a la forma y contenido del contrato. “La libertad contractual
significa que las partes determinan libremente entre sí, la forma
y el contenido del contrato, según las normas vigentes al tiempo
de su celebración.” (Torres, 2016, p. 67)
El derecho fundamental a la libertad contractual tiene protección
en el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú
de 199310, que permite a las personas contratar con fines lícitos
sin contravenir leyes de orden público. Asimismo, el artículo 62 del
mismo cuerpo normativo permite a las partes contratar libremente
y pactar el contenido de un contrato según las normas vigentes,
no pudiendo modificarse los términos contractuales por leyes u
otras disposiciones.11
Además, debemos considerar que los citados artículos deben
interpretarse en armonía con los tratados internacionales
suscritos por nuestro país.12
Si bien es cierto, el derecho fundamental a la libertad contractual
nos permite establecer libremente la forma y el contenido de los
contratos, dicha libertad no es absoluta y tiene algunos límites
impuestos por la Constitución y la ley.
Es así que, la libertad de las personas para regular sus relaciones
privadas que se plasman en el contrato, no es ilimitada, pues cada
ordenamiento jurídico establece, aunque de manera indirecta,
los parámetros dentro de los cuales se puede ejercer dicha
autonomía (Leyva, 2011). “(…) los dos principales límites a la
10 Numeral 14, artículo 2 de la Constitución Política: “Toda persona tiene derecho a contratar con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.”
11 Artículo 62 de la Constitución Política: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley. (…)”.
12 El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que ha sido ratificado por el Perú,
señala: “Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.”
(Naciones Unidas). Por su parte, el artículo 175 del Código de Derecho Internacional Privado, establece:
“Son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos, cláusulas y condiciones
contrarias a las leyes, la moral y el orden público y la que prohíbe el juramento y lo tiene por no puesto.”
(Organization of American States)
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris167 libertad contractual son: (i) El orden público; y, (ii) otros derechos
fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos.”
(Landa, 2014, p. 316). “(…) existen otras figuras jurídicas que
de una manera u otra también limitan el ejercicio de la libertad de
contratación. Estas figuras, a nuestro criterio, son: el principio de
la buena fe, el abuso del derecho, el fraude a la ley (…)” (Soto,
2011, p. 54)
A nuestro parecer, cuando existan algunas disposiciones legales
que puedan vulnerar derechos fundamentales debe intervenir el
Estado en busca del interés público.
El jurista Torres (2016) establece:
Las limitaciones a la autonomía de voluntad privada no debe
ser tales de matar la iniciativa privada, la libre circulación
de los bienes y servicios, la inversión privada nacional y
extranjera, siempre, claro está, que ante un conflicto entre
el interés público y el privado debe prevalecer el público.
(p. 66)
No obstante, el uso del pacto de retroventa está regulado en
nuestra legislación y puede ser utilizado por las partes libremente,
la forma como está regulada esta figura vulnera el derecho a
la igualdad de las partes y permite ocultar otros acuerdo como
los préstamos dinerarios con beneficios exclusivos para una de
las partes. Por ese motivo consideramos que debe intervenir
el Estado con respecto al pacto de retroventa en beneficio del
interés público ya que su uso constituye un abuso del derecho.
VI. El abuso del derecho
Para definir el abuso del derecho existen dos posiciones en la
doctrina: a) una tesis positiva o material, y b) una tesis negativa
o formal.
La tesis negativa o formal, “(...) asume la absolutez de los
derechos subjetivos, pensando que sólo el legislador los confiere
y limita o elimina si lo entiende necesario.” (Ordoqui, 2014, p.
112). El abuso del derecho formal se produce cuando una acción
contraviene a una prohibición jurídica de hacer u omitir, aplicando
literalmente el principio de que todo lo que no está prohibido está
permitido. (Benglio, 2013)
En resumen, según la tesis negativa o formal todo derecho
conferido en una ley es lícito y su ejercicio no constituye un
abuso del derecho.
ROMERO MENDOZA, Joel
fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos.”
(Landa, 2014, p. 316). “(…) existen otras figuras jurídicas que
de una manera u otra también limitan el ejercicio de la libertad de
contratación. Estas figuras, a nuestro criterio, son: el principio de
la buena fe, el abuso del derecho, el fraude a la ley (…)” (Soto,
2011, p. 54)
A nuestro parecer, cuando existan algunas disposiciones legales
que puedan vulnerar derechos fundamentales debe intervenir el
Estado en busca del interés público.
El jurista Torres (2016) establece:
Las limitaciones a la autonomía de voluntad privada no debe
ser tales de matar la iniciativa privada, la libre circulación
de los bienes y servicios, la inversión privada nacional y
extranjera, siempre, claro está, que ante un conflicto entre
el interés público y el privado debe prevalecer el público.
(p. 66)
No obstante, el uso del pacto de retroventa está regulado en
nuestra legislación y puede ser utilizado por las partes libremente,
la forma como está regulada esta figura vulnera el derecho a
la igualdad de las partes y permite ocultar otros acuerdo como
los préstamos dinerarios con beneficios exclusivos para una de
las partes. Por ese motivo consideramos que debe intervenir
el Estado con respecto al pacto de retroventa en beneficio del
interés público ya que su uso constituye un abuso del derecho.
VI. El abuso del derecho
Para definir el abuso del derecho existen dos posiciones en la
doctrina: a) una tesis positiva o material, y b) una tesis negativa
o formal.
La tesis negativa o formal, “(...) asume la absolutez de los
derechos subjetivos, pensando que sólo el legislador los confiere
y limita o elimina si lo entiende necesario.” (Ordoqui, 2014, p.
112). El abuso del derecho formal se produce cuando una acción
contraviene a una prohibición jurídica de hacer u omitir, aplicando
literalmente el principio de que todo lo que no está prohibido está
permitido. (Benglio, 2013)
En resumen, según la tesis negativa o formal todo derecho
conferido en una ley es lícito y su ejercicio no constituye un
abuso del derecho.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris168 Por otro lado, la tesis positiva o material señala que, “(…) el hecho
de que la norma reconozca un derecho no excluye que cuando
éste se ejerce no pueda actuarse en forma irregular, anormal o
contraria a los fines que justificaron esa norma, o los principios
generales del derecho.” (Ordoqui, 2014, p. 114). El abuso del
derecho material se produce cuando mediante el empleo de actos
formalmente ajustados al ordenamiento jurídico, se producen
resultados contrarios a los fines, normas y principios del mismo.
(Benglio, 2013)
Para la tesis positiva o material cuando una norma jurídica
reconozca un derecho y se ejerza de manera irregular o contraria
a los fines de la norma o a los principios generales del derecho,
constituye un abuso del derecho.
Dada la finalidad de la presente investigación asumiremos una
postura positiva o material para definir el abuso del derecho.
En ese sentido, el abuso del derecho puede definirse como el
ejercio de un derecho establecido en la ley pero que es utilizado
de forma irregular o contraria a los fines de la misma y a los
principios generales del derecho. “En el ámbito de la relación
contractual, el abuso de derecho se orienta a preservar el fin o
la causa del contrato.” (Ordoqui, 2014, p.170)
El principio de la autonomía de la voluntad privada, por medio
de la cual se puede establecer libremente el contenido de los
contratos encuentra su límite en el abuso del derecho que no
ampara la Constitución Política de 199313 y se encuentra regulado
en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil vigente.
Entonces, en caso de incorporar el pacto de retroventa en
un contrato de compraventa para disfrazar, por ejemplo, un
préstamos con beneficios irrazonables para una de las partes
en perjuicio de la otra, constituye sin lugar a dudas un abuso del
derecho al transgredirse el deber jurídico de no hacer daño a las
personas.
El autor Fernández (2018), señala:
El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en
principio, un acto lícito, un comportamiento permitido por
la ley. Pero, a través del llamado abuso del derecho, dicho
comportamiento jurídicamente admitido, se convierte en un
fenómeno que consiste en el ejercicio excesivo, irregular,
desconsiderado, anormal y, en cualquier caso, antisocial
13 Artículo 103 de la Constitución Política: “(...) La Constitución no ampara el abuso del derecho.”
ROMERO MENDOZA, Joel
de que la norma reconozca un derecho no excluye que cuando
éste se ejerce no pueda actuarse en forma irregular, anormal o
contraria a los fines que justificaron esa norma, o los principios
generales del derecho.” (Ordoqui, 2014, p. 114). El abuso del
derecho material se produce cuando mediante el empleo de actos
formalmente ajustados al ordenamiento jurídico, se producen
resultados contrarios a los fines, normas y principios del mismo.
(Benglio, 2013)
Para la tesis positiva o material cuando una norma jurídica
reconozca un derecho y se ejerza de manera irregular o contraria
a los fines de la norma o a los principios generales del derecho,
constituye un abuso del derecho.
Dada la finalidad de la presente investigación asumiremos una
postura positiva o material para definir el abuso del derecho.
En ese sentido, el abuso del derecho puede definirse como el
ejercio de un derecho establecido en la ley pero que es utilizado
de forma irregular o contraria a los fines de la misma y a los
principios generales del derecho. “En el ámbito de la relación
contractual, el abuso de derecho se orienta a preservar el fin o
la causa del contrato.” (Ordoqui, 2014, p.170)
El principio de la autonomía de la voluntad privada, por medio
de la cual se puede establecer libremente el contenido de los
contratos encuentra su límite en el abuso del derecho que no
ampara la Constitución Política de 199313 y se encuentra regulado
en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil vigente.
Entonces, en caso de incorporar el pacto de retroventa en
un contrato de compraventa para disfrazar, por ejemplo, un
préstamos con beneficios irrazonables para una de las partes
en perjuicio de la otra, constituye sin lugar a dudas un abuso del
derecho al transgredirse el deber jurídico de no hacer daño a las
personas.
El autor Fernández (2018), señala:
El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en
principio, un acto lícito, un comportamiento permitido por
la ley. Pero, a través del llamado abuso del derecho, dicho
comportamiento jurídicamente admitido, se convierte en un
fenómeno que consiste en el ejercicio excesivo, irregular,
desconsiderado, anormal y, en cualquier caso, antisocial
13 Artículo 103 de la Constitución Política: “(...) La Constitución no ampara el abuso del derecho.”
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris169 de un derecho subjetivo susceptible de causar daño en
relación con un interés ajeno. (p. 135)
En conclusión, el pacto de retroventa está regulado en nuestro
código civil vigente; sin embargo, pese a ser lícito, constituye un
abuso del derecho porque tiene beneficios exclusivos para una
de las partes, y además, puede ocultar otros acuerdos como la
obtención de un préstamo dinerario con garantía de un bien,
con posibles intereses usurarios. El simple hecho de utilizar
el mencionado pacto para ocultar otros acuerdos desiguales
contraviene su finalidad y atenta contra el interés público.
VII. La prohibición del pacto de retroventa y el principio de
proporcionalidad
En nuestra opinión, el Estado debe intervenir en la regulación
del contrato de compraventa cuando exista la posibilidad de que
se atente contra el interés público, lo que pasa con el pacto de
retroventa.
Con el avance de la ciencia y la tecnología, asi como el crecimiento
económico de los países, se hace imprescindible la actualización
de la legislación civil debiendo evaluarse si figuras como el pacto
de retroventa deben mantenerse, más aún, si estamos en proceso
de constitucionalización de las distintas ramas del Derecho.
Ahora bien, en nuestro país el pacto de retroventa está permitido
existiendo en la doctrina posiciones a favor y en contra de dicha
figura, siendo nuestra postura en contra del citado acuerdo. En
ese sentido, el Estado debe intervenir prohibiendo dicha figura.
Con la finalidad de justificar la intervención estatal en la
derogación del artículo 1586 y siguientes del Código Civil vigente,
que regulan el pacto de retroventa, se analizará si dicha medida
cumple con el principio de proporcionalidad establecido por el
jurista alemán Robert Alexy (2017), que constituye un parámetro
de control en la restricción de derechos fundamentales.
El mencionado principio nos permitirá saber si la intervención
del Estado al restringir el derecho fundamental a la libertad
contractual (prohibiendo el pacto de retroventa) es razonable.
El principio de proporcionalidad tiene tres subprincipios: a)
Idoneidad, b) Necesidad, y c) Proporcionalidad en sentido
estricto.
Alexy (2017), señala que los subprincipios de idoneidad y
de necesidad expresan el mandato de optimización relativo
ROMERO MENDOZA, Joel
relación con un interés ajeno. (p. 135)
En conclusión, el pacto de retroventa está regulado en nuestro
código civil vigente; sin embargo, pese a ser lícito, constituye un
abuso del derecho porque tiene beneficios exclusivos para una
de las partes, y además, puede ocultar otros acuerdos como la
obtención de un préstamo dinerario con garantía de un bien,
con posibles intereses usurarios. El simple hecho de utilizar
el mencionado pacto para ocultar otros acuerdos desiguales
contraviene su finalidad y atenta contra el interés público.
VII. La prohibición del pacto de retroventa y el principio de
proporcionalidad
En nuestra opinión, el Estado debe intervenir en la regulación
del contrato de compraventa cuando exista la posibilidad de que
se atente contra el interés público, lo que pasa con el pacto de
retroventa.
Con el avance de la ciencia y la tecnología, asi como el crecimiento
económico de los países, se hace imprescindible la actualización
de la legislación civil debiendo evaluarse si figuras como el pacto
de retroventa deben mantenerse, más aún, si estamos en proceso
de constitucionalización de las distintas ramas del Derecho.
Ahora bien, en nuestro país el pacto de retroventa está permitido
existiendo en la doctrina posiciones a favor y en contra de dicha
figura, siendo nuestra postura en contra del citado acuerdo. En
ese sentido, el Estado debe intervenir prohibiendo dicha figura.
Con la finalidad de justificar la intervención estatal en la
derogación del artículo 1586 y siguientes del Código Civil vigente,
que regulan el pacto de retroventa, se analizará si dicha medida
cumple con el principio de proporcionalidad establecido por el
jurista alemán Robert Alexy (2017), que constituye un parámetro
de control en la restricción de derechos fundamentales.
El mencionado principio nos permitirá saber si la intervención
del Estado al restringir el derecho fundamental a la libertad
contractual (prohibiendo el pacto de retroventa) es razonable.
El principio de proporcionalidad tiene tres subprincipios: a)
Idoneidad, b) Necesidad, y c) Proporcionalidad en sentido
estricto.
Alexy (2017), señala que los subprincipios de idoneidad y
de necesidad expresan el mandato de optimización relativo
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris170 a las posibilidades fácticas, mientras que el principio de
proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización
relativa a las posibilidades jurídicas, siendo este último el campo
de la ponderación.
Ahora, la restricción de un derecho fundamental por parte del
Estado se produce cuando se prohíbe que el titular del derecho
lo ejerza de manera plena conforme al supuesto de hecho que
establece la ley. “Sólo cuando la disposición al que restringe el
derecho fundamental es proporcional - sólo cuando ella cumple
con los requerimientos que establece la cláusula restrictiva -
podemos decir que la restricción es válida” (Barack, 2017, p.130)
Por lo tanto, la restricción a un derecho fundamental protegido
constitucionalmente y legalmente es válida, siempre y cuando
se determine la proporcionalidad de la medida.
El derecho fundamental de una persona debe ser considerado
como un ideal que pueda ser realizado en la sociedad, motivo por
el cual debe considerarse al interés público cuando se restringe
dicho derecho.
A continuación, analizaremos si la prohición del uso del pacto
de retroventa es razonable confome a los tres subprincipios del
principio de proporcionalidad.
7.1. Subprincipio de idoneidad
El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N.° 579-2008-
PA/TC, respecto al subprincipio de idoneidad, señala: “(…) la
decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida,
en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto
es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada
a la finalidad que se busca tutelar.”
Por su parte, Barak (2017), precisa cuándo el fin de una medida
que restringe un derecho fundamental debe ser considerado
“adecuado”:
(…) requiere el análisis de dos asuntos relacionados. Primero,
debemos examinar los tipos de fines que pueden justificar las
restricciones que se imponen a los derechos fundamentales.
Segundo, debemos analizar el grado de urgencia que se requiere
en la realización de aquellos fines adecuados. (p. 283)
En principio debemos mencionar que la restricción al derecho
fundamental a la libertad contractual de las partes busca tutelar
el derecho a la igualdad de las partes en un contrato, que tiene
amparo constitucional.14
ROMERO MENDOZA, Joel
proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización
relativa a las posibilidades jurídicas, siendo este último el campo
de la ponderación.
Ahora, la restricción de un derecho fundamental por parte del
Estado se produce cuando se prohíbe que el titular del derecho
lo ejerza de manera plena conforme al supuesto de hecho que
establece la ley. “Sólo cuando la disposición al que restringe el
derecho fundamental es proporcional - sólo cuando ella cumple
con los requerimientos que establece la cláusula restrictiva -
podemos decir que la restricción es válida” (Barack, 2017, p.130)
Por lo tanto, la restricción a un derecho fundamental protegido
constitucionalmente y legalmente es válida, siempre y cuando
se determine la proporcionalidad de la medida.
El derecho fundamental de una persona debe ser considerado
como un ideal que pueda ser realizado en la sociedad, motivo por
el cual debe considerarse al interés público cuando se restringe
dicho derecho.
A continuación, analizaremos si la prohición del uso del pacto
de retroventa es razonable confome a los tres subprincipios del
principio de proporcionalidad.
7.1. Subprincipio de idoneidad
El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N.° 579-2008-
PA/TC, respecto al subprincipio de idoneidad, señala: “(…) la
decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida,
en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto
es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada
a la finalidad que se busca tutelar.”
Por su parte, Barak (2017), precisa cuándo el fin de una medida
que restringe un derecho fundamental debe ser considerado
“adecuado”:
(…) requiere el análisis de dos asuntos relacionados. Primero,
debemos examinar los tipos de fines que pueden justificar las
restricciones que se imponen a los derechos fundamentales.
Segundo, debemos analizar el grado de urgencia que se requiere
en la realización de aquellos fines adecuados. (p. 283)
En principio debemos mencionar que la restricción al derecho
fundamental a la libertad contractual de las partes busca tutelar
el derecho a la igualdad de las partes en un contrato, que tiene
amparo constitucional.14
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris171 En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano en el
Expediente N.° 00374-2017-PA/TC, señala sobre la igualdad:
“Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado
por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras
(“motivo” “de cualquier otra índole”) que jurídicamente resulten
relevantes.”
Es así que, las partes en un contrato de compraventa tienen
el derecho a que el Estado (cuando regule algún contrato) les
brinde un trato en igualdad de condiciones, lo que no ocurre con
la regulación del pacto de retroventa que beneficia más a una
de las partes.
El profesor Landa (2021), señala que el derecho-principio de
igualdad ordena al Estado brindar el mismo tratamiento a todas
las personas que reúnan las mismas condiciones o se encuentren
de hecho en igual situación, siendo que este mandado se divide
a su vez en dos derechos específicos: a) el derecho a ser tratado
igual en la ley y en la aplicación de la ley, y b) el derecho a no
ser discriminado por ningún motivo (origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole).
La prohibición del pacto de retroventa se justifica porque además
de evidenciar desigualdad entre las partes, desnaturaliza el
Derecho de Obligaciones y el Derecho de Contratos, por cuanto
se deja de cumplir una obligación por voluntad unilateral de una
de las partes. Además, no se debe amparar el incumplimiento de
obligaciones por decisión unilateral de una de las partes, dejando
incluso en suspenso la disposición del bien adquirido.
Luego, debemos recordar que desde su origen el pacto de
retroventa ha sido utilizado mayormente para encubrir préstamos
condicionados a intereses usurarios, por lo que se atenta contra
el interés público. “La categoría del interés público no es jamás
taxativa. El interés público se desarrolla con los propios avances
de la sociedad a través de la historia.” (Barak, 2017, p. 299)
Por lo antes señalado, consideramos urgente la prohibición en el
Código Civil peruano del pacto de retroventa al vunerar el derecho
a la igualdad del comprador, al ser evidente que el vendedor se
beneficia con recuperar el bien, sin pago de intereses ni otros
beneficios. Asimismo, con la resolución del contrato se pueden
vulnerar derechos de terceros al quedar resueltos los derechos
14 El inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993, establece que toda persona
tiene derecho: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”
ROMERO MENDOZA, Joel
Expediente N.° 00374-2017-PA/TC, señala sobre la igualdad:
“Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado
por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras
(“motivo” “de cualquier otra índole”) que jurídicamente resulten
relevantes.”
Es así que, las partes en un contrato de compraventa tienen
el derecho a que el Estado (cuando regule algún contrato) les
brinde un trato en igualdad de condiciones, lo que no ocurre con
la regulación del pacto de retroventa que beneficia más a una
de las partes.
El profesor Landa (2021), señala que el derecho-principio de
igualdad ordena al Estado brindar el mismo tratamiento a todas
las personas que reúnan las mismas condiciones o se encuentren
de hecho en igual situación, siendo que este mandado se divide
a su vez en dos derechos específicos: a) el derecho a ser tratado
igual en la ley y en la aplicación de la ley, y b) el derecho a no
ser discriminado por ningún motivo (origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole).
La prohibición del pacto de retroventa se justifica porque además
de evidenciar desigualdad entre las partes, desnaturaliza el
Derecho de Obligaciones y el Derecho de Contratos, por cuanto
se deja de cumplir una obligación por voluntad unilateral de una
de las partes. Además, no se debe amparar el incumplimiento de
obligaciones por decisión unilateral de una de las partes, dejando
incluso en suspenso la disposición del bien adquirido.
Luego, debemos recordar que desde su origen el pacto de
retroventa ha sido utilizado mayormente para encubrir préstamos
condicionados a intereses usurarios, por lo que se atenta contra
el interés público. “La categoría del interés público no es jamás
taxativa. El interés público se desarrolla con los propios avances
de la sociedad a través de la historia.” (Barak, 2017, p. 299)
Por lo antes señalado, consideramos urgente la prohibición en el
Código Civil peruano del pacto de retroventa al vunerar el derecho
a la igualdad del comprador, al ser evidente que el vendedor se
beneficia con recuperar el bien, sin pago de intereses ni otros
beneficios. Asimismo, con la resolución del contrato se pueden
vulnerar derechos de terceros al quedar resueltos los derechos
14 El inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993, establece que toda persona
tiene derecho: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris172 adquiridos y concedidos por el comprador; así como perjudicar a
los acreedores del vendedor del bien, pues tendrían que esperar
a que se resuelva el contrato o en el peor de los casos iniciar
procesos judiciales en contra del comprador si no se hace uso
de dicho pacto.
La regulación del pacto de retroventa en nuestro país permite
que una de las partes se beneficie indebidamente ocultando
un prestamo de dinero con intereses altos, lo que constituye un
abuso del derecho, más aún, si actualmente existen distintos
mecanismos para utilizar los bienes muebles e inmuebles como
garantía de pago en un préstamo dinerario.
Quizá en algún momento se justificaba asegurar el pago de un
préstamo dinerario a través de un contrato de compraventa,
que permita recuperar el bien con la figura denominada “pacto
de retroventa”, al no existir otros mecanismos que aseguren el
pago de obligaciones, lo que no ocurre actualmente.
7.2. Subprincipio de necesidad
El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N.° 579-2008-PA/
TC, respecto al subprincipio de necesidad, indica:
Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de
una comparación entre medios; el medio elegido por quien
está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental
y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar
para alcanzar el mismo fin.
Dado que el pacto de retroventa desde su origen fue utilizado
para asegurar el pago de préstamos dinerarios con la entrega
de algún bien, este mecanismo quizá se justificaba hace varios
años atrás.
La sociedad ha evolucionado producto de distintos factores como
el cultural, social, político, económico, entre otros, posibilitando
que el ser humano hoy en día cuente con distintos beneficios,
entre ellos, la facilidad de acceder a préstamos bancarios. A
saber, existen medios alternativos al pacto de retroventa para
obtener préstamos dinerarios con el uso de bienes muebles e
inmuebles que aseguren el cumplimiento de la obligación, como
los contratos de anticresis e hipoteca (para el caso de bienes
inmuebles) regulados en el código civil vigente; y la constitución
de garantía mobiliaria (para el caso de bienes muebles), conforme
al Decreto Legislativo N.° 1400, que aprueba el régimen de
garantía mobiliaria.
ROMERO MENDOZA, Joel
los acreedores del vendedor del bien, pues tendrían que esperar
a que se resuelva el contrato o en el peor de los casos iniciar
procesos judiciales en contra del comprador si no se hace uso
de dicho pacto.
La regulación del pacto de retroventa en nuestro país permite
que una de las partes se beneficie indebidamente ocultando
un prestamo de dinero con intereses altos, lo que constituye un
abuso del derecho, más aún, si actualmente existen distintos
mecanismos para utilizar los bienes muebles e inmuebles como
garantía de pago en un préstamo dinerario.
Quizá en algún momento se justificaba asegurar el pago de un
préstamo dinerario a través de un contrato de compraventa,
que permita recuperar el bien con la figura denominada “pacto
de retroventa”, al no existir otros mecanismos que aseguren el
pago de obligaciones, lo que no ocurre actualmente.
7.2. Subprincipio de necesidad
El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. N.° 579-2008-PA/
TC, respecto al subprincipio de necesidad, indica:
Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de
una comparación entre medios; el medio elegido por quien
está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental
y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar
para alcanzar el mismo fin.
Dado que el pacto de retroventa desde su origen fue utilizado
para asegurar el pago de préstamos dinerarios con la entrega
de algún bien, este mecanismo quizá se justificaba hace varios
años atrás.
La sociedad ha evolucionado producto de distintos factores como
el cultural, social, político, económico, entre otros, posibilitando
que el ser humano hoy en día cuente con distintos beneficios,
entre ellos, la facilidad de acceder a préstamos bancarios. A
saber, existen medios alternativos al pacto de retroventa para
obtener préstamos dinerarios con el uso de bienes muebles e
inmuebles que aseguren el cumplimiento de la obligación, como
los contratos de anticresis e hipoteca (para el caso de bienes
inmuebles) regulados en el código civil vigente; y la constitución
de garantía mobiliaria (para el caso de bienes muebles), conforme
al Decreto Legislativo N.° 1400, que aprueba el régimen de
garantía mobiliaria.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris173 En ese sentido, la permisión del pacto de retroventa posibilita el
mal uso de esta figura facilitando un préstamo dinerario usurario
que constituye un abuso del derecho.
Castillo (2015), indica: “En lo personal, creemos que el pacto de
retroventa no debió ser considerado un pacto permitido dentro
del contrato de compraventa, (…)” (p. 293)
Por lo tanto, al existir medios alternativos seguros en nuestra
legislación para obtener préstamos con garantía mobiliaria
e inmobiliaria, se justifica la medida de restricción al derecho
fundamental a la libertad contractual porque se alcanza el
mismo fin. El contrato de compraventa tiene un rol económico al
satisfacer las necesidades de las personas, así como el disfrute
de la riqueza. Por ello, es importante garantizar el intercambio
de bienes en el mercado sin restricciones absurdas como
condicionar una compraventa a la decisión unilateral de una de
las partes para su resolución, causando incertidumbre temporal
sobre la propiedad de los bienes.
7.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
El Tribunal Constitucional peruano, en el Exp. N.° 579-2008-PA/
TC, sobre el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,
establece: “(...) Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual
“cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación
de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro.”
Por su parte Barak (2017), indica: “La base del test de
proporcionalidad en sentido estricto se encuentra en el requisito
de la relación adecuada entre el beneficio obtenido por la medida
restrictiva y la vulneración que ella causa.” (p. 378)
En primer lugar, la restricción de la libertad contractual prohibiendo
el pacto de retroventa contribuye con el interés público, al evitar
que se utilice dicha figura ocultando otro acuerdo relacionado al
préstamo dinerario con garantía de bienes.
La posibilidad de que se utilice dicho pacto para encubrir
préstamos dinerarios en donde exista ventajas irrazonables para
una de las partes, ya justifica su prohibición. “Este pacto ha sido
frecuentemente utilizado para encubrir operaciones de préstamo
usurario, (…)” (Lorenzetti, 1999, p. 314)
Por su parte, Castillo (2015), señala:
(…) no se ha eliminado por completo la posibilidad de que
ROMERO MENDOZA, Joel
mal uso de esta figura facilitando un préstamo dinerario usurario
que constituye un abuso del derecho.
Castillo (2015), indica: “En lo personal, creemos que el pacto de
retroventa no debió ser considerado un pacto permitido dentro
del contrato de compraventa, (…)” (p. 293)
Por lo tanto, al existir medios alternativos seguros en nuestra
legislación para obtener préstamos con garantía mobiliaria
e inmobiliaria, se justifica la medida de restricción al derecho
fundamental a la libertad contractual porque se alcanza el
mismo fin. El contrato de compraventa tiene un rol económico al
satisfacer las necesidades de las personas, así como el disfrute
de la riqueza. Por ello, es importante garantizar el intercambio
de bienes en el mercado sin restricciones absurdas como
condicionar una compraventa a la decisión unilateral de una de
las partes para su resolución, causando incertidumbre temporal
sobre la propiedad de los bienes.
7.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
El Tribunal Constitucional peruano, en el Exp. N.° 579-2008-PA/
TC, sobre el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,
establece: “(...) Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual
“cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación
de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro.”
Por su parte Barak (2017), indica: “La base del test de
proporcionalidad en sentido estricto se encuentra en el requisito
de la relación adecuada entre el beneficio obtenido por la medida
restrictiva y la vulneración que ella causa.” (p. 378)
En primer lugar, la restricción de la libertad contractual prohibiendo
el pacto de retroventa contribuye con el interés público, al evitar
que se utilice dicha figura ocultando otro acuerdo relacionado al
préstamo dinerario con garantía de bienes.
La posibilidad de que se utilice dicho pacto para encubrir
préstamos dinerarios en donde exista ventajas irrazonables para
una de las partes, ya justifica su prohibición. “Este pacto ha sido
frecuentemente utilizado para encubrir operaciones de préstamo
usurario, (…)” (Lorenzetti, 1999, p. 314)
Por su parte, Castillo (2015), señala:
(…) no se ha eliminado por completo la posibilidad de que
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris174 el pacto de retroventa se emplee para encubrir un mutuo
con intereses usurarios, ya sea imponiendo al vendedor
la obligación de devolver el precio con un suplemento
valorista de dinero, o imponiendo al comprador la obligación
de devolver el bien y ejecutar alguna otra prestación en
beneficio del vendedor. (p. 296)
En segundo lugar, en la doctrina existen posiciones que justifican
el uso del pacto de retroventa con fines de obtener dinero y poder
recuperar el bien que fue objeto de compraventa. “(...) la razón
práctica del pacto de rescate se ha encontrado en el hecho según
el cual el vendedor se despoja de la propiedad de la cosa por
momentánea necesidad de dinero (...)” (Palacios, 2006, p. 314).
“El retracto persigue una finalidad económica puesto que permite
al vendedor adquirir una liquidez inmediata con la esperanza
de poder recuperar el bien en un futuro.” (Arnau, 2009, p. 277).
Nosotros no compartimos lo expresado por los autores Arau y
Palacios, por cuanto no tiene sentido utilizar la figura del pacto
de retroventa como medio para obtener préstamos dinerarios, al
existir actualmente diferentes mecanismos formales y seguros
para que una persona pueda adquirir dinero, sin el riesgo de pagar
interese ocultos que a veces pueden ser excesivos.
El autor Barak (2017), señala: “(…) las consideraciones relativas
al interés público deben ser incluidas y tomadas en cuenta dentro
de la discusión referente a las reglas de la proporcionalidad,
(…) y, en particular, dentro de los elementos de la “finalidad” y la
“proporcionalidad en sentido estricto”. (p. 101)
Con la prohibición del pacto de retroventa se busca el bienestar
de las personas que contratan como vendedores, compradores
y los terceros intervinientes, acreedores, quienes pueden verse
perjudicados por una figura que encubre un préstamo de dinero
con beneficios exclusivos para una de las partes.
En tercer lugar, debemos considerar que el pacto de retroventa
ocasiona que los bienes afectados con dicho pacto no puedan
circular libremente en el mercado, ya que se tiene que esperar
hasta que se cumpla el plazo legal para que se haga uso de esta
figura. “A nadie le va a ser posible comprar un bien con este pacto,
porque hay una condición resolutiva a favor del vendedor, que
no consolida la propiedad adquirida.” (Miranda, 2013, p. 215)
La compraventa es fundamental en el intercambio de bienes en
una sociedad ya que mejora las condiciones económicas de las
personas, sin embargo, las condiciones que se impongan a ese
contrato que impliquen incertidumbre sobre la propiedad del bien
afectan al interés público.
ROMERO MENDOZA, Joel
con intereses usurarios, ya sea imponiendo al vendedor
la obligación de devolver el precio con un suplemento
valorista de dinero, o imponiendo al comprador la obligación
de devolver el bien y ejecutar alguna otra prestación en
beneficio del vendedor. (p. 296)
En segundo lugar, en la doctrina existen posiciones que justifican
el uso del pacto de retroventa con fines de obtener dinero y poder
recuperar el bien que fue objeto de compraventa. “(...) la razón
práctica del pacto de rescate se ha encontrado en el hecho según
el cual el vendedor se despoja de la propiedad de la cosa por
momentánea necesidad de dinero (...)” (Palacios, 2006, p. 314).
“El retracto persigue una finalidad económica puesto que permite
al vendedor adquirir una liquidez inmediata con la esperanza
de poder recuperar el bien en un futuro.” (Arnau, 2009, p. 277).
Nosotros no compartimos lo expresado por los autores Arau y
Palacios, por cuanto no tiene sentido utilizar la figura del pacto
de retroventa como medio para obtener préstamos dinerarios, al
existir actualmente diferentes mecanismos formales y seguros
para que una persona pueda adquirir dinero, sin el riesgo de pagar
interese ocultos que a veces pueden ser excesivos.
El autor Barak (2017), señala: “(…) las consideraciones relativas
al interés público deben ser incluidas y tomadas en cuenta dentro
de la discusión referente a las reglas de la proporcionalidad,
(…) y, en particular, dentro de los elementos de la “finalidad” y la
“proporcionalidad en sentido estricto”. (p. 101)
Con la prohibición del pacto de retroventa se busca el bienestar
de las personas que contratan como vendedores, compradores
y los terceros intervinientes, acreedores, quienes pueden verse
perjudicados por una figura que encubre un préstamo de dinero
con beneficios exclusivos para una de las partes.
En tercer lugar, debemos considerar que el pacto de retroventa
ocasiona que los bienes afectados con dicho pacto no puedan
circular libremente en el mercado, ya que se tiene que esperar
hasta que se cumpla el plazo legal para que se haga uso de esta
figura. “A nadie le va a ser posible comprar un bien con este pacto,
porque hay una condición resolutiva a favor del vendedor, que
no consolida la propiedad adquirida.” (Miranda, 2013, p. 215)
La compraventa es fundamental en el intercambio de bienes en
una sociedad ya que mejora las condiciones económicas de las
personas, sin embargo, las condiciones que se impongan a ese
contrato que impliquen incertidumbre sobre la propiedad del bien
afectan al interés público.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris175 El pacto de retroventa desnaturaliza el contrato de compraventa
al dejar en suspenso la propiedad del bien, que se encuentra
condicionada a la decisión unilateral de una de las partes de
resolver el contrato y recuperar el bien.
Finalmente, debemos mencionar que el contrato de compraventa
al facilitar el intercambio de bienes se convierte en un medio
esencial para la economía, sin embargo, las condiciones
resolutorias unilaterales mantienen incertidumbre sobre la
propiedad del bien, evitando que dicho contrato cumpla su
función. “La compraventa es un contrato traslativo de dominio,
con el que se puede adquirir riqueza, es decir, mediante la compra
y venta de objetos se pueden obtener ganancias fructíferas, lo
cual traerá consigo que los sujetos obtengan una fortuna, (...)”
(Ayala, 2017, p. 66)
Hoy en día carece de sentido mantener en nuestra legislación al
pacto de retroventa como acuerdo permitido en un contrato de
compraventa ya que su uso constituye un abuso del derecho.
VIII. Conclusiones
a. El pacto de retroventa en nuestro país constituye un abuso
del derecho, por cuanto si bien es cierto nuestro código civil
vigente reconoce el derecho a su uso, el mismo no se puede
ejercer de manera irregular o contraria a los fines de la misma
norma jurídica. El derecho a la libertad contractual que permite
el uso del pacto de retroventa no puede atentar contra el interés
público, ya que vulnera el derecho a la igualdad de las partes,
y además, posibilita el ocultamiento de otros acuerdos como
la adquisición de préstamos dinerarios con intereses altos.
b. Consideramos que el pacto de retroventa podría ser un
acuerdo razonable, siempre y cuando se regule condiciones
con trato igualitario para ambas partes como por ejemplo,
beneficiar al comprador con el pago de intereses económicos
si el vendedor resuelve el contrato en mérito a dicho pacto.
Asimismo, debería prohibirse expresamente el uso del pacto
de retroventa para ocultar préstamos dinerarios, sin embargo,
sería complicado establecer un control sobre ello. Por tanto, la
medida más idónea sería la prohibición del mencionado pacto.
c. El pacto de retroventa en nuestro país tiene las siguientes
características: a) Es dependiente, b) No opera de pleno
derecho, c) No puede imponerse al vendedor alguna ventaja,
d) Tiene un plazo de caducidad, e) Se puede utilizar para
bienes muebles e inmuebles, f) El comprador tiene el derecho a
retener el bien hasta que el vendedor le reembolse las mejoras
ROMERO MENDOZA, Joel
al dejar en suspenso la propiedad del bien, que se encuentra
condicionada a la decisión unilateral de una de las partes de
resolver el contrato y recuperar el bien.
Finalmente, debemos mencionar que el contrato de compraventa
al facilitar el intercambio de bienes se convierte en un medio
esencial para la economía, sin embargo, las condiciones
resolutorias unilaterales mantienen incertidumbre sobre la
propiedad del bien, evitando que dicho contrato cumpla su
función. “La compraventa es un contrato traslativo de dominio,
con el que se puede adquirir riqueza, es decir, mediante la compra
y venta de objetos se pueden obtener ganancias fructíferas, lo
cual traerá consigo que los sujetos obtengan una fortuna, (...)”
(Ayala, 2017, p. 66)
Hoy en día carece de sentido mantener en nuestra legislación al
pacto de retroventa como acuerdo permitido en un contrato de
compraventa ya que su uso constituye un abuso del derecho.
VIII. Conclusiones
a. El pacto de retroventa en nuestro país constituye un abuso
del derecho, por cuanto si bien es cierto nuestro código civil
vigente reconoce el derecho a su uso, el mismo no se puede
ejercer de manera irregular o contraria a los fines de la misma
norma jurídica. El derecho a la libertad contractual que permite
el uso del pacto de retroventa no puede atentar contra el interés
público, ya que vulnera el derecho a la igualdad de las partes,
y además, posibilita el ocultamiento de otros acuerdos como
la adquisición de préstamos dinerarios con intereses altos.
b. Consideramos que el pacto de retroventa podría ser un
acuerdo razonable, siempre y cuando se regule condiciones
con trato igualitario para ambas partes como por ejemplo,
beneficiar al comprador con el pago de intereses económicos
si el vendedor resuelve el contrato en mérito a dicho pacto.
Asimismo, debería prohibirse expresamente el uso del pacto
de retroventa para ocultar préstamos dinerarios, sin embargo,
sería complicado establecer un control sobre ello. Por tanto, la
medida más idónea sería la prohibición del mencionado pacto.
c. El pacto de retroventa en nuestro país tiene las siguientes
características: a) Es dependiente, b) No opera de pleno
derecho, c) No puede imponerse al vendedor alguna ventaja,
d) Tiene un plazo de caducidad, e) Se puede utilizar para
bienes muebles e inmuebles, f) El comprador tiene el derecho a
retener el bien hasta que el vendedor le reembolse las mejoras
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris176 necesarias y útiles, g) Los vendedores de un bien indiviso y
los herederos (del que ha vendido el bien) no pueden usar su
derecho separadamente, h) Los copropietarios de un bien
indiviso pueden ejercer su derecho de resolución de contrato
separadamente, i) Es oponible a terceros, siempre y cuando
se encuentre inscrito en el registro respectivo.
d. Luego de un análisis comparativo legislativo, se tiene:
-El pacto de retroventa se permite y regula en las
legislaciones de Perú, Chile, Ecuador, Colombia, Argentina
y España, prohibiéndose en México. En el Código Europeo
de Contratos de la Academia de Pavía sí se permite y regula
dicho pacto.
-En Chile, Ecuador, Colombia y Argentina se puede acordar
el incremento del precio de compra del bien, sin embargo,
no se hace mención al pago de intereses económicos.
-En todos los países analizados se comprende a los
bienes muebles e inmuebles, salvo en España en donde
se comprende únicamente a los bienes inmuebles. En el
Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía se
hace referencia general a bienes.
-El plazo para ejercer el derecho de resolución del contrato
es de dos años (para bienes inmuebles) y un año (para
bienes muebles) en el Perú; cuatro años (para bienes
inmuebles y muebles) en Chile, Ecuador y Colombia;
cinco años (para bienes inmuebles) y dos años (para
bienes muebles) en Argentina; y un plazo de cuatro años
(cuando no hay estipulación de plazo), que no excederá
de diez años (cuando se estipule un plazo) en España para
bienes inmuebles. En el Código Europeo de Contratos de
la Academia de Pavía se puede convenir un plazo máximo
de tres años sin hacer distinción de bienes.
e. La restricción del derecho fundamental a la libertad
contractual con la prohibición del pacto de retroventa supera
el test de proporcionalidad de Alexy, por lo que es razonable
dicha medida. Así tenemos, que se cumple con el principio de
idoneidad, ya que las partes del contrato tienen derecho a que
Estado les brinde un trato en igualdad de condiciones, lo que
no ocurre con el citado pacto; con el principio de necesidad, al
existir medios alternativos seguros en nuestra legislación para
obtener préstamos con garantía mobiliaria e inmobiliaria en el
sistema bancario y se alcanza el mismo fin; y con el principio
de proporcionalidad en sentido estricto, ya que la restricción
de la libertad contractual contribuye con el interés público,
al evitar que se utilice dicha figura ocultando otros acuerdos
relacionados con préstamos dinerarios con garantía de bienes.
ROMERO MENDOZA, Joel
los herederos (del que ha vendido el bien) no pueden usar su
derecho separadamente, h) Los copropietarios de un bien
indiviso pueden ejercer su derecho de resolución de contrato
separadamente, i) Es oponible a terceros, siempre y cuando
se encuentre inscrito en el registro respectivo.
d. Luego de un análisis comparativo legislativo, se tiene:
-El pacto de retroventa se permite y regula en las
legislaciones de Perú, Chile, Ecuador, Colombia, Argentina
y España, prohibiéndose en México. En el Código Europeo
de Contratos de la Academia de Pavía sí se permite y regula
dicho pacto.
-En Chile, Ecuador, Colombia y Argentina se puede acordar
el incremento del precio de compra del bien, sin embargo,
no se hace mención al pago de intereses económicos.
-En todos los países analizados se comprende a los
bienes muebles e inmuebles, salvo en España en donde
se comprende únicamente a los bienes inmuebles. En el
Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía se
hace referencia general a bienes.
-El plazo para ejercer el derecho de resolución del contrato
es de dos años (para bienes inmuebles) y un año (para
bienes muebles) en el Perú; cuatro años (para bienes
inmuebles y muebles) en Chile, Ecuador y Colombia;
cinco años (para bienes inmuebles) y dos años (para
bienes muebles) en Argentina; y un plazo de cuatro años
(cuando no hay estipulación de plazo), que no excederá
de diez años (cuando se estipule un plazo) en España para
bienes inmuebles. En el Código Europeo de Contratos de
la Academia de Pavía se puede convenir un plazo máximo
de tres años sin hacer distinción de bienes.
e. La restricción del derecho fundamental a la libertad
contractual con la prohibición del pacto de retroventa supera
el test de proporcionalidad de Alexy, por lo que es razonable
dicha medida. Así tenemos, que se cumple con el principio de
idoneidad, ya que las partes del contrato tienen derecho a que
Estado les brinde un trato en igualdad de condiciones, lo que
no ocurre con el citado pacto; con el principio de necesidad, al
existir medios alternativos seguros en nuestra legislación para
obtener préstamos con garantía mobiliaria e inmobiliaria en el
sistema bancario y se alcanza el mismo fin; y con el principio
de proporcionalidad en sentido estricto, ya que la restricción
de la libertad contractual contribuye con el interés público,
al evitar que se utilice dicha figura ocultando otros acuerdos
relacionados con préstamos dinerarios con garantía de bienes.
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris177 IX. Lista de Referencias
Alexy, R. (2017). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del
discurso racional coo teoría de la fundamentación jurídica.
Traducción Manuel Atienza e Isabel Espejo. Lima: Palestra
Editores S.A.C.
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Contratos nominados. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
Arnau, F. (2009). Lecciones de derecho civil II. Obligaciones
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Plana. Madrid: Editores Universitat Jaume I, Servei de
Comunicació i Publicacions
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Mexico: IURE Editores. Recuperado de https://elibro.net/
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Barak, A. (2017). Proporcionalidad. Los derechos fundamentales
y sus restricciones. Traducción de Gonzalo Villa Rosas.
Lima: Palestra Editores S.A.C.
Bayona, M. A. (2019). Los contratos de permuta, promesa de
venta y compraventa, sus pactos accesorios, la lesión
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Estudios y Publicaciones. Recuperado de https://elibro.
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Blengio, J. (2013). Abuso de derecho. Breves reflexiones sobre
algunos de sus aspectos principales, su importancia actual
como principio general y su incidencia en punto a la lesión
calificada. En: Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle.
(pp. 821-842). Tomo II. Lima: Grández Gráficos S.A.C.
Castillo, M. (2024). Tratado de los contratos típicos. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica S.A.
Castillo, M. (2015). Comentarios al contrato de compraventa.
Análisis detallado de los artículos 1529 a 1601 del Código
Civil. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
Cores, C. D. Gandolfi, G. y Rogel, C. (Trad.) (2009). Código
europeo de contratos de la Academia de Pavía: de los
contratos en general: de la compraventa: ( ed.). Madrid,
Spain: Editorial Reus. Recuperado de https://elibro.net/es/
ereader/unc/85132?page=162.
ROMERO MENDOZA, Joel
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Traducción Manuel Atienza e Isabel Espejo. Lima: Palestra
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Contratos nominados. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
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y sus restricciones. Traducción de Gonzalo Villa Rosas.
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Cores, C. D. Gandolfi, G. y Rogel, C. (Trad.) (2009). Código
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quaestio iuris178 Fernández, C. (2018). Abuso del Derecho. Concepto y
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