quaestio iuris133
El “funcionario de hecho” en los delitos
cometidos por funcionarios públicos en
el derecho penal peruano
DOI: https://doi.org/10.70467/rqi.n14.7
quaestio iuris
El “funcionario de hecho” en los delitos cometidos
por funcionarios públicos en el derecho penal
peruano
The “de facto” official in crimes against public
administration in peruvian criminal law
Recibido: 19.05.2025
Evaluado: 21.06.2025
Publicado: 31.07.2025
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel1
1 Abogada. Maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Cajamarca, estudios
doctorales concluidos por la misma casa de estudios. Email: anperaltadj@mpfn.gob
Sumario
I. Introducción. II. Métodos y técnicas. III. Diferencia entre el
funcionario de hecho y el funcionario público en el derecho
penal peruano. IV. El principio de legalidad como parte
del programa penal constitucional V. La proscripción de la
arbitrariedad. VI. La seguridad jurídica en su manifestación de
predictibilidad de las resoluciones judiciales. VII. Conclusiones
VIII. Lista de Referencias
Resumen
El presente artículo pretende mostrar cómo la práctica jurisdiccional
vigente, viene aplicando la figura del funcionario de hecho,
pese a no estar regulada como tal en el Código Penal, lo que ha
implicado menoscabo principalmente en los principios de legalidad
y proscripción de arbitrariedad contenidos fundamentales del
programa penal constitucional, así como ha generado inseguridad
jurídica al resolver sin los parámetros de estricta legalidad, tan
necesario en el derecho penal.
Palabras clave: funcionario de hecho, programa penal
constitucional, principio de legalidad y proscripción de
arbitrariedad; y predictibilidad de las resoluciones judiciales.
Abstract
This scientific paper aims to show how current judicial practice,
has been applying the figure of the “de facto official”, despite
El “funcionario de hecho” en los delitos cometidos
por funcionarios públicos en el derecho penal
peruano
The “de facto” official in crimes against public
administration in peruvian criminal law
Recibido: 19.05.2025
Evaluado: 21.06.2025
Publicado: 31.07.2025
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel1
1 Abogada. Maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Cajamarca, estudios
doctorales concluidos por la misma casa de estudios. Email: anperaltadj@mpfn.gob
Sumario
I. Introducción. II. Métodos y técnicas. III. Diferencia entre el
funcionario de hecho y el funcionario público en el derecho
penal peruano. IV. El principio de legalidad como parte
del programa penal constitucional V. La proscripción de la
arbitrariedad. VI. La seguridad jurídica en su manifestación de
predictibilidad de las resoluciones judiciales. VII. Conclusiones
VIII. Lista de Referencias
Resumen
El presente artículo pretende mostrar cómo la práctica jurisdiccional
vigente, viene aplicando la figura del funcionario de hecho,
pese a no estar regulada como tal en el Código Penal, lo que ha
implicado menoscabo principalmente en los principios de legalidad
y proscripción de arbitrariedad contenidos fundamentales del
programa penal constitucional, así como ha generado inseguridad
jurídica al resolver sin los parámetros de estricta legalidad, tan
necesario en el derecho penal.
Palabras clave: funcionario de hecho, programa penal
constitucional, principio de legalidad y proscripción de
arbitrariedad; y predictibilidad de las resoluciones judiciales.
Abstract
This scientific paper aims to show how current judicial practice,
has been applying the figure of the “de facto official”, despite
quaestio iuris135
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
not being regulated as such in the Criminal Code. This has led
to a deterioration, primarily in the principles of legality and the
prohibition of arbitrariness, which are part of the constitutional
criminal law program. This has also led to the legal uncertainty
caused by rulings without the parameters of strict legality, which
are so necessary in the field of criminal law.
Key words: “de facto official”, constitutional criminal program,
principle of legality and prohibition of arbitrariness; predictability
of judicial decisions.
I. Introducción
La corrupción de funcionarios se mantiene como uno de los
problemas más críticos que afronta el Estado peruano, afectando
la legitimidad de sus instituciones, especialmente la referida a
la administración de justicia, por lo que no causa extrañeza que
en las últimas dos décadas se haya dictaminado mayor cantidad
de sentencias condenatorias por la comisión de ilícitos contra
la administración pública, delitos cometidos mayormente por
funcionarios públicos. Sin embargo, llama la atención que como
parte de la potestad punitiva del Estado para sancionar estos
delitos, emplee figuras como la del funcionario de hecho, figura
o actor que no se encuentra establecido dentro de los sujetos
activos de los comisión delictual contemplados en el artículo 425
del Código Penal.
Por lo tanto, resulta necesario conocer cómo es que la práctica
jurisdiccional penal, viene empleando la figura en mención y
desarrollar la implicancia de aquella práctica respecto a los
principios rectores del derecho penal como el de legalidad y el
de proscripción de arbitrariedad, cuya interpretación del primero,
por mandato constitucional, debe ser restrictiva.
II. Métodos y técnicas
Para el desarrollo de este artículo se ha recurrido a métodos
cualitativos de carácter jurídico, sustentado en el análisis
normativo, hermenéutico e interpretativo, que ha permitido
interpretar la legislación positiva penal y los principios del
programa penal constitucional. Como técnicas, se emplearon
la revisión documental, específicamente la referida a la
jurisprudencia penal y a la literatura científica y jurídica publicada .
III. Diferencia entre el funcionario de hecho y el funcionario
público en el derecho penal peruano
La concepción de funcionario de hecho es importada del derecho
administrativo, especialidad donde este término fue acuñado
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
not being regulated as such in the Criminal Code. This has led
to a deterioration, primarily in the principles of legality and the
prohibition of arbitrariness, which are part of the constitutional
criminal law program. This has also led to the legal uncertainty
caused by rulings without the parameters of strict legality, which
are so necessary in the field of criminal law.
Key words: “de facto official”, constitutional criminal program,
principle of legality and prohibition of arbitrariness; predictability
of judicial decisions.
I. Introducción
La corrupción de funcionarios se mantiene como uno de los
problemas más críticos que afronta el Estado peruano, afectando
la legitimidad de sus instituciones, especialmente la referida a
la administración de justicia, por lo que no causa extrañeza que
en las últimas dos décadas se haya dictaminado mayor cantidad
de sentencias condenatorias por la comisión de ilícitos contra
la administración pública, delitos cometidos mayormente por
funcionarios públicos. Sin embargo, llama la atención que como
parte de la potestad punitiva del Estado para sancionar estos
delitos, emplee figuras como la del funcionario de hecho, figura
o actor que no se encuentra establecido dentro de los sujetos
activos de los comisión delictual contemplados en el artículo 425
del Código Penal.
Por lo tanto, resulta necesario conocer cómo es que la práctica
jurisdiccional penal, viene empleando la figura en mención y
desarrollar la implicancia de aquella práctica respecto a los
principios rectores del derecho penal como el de legalidad y el
de proscripción de arbitrariedad, cuya interpretación del primero,
por mandato constitucional, debe ser restrictiva.
II. Métodos y técnicas
Para el desarrollo de este artículo se ha recurrido a métodos
cualitativos de carácter jurídico, sustentado en el análisis
normativo, hermenéutico e interpretativo, que ha permitido
interpretar la legislación positiva penal y los principios del
programa penal constitucional. Como técnicas, se emplearon
la revisión documental, específicamente la referida a la
jurisprudencia penal y a la literatura científica y jurídica publicada .
III. Diferencia entre el funcionario de hecho y el funcionario
público en el derecho penal peruano
La concepción de funcionario de hecho es importada del derecho
administrativo, especialidad donde este término fue acuñado
quaestio iuris136
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
primigeniamente. No obstante hoy en día, conforme a la doctrina
penal nacional, como la desarrollada por Nakasaki (2006), se
viene planteando que dicha figura constituye un caso de ejercicio
irregular subjetivo de la función administrativa, pese a carecer
de un elemento esencial: el título de habilitación ordinario,
postulando dos supuestos: el primero de concepción amplia,
mediante la cual el particular que sin nombramiento nulo ejerce
funciones públicas y el segundo de concepción restringida,
donde el particular que con nombramiento nulo ejerce funciones
públicas, siendo ésta última postura la de mayor aceptación.
Por otro lado, a nivel de la práctica jurisdiccional, la figura del
funcionario de hecho se ha desarrollado en algunas sentencias,
como la expedida en el Expediente N°010-2001-Lima, donde se
condenó a Vladimiro Montesinos Torres, como autor del delito de
peculado al considerar que bastaba que ejerza función pública y
que haya tenido dominio del ámbito administrativo, fundándose la
invocación de dicha figura, en la protección del patrimonio público.
En el Recurso de Casación N°442-2017 Ica, se postuló como
elementos del funcionario de hecho, que el cargo público tenga
existencia legal, que concurra la posesión del cargo y la apariencia
de legitimidad del título o nombramiento; elementos que se siguen
tomando en cuenta en reciente jurisprudencia, como la emitida
por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
en el Expediente N°3526-2023 Lima, donde a los ya indicados
elementos, se ha adicionado el requisito de la anuencia de las
autoridades encargadas de impedir esta clase de situaciones
que permitan el ejercicio irregular de tal investidura.
Conforme se aprecia, la concepción de funcionario de hecho es
variada y no está contenida dentro de nuestro sistema normativo,
como sí se encuentra el funcionario público, conforme se aprecia
de su regulación expresada en el artículo 425 del Código Penal,
que prescribe:
Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en
que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado,
incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía
mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado,
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
primigeniamente. No obstante hoy en día, conforme a la doctrina
penal nacional, como la desarrollada por Nakasaki (2006), se
viene planteando que dicha figura constituye un caso de ejercicio
irregular subjetivo de la función administrativa, pese a carecer
de un elemento esencial: el título de habilitación ordinario,
postulando dos supuestos: el primero de concepción amplia,
mediante la cual el particular que sin nombramiento nulo ejerce
funciones públicas y el segundo de concepción restringida,
donde el particular que con nombramiento nulo ejerce funciones
públicas, siendo ésta última postura la de mayor aceptación.
Por otro lado, a nivel de la práctica jurisdiccional, la figura del
funcionario de hecho se ha desarrollado en algunas sentencias,
como la expedida en el Expediente N°010-2001-Lima, donde se
condenó a Vladimiro Montesinos Torres, como autor del delito de
peculado al considerar que bastaba que ejerza función pública y
que haya tenido dominio del ámbito administrativo, fundándose la
invocación de dicha figura, en la protección del patrimonio público.
En el Recurso de Casación N°442-2017 Ica, se postuló como
elementos del funcionario de hecho, que el cargo público tenga
existencia legal, que concurra la posesión del cargo y la apariencia
de legitimidad del título o nombramiento; elementos que se siguen
tomando en cuenta en reciente jurisprudencia, como la emitida
por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
en el Expediente N°3526-2023 Lima, donde a los ya indicados
elementos, se ha adicionado el requisito de la anuencia de las
autoridades encargadas de impedir esta clase de situaciones
que permitan el ejercicio irregular de tal investidura.
Conforme se aprecia, la concepción de funcionario de hecho es
variada y no está contenida dentro de nuestro sistema normativo,
como sí se encuentra el funcionario público, conforme se aprecia
de su regulación expresada en el artículo 425 del Código Penal,
que prescribe:
Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en
que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado,
incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía
mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado,
quaestio iuris137
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades
u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados
o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan
a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad
competente, para desempeñar actividades o funciones en
nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
Montoya (2015), postula que en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, se
han incluido en la condición de funcionario público a sujetos
que han sido excluidos como tales por normas administrativas,
laborales y constitucionales; sumándose en el numeral 4 a los
administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, evidenciando también
el interés por imputar como autores a los sujetos de quienes
dependa que los servicios públicos se desarrollen de forma
normal y correcta.
Precisándose que en el numeral 3 se ha considerado como
funcionario público al que mantenga una relación contractual con
el Estado, al trabajador de las empresas estatales y sociedades
de economía mixta, así mismo, se está incluyendo al que trabaje
ad honorem, a quien cumple un trabajo a tiempo parcial o de
locación de servicios, al practicante pre profesional sujeto a ley
sobre modalidades formativas laborales, y otros sujetos que,
conforme Salinas (2018), no tienen una relación laboral formal
pero sí un vínculo real-material, con la función pública.
Evidenciándose con ello que, se sigue la orientación brindada
por los compromisos internacionales asumidos por el Estado,
como son la Convención Interamericana contra la Corrupción,
CICC, y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,
CNUCC, que otorgan a la condición de funcionario público un
panorama de mayor magnitud, respecto a su connotación como
sujeto activo, al realizar su calificación en numerus apertus.
Sin embargo, consideramos que el funcionario de hecho no
se encuentra dentro de dicha calificación en atención a que se
diferencia del funcionario público, en primer orden, por la evidente
falta de tipicidad en el Código Penal, además, su incorporación
a la administración pública no se da de la misma manera.
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades
u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados
o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan
a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad
competente, para desempeñar actividades o funciones en
nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
Montoya (2015), postula que en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, se
han incluido en la condición de funcionario público a sujetos
que han sido excluidos como tales por normas administrativas,
laborales y constitucionales; sumándose en el numeral 4 a los
administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, evidenciando también
el interés por imputar como autores a los sujetos de quienes
dependa que los servicios públicos se desarrollen de forma
normal y correcta.
Precisándose que en el numeral 3 se ha considerado como
funcionario público al que mantenga una relación contractual con
el Estado, al trabajador de las empresas estatales y sociedades
de economía mixta, así mismo, se está incluyendo al que trabaje
ad honorem, a quien cumple un trabajo a tiempo parcial o de
locación de servicios, al practicante pre profesional sujeto a ley
sobre modalidades formativas laborales, y otros sujetos que,
conforme Salinas (2018), no tienen una relación laboral formal
pero sí un vínculo real-material, con la función pública.
Evidenciándose con ello que, se sigue la orientación brindada
por los compromisos internacionales asumidos por el Estado,
como son la Convención Interamericana contra la Corrupción,
CICC, y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,
CNUCC, que otorgan a la condición de funcionario público un
panorama de mayor magnitud, respecto a su connotación como
sujeto activo, al realizar su calificación en numerus apertus.
Sin embargo, consideramos que el funcionario de hecho no
se encuentra dentro de dicha calificación en atención a que se
diferencia del funcionario público, en primer orden, por la evidente
falta de tipicidad en el Código Penal, además, su incorporación
a la administración pública no se da de la misma manera.
quaestio iuris138 Benavente (2015) postula que para la incorporación a la
función pública se utilizan tres títulos de habilitación, tales
como la selección, como es de verse de los numerales 1, 3
y 5; designación, numerales 3 y 4; y elección conforme a los
numerales 2 y 6; a diferencia del funcionario de hecho que
conforme la concepción restringida estaría conformado por
el título de habilitación para el ejercicio de la función pública
o nombramiento nulo, la apariencia de legitimidad del título o
doctrina de facto, la posesión del cargo de buena fe, la protección
de la buena fe del funcionario de facto, entre otros indicados
oportunamente.
Por lo tanto, es claro que, en el funcionario de hecho, se reconoce
la necesidad dirigida a regular su condición jurídica, a fin de
garantizar los derechos de todo investigado, principalmente el
de libertad, cuya eventual privación, debe responder a criterios
de estricta legalidad, a partir del precepto contenido en el artículo
2 inciso 24, literal d), de la Constitución Política del Perú, el cuál
prescribe entre otros que nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible.
IV. El principio de legalidad como parte del programa penal
constitucional
Considero que el programa penal constitucional debe ser
entendido como un sistema o diseño de interpretación y aplicación
del ordenamiento jurídico penal que obliga al poder público, en
este caso a las decisiones jurisdiccionales, a cumplir con los
postulados de la Constitución Política del Estado.
Es posible hablar de un diseño constitucional del proceso
penal, debido a que la Constitución hace las veces de escudo
protector, conformando círculos concéntricos cuyo punto central
es la persona en su dimensión completa de su dignidad, siendo
que de allí, todas las protecciones que el Estado provee, se
encuentran dirigidas a su protección, frente a todos los ejercicios
de la fuerza o violencia estatal, y de ellas la más grande y firme
protección tiene lugar frente a la coerción penal, por ser ésta de
mayor intensidad al relacionarse con el derecho fundamental a
la libertad, por lo que la vinculación en su cumplimiento en este
ámbito es mayor.
En ese entendido, la existencia de zona exenta de este control
constitucional, se torna imposible, debido a que en el ámbito
penal extiende su requerimiento garantista a todos los actos que
acontecen dentro del proceso, esto es a los actos de legislación,
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
función pública se utilizan tres títulos de habilitación, tales
como la selección, como es de verse de los numerales 1, 3
y 5; designación, numerales 3 y 4; y elección conforme a los
numerales 2 y 6; a diferencia del funcionario de hecho que
conforme la concepción restringida estaría conformado por
el título de habilitación para el ejercicio de la función pública
o nombramiento nulo, la apariencia de legitimidad del título o
doctrina de facto, la posesión del cargo de buena fe, la protección
de la buena fe del funcionario de facto, entre otros indicados
oportunamente.
Por lo tanto, es claro que, en el funcionario de hecho, se reconoce
la necesidad dirigida a regular su condición jurídica, a fin de
garantizar los derechos de todo investigado, principalmente el
de libertad, cuya eventual privación, debe responder a criterios
de estricta legalidad, a partir del precepto contenido en el artículo
2 inciso 24, literal d), de la Constitución Política del Perú, el cuál
prescribe entre otros que nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible.
IV. El principio de legalidad como parte del programa penal
constitucional
Considero que el programa penal constitucional debe ser
entendido como un sistema o diseño de interpretación y aplicación
del ordenamiento jurídico penal que obliga al poder público, en
este caso a las decisiones jurisdiccionales, a cumplir con los
postulados de la Constitución Política del Estado.
Es posible hablar de un diseño constitucional del proceso
penal, debido a que la Constitución hace las veces de escudo
protector, conformando círculos concéntricos cuyo punto central
es la persona en su dimensión completa de su dignidad, siendo
que de allí, todas las protecciones que el Estado provee, se
encuentran dirigidas a su protección, frente a todos los ejercicios
de la fuerza o violencia estatal, y de ellas la más grande y firme
protección tiene lugar frente a la coerción penal, por ser ésta de
mayor intensidad al relacionarse con el derecho fundamental a
la libertad, por lo que la vinculación en su cumplimiento en este
ámbito es mayor.
En ese entendido, la existencia de zona exenta de este control
constitucional, se torna imposible, debido a que en el ámbito
penal extiende su requerimiento garantista a todos los actos que
acontecen dentro del proceso, esto es a los actos de legislación,
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
quaestio iuris139 calificación, investigación y actos de prueba que se realizan
interiormente, los cuales deben superar los principios exigidos.
Siendo así, y advirtiendo que la práctica jurisdiccional respecto
al funcionario de hecho se ha apartado de esta concepción
principista que rodea al derecho penal, resulta de interés conocer
los efectos jurídicos generados respecto a uno de sus principios
más representativos como es el de legalidad.
Al respecto; corresponde recordar que este principio postula que
todo delito se defina sólo por mandato legal, lo que se entiende
como reserva de ley, pero no por cualquier mandato con rango
de ley, sino sólo por una ley que reúna cuatro condiciones de
validez constitucional, reserva absoluta de ley.
El principio de legalidad penal es consecuencia del principio de
separación de poderes que reserva la función legislativa sólo
al congreso y restringe la enunciación de lo prohibido sólo a la
forma de ley; es decir, solamente el parlamento mediante fórmula
legal puede configurar mandatos penales, lo que se denomina
la primera manifestación del principio de legalidad.
Afirmamos hasta este punto, que, efectivamente el funcionario de
hecho conforme a la praxis jurisprudencial vigente contraviene la
reserva de ley al no haberse legislado por el ente competente, y en
cumplimiento al procedimiento establecido para su validez formal
y material, debido a que los jueces carecen de competencia
normativa en materia de punición.
De forma más específica, y conforme a lo desarrollado por la
Casación N.º 92-2017 Arequipa emitida por la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, afirmamos
que el funcionario de hecho transgrede el principio de reserva
absoluta de ley, al carecer de reconocimiento jurídico a través
de la norma fundamental que lo dotaría de validez o legitimidad
constitucional.
Así también, en cuanto a las dimensiones de este principio de
reserva de ley absoluta, podemos señalar que en la figura de
funcionario de hecho no se encuentra la lege certa, debido a que
como se viene advirtiendo, existe ausencia de texto normativo
que precise expresa e inequívocamente su connotación, como
sujeto activo, pasible de la comisión de ilícitos cometidos por
funcionarios, restringiendo el derecho de todo justiciable a
conocer aquello que se encuentra penalmente proscrito, lo cual
no es permitido en un estado constitucional de derecho, donde
toda fórmula legal debe estar definida con un lenguaje claro,
explícito, sencillo y entendible.
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
interiormente, los cuales deben superar los principios exigidos.
Siendo así, y advirtiendo que la práctica jurisdiccional respecto
al funcionario de hecho se ha apartado de esta concepción
principista que rodea al derecho penal, resulta de interés conocer
los efectos jurídicos generados respecto a uno de sus principios
más representativos como es el de legalidad.
Al respecto; corresponde recordar que este principio postula que
todo delito se defina sólo por mandato legal, lo que se entiende
como reserva de ley, pero no por cualquier mandato con rango
de ley, sino sólo por una ley que reúna cuatro condiciones de
validez constitucional, reserva absoluta de ley.
El principio de legalidad penal es consecuencia del principio de
separación de poderes que reserva la función legislativa sólo
al congreso y restringe la enunciación de lo prohibido sólo a la
forma de ley; es decir, solamente el parlamento mediante fórmula
legal puede configurar mandatos penales, lo que se denomina
la primera manifestación del principio de legalidad.
Afirmamos hasta este punto, que, efectivamente el funcionario de
hecho conforme a la praxis jurisprudencial vigente contraviene la
reserva de ley al no haberse legislado por el ente competente, y en
cumplimiento al procedimiento establecido para su validez formal
y material, debido a que los jueces carecen de competencia
normativa en materia de punición.
De forma más específica, y conforme a lo desarrollado por la
Casación N.º 92-2017 Arequipa emitida por la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, afirmamos
que el funcionario de hecho transgrede el principio de reserva
absoluta de ley, al carecer de reconocimiento jurídico a través
de la norma fundamental que lo dotaría de validez o legitimidad
constitucional.
Así también, en cuanto a las dimensiones de este principio de
reserva de ley absoluta, podemos señalar que en la figura de
funcionario de hecho no se encuentra la lege certa, debido a que
como se viene advirtiendo, existe ausencia de texto normativo
que precise expresa e inequívocamente su connotación, como
sujeto activo, pasible de la comisión de ilícitos cometidos por
funcionarios, restringiendo el derecho de todo justiciable a
conocer aquello que se encuentra penalmente proscrito, lo cual
no es permitido en un estado constitucional de derecho, donde
toda fórmula legal debe estar definida con un lenguaje claro,
explícito, sencillo y entendible.
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
quaestio iuris140 En lo referido a la lege stricta, encontramos que el funcionario
de hecho, no cumple con el imponer cierto grado de precisión en
la formulación de la ley penal, que permita excluir la analogía,
determinando de forma suficiente y diferenciada, las conductas
punibles y eventuales penas en las que podría recaer este sujeto
activo, que como venimos afirmando carece de determinación,
contenido y por ende, de consecuencia jurídica, lo que a buena
cuenta serían las condiciones objetivas de punibilidad.
En el mismo sentido, el funcionario de hecho carece de lege
praevia, cuya manifestación es la prohibición de aplicación
retroactiva de la ley penal, esto es, para que toda conducta sea
pasible de sanción delictiva, la misma debe estar prevista como
delito, con anterioridad a su realización, es decir la ley penal solo
tiene efectos ex nunc, otorgando al justiciable que una acción no
sancionada como delito al momento de su comisión, no pueda
ser sancionada como delictiva con posterioridad a ésta.
Como es ya predecible, en el funcionario de hecho, no concurre
la lege scripta, debido a que, ante su inexistencia, no podría
considerarse que se han cumplido los requisitos para su validez,
que según Rubio (2009):
“a) sea emitida por un órgano que tenga facultades
normativas otorgadas por el Estado, b) siga el procedimiento
exigido por dicho ordenamiento jurídico estatal, c) que
respete las normas de mayor jerarquía; y d) que el órgano
emisor de la norma o sujeto, tenga competencia suficiente
para regular las materias que está regulando” (p.100).
Finalmente, se adiciona a lo ya desarrollado, que la incompatibilidad
que presenta el funcionario de hecho es mayor, en tanto amenaza
con desvirtuar la teoría del delito, o como lo ha denominado Simaz
(2022), las características esenciales constitutivas del delito,
partiendo por los serios apuros argumentativos que importarían
el pretender hablar de una imputación objetiva, la cual siendo un
juicio previo a la imputación subjetiva, requiere la necesidad de
dilucidar si su conducta ha excedido los márgenes de lo social y
jurídicamente tolerado, o ha infringido un deber derivado de su
ámbito de competencia, creando un riesgo penalmente prohibido.
Características que resultan difíciles de determinar en un agente
inexistente para el ordenamiento jurídico, al cuál por su statu
quo, formalmente no podría atribuírsele deberes cognoscibles
o determinables, dificultando de esta manera, la conducta o
comportamiento como elemento de la estructura del delito; así
también la tipicidad se vería comprometida en lo que respecta al
sujeto activo, como parte de la configuración del tipo penal, debido
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
de hecho, no cumple con el imponer cierto grado de precisión en
la formulación de la ley penal, que permita excluir la analogía,
determinando de forma suficiente y diferenciada, las conductas
punibles y eventuales penas en las que podría recaer este sujeto
activo, que como venimos afirmando carece de determinación,
contenido y por ende, de consecuencia jurídica, lo que a buena
cuenta serían las condiciones objetivas de punibilidad.
En el mismo sentido, el funcionario de hecho carece de lege
praevia, cuya manifestación es la prohibición de aplicación
retroactiva de la ley penal, esto es, para que toda conducta sea
pasible de sanción delictiva, la misma debe estar prevista como
delito, con anterioridad a su realización, es decir la ley penal solo
tiene efectos ex nunc, otorgando al justiciable que una acción no
sancionada como delito al momento de su comisión, no pueda
ser sancionada como delictiva con posterioridad a ésta.
Como es ya predecible, en el funcionario de hecho, no concurre
la lege scripta, debido a que, ante su inexistencia, no podría
considerarse que se han cumplido los requisitos para su validez,
que según Rubio (2009):
“a) sea emitida por un órgano que tenga facultades
normativas otorgadas por el Estado, b) siga el procedimiento
exigido por dicho ordenamiento jurídico estatal, c) que
respete las normas de mayor jerarquía; y d) que el órgano
emisor de la norma o sujeto, tenga competencia suficiente
para regular las materias que está regulando” (p.100).
Finalmente, se adiciona a lo ya desarrollado, que la incompatibilidad
que presenta el funcionario de hecho es mayor, en tanto amenaza
con desvirtuar la teoría del delito, o como lo ha denominado Simaz
(2022), las características esenciales constitutivas del delito,
partiendo por los serios apuros argumentativos que importarían
el pretender hablar de una imputación objetiva, la cual siendo un
juicio previo a la imputación subjetiva, requiere la necesidad de
dilucidar si su conducta ha excedido los márgenes de lo social y
jurídicamente tolerado, o ha infringido un deber derivado de su
ámbito de competencia, creando un riesgo penalmente prohibido.
Características que resultan difíciles de determinar en un agente
inexistente para el ordenamiento jurídico, al cuál por su statu
quo, formalmente no podría atribuírsele deberes cognoscibles
o determinables, dificultando de esta manera, la conducta o
comportamiento como elemento de la estructura del delito; así
también la tipicidad se vería comprometida en lo que respecta al
sujeto activo, como parte de la configuración del tipo penal, debido
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
quaestio iuris141 a la ausencia normativa del funcionario de hecho que permita
describir los requisitos que debería reunir la persona al momento
en que ejecuta la conducta delictiva, que por la naturaleza de los
ilícitos, requieren ser cometidos por agente específico, debido
a que se exige que dicha conducta sea efectuada por ciertas
personas que poseen deberes especiales.
V. El Principio de proscripción de la arbitrariedad
Recordemos que la dimensión subjetiva del derecho penal,
atribuye al Estado la facultad punitiva conocida como el ius
puniendi, siendo así el derecho a castigar se justifica, entre otros,
en el Estado social y democrático como fundamento; según este
criterio, el derecho penal deberá someterse a una serie de límites
por la necesidad de dotarlo de contenido democrático.
Al respecto, Villa Stein (1998) entiende la idea que el Estado
social le atribuye al derecho penal una función de prevención
limitada por la eficacia en la protección de los ciudadanos,
según el principio de máxima utilidad posible; en esa dirección y
conforme a los artículos 3 y 43 de la Constitución Política, el Perú
es un Estado democrático y social de derecho, organizado por el
principio de separación de poderes, entendiendo intrínsecamente
la incorporación del principio de interdicción de todo poder
ejercido arbitrariamente.
Concepción compartida, en lo resuelto por los Expedientes
N.°6167-2010 Lima y N°0090-2004 Lima, donde se desarrolló al
principio de interdicción de la arbitrariedad, como inherente a los
postulados esenciales de un Estado constitucional y democrático,
así como a los principios y valores que la propia Constitución
incorpora.
En el mismo sentido, Vignolo (2010) complementa el argumento,
señalando que el principio de proscripción de arbitrariedad es
inherente a los postulados esenciales de un Estado constitucional
democrático de derecho, el mismo que tiene alcance sobre
todos los poderes públicos constituidos, no existiendo alguna
de sus competencias que pueda ejercerse de cualquier manera,
sin la cobertura previa y concurrente del derecho existente en
circunstancias puntuales.
En ese entendido, en principio afirmamos que, el funcionario
de hecho irrumpe con los límites del ius puniendi siendo no
compatible al Estado social y democrático de derecho como
fundamento, debido a que esta figura viene contraviniendo
los principios que la propia Constitución Política del Estado ha
incorporado, tales como los principios de legalidad y prohibición
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
describir los requisitos que debería reunir la persona al momento
en que ejecuta la conducta delictiva, que por la naturaleza de los
ilícitos, requieren ser cometidos por agente específico, debido
a que se exige que dicha conducta sea efectuada por ciertas
personas que poseen deberes especiales.
V. El Principio de proscripción de la arbitrariedad
Recordemos que la dimensión subjetiva del derecho penal,
atribuye al Estado la facultad punitiva conocida como el ius
puniendi, siendo así el derecho a castigar se justifica, entre otros,
en el Estado social y democrático como fundamento; según este
criterio, el derecho penal deberá someterse a una serie de límites
por la necesidad de dotarlo de contenido democrático.
Al respecto, Villa Stein (1998) entiende la idea que el Estado
social le atribuye al derecho penal una función de prevención
limitada por la eficacia en la protección de los ciudadanos,
según el principio de máxima utilidad posible; en esa dirección y
conforme a los artículos 3 y 43 de la Constitución Política, el Perú
es un Estado democrático y social de derecho, organizado por el
principio de separación de poderes, entendiendo intrínsecamente
la incorporación del principio de interdicción de todo poder
ejercido arbitrariamente.
Concepción compartida, en lo resuelto por los Expedientes
N.°6167-2010 Lima y N°0090-2004 Lima, donde se desarrolló al
principio de interdicción de la arbitrariedad, como inherente a los
postulados esenciales de un Estado constitucional y democrático,
así como a los principios y valores que la propia Constitución
incorpora.
En el mismo sentido, Vignolo (2010) complementa el argumento,
señalando que el principio de proscripción de arbitrariedad es
inherente a los postulados esenciales de un Estado constitucional
democrático de derecho, el mismo que tiene alcance sobre
todos los poderes públicos constituidos, no existiendo alguna
de sus competencias que pueda ejercerse de cualquier manera,
sin la cobertura previa y concurrente del derecho existente en
circunstancias puntuales.
En ese entendido, en principio afirmamos que, el funcionario
de hecho irrumpe con los límites del ius puniendi siendo no
compatible al Estado social y democrático de derecho como
fundamento, debido a que esta figura viene contraviniendo
los principios que la propia Constitución Política del Estado ha
incorporado, tales como los principios de legalidad y prohibición
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
quaestio iuris142 de la analogía, dentro ellos el derecho contenido en el artículo
2, numeral 24, literal d), concordante con el artículo 9 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos , que regula
en su extremo correspondiente, que nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable.
Ello implica a su vez, la imposibilidad de cumplimiento de la
preponderancia de los derechos de la persona como sujeto de
derecho, sobre todo el de la libertad, en pleno cumplimiento con
lo estipulado en el artículo 1 de la Constitución Política, referido
a la defensa de la persona humana y respeto a su dignidad como
fin supremo, sometiéndose a la persona, en palabras de Castillo
(2004), a la imposición de consecuencias jurídicas que no están
establecidas con antelación al hecho, como es que ha sucedido
con el funcionario de hecho, desprotegiendo a la persona del
poder punitivo del Estado.
De otro lado, según los Expedientes N.º 6167-2010 Lima y N.º
0006-2003 Lima, como mecanismo de control o interdicción de
la arbitrariedad, en el uso de las facultades discrecionales, se
exige que toda decisión responda a criterios de racionalidad y
que no sean arbitrarias. Sobre la racionalidad nos apoyamos en
los parámetros de Atienza (2004), quien la considera: sí y solo
si: 1) se respetan las reglas de la lógica deductiva- racionalidad.
Por lógica deductiva hay que entender a la lógica clásica de
predicados de primer orden, 2) se respetan los principios de
la racionalidad práctica, es decir, cumple con los principios de
consistencia, eficiencia coherencia, generalización y sinceridad,
3) se adopta sin eludir la utilización de alguna fuente del derecho
de carácter vinculante, y 4) no se adopta sobre la base de criterios
éticos políticos, no previstos específicamente por el ordenamiento
jurídico.
En referencia al primer elemento; y el cumplimiento de las reglas
de la lógica deductiva, afirmamos que en el funcionario de hecho
no se parte de premisas verdaderas que permitan deducción
lógica en el mismo sentido, debido a que la sola cercanía o
disponibilidad del investigado sobre los bienes del Estado, no
son suficientes para deducir su connotación como sujeto activo
en la comisión de delitos cometidos por funcionarios públicos,
sin tomarse en cuenta mínimamente los requisitos revestidos
de legalidad de dicho agente, para posteriormente analizar la
tipicidad de los demás elementos del tipo penal.
Así también, en el funcionario de hecho no concurren los
principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización
y sinceridad, debido a carente argumentación jurídica que
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
2, numeral 24, literal d), concordante con el artículo 9 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos , que regula
en su extremo correspondiente, que nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable.
Ello implica a su vez, la imposibilidad de cumplimiento de la
preponderancia de los derechos de la persona como sujeto de
derecho, sobre todo el de la libertad, en pleno cumplimiento con
lo estipulado en el artículo 1 de la Constitución Política, referido
a la defensa de la persona humana y respeto a su dignidad como
fin supremo, sometiéndose a la persona, en palabras de Castillo
(2004), a la imposición de consecuencias jurídicas que no están
establecidas con antelación al hecho, como es que ha sucedido
con el funcionario de hecho, desprotegiendo a la persona del
poder punitivo del Estado.
De otro lado, según los Expedientes N.º 6167-2010 Lima y N.º
0006-2003 Lima, como mecanismo de control o interdicción de
la arbitrariedad, en el uso de las facultades discrecionales, se
exige que toda decisión responda a criterios de racionalidad y
que no sean arbitrarias. Sobre la racionalidad nos apoyamos en
los parámetros de Atienza (2004), quien la considera: sí y solo
si: 1) se respetan las reglas de la lógica deductiva- racionalidad.
Por lógica deductiva hay que entender a la lógica clásica de
predicados de primer orden, 2) se respetan los principios de
la racionalidad práctica, es decir, cumple con los principios de
consistencia, eficiencia coherencia, generalización y sinceridad,
3) se adopta sin eludir la utilización de alguna fuente del derecho
de carácter vinculante, y 4) no se adopta sobre la base de criterios
éticos políticos, no previstos específicamente por el ordenamiento
jurídico.
En referencia al primer elemento; y el cumplimiento de las reglas
de la lógica deductiva, afirmamos que en el funcionario de hecho
no se parte de premisas verdaderas que permitan deducción
lógica en el mismo sentido, debido a que la sola cercanía o
disponibilidad del investigado sobre los bienes del Estado, no
son suficientes para deducir su connotación como sujeto activo
en la comisión de delitos cometidos por funcionarios públicos,
sin tomarse en cuenta mínimamente los requisitos revestidos
de legalidad de dicho agente, para posteriormente analizar la
tipicidad de los demás elementos del tipo penal.
Así también, en el funcionario de hecho no concurren los
principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización
y sinceridad, debido a carente argumentación jurídica que
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
quaestio iuris143 permita advertir consistencia en sus premisas y conclusiones;
que guarden a su vez coherencia con los principios rectores
del derecho penal, y más importante aún con la protección de
la persona como fin supremo del Estado, careciendo de todo
carácter hegemónico para aplicación general por su inexistencia
en el ordenamiento penal; respecto al principio de sinceridad no
resultaría objetiva nuestra posición, debido a que no podríamos
aseverar que el proceder de la práctica jurídica se realiza a
sabiendas de su ilegitimidad.
En lo referido a los requisitos de adoptar una decisión sin
eludir la utilización de alguna fuente del derecho de carácter
vinculante y el no adoptarla sobre la base de criterios éticos
políticos no previstos por el ordenamiento jurídico, aseveramos
que el funcionario de hecho elude el cumplimiento del carácter
vinculante de los principios constitucionales que se vienen
alegando, fuente predominante en el derecho penal, debido a
su falta de regulación, lo que lógicamente permite deducir que
se encuentra fuera de la base de criterios políticos éticos, que
en materia criminal conciben a esta rama del derecho como de
ultima ratio.
De otro lado, luego de haber verificado que el funcionario de
hecho no cumple con los estándares de racionalidad, corresponde
deslindar si se ajusta a los de razonabilidad, reconocidos en
el fundamento doce en la sentencia emitida en el Expediente
N°0090-2004 Lima, partiendo de la premisa que este criterio tiene
como finalidad justificar el porqué una determinada interpretación
o decisión es preferible o es más justificada que otra.
Atienza (2004), postula que una decisión jurídica es razonable
si y solo si: 1) se toma en situaciones en que no sería aceptable,
o no se podría adoptar una decisión estrictamente racional; 2)
logra un equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que
necesariamente hay que considerar en la decisión, y; 3) es
aceptable para la comunidad.
El funcionario de hecho, cumple con el primer requisito debido a
que efectivamente no es posible su adopción bajo los parámetros
de una decisión estrictamente racional, no obstante no sucede
lo mismo con lograr equilibrio entre exigencias contrapuestas,
debido a que en primer orden no se ha evidenciado en la praxis
judicial, la exposición o colisión de derechos o exigencias, que
lo posicionen dentro de los denominados hard cases o casos
difíciles, que importen decisiones inaceptables o tengan más de
una solución incompatible entre sí.
En lo relacionado a la aceptabilidad para la comunidad, bajo
los parámetros del consenso racional, debido a que uno fáctico
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
que guarden a su vez coherencia con los principios rectores
del derecho penal, y más importante aún con la protección de
la persona como fin supremo del Estado, careciendo de todo
carácter hegemónico para aplicación general por su inexistencia
en el ordenamiento penal; respecto al principio de sinceridad no
resultaría objetiva nuestra posición, debido a que no podríamos
aseverar que el proceder de la práctica jurídica se realiza a
sabiendas de su ilegitimidad.
En lo referido a los requisitos de adoptar una decisión sin
eludir la utilización de alguna fuente del derecho de carácter
vinculante y el no adoptarla sobre la base de criterios éticos
políticos no previstos por el ordenamiento jurídico, aseveramos
que el funcionario de hecho elude el cumplimiento del carácter
vinculante de los principios constitucionales que se vienen
alegando, fuente predominante en el derecho penal, debido a
su falta de regulación, lo que lógicamente permite deducir que
se encuentra fuera de la base de criterios políticos éticos, que
en materia criminal conciben a esta rama del derecho como de
ultima ratio.
De otro lado, luego de haber verificado que el funcionario de
hecho no cumple con los estándares de racionalidad, corresponde
deslindar si se ajusta a los de razonabilidad, reconocidos en
el fundamento doce en la sentencia emitida en el Expediente
N°0090-2004 Lima, partiendo de la premisa que este criterio tiene
como finalidad justificar el porqué una determinada interpretación
o decisión es preferible o es más justificada que otra.
Atienza (2004), postula que una decisión jurídica es razonable
si y solo si: 1) se toma en situaciones en que no sería aceptable,
o no se podría adoptar una decisión estrictamente racional; 2)
logra un equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que
necesariamente hay que considerar en la decisión, y; 3) es
aceptable para la comunidad.
El funcionario de hecho, cumple con el primer requisito debido a
que efectivamente no es posible su adopción bajo los parámetros
de una decisión estrictamente racional, no obstante no sucede
lo mismo con lograr equilibrio entre exigencias contrapuestas,
debido a que en primer orden no se ha evidenciado en la praxis
judicial, la exposición o colisión de derechos o exigencias, que
lo posicionen dentro de los denominados hard cases o casos
difíciles, que importen decisiones inaceptables o tengan más de
una solución incompatible entre sí.
En lo relacionado a la aceptabilidad para la comunidad, bajo
los parámetros del consenso racional, debido a que uno fáctico
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
quaestio iuris144 podría ponernos en apuros; y teniendo en cuenta que los
agentes que cumplen con idoneidad respecto a la racionalidad
y suficiencia informativa, serian la doctrina y jurisprudencia,
representada por los diversos autores que han rechazado la
figura del funcionario de hecho, bajo las reglas y principios del
discurso práctico racional; permiten concluir indefectiblemente
que la figura en comento, tampoco cumple con los parámetros
de razonabilidad en este sentido.
Así las cosas; y siendo la razonabilidad un mecanismo de control
de interdicción de la arbitrariedad, que el funcionario público
de hecho no ha superado, la consideramos lesiva, carente de
fundamentación objetiva y legitimidad; por lo que es urgente
demandar del estado garantías destinadas a la protección de
los derechos fundamentales, preponderando los de libertad
y tutela jurisdiccional inherentes a toda persona; impidiendo
su exposición a imputaciones jurídicas arbitrarias, debiendo
adoptarse respuestas a partir de políticas criminales, que
preponderen su plena realización.
VI. La seguridad jurídica en su manifestación de predictibilidad
de las resoluciones judiciales
Gallego (2012), considera al principio de seguridad jurídica como
uno de los logros jurídicos más relevantes de la modernidad,
convirtiendo el estado de incertidumbre, en uno de seguridad.
Recasens (2003) atribuye a la seguridad jurídica la condición
de valor fundante debido a que condiciona la posibilidad de la
realización de otros valores superiores como el de la justicia. En
esa misma línea, tenemos a Kruse (1978), quien considera la
seguridad como expresión y emanación del concepto de justicia.
En esta dirección, la seguridad jurídica se ha convertido en un
presupuesto indispensable en todo Estado de derecho, el cuál
conforme a Castillo (2004), a la actualidad es un instrumento
jurídico de importancia decisiva, exigiéndose normas que gocen
de la vocación de permanencia, exigencia insoslayable en los
requerimientos de nuestra sociedad para su normal desarrollo.
Entonces, se advierte que el principio de seguridad jurídica es
uno de los pilares fundamentales del sistema de justicia, que
se deriva de un Estado de derecho, conformándose a su vez
por varias dimensiones, adhiriéndonos a la tercera propuesta
por Leguina Villa (1987), la cual se encuentra referida a la
previsibilidad. Previsibilidad, que conforme Laporta (2007), se
encuentra conformada a su vez por dimensiones tales como: la
objetiva, subjetiva, temporal, las mismas que nos servirán como
parámetros de evaluación, respecto a la praxis del funcionario
de hecho.
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
agentes que cumplen con idoneidad respecto a la racionalidad
y suficiencia informativa, serian la doctrina y jurisprudencia,
representada por los diversos autores que han rechazado la
figura del funcionario de hecho, bajo las reglas y principios del
discurso práctico racional; permiten concluir indefectiblemente
que la figura en comento, tampoco cumple con los parámetros
de razonabilidad en este sentido.
Así las cosas; y siendo la razonabilidad un mecanismo de control
de interdicción de la arbitrariedad, que el funcionario público
de hecho no ha superado, la consideramos lesiva, carente de
fundamentación objetiva y legitimidad; por lo que es urgente
demandar del estado garantías destinadas a la protección de
los derechos fundamentales, preponderando los de libertad
y tutela jurisdiccional inherentes a toda persona; impidiendo
su exposición a imputaciones jurídicas arbitrarias, debiendo
adoptarse respuestas a partir de políticas criminales, que
preponderen su plena realización.
VI. La seguridad jurídica en su manifestación de predictibilidad
de las resoluciones judiciales
Gallego (2012), considera al principio de seguridad jurídica como
uno de los logros jurídicos más relevantes de la modernidad,
convirtiendo el estado de incertidumbre, en uno de seguridad.
Recasens (2003) atribuye a la seguridad jurídica la condición
de valor fundante debido a que condiciona la posibilidad de la
realización de otros valores superiores como el de la justicia. En
esa misma línea, tenemos a Kruse (1978), quien considera la
seguridad como expresión y emanación del concepto de justicia.
En esta dirección, la seguridad jurídica se ha convertido en un
presupuesto indispensable en todo Estado de derecho, el cuál
conforme a Castillo (2004), a la actualidad es un instrumento
jurídico de importancia decisiva, exigiéndose normas que gocen
de la vocación de permanencia, exigencia insoslayable en los
requerimientos de nuestra sociedad para su normal desarrollo.
Entonces, se advierte que el principio de seguridad jurídica es
uno de los pilares fundamentales del sistema de justicia, que
se deriva de un Estado de derecho, conformándose a su vez
por varias dimensiones, adhiriéndonos a la tercera propuesta
por Leguina Villa (1987), la cual se encuentra referida a la
previsibilidad. Previsibilidad, que conforme Laporta (2007), se
encuentra conformada a su vez por dimensiones tales como: la
objetiva, subjetiva, temporal, las mismas que nos servirán como
parámetros de evaluación, respecto a la praxis del funcionario
de hecho.
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
quaestio iuris145 En esa dirección, evidenciamos que el funcionario de hecho
no cumple con el primer elemento objetivo de la seguridad
jurídica, desarrollado por García (2009), debido a su falta de
positividad mediante norma, impidiendo conocer de antemano
y con precisión al sujeto activo sobre quien recae la conducta
prohibida; así como la consecuencia jurídica establecida y las
condiciones para que se generen las mismas.
De otro lado, en el funcionario de hecho tampoco concurre el
segundo elemento referente a que el derecho positivo se base en
hechos y no en el arbitrio del Juez; ya que claramente al no existir
derecho positivo, las decisiones jurisdiccionales, han estado a
merced de la discreción de cada juez que resolvía la causa, sin
que puedan ser susceptibles de verificación, por motivo de su
improvisación, no lográndose su estabilidad; con lo que el tercer
y cuarto elemento de verificación y estabilidad, tampoco se ven
configurados.
En cuanto a la dimensión subjetiva de la seguridad jurídica,
propuesta por Laporta (2007), comprobamos que el funcionario de
hecho, tampoco permite a los ciudadanos, con especial atención
al investigado; poder llevar a cabo las previsiones necesarias,
que faciliten su accesibilidad. Accesibilidad; que debe permitir
conforme a Pérez Luño (2005), la claridad jurídica del derecho,
comprensible al ciudadano, a quien se le permita calcular las
consecuencias de sus actos, previendo los beneficios de sus
derechos tutelados y la actuación estatal.
Perspectiva que es complementada con lo señalado por Lifante
(2013), quien agrega que toda previsibilidad, debe partir de
premisas preexistentes y cognoscibles; lo que se logra por medio
de reglas jurídicas, más no por otro mecanismo.
Ahora bien; respecto a la dimensión temporal de la previsibilidad,
se sigue la misma línea, al no lograr determinarse hasta cuándo
puede preverse la práctica del funcionario de hecho; debido a
que no se tiene claro desde cuando se inició, mucha menos
hasta cuando permanecerá; no permitiéndose la estabilidad que
importe ausencia de cambios y un mínimo de perdurabilidad,
postulada por Laporta (2007); que impidan problemas de
tipicidad, y planificación de conductas en los propios investigados.
En ese sentido; y habiendo dado cuenta del incumplimiento del
funcionario de hecho, de todas dimensiones que conforman la
predictibilidad jurídica, que a su vez es una dimensión del principio
de seguridad jurídica, corresponde otorgarle la importancia
debida.
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
no cumple con el primer elemento objetivo de la seguridad
jurídica, desarrollado por García (2009), debido a su falta de
positividad mediante norma, impidiendo conocer de antemano
y con precisión al sujeto activo sobre quien recae la conducta
prohibida; así como la consecuencia jurídica establecida y las
condiciones para que se generen las mismas.
De otro lado, en el funcionario de hecho tampoco concurre el
segundo elemento referente a que el derecho positivo se base en
hechos y no en el arbitrio del Juez; ya que claramente al no existir
derecho positivo, las decisiones jurisdiccionales, han estado a
merced de la discreción de cada juez que resolvía la causa, sin
que puedan ser susceptibles de verificación, por motivo de su
improvisación, no lográndose su estabilidad; con lo que el tercer
y cuarto elemento de verificación y estabilidad, tampoco se ven
configurados.
En cuanto a la dimensión subjetiva de la seguridad jurídica,
propuesta por Laporta (2007), comprobamos que el funcionario de
hecho, tampoco permite a los ciudadanos, con especial atención
al investigado; poder llevar a cabo las previsiones necesarias,
que faciliten su accesibilidad. Accesibilidad; que debe permitir
conforme a Pérez Luño (2005), la claridad jurídica del derecho,
comprensible al ciudadano, a quien se le permita calcular las
consecuencias de sus actos, previendo los beneficios de sus
derechos tutelados y la actuación estatal.
Perspectiva que es complementada con lo señalado por Lifante
(2013), quien agrega que toda previsibilidad, debe partir de
premisas preexistentes y cognoscibles; lo que se logra por medio
de reglas jurídicas, más no por otro mecanismo.
Ahora bien; respecto a la dimensión temporal de la previsibilidad,
se sigue la misma línea, al no lograr determinarse hasta cuándo
puede preverse la práctica del funcionario de hecho; debido a
que no se tiene claro desde cuando se inició, mucha menos
hasta cuando permanecerá; no permitiéndose la estabilidad que
importe ausencia de cambios y un mínimo de perdurabilidad,
postulada por Laporta (2007); que impidan problemas de
tipicidad, y planificación de conductas en los propios investigados.
En ese sentido; y habiendo dado cuenta del incumplimiento del
funcionario de hecho, de todas dimensiones que conforman la
predictibilidad jurídica, que a su vez es una dimensión del principio
de seguridad jurídica, corresponde otorgarle la importancia
debida.
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
quaestio iuris146 Importancia; que debe permitir entender que, la seguridad
jurídica, contiene el derecho humano a la seguridad humana, que
emerge en una especial predisposición mental en el ciudadano,
de conocer con anterioridad y claridad, la norma jurídica de la
cuál es destinatario, a la cual le debe respeto y condicionamiento,
al saber qué le está permitido y prohibido.
Estándares que, se han visto mellados con la aplicación del
funcionario de hecho; y que, en concordancia con el marco
constitucional del estado de derecho peruano, no deben
permitirse, debiendo el estado, conforme lo ha indicado Loasing
(2002), considerarla como una tarea para su consolidación y
respeto de la protección de los ciudadanos frente a su poder.
En suma, con lo vertido por Pérez Luño (2005), en cuanto a las
exigencias básicas de los poderes públicos, como la denominada
de corrección estructural, que es la garantía de disposición y
formulación regular de las normas y la de corrección funcional,
se aspira a la garantía de cumplimiento del derecho por todos
sus destinatarios, y la regularidad de la actuación de los órganos
encargados de su aplicación, que permita afirmar a su vez, las
exigencias de coherencia y regularidad de criterio de los órganos
judiciales.
VII. CONCLUSIONES
a. El funcionario público y el funcionario de hecho, son figuras
jurídicas con características distintas, siendo solamente el
primero el único sujeto activo reconocido como tal por el
artículo 425 del Código Penal, pasible de la comisión de
los delitos cometidos por funcionarios públicos, mientras
que el segundo por ahora, es una construcción meramente
doctrinaria y jurisdiccional.
b. La práctica jurisdiccional del funcionario de hecho
contraviene el principio de legalidad, dispuesto en el artículo
2 inciso 24, literal d) de la Constitución Política, desde su
primera manifestación emanada del parlamento, careciendo
además de lege certa, stricta y praevia que permita su
previsión y formulación con antelación, resultando necesario
su incorporación en el artículo 425 del Código Penal.
c. El funcionario de hecho irrumpe los límites del ius puniendi,
careciendo además de racionalidad y compatibilidad con el
estado social de derecho, cuyo fundamento debe evidenciar
la preponderancia del derecho a la libertad de la persona,
vulnerando en ese sentido, el principio de proscripción de
arbitrariedad.
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
jurídica, contiene el derecho humano a la seguridad humana, que
emerge en una especial predisposición mental en el ciudadano,
de conocer con anterioridad y claridad, la norma jurídica de la
cuál es destinatario, a la cual le debe respeto y condicionamiento,
al saber qué le está permitido y prohibido.
Estándares que, se han visto mellados con la aplicación del
funcionario de hecho; y que, en concordancia con el marco
constitucional del estado de derecho peruano, no deben
permitirse, debiendo el estado, conforme lo ha indicado Loasing
(2002), considerarla como una tarea para su consolidación y
respeto de la protección de los ciudadanos frente a su poder.
En suma, con lo vertido por Pérez Luño (2005), en cuanto a las
exigencias básicas de los poderes públicos, como la denominada
de corrección estructural, que es la garantía de disposición y
formulación regular de las normas y la de corrección funcional,
se aspira a la garantía de cumplimiento del derecho por todos
sus destinatarios, y la regularidad de la actuación de los órganos
encargados de su aplicación, que permita afirmar a su vez, las
exigencias de coherencia y regularidad de criterio de los órganos
judiciales.
VII. CONCLUSIONES
a. El funcionario público y el funcionario de hecho, son figuras
jurídicas con características distintas, siendo solamente el
primero el único sujeto activo reconocido como tal por el
artículo 425 del Código Penal, pasible de la comisión de
los delitos cometidos por funcionarios públicos, mientras
que el segundo por ahora, es una construcción meramente
doctrinaria y jurisdiccional.
b. La práctica jurisdiccional del funcionario de hecho
contraviene el principio de legalidad, dispuesto en el artículo
2 inciso 24, literal d) de la Constitución Política, desde su
primera manifestación emanada del parlamento, careciendo
además de lege certa, stricta y praevia que permita su
previsión y formulación con antelación, resultando necesario
su incorporación en el artículo 425 del Código Penal.
c. El funcionario de hecho irrumpe los límites del ius puniendi,
careciendo además de racionalidad y compatibilidad con el
estado social de derecho, cuyo fundamento debe evidenciar
la preponderancia del derecho a la libertad de la persona,
vulnerando en ese sentido, el principio de proscripción de
arbitrariedad.
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
quaestio iuris147 d. Para consolidar la seguridad jurídica en su dimensión
de predictibilidad en las resoluciones judiciales, respecto
al funcionario de hecho, es imperante su incorporación en
el artículo 425 del Código Penal, a fin de dotarlo de validez
jurídica y normativa, que permita racionalizar la intervención
punitiva del Estado, y a su vez posibilitar a toda persona prever
objetivamente las consecuencias de sus acciones, logrando
de esta manera estabilidad, continuidad ante su delimitación
específica y homogénea.
VIII. Lista de Referencias
Atienza, M. (2004). Las Razones del Derecho. Teorías de la
argumentación Jurídica. Lima: Palestra Editores SAC.
Benavente,C.H.(2015). El Funcionario Público. Lima: Gaceta
Jurídica S.A. https://acortar.link/9MM1eJ
Castillo, J.L (2004). Código Penal Comentado. Lima: Gaceta
Jurídica S.A
Chamorro. F. La Tutela judicial efectiva. Barcelona, España:
Bosch
Gallego Marín, C. A. (2012). El concepto de seguridad jurídica
en el Estado Social. Jurídicas, 9(2), 70–90. https://acortar.
link/HtqH7U
García, R. (2009). Radbruch y el valor de la seguridad jurídica.
Isonomía, (30), 262-263. https://acortar.link/ixawtu
Kruse, H. (1978). Derecho Parte General. Madrid: Olejnik
Laporta, F. (2007). El imperio de la ley. Una Visión actual. Madrid:
Trotta.
Leguina, J. (1987). Principios Generales del Derecho y
Constitución. Revista de Administración Pública, 34 (114),
25-31. https://acortar.link/rTOmDp
Lifante, I. (2013). Seguridad Jurídica y Previsivilidad. Alicante,
España: Universidad de Alicante.
Losing, N. (2002). Estado de Derecho, seguridad jurídica y
desarrollo económico. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, (6), 290-295. https://acortar.link/eg1JOF
PERALTA PÉREZ, Anita Mabel
de predictibilidad en las resoluciones judiciales, respecto
al funcionario de hecho, es imperante su incorporación en
el artículo 425 del Código Penal, a fin de dotarlo de validez
jurídica y normativa, que permita racionalizar la intervención
punitiva del Estado, y a su vez posibilitar a toda persona prever
objetivamente las consecuencias de sus acciones, logrando
de esta manera estabilidad, continuidad ante su delimitación
específica y homogénea.
VIII. Lista de Referencias
Atienza, M. (2004). Las Razones del Derecho. Teorías de la
argumentación Jurídica. Lima: Palestra Editores SAC.
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