quaestio iuris103
Fundamentos jurídicos para regular la
prohibición expresa de la maternidad
subrogada onerosa en Perú
DOI: https://doi.org/10.70467/rqi.n14.5
quaestio iuris
Fundamentos jurídicos para regular la prohibición
expresa de la maternidad subrogada onerosa en
Perú
Legal foundations to regulate the express
prohibition of subrogated maternity onerous in
Peru
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando1
Recibido: 12.05.2025
Evaluado: 28.06.2025
Publicado: 31.07.2025
1Abogado, Maestro en Ciencias con Mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
de Cajamarca; Maestro con Mención en Derecho Registral y Notarial por la Universidad Señor de Sipán,
Miembro de la Red Nacional de Capacitadores Registrales de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos (SUNARP). Email: oquinterosius@gmail.com, oquinterose_epg2023@unc.edu.pe;
ORCID 0009-0008-9007-6127
2TRHA: Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Sumario
I. Introducción. II. Métodos y técnicas. III. Argumentos en
contra y a favor de la maternidad subrogada. IV. Desarrollo
convencional y constitucional de la maternidad subrogada.
V. Regulación de la maternidad subrogada en la legislación
comparada. VI. La maternidad subrogada en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia del Perú. VII. Regulación de la
prohibición expresa de la maternidad subrogada de carácter
oneroso VIII. Garantía de la protección de la dignidad humana
y los derechos fundamentales de la mujer gestante. IX. Límites
a la libre disposición del cuerpo humano. X. Garantía del
uso adecuado de las TRHA en relación con la maternidad
subrogada XI. Conclusiones XII. Lista de Referencias.
Resumen
El presente artículo, aborda la problemática de la falta de
regulación de la prohibición expresa de la maternidad subrogada
onerosa en el Perú; toda vez que la misma como TRHA2 ha
adquirido relevancia a nivel mundial producto del desarrollo de
la ciencia médica, al servir como una opción para parejas que
adolecen de problemas de infertilidad y anhelan tener prole. Esto
ha generado que se vea superado el artículo 7 de la Ley General
de Salud, único dispositivo legal que regula sucintamente a las
Fundamentos jurídicos para regular la prohibición
expresa de la maternidad subrogada onerosa en
Perú
Legal foundations to regulate the express
prohibition of subrogated maternity onerous in
Peru
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando1
Recibido: 12.05.2025
Evaluado: 28.06.2025
Publicado: 31.07.2025
1Abogado, Maestro en Ciencias con Mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
de Cajamarca; Maestro con Mención en Derecho Registral y Notarial por la Universidad Señor de Sipán,
Miembro de la Red Nacional de Capacitadores Registrales de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos (SUNARP). Email: oquinterosius@gmail.com, oquinterose_epg2023@unc.edu.pe;
ORCID 0009-0008-9007-6127
2TRHA: Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Sumario
I. Introducción. II. Métodos y técnicas. III. Argumentos en
contra y a favor de la maternidad subrogada. IV. Desarrollo
convencional y constitucional de la maternidad subrogada.
V. Regulación de la maternidad subrogada en la legislación
comparada. VI. La maternidad subrogada en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia del Perú. VII. Regulación de la
prohibición expresa de la maternidad subrogada de carácter
oneroso VIII. Garantía de la protección de la dignidad humana
y los derechos fundamentales de la mujer gestante. IX. Límites
a la libre disposición del cuerpo humano. X. Garantía del
uso adecuado de las TRHA en relación con la maternidad
subrogada XI. Conclusiones XII. Lista de Referencias.
Resumen
El presente artículo, aborda la problemática de la falta de
regulación de la prohibición expresa de la maternidad subrogada
onerosa en el Perú; toda vez que la misma como TRHA2 ha
adquirido relevancia a nivel mundial producto del desarrollo de
la ciencia médica, al servir como una opción para parejas que
adolecen de problemas de infertilidad y anhelan tener prole. Esto
ha generado que se vea superado el artículo 7 de la Ley General
de Salud, único dispositivo legal que regula sucintamente a las
quaestio iuris105
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
TRHA en el Perú. Por esa razón, desarrollamos los fundamentos
jurídicos para regularla dentro del Código Civil, partiendo por
estudiar el positivismo jurídico, por tratarse de un hecho jurídico
no regulado en nuestro ordenamiento, posteriormente arribamos
al análisis de los derechos fundamentales involucrados; luego
tratamos a la libre disposición del cuerpo humano, la bioética,
las técnicas de reproducción humana asistida, la tipología de
la maternidad subrogada; examinamos los pronunciamientos
judiciales relevantes y finalmente estudiamos a la legislación
comparada.
Propongo resolver el problema con la incorporación de la
prohibición expresa de la maternidad subrogada onerosa
en el artículo 415-E del Código Civil, adicionalmente a ello la
modificación del artículo 7 de la Ley General de Salud.
Palabras Clave: Fundamentos jurídicos, maternidad subrogada,
onerosa, prohibición expresa.
Abstract
This article addresses the problem of the lack of regulation of the
express prohibition of burdensome surrogacy in Peru. Since the
same as TRHA has acquired relevance worldwide as a result of
the development of medical science, by serving as an option for
couples who suffer from infertility problems and yearn to have
children. This has led to the passing of Article 7 of the General
Health Law, the only legal device that succinctly regulates TRHA
in Peru. For that reason, we developed the legal foundations to
regulate it within the Civil Code, starting by studying legal positivism,
since it is a legal fact not regulated in our system, later we arrive
at the analysis of the fundamental rights involved; then we deal
with the free disposition of the human body, bioethics, assisted
human reproduction techniques, the typology of surrogacy; We
examine the relevant judicial pronouncements and finally we study
the comparative legislation. I propose to solve the problem with
the incorporation of the express prohibition of onerous surrogacy
in article 415-E of the Civil Code, in addition to the modification of
article 7 of the General Health Law.
Keywords: Legal grounds, surrogacy, burdensome, express
prohibition.
I.- Introducción
Los avances de la ciencia médica a partir de la década de
los setenta, han dado lugar al nacimiento de las técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA), como son la fecundación
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
TRHA en el Perú. Por esa razón, desarrollamos los fundamentos
jurídicos para regularla dentro del Código Civil, partiendo por
estudiar el positivismo jurídico, por tratarse de un hecho jurídico
no regulado en nuestro ordenamiento, posteriormente arribamos
al análisis de los derechos fundamentales involucrados; luego
tratamos a la libre disposición del cuerpo humano, la bioética,
las técnicas de reproducción humana asistida, la tipología de
la maternidad subrogada; examinamos los pronunciamientos
judiciales relevantes y finalmente estudiamos a la legislación
comparada.
Propongo resolver el problema con la incorporación de la
prohibición expresa de la maternidad subrogada onerosa
en el artículo 415-E del Código Civil, adicionalmente a ello la
modificación del artículo 7 de la Ley General de Salud.
Palabras Clave: Fundamentos jurídicos, maternidad subrogada,
onerosa, prohibición expresa.
Abstract
This article addresses the problem of the lack of regulation of the
express prohibition of burdensome surrogacy in Peru. Since the
same as TRHA has acquired relevance worldwide as a result of
the development of medical science, by serving as an option for
couples who suffer from infertility problems and yearn to have
children. This has led to the passing of Article 7 of the General
Health Law, the only legal device that succinctly regulates TRHA
in Peru. For that reason, we developed the legal foundations to
regulate it within the Civil Code, starting by studying legal positivism,
since it is a legal fact not regulated in our system, later we arrive
at the analysis of the fundamental rights involved; then we deal
with the free disposition of the human body, bioethics, assisted
human reproduction techniques, the typology of surrogacy; We
examine the relevant judicial pronouncements and finally we study
the comparative legislation. I propose to solve the problem with
the incorporation of the express prohibition of onerous surrogacy
in article 415-E of the Civil Code, in addition to the modification of
article 7 of the General Health Law.
Keywords: Legal grounds, surrogacy, burdensome, express
prohibition.
I.- Introducción
Los avances de la ciencia médica a partir de la década de
los setenta, han dado lugar al nacimiento de las técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA), como son la fecundación
quaestio iuris106
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
in vitro, la transferencia de gametos, la inseminación artificial,
la donación de gametos y la maternidad subrogada, ello como
alternativas de solución para parejas con problemas de infertilidad.
Estos adelantos en materia genética han generado en la sociedad
argumentos a favor y en contra, siendo uno de los argumentos más
asertivos a favor de la maternidad subrogada, el que indica que
esta técnica contribuye a la solución médica y por ende psicológica
de aquellas personas que padecen enfermedades reproductivas
poco comunes que no les permiten procrear naturalmente, en ese
sentido, la maternidad subrogada debe ser considerada como una
opción para los problemas de infertilidad.
II. Métodos y técnicas
Se ha recurrido a método cualitativo s de naturaleza jurídica
tales como la hermenéutica jurídica, la dogmática civil y la
argumentación, precisamente para analizar las normas jurídicas
que establece la maternidad subrogada y someterla a una crítica
y construir, en base a la argumentación jurídica, argumentos
jurídicos que se exponen.
Como técnicas de investigación he utilizado el análisis documentas
y el registro de documentos, tales como la literatura doctrina jurídica
que aborda esta materia
III. Argumentos en contra y favor de la maternidad subrogada
Los argumentos en contra señalan que la maternidad subrogada
contribuye a la mercantilización del ser humano, en especial a
la cosificación de la mujer, y la explotación de la misma, al
desconocer los derechos de la madre sustituta, incentivando y
promoviendo el ánimo de lucro, como si se tratara de una especie
de mercado negro que promueve el contrato de compraventa
oculto de recién nacidos para su tráfico comercial, resultando de
esta manera reprobable por atentar contra normas éticas, morales
y sobre todo de derechos fundamentales.
La posición que se asume en el presente artículo es a favor de la
maternidad subrogada de carácter altruista, lo cual estaría dentro
de los alcances del artículo 6 del Código Civil peruano, norma
jurídica regula que los actos de disposición del propio cuerpo son
válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad,
de orden médico o quirúrgico o si están inspirados en motivos
humanitarios.
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
in vitro, la transferencia de gametos, la inseminación artificial,
la donación de gametos y la maternidad subrogada, ello como
alternativas de solución para parejas con problemas de infertilidad.
Estos adelantos en materia genética han generado en la sociedad
argumentos a favor y en contra, siendo uno de los argumentos más
asertivos a favor de la maternidad subrogada, el que indica que
esta técnica contribuye a la solución médica y por ende psicológica
de aquellas personas que padecen enfermedades reproductivas
poco comunes que no les permiten procrear naturalmente, en ese
sentido, la maternidad subrogada debe ser considerada como una
opción para los problemas de infertilidad.
II. Métodos y técnicas
Se ha recurrido a método cualitativo s de naturaleza jurídica
tales como la hermenéutica jurídica, la dogmática civil y la
argumentación, precisamente para analizar las normas jurídicas
que establece la maternidad subrogada y someterla a una crítica
y construir, en base a la argumentación jurídica, argumentos
jurídicos que se exponen.
Como técnicas de investigación he utilizado el análisis documentas
y el registro de documentos, tales como la literatura doctrina jurídica
que aborda esta materia
III. Argumentos en contra y favor de la maternidad subrogada
Los argumentos en contra señalan que la maternidad subrogada
contribuye a la mercantilización del ser humano, en especial a
la cosificación de la mujer, y la explotación de la misma, al
desconocer los derechos de la madre sustituta, incentivando y
promoviendo el ánimo de lucro, como si se tratara de una especie
de mercado negro que promueve el contrato de compraventa
oculto de recién nacidos para su tráfico comercial, resultando de
esta manera reprobable por atentar contra normas éticas, morales
y sobre todo de derechos fundamentales.
La posición que se asume en el presente artículo es a favor de la
maternidad subrogada de carácter altruista, lo cual estaría dentro
de los alcances del artículo 6 del Código Civil peruano, norma
jurídica regula que los actos de disposición del propio cuerpo son
válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad,
de orden médico o quirúrgico o si están inspirados en motivos
humanitarios.
quaestio iuris107
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
IV. Desarrollo convencional y constitucional de la maternidad
subrogada
La razón de ser de las TRHA y en especial de la maternidad
subrogada, es el derecho a formar una familia, derecho que se
encuentra regulado en el artículo 16 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, artículo 23 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 17° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Cabe mencionar que la
Constitución Política del Perú no contempla taxativamente el
derecho a formar familia, dentro de los derechos de la persona
prescritos en el artículo 2, sin embargo lo desarrolla en virtud de
lo señalado en el artículo 3, al mencionar que la enumeración de
los derechos establecidos en ese capítulo no excluye los demás
que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad de la persona, permitiendo la
constitucionalización del citado derecho.
En el ordenamiento jurídico peruano existe un vacío legal respecto
a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida, es
por esta razón que no se ha desarrollado una posición con relación
a estas técnicas, a pesar de las pronunciamientos judiciales que
existen con relación a la maternidad subrogada, lo poco con lo
que se cuenta en materia legislativa es el artículo 7° de la Ley
General de Salud, norma jurídica que entró en vigencia a fines
de julio de 1997 y reconoce el derecho a recurrir a un tratamiento
para la infertilidad mediante técnicas de reproducción humana
asistida, siempre y cuando la condición de madre genética y madre
gestante recaiga en la misma persona, el problema surge debido
a que dicha norma no hace visible su carácter imperativo, al no
atribuirle sanción alguna a su incumplimiento.
Frente a esta coyuntura, el derecho como regulador de conductas
humanas no se debe mostrar ajeno a estas situaciones novedosas
y más aún cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS), ha
considerado a la infertilidad como la quinta mayor discapacidad,
entonces nos enfrentamos a un problema mayúsculo de
salud pública, que atañe a los derechos fundamentales de las
personas, como el derecho a la salud, al libre desarrollo y a la
autodeterminación reproductiva.
Respecto a los intentos de llenar ese vacío legal con alguna
normativa, se han presentado varios proyectos de ley, a propuesta
de las diversas bancadas del Congreso a lo largo de los últimos
diez años, siendo los que más destacan el N.° 2003/2012-CR, N.º
1722-2012-CR y el N.º 2839-2013-CR, proyectos que buscan
regular de manera general a las técnicas de reproducción humana
asistida, sin regular los alcances de la maternidad subrogada de
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
IV. Desarrollo convencional y constitucional de la maternidad
subrogada
La razón de ser de las TRHA y en especial de la maternidad
subrogada, es el derecho a formar una familia, derecho que se
encuentra regulado en el artículo 16 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, artículo 23 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 17° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Cabe mencionar que la
Constitución Política del Perú no contempla taxativamente el
derecho a formar familia, dentro de los derechos de la persona
prescritos en el artículo 2, sin embargo lo desarrolla en virtud de
lo señalado en el artículo 3, al mencionar que la enumeración de
los derechos establecidos en ese capítulo no excluye los demás
que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad de la persona, permitiendo la
constitucionalización del citado derecho.
En el ordenamiento jurídico peruano existe un vacío legal respecto
a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida, es
por esta razón que no se ha desarrollado una posición con relación
a estas técnicas, a pesar de las pronunciamientos judiciales que
existen con relación a la maternidad subrogada, lo poco con lo
que se cuenta en materia legislativa es el artículo 7° de la Ley
General de Salud, norma jurídica que entró en vigencia a fines
de julio de 1997 y reconoce el derecho a recurrir a un tratamiento
para la infertilidad mediante técnicas de reproducción humana
asistida, siempre y cuando la condición de madre genética y madre
gestante recaiga en la misma persona, el problema surge debido
a que dicha norma no hace visible su carácter imperativo, al no
atribuirle sanción alguna a su incumplimiento.
Frente a esta coyuntura, el derecho como regulador de conductas
humanas no se debe mostrar ajeno a estas situaciones novedosas
y más aún cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS), ha
considerado a la infertilidad como la quinta mayor discapacidad,
entonces nos enfrentamos a un problema mayúsculo de
salud pública, que atañe a los derechos fundamentales de las
personas, como el derecho a la salud, al libre desarrollo y a la
autodeterminación reproductiva.
Respecto a los intentos de llenar ese vacío legal con alguna
normativa, se han presentado varios proyectos de ley, a propuesta
de las diversas bancadas del Congreso a lo largo de los últimos
diez años, siendo los que más destacan el N.° 2003/2012-CR, N.º
1722-2012-CR y el N.º 2839-2013-CR, proyectos que buscan
regular de manera general a las técnicas de reproducción humana
asistida, sin regular los alcances de la maternidad subrogada de
quaestio iuris108 índole filantrópico, ni muchos menos establecer sanciones para
las personas que consientan o promuevan los vientres de alquiler.
V. Regulación de la maternidad subrogada en la legislación
comparada
La casuística en el mundo con relación a la problemática que
genera la maternidad subrogada, ha dado lugar a diversas
posturas, en el sentido de que existen países que la prohíben,
como es el caso de Alemania que penaliza en su legislación la
utilización abusiva de las técnicas de reproducción humana en
la Ley de Protección del Embrión N.º 745/90, Francia también
asume una postura de prohibición al considerar. en el inc. 7 del
artículo 16 del Código Civil Francés, que todo convenio relativo
a la procreación o a la gestación por cuenta de otro será nulo; y
España también adopta la misma postura, a través del artículo
10 de la Ley 14/2006, dispositivo legal que regula las técnicas de
reproducción humana asistida, señalando que todo contrato por
el que se convenga la gestación con o sin precio será nulo.
En cuanto a los países que permiten la maternidad subrogada,
tenemos a Brasil que cuenta con la Resolución del CFM
N.º1957/2010, la cual establece que las clínicas, centros o servicios
de reproducción humana asistida pueden usar estas técnicas
siempre que exista un problema médico que impida la gestación.
El Reino Unido también regula las TRHA en el artículo 30 de Ley
de Fertilización Humana y Embriológica. A nivel de Sudamérica,
Brasil y Uruguay son los únicos países que cuentan con regulación
expresa.
VI. La maternidad subrogada en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia del Perú
En cuanto a la jurisprudencia, en el Perú a pesar de no estar
regulada la maternidad subrogada, se han dado casos que han
sido resueltos por la Corte Suprema de Justicia, como fue con la
Casación N.º 563-2011-Lima, según la sentencia, el matrimonio
de DFPQ y GS, encargaron a IZCM la gestación de su futuro hijo,
acordando que sería entregado al matrimonio después de nacido,
el matrimonio pagó a la madre gestante la suma de U$ 18,900
dólares. La Corte estableció que existía un conflicto entre el interés
superior del niño a tener una familia y el derecho de los padres
demandantes a ejercer la patria potestad. Asimismo, el colegiado
se basó en el comportamiento de la gestante y su pareja, quienes
mostraron la intención de renunciar al bebé a cambio de dinero, en
ese sentido decidieron que primaba el interés superior de la niña
y que por lo tanto continuara viviendo con el matrimonio DFPQ y
G.S. debido a la carencia moral de la gestante.
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
las personas que consientan o promuevan los vientres de alquiler.
V. Regulación de la maternidad subrogada en la legislación
comparada
La casuística en el mundo con relación a la problemática que
genera la maternidad subrogada, ha dado lugar a diversas
posturas, en el sentido de que existen países que la prohíben,
como es el caso de Alemania que penaliza en su legislación la
utilización abusiva de las técnicas de reproducción humana en
la Ley de Protección del Embrión N.º 745/90, Francia también
asume una postura de prohibición al considerar. en el inc. 7 del
artículo 16 del Código Civil Francés, que todo convenio relativo
a la procreación o a la gestación por cuenta de otro será nulo; y
España también adopta la misma postura, a través del artículo
10 de la Ley 14/2006, dispositivo legal que regula las técnicas de
reproducción humana asistida, señalando que todo contrato por
el que se convenga la gestación con o sin precio será nulo.
En cuanto a los países que permiten la maternidad subrogada,
tenemos a Brasil que cuenta con la Resolución del CFM
N.º1957/2010, la cual establece que las clínicas, centros o servicios
de reproducción humana asistida pueden usar estas técnicas
siempre que exista un problema médico que impida la gestación.
El Reino Unido también regula las TRHA en el artículo 30 de Ley
de Fertilización Humana y Embriológica. A nivel de Sudamérica,
Brasil y Uruguay son los únicos países que cuentan con regulación
expresa.
VI. La maternidad subrogada en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia del Perú
En cuanto a la jurisprudencia, en el Perú a pesar de no estar
regulada la maternidad subrogada, se han dado casos que han
sido resueltos por la Corte Suprema de Justicia, como fue con la
Casación N.º 563-2011-Lima, según la sentencia, el matrimonio
de DFPQ y GS, encargaron a IZCM la gestación de su futuro hijo,
acordando que sería entregado al matrimonio después de nacido,
el matrimonio pagó a la madre gestante la suma de U$ 18,900
dólares. La Corte estableció que existía un conflicto entre el interés
superior del niño a tener una familia y el derecho de los padres
demandantes a ejercer la patria potestad. Asimismo, el colegiado
se basó en el comportamiento de la gestante y su pareja, quienes
mostraron la intención de renunciar al bebé a cambio de dinero, en
ese sentido decidieron que primaba el interés superior de la niña
y que por lo tanto continuara viviendo con el matrimonio DFPQ y
G.S. debido a la carencia moral de la gestante.
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris109 VII. Regulación de la prohibición expresa de la maternidad
subrogada de carácter oneroso
En virtud de lo expuesto, lo que se plantea es la regulación expresa
de la prohibición de la maternidad subrogada de carácter oneroso
en el Código Civil, debido a que la propuesta contenida en el inciso
4 del artículo 415-D del Anteproyecto de Reforma del Código Civil
que prescribe: “Los acuerdos de procreación o gestación por
cuenta de otro no tienen contenido patrimonial”, ,no constituye,
en nuestra opinión, una norma imperativa que desincentive la
práctica de los llamados contratos de “vientre de alquiler”, los
cuales devendrían en nulos, puesto que la suscripción de estos
contratos implica la pérdida de la autonomía personal durante la
gestación, traduciéndose en la pérdida de control sobre el propio
cuerpo de la madre gestante al aceptar una serie de condiciones
que minan su autonomía, al someterla a un control de terceras
personas con un fin lucrativo. Por ello, en el presente artículo
pretendemos formular fundamentos jurídicos para regular la
prohibición expresa de la maternidad subrogada onerosa en el
Perú.
VIII. Garantía de la protección de la dignidad humana y los
derechos fundamentales de la mujer gestante
Respecto al análisis del primer fundamento que garantiza la
protección de la dignidad humana y de los derechos fundamentales
de la mujer gestante, implica que los acuerdos de maternidad
subrogada onerosa contravienen el valor-principio superior
previsto en el artículo 1 de la Constitución, el cual prescribe:
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Cabe resaltar
que la vida del ser humano es inseparable de su dignidad, no se
puede aceptar a la vida humana sin que esté ligada a la dignidad,
pues ella responde a la posición especial que ostenta la persona
respecto a los demás seres irracionales. Es por ello que el ser
humano dotado de dignidad, es el único ser vivo consciente de su
existencia, capaz de reflexionar sobre sí mismo y sobre los demás
seres de su misma especie, esta constatación del sentido común
que gozamos como seres humanos nos lleva a señalar que la vida
humana encarnada en un sujeto digno, es el valor sobre el cual
se erige todo el ordenamiento jurídico y la existencia del Estado.
Lo aseverado nos lleva a concebir que el concepto de persona
humana contenido en el artículo 1 de la Constitución, es un valor
institucionalizado que nutre a todo el ordenamiento jurídico y a
todas aquellas disposiciones jurídicas que regulen a la persona
humana, las mismas que deben respetar su posición de sujeto de
derecho con dignidad.
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
subrogada de carácter oneroso
En virtud de lo expuesto, lo que se plantea es la regulación expresa
de la prohibición de la maternidad subrogada de carácter oneroso
en el Código Civil, debido a que la propuesta contenida en el inciso
4 del artículo 415-D del Anteproyecto de Reforma del Código Civil
que prescribe: “Los acuerdos de procreación o gestación por
cuenta de otro no tienen contenido patrimonial”, ,no constituye,
en nuestra opinión, una norma imperativa que desincentive la
práctica de los llamados contratos de “vientre de alquiler”, los
cuales devendrían en nulos, puesto que la suscripción de estos
contratos implica la pérdida de la autonomía personal durante la
gestación, traduciéndose en la pérdida de control sobre el propio
cuerpo de la madre gestante al aceptar una serie de condiciones
que minan su autonomía, al someterla a un control de terceras
personas con un fin lucrativo. Por ello, en el presente artículo
pretendemos formular fundamentos jurídicos para regular la
prohibición expresa de la maternidad subrogada onerosa en el
Perú.
VIII. Garantía de la protección de la dignidad humana y los
derechos fundamentales de la mujer gestante
Respecto al análisis del primer fundamento que garantiza la
protección de la dignidad humana y de los derechos fundamentales
de la mujer gestante, implica que los acuerdos de maternidad
subrogada onerosa contravienen el valor-principio superior
previsto en el artículo 1 de la Constitución, el cual prescribe:
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Cabe resaltar
que la vida del ser humano es inseparable de su dignidad, no se
puede aceptar a la vida humana sin que esté ligada a la dignidad,
pues ella responde a la posición especial que ostenta la persona
respecto a los demás seres irracionales. Es por ello que el ser
humano dotado de dignidad, es el único ser vivo consciente de su
existencia, capaz de reflexionar sobre sí mismo y sobre los demás
seres de su misma especie, esta constatación del sentido común
que gozamos como seres humanos nos lleva a señalar que la vida
humana encarnada en un sujeto digno, es el valor sobre el cual
se erige todo el ordenamiento jurídico y la existencia del Estado.
Lo aseverado nos lleva a concebir que el concepto de persona
humana contenido en el artículo 1 de la Constitución, es un valor
institucionalizado que nutre a todo el ordenamiento jurídico y a
todas aquellas disposiciones jurídicas que regulen a la persona
humana, las mismas que deben respetar su posición de sujeto de
derecho con dignidad.
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris110 En la Constitución Política del Perú de 1993, se concibe a la
dignidad como un valor supremo, como un valor privilegiado, pues
en la dignidad humana se refuerza el carácter de la Constitución
como documento estatutario de la vida en comunidad (…), de este
modo, se funda como una meta norma que orienta el conocimiento,
la interpretación y la aplicación de las restantes normas jurídicas,
porque atraviesa a manera de ratio legis, todo el contenido de las
disposiciones que componen el ordenamiento jurídico. Dichas
normas deben respetar, defender y valorar en todo momento a
la persona humana, en especial a la mujer gestante, este es el
camino que debe seguir el legislador al momento de aprobar las
normas que tengan que ver con ella. (Lalupú, 2013, p.132). Por
esta razón la dignidad humana, se transforma en el límite esencial
para analizar y valorar las conductas de los particulares, como debe
ocurrir con los acuerdos de maternidad subrogada, los mismos
que tienen que analizarse conforme al valor humano comúnmente
compartido que nos hace reconocernos entre humanos. En ese
sentido, la dignidad humana se convierte en la génesis de nuevos
derechos, que fundamenta a todo el ordenamiento jurídico, así
lo entendió el poder constituyente al haber definido a la dignidad,
como un concepto amplio que lo abarca todo, en pocas palabras
la dignidad lo es todo.
El referido trato en lugar de enaltecer la vida humana como valor
supremo, conlleva a que se afecte, se envilezca, se deje de lado
lo humano y se desconozcan los más básicos derechos de la
mujer gestante. A tal efecto los contratos de maternidad subrogada
tienden a degradar y a deshumanizar a la mujer portadora, debido
a que se le reduce a una “incubadora humana”, cuyo embarazo se
concibe como un acto mecánico dejando de lado vínculos afectivos
que se generan entre madre e hijo por naturaleza. Lo expuesto se
acentúa, en la actualidad por el consumismo lo que en palabras
del jurista Varsi sería el industrialismo procreativo, donde todo se
vende y la vida humana con los contratos de alquiler de vientre
parece tener un precio en el mercado, donde la mujer que hace
de incubadora humana recibe una suma de dinero a cambio de
arrendar su vientre, al igual que en la venta de órganos humanos
en el mercado negro, es preciso hacer recordar a la comunidad
jurídica que la persona humana es un fin en sí mismo, en definitiva,
el hombre es persona, es decir realidad viva, por lo tanto hay
que protegerlo y promoverlo en todo acto contrario a su dignidad
humana. En esa misma línea no resulta armónico con su naturaleza
que se encargue la gestación de un menor a un vientre ajeno para
que una vez que nazca, sea entregado a los padres intencionales,
a cambio de una suma de dinero, estamos en presencia de la venta
de una vida, siendo a todas luces algo repudiable puesto que se
estaría lucrando con la vida de un ser humano.
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
dignidad como un valor supremo, como un valor privilegiado, pues
en la dignidad humana se refuerza el carácter de la Constitución
como documento estatutario de la vida en comunidad (…), de este
modo, se funda como una meta norma que orienta el conocimiento,
la interpretación y la aplicación de las restantes normas jurídicas,
porque atraviesa a manera de ratio legis, todo el contenido de las
disposiciones que componen el ordenamiento jurídico. Dichas
normas deben respetar, defender y valorar en todo momento a
la persona humana, en especial a la mujer gestante, este es el
camino que debe seguir el legislador al momento de aprobar las
normas que tengan que ver con ella. (Lalupú, 2013, p.132). Por
esta razón la dignidad humana, se transforma en el límite esencial
para analizar y valorar las conductas de los particulares, como debe
ocurrir con los acuerdos de maternidad subrogada, los mismos
que tienen que analizarse conforme al valor humano comúnmente
compartido que nos hace reconocernos entre humanos. En ese
sentido, la dignidad humana se convierte en la génesis de nuevos
derechos, que fundamenta a todo el ordenamiento jurídico, así
lo entendió el poder constituyente al haber definido a la dignidad,
como un concepto amplio que lo abarca todo, en pocas palabras
la dignidad lo es todo.
El referido trato en lugar de enaltecer la vida humana como valor
supremo, conlleva a que se afecte, se envilezca, se deje de lado
lo humano y se desconozcan los más básicos derechos de la
mujer gestante. A tal efecto los contratos de maternidad subrogada
tienden a degradar y a deshumanizar a la mujer portadora, debido
a que se le reduce a una “incubadora humana”, cuyo embarazo se
concibe como un acto mecánico dejando de lado vínculos afectivos
que se generan entre madre e hijo por naturaleza. Lo expuesto se
acentúa, en la actualidad por el consumismo lo que en palabras
del jurista Varsi sería el industrialismo procreativo, donde todo se
vende y la vida humana con los contratos de alquiler de vientre
parece tener un precio en el mercado, donde la mujer que hace
de incubadora humana recibe una suma de dinero a cambio de
arrendar su vientre, al igual que en la venta de órganos humanos
en el mercado negro, es preciso hacer recordar a la comunidad
jurídica que la persona humana es un fin en sí mismo, en definitiva,
el hombre es persona, es decir realidad viva, por lo tanto hay
que protegerlo y promoverlo en todo acto contrario a su dignidad
humana. En esa misma línea no resulta armónico con su naturaleza
que se encargue la gestación de un menor a un vientre ajeno para
que una vez que nazca, sea entregado a los padres intencionales,
a cambio de una suma de dinero, estamos en presencia de la venta
de una vida, siendo a todas luces algo repudiable puesto que se
estaría lucrando con la vida de un ser humano.
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris111 La maternidad subrogada se ha convertido en una “industria”
de la explotación reproductiva a escala mundial, debido a que,
desde el punto de vista de la oferta, las clínicas de fertilidad, las
agencias intermediarias y bufetes de abogados, junto a empresas
aseguradoras y entidades de crédito articulan el negocio de la
explotación reproductiva de bebes recién nacidos. En un informe
de la Relatora Especial sobre la Venta y la Explotación de Niños
la Asamblea General de Naciones Unidas, establece que los
intermediarios son los responsables de establecer los mercados
de explotación reproductiva, percibiendo ingentes ganancias.
El negocio está liderado por la clínicas de fertilidad que suelen
pertenecer a grupos médicos internacionales y que en algunos
países, además de realizar los tratamientos de reproducción
humana asistida, el seguimiento de las madres de alquiler y la
atención del parto; se encargan de las funciones que suelen
realizar las agencias intermediarias proporcionando el catálogo
de madres de alquiler y proveedoras de óvulos; prestando
servicios de traducción, pediatría o guardería, acompañamiento
y asesoramiento legal a los compradores y vigilado a las
madres durante el proceso. (Trejo, 2021, p.15). Lo preocupante
es que la explotación de mujeres con fines reproductivos ha
ido incrementándose, producto de la demanda que tiene en
la actualidad la maternidad subrogada onerosa. Según las
estimaciones del informe The Global Surrogacy Market Report
en 2018, la venta de bebés nacidos por subrogación generó unos
ingresos que alcanzaron los 6.000 millones de dólares. Se prevé
que en 2025 la cifra de negocios de baby business llegue a los
27.500 millones de dólares, lo que supone una tasa de crecimiento
anual compuesta de 24,5 por ciento para el periodo 2019-2025. De
estos 27.500 millones de dólares, 17.700 millones serán ingresos
generados exclusivamente por clínicas de fertilidad, lo que equivale
al 64 por ciento del total; el resto, un 36 por ciento se lo reparten
entre comercializadoras, servicios jurídicos y empresas satélites.
Del total de la cifra de negocio a nivel mundial, las mujeres solo
percibirían el 0.9 por ciento de los ingresos generados, por este
motivo la politóloga y activista feminista califica esta práctica como
“proxenetismo reproductivo”. (Trejo, 2021, p.20)
La autora Ana Trejo Pulido, revela que en el mismo estudio de
mercado que las principales compañías dedicadas al negocio de la
explotación reproductiva a través de la subrogación estarían New
Hope Fertility Center (EEUU), Ovation Fertility (EEUU), AVA Clinic
Scanfert (Rusia), Extraordinary Conceptions (EEUU), Bangkok IVF
Center (Tailandia) y Nova IVF Fertility (España) e IVI-RMA Global
(España). Estas dos últimas empresas pertenecen al grupo español
IVI-Instituto Valenciano de Infertilidad, pionero y líder en España
en servicios privados de reproducción asistida y tratamiento de
fertilidad desde los años 90 y cuyo valor a finales de 2019 era de
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
de la explotación reproductiva a escala mundial, debido a que,
desde el punto de vista de la oferta, las clínicas de fertilidad, las
agencias intermediarias y bufetes de abogados, junto a empresas
aseguradoras y entidades de crédito articulan el negocio de la
explotación reproductiva de bebes recién nacidos. En un informe
de la Relatora Especial sobre la Venta y la Explotación de Niños
la Asamblea General de Naciones Unidas, establece que los
intermediarios son los responsables de establecer los mercados
de explotación reproductiva, percibiendo ingentes ganancias.
El negocio está liderado por la clínicas de fertilidad que suelen
pertenecer a grupos médicos internacionales y que en algunos
países, además de realizar los tratamientos de reproducción
humana asistida, el seguimiento de las madres de alquiler y la
atención del parto; se encargan de las funciones que suelen
realizar las agencias intermediarias proporcionando el catálogo
de madres de alquiler y proveedoras de óvulos; prestando
servicios de traducción, pediatría o guardería, acompañamiento
y asesoramiento legal a los compradores y vigilado a las
madres durante el proceso. (Trejo, 2021, p.15). Lo preocupante
es que la explotación de mujeres con fines reproductivos ha
ido incrementándose, producto de la demanda que tiene en
la actualidad la maternidad subrogada onerosa. Según las
estimaciones del informe The Global Surrogacy Market Report
en 2018, la venta de bebés nacidos por subrogación generó unos
ingresos que alcanzaron los 6.000 millones de dólares. Se prevé
que en 2025 la cifra de negocios de baby business llegue a los
27.500 millones de dólares, lo que supone una tasa de crecimiento
anual compuesta de 24,5 por ciento para el periodo 2019-2025. De
estos 27.500 millones de dólares, 17.700 millones serán ingresos
generados exclusivamente por clínicas de fertilidad, lo que equivale
al 64 por ciento del total; el resto, un 36 por ciento se lo reparten
entre comercializadoras, servicios jurídicos y empresas satélites.
Del total de la cifra de negocio a nivel mundial, las mujeres solo
percibirían el 0.9 por ciento de los ingresos generados, por este
motivo la politóloga y activista feminista califica esta práctica como
“proxenetismo reproductivo”. (Trejo, 2021, p.20)
La autora Ana Trejo Pulido, revela que en el mismo estudio de
mercado que las principales compañías dedicadas al negocio de la
explotación reproductiva a través de la subrogación estarían New
Hope Fertility Center (EEUU), Ovation Fertility (EEUU), AVA Clinic
Scanfert (Rusia), Extraordinary Conceptions (EEUU), Bangkok IVF
Center (Tailandia) y Nova IVF Fertility (España) e IVI-RMA Global
(España). Estas dos últimas empresas pertenecen al grupo español
IVI-Instituto Valenciano de Infertilidad, pionero y líder en España
en servicios privados de reproducción asistida y tratamiento de
fertilidad desde los años 90 y cuyo valor a finales de 2019 era de
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris112 entre 1.000 y 1.200 millones de euros (Trejo, 2021). Lo llamativo
es la estructura con la que operan en el mercado estas compañías,
llegándose a comparar con compañías transnacionales, debido a
que introducen la anatomía y fisiología femenina, su capacidad de
reproducción, en el modo de producción liberal a escala mundial,
en el contexto de una economía global, y subsidiaria de importantes
beneficios económicos, tal es el caso de Nova IVF Fertility (NIF),
que es una joint venture con el que el Instituto Valenciano de
Fertilidad entra en la India en el 2012. Ese año representó el punto
cúspide del negocio de la subrogación en la India, momento en
que operaban en el país más de 3.000 clínicas de fertilidad, que
solo en ese año ingresaron más de 400 millones de dólares.
De lo expuesto, se advierte que la maternidad subrogada onerosa
en la actualidad representa un gran mercado que mueve millones
de dólares a nivel mundial, lo que llama la atención y a su vez
resulta peligroso, es la manera en que se organizan y operan
las compañías de fertilidad que se equiparan con empresas
transnacionales, ello debido a que han pasado de operar en
Europa a tener presencia en Asia, eso se ve reflejado con el caso
de Nova IVF Fertility (NIF), compañía que opera en la India, país
catalogado mundialmente como paraíso del turismo reproductivo.
Estas compañías se valen del estado de vulnerabilidad en el que
se encuentran muchas mujeres para captarlas y someterlas a esta
praxis médica que es la maternidad por encargo, lo cual representa
a todas luces una explotación puesto que según el informe The
Global Surrogacy Report, las mujeres que ceden su vientre solo
perciben el 0.9% por ciento de los ingresos generados, el resto de
ingresos va a las arcas de las compañías citadas.
Casos de maternidad subrogada ocurren también en países de
Sudamérica, siendo uno de ellos el Perú, puesto que solamente
Brasil y Uruguay regulan la gestación subrogada en sus respectivos
ordenamientos jurídicos, pero siempre y cuando se realicen entre
familiares de hasta segundo grado de consanguinidad. En el caso
de Brasil, la maternidad subrogada deber ser altruista. Es decir, la
mujer gestante no debe recibir contraprestación alguna por ceder
su vientre. La postura adoptaba por su ordenamiento va acorde
con la Constitución de Brasil, la cual prohíbe la comercialización
con órganos y tejidos. Entre otros requisitos interesantes, también
prescriben que la madre gestante no debe superar los 50 años y
tampoco tener un problema médico que ponga en riesgo su vida.
En el caso de Uruguay, los gametos deben pertenecer a alguno de
los padres intencionales y debe presentar un déficit de fertilidad
anterior.
Como se puede observar, existen vacíos en los ordenamientos
jurídicos de los países de Sudamérica, permitiendo que se realicen
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
es la estructura con la que operan en el mercado estas compañías,
llegándose a comparar con compañías transnacionales, debido a
que introducen la anatomía y fisiología femenina, su capacidad de
reproducción, en el modo de producción liberal a escala mundial,
en el contexto de una economía global, y subsidiaria de importantes
beneficios económicos, tal es el caso de Nova IVF Fertility (NIF),
que es una joint venture con el que el Instituto Valenciano de
Fertilidad entra en la India en el 2012. Ese año representó el punto
cúspide del negocio de la subrogación en la India, momento en
que operaban en el país más de 3.000 clínicas de fertilidad, que
solo en ese año ingresaron más de 400 millones de dólares.
De lo expuesto, se advierte que la maternidad subrogada onerosa
en la actualidad representa un gran mercado que mueve millones
de dólares a nivel mundial, lo que llama la atención y a su vez
resulta peligroso, es la manera en que se organizan y operan
las compañías de fertilidad que se equiparan con empresas
transnacionales, ello debido a que han pasado de operar en
Europa a tener presencia en Asia, eso se ve reflejado con el caso
de Nova IVF Fertility (NIF), compañía que opera en la India, país
catalogado mundialmente como paraíso del turismo reproductivo.
Estas compañías se valen del estado de vulnerabilidad en el que
se encuentran muchas mujeres para captarlas y someterlas a esta
praxis médica que es la maternidad por encargo, lo cual representa
a todas luces una explotación puesto que según el informe The
Global Surrogacy Report, las mujeres que ceden su vientre solo
perciben el 0.9% por ciento de los ingresos generados, el resto de
ingresos va a las arcas de las compañías citadas.
Casos de maternidad subrogada ocurren también en países de
Sudamérica, siendo uno de ellos el Perú, puesto que solamente
Brasil y Uruguay regulan la gestación subrogada en sus respectivos
ordenamientos jurídicos, pero siempre y cuando se realicen entre
familiares de hasta segundo grado de consanguinidad. En el caso
de Brasil, la maternidad subrogada deber ser altruista. Es decir, la
mujer gestante no debe recibir contraprestación alguna por ceder
su vientre. La postura adoptaba por su ordenamiento va acorde
con la Constitución de Brasil, la cual prohíbe la comercialización
con órganos y tejidos. Entre otros requisitos interesantes, también
prescriben que la madre gestante no debe superar los 50 años y
tampoco tener un problema médico que ponga en riesgo su vida.
En el caso de Uruguay, los gametos deben pertenecer a alguno de
los padres intencionales y debe presentar un déficit de fertilidad
anterior.
Como se puede observar, existen vacíos en los ordenamientos
jurídicos de los países de Sudamérica, permitiendo que se realicen
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris113 contratos de vientre de alquiler, sacando ventaja de la condición
de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres que
prestan su vientre, las cuales en su mayoría presentan una pobre
formación académica, además de una difícil situación económica,
trayendo como consecuencia la afectación de su dignidad con
la celebración de estos contratos. En el Perú existe un vacío
legal, el cual permite a las clínicas de fertilidad que pertenecen
a organizaciones orientadas al “industrialismo procreativo” de la
maternidad subrogada onerosa, difundan sus anuncios por la web,
generándose una especie de mercado negro de bebés, en ese
sentido resulta urgente la regulación de la prohibición expresa
de la maternidad subrogada onerosa en nuestro ordenamiento
jurídico, ello con el fin de desincentivar este tipo de conductas que
con el tiempo amenazan con convertir al Perú en un paraíso de
la gestación subrogada. Lo expuesto cobra fuerza en la realidad
con el caso que dio mérito a la Casación N.º 563-2011-Lima,
mediante el cual la pareja de esposos conformada por GS. y DFPQ
encargaron a ICM. que gestara a su hijo, pagándole la suma de
US$ 18,900.00 dólares, como ayuda económica, acordando que, al
nacimiento del niño, ella se lo entregaría. Cabe mencionar que este
es uno del sinnúmero de casos que a diario se realizan en nuestro
país y de los que jamás sabremos porque no han llegado a los
oídos de la prensa, lo que muestra el lado oscuro de la maternidad
subrogada, haciendo imperiosa la necesidad de legislar en contra
la maternidad subrogada de índole onerosa, a efectos de disuadir
conductas como la narrada.
Se concluye que los acuerdos de maternidad subrogada, fomentan
la instrumentalización de la mujer, toda vez que alquila su vientre
para concebir un hijo sin responsabilidad a cambio de una suma de
dinero, contraviniendo de esta manera a la dignidad humana, en
ese sentido la regulación de la prohibición expresa de la maternidad
subrogada onerosa en el Código Civil, garantizaría la protección
de la dignidad humana, puesto que su efecto disuasivo para la
celebración de estos acuerdos, contribuiría al irrestricto respeto
a los derechos fundamentales de la mujer.
IX. Límites a la libre disposición del cuerpo humano
Respecto a los límites a libre disposición del cuerpo humano,
cabe señalar que para el derecho civil, el cuerpo humano es un
bien extracomercium, es decir se encuentra fuera del comercio
de los hombres y por lo tanto no es susceptible de ser transmitido
ni le se puede asignar un valor comercial; esto implica que el
cuerpo humano no puede ser propiedad de otros, por lo tanto,
la configuración actual del derecho de propiedad por parte del
derecho positivo no tiene una respuesta respecto al cuerpo. Si
bien es cierto la prostitución, entendida como la venta de servicios
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres que
prestan su vientre, las cuales en su mayoría presentan una pobre
formación académica, además de una difícil situación económica,
trayendo como consecuencia la afectación de su dignidad con
la celebración de estos contratos. En el Perú existe un vacío
legal, el cual permite a las clínicas de fertilidad que pertenecen
a organizaciones orientadas al “industrialismo procreativo” de la
maternidad subrogada onerosa, difundan sus anuncios por la web,
generándose una especie de mercado negro de bebés, en ese
sentido resulta urgente la regulación de la prohibición expresa
de la maternidad subrogada onerosa en nuestro ordenamiento
jurídico, ello con el fin de desincentivar este tipo de conductas que
con el tiempo amenazan con convertir al Perú en un paraíso de
la gestación subrogada. Lo expuesto cobra fuerza en la realidad
con el caso que dio mérito a la Casación N.º 563-2011-Lima,
mediante el cual la pareja de esposos conformada por GS. y DFPQ
encargaron a ICM. que gestara a su hijo, pagándole la suma de
US$ 18,900.00 dólares, como ayuda económica, acordando que, al
nacimiento del niño, ella se lo entregaría. Cabe mencionar que este
es uno del sinnúmero de casos que a diario se realizan en nuestro
país y de los que jamás sabremos porque no han llegado a los
oídos de la prensa, lo que muestra el lado oscuro de la maternidad
subrogada, haciendo imperiosa la necesidad de legislar en contra
la maternidad subrogada de índole onerosa, a efectos de disuadir
conductas como la narrada.
Se concluye que los acuerdos de maternidad subrogada, fomentan
la instrumentalización de la mujer, toda vez que alquila su vientre
para concebir un hijo sin responsabilidad a cambio de una suma de
dinero, contraviniendo de esta manera a la dignidad humana, en
ese sentido la regulación de la prohibición expresa de la maternidad
subrogada onerosa en el Código Civil, garantizaría la protección
de la dignidad humana, puesto que su efecto disuasivo para la
celebración de estos acuerdos, contribuiría al irrestricto respeto
a los derechos fundamentales de la mujer.
IX. Límites a la libre disposición del cuerpo humano
Respecto a los límites a libre disposición del cuerpo humano,
cabe señalar que para el derecho civil, el cuerpo humano es un
bien extracomercium, es decir se encuentra fuera del comercio
de los hombres y por lo tanto no es susceptible de ser transmitido
ni le se puede asignar un valor comercial; esto implica que el
cuerpo humano no puede ser propiedad de otros, por lo tanto,
la configuración actual del derecho de propiedad por parte del
derecho positivo no tiene una respuesta respecto al cuerpo. Si
bien es cierto la prostitución, entendida como la venta de servicios
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris114 sexuales, se une a la disposición del cuerpo en relación con la
donación de órganos, la investigación biomédica a través de tejidos
humanos y la maternidad subrogada onerosa. Es cierto que estas
conductas generan el desprecio de la sociedad al comercio del
cuerpo humano, sin embargo, existe una cierta aceptación de
situaciones en las que se realizan intercambios con el cuerpo o
con sus partes.
Es por esta razón que se habla de una flexibilización de la propiedad
del cuerpo, entonces se admite que la relación entre el ser humano
y su cuerpo se caracterice por cierto sentido de la propiedad que
nos da derecho a disponer del mismo en ciertos aspectos, entonces
debería ser posible asumir que ese uso debe estar sometido a
límites y sujeto al respeto de los derechos fundamentales. En
virtud de lo expuesto se plantea en la tesis, la necesidad de una
intervención pública, por medio del Poder Legislativo que regule
y limite el empleo de las TRHA, especialmente la maternidad
subrogada, restringiendo su empleo en última ratio y solo con
fines estrictamente altruistas, proscribiendo conductas de índole
lucrativo, ello con el fin de evitar que compañías de fertilidad
operen en nuestro país y generen una “industria” de explotación
reproductiva tal como se ve en países como México, India y
Ucrania.
Un análisis de la legislación peruana, nos lleva a afirmar que la
normativa civil en el Perú no está diseñada para ser aplicable al
cuerpo humano, ello debido a que su contenido se circunscribe
en tres facultades: uso-disfrute, disposición y reivindicación. De lo
que nuestro Código Civil, se remonta al Siglo XVII, encuadrándose
a normas de derecho positivo desde una concepción netamente
materialista y externa del cuerpo humano, ello en virtud a que el
desarrollo normativo de ese entonces se ceñía a un contexto en
donde los avances científicos no existían y por ende no podía
aceptar la posible transmisión de partes del cuerpo humano,
verbigracia donación de órganos, tejidos biológicos y células
humanas. Un sector de la doctrina asevera que el cuerpo humano
en su conjunto no es materia de transferencia, pero los avances en
medicina si permiten la transmisión de partes del cuerpo humano.
(Redondo, 2017).
Coincido con la postura del profesor Espinoza, cuando manifiesta
que la utilización de las TRHA a título gratuito, debe ser por
pura generosidad, es decir dejando de ser un contrato para ser
netamente un acto altruista y de liberalidad, ello guarda coherencia
con lo regulado en el artículo 6 del Código Civil, puesto que no hay
mejor acto humanitario que el permitir, a una pareja cumplir con
su proyecto de vida de ser progenitores, sin embargo éste acto
carecería de sentido si se le coloca un precio. (Espinoza, 2012),
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
donación de órganos, la investigación biomédica a través de tejidos
humanos y la maternidad subrogada onerosa. Es cierto que estas
conductas generan el desprecio de la sociedad al comercio del
cuerpo humano, sin embargo, existe una cierta aceptación de
situaciones en las que se realizan intercambios con el cuerpo o
con sus partes.
Es por esta razón que se habla de una flexibilización de la propiedad
del cuerpo, entonces se admite que la relación entre el ser humano
y su cuerpo se caracterice por cierto sentido de la propiedad que
nos da derecho a disponer del mismo en ciertos aspectos, entonces
debería ser posible asumir que ese uso debe estar sometido a
límites y sujeto al respeto de los derechos fundamentales. En
virtud de lo expuesto se plantea en la tesis, la necesidad de una
intervención pública, por medio del Poder Legislativo que regule
y limite el empleo de las TRHA, especialmente la maternidad
subrogada, restringiendo su empleo en última ratio y solo con
fines estrictamente altruistas, proscribiendo conductas de índole
lucrativo, ello con el fin de evitar que compañías de fertilidad
operen en nuestro país y generen una “industria” de explotación
reproductiva tal como se ve en países como México, India y
Ucrania.
Un análisis de la legislación peruana, nos lleva a afirmar que la
normativa civil en el Perú no está diseñada para ser aplicable al
cuerpo humano, ello debido a que su contenido se circunscribe
en tres facultades: uso-disfrute, disposición y reivindicación. De lo
que nuestro Código Civil, se remonta al Siglo XVII, encuadrándose
a normas de derecho positivo desde una concepción netamente
materialista y externa del cuerpo humano, ello en virtud a que el
desarrollo normativo de ese entonces se ceñía a un contexto en
donde los avances científicos no existían y por ende no podía
aceptar la posible transmisión de partes del cuerpo humano,
verbigracia donación de órganos, tejidos biológicos y células
humanas. Un sector de la doctrina asevera que el cuerpo humano
en su conjunto no es materia de transferencia, pero los avances en
medicina si permiten la transmisión de partes del cuerpo humano.
(Redondo, 2017).
Coincido con la postura del profesor Espinoza, cuando manifiesta
que la utilización de las TRHA a título gratuito, debe ser por
pura generosidad, es decir dejando de ser un contrato para ser
netamente un acto altruista y de liberalidad, ello guarda coherencia
con lo regulado en el artículo 6 del Código Civil, puesto que no hay
mejor acto humanitario que el permitir, a una pareja cumplir con
su proyecto de vida de ser progenitores, sin embargo éste acto
carecería de sentido si se le coloca un precio. (Espinoza, 2012),
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris115 toda vez que el recurrir a las TRHA y en especial a la maternidad
subrogada debe estar revestida por un sentimiento de filantropía
y alejado de cualquier interés lucrativo que vaya en contra de los
límites de la disposición del cuerpo humano.
Se concluye que la prohibición de disponer del cuerpo humano,
se justifica a partir de la óptica de los derechos fundamentales
para fundarse en la salvaguarda de la dignidad humana y de la
protección de la integridad del ser humano. Sin embargo, considero
que los avances de la ciencia médica en esta área han permitido
que el derecho positivo se flexibilice, mediante los acuerdos de
maternidad subrogada de carácter altruista, ello debido a que los
seres humanos como seres libres tienen un proyecto de vida que
cumplir, como es el privilegio de ser padres. En ese sentido con la
regulación expresa de la prohibición de la maternidad subrogada
onerosa en el Código Civil y su respectiva regulación mediante una
norma especial, representaría el establecimiento de los límites a la
libre disposición del cuerpo humano, siendo que dicha normativa
guardaría concordancia con lo dispuesto con el artículo 6 del
Código Civil, el cual prescribe que los actos de disposición del
cuerpo humano están permitidos si su exigencia corresponde a
un estado de necesidad.
X. Garantía del uso adecuado de las TRHA en relación con la
maternidad subrogada
Esta garantía se fundamenta en los derechos reproductivos,
entendidos como el reconocimiento básico a todas las personas
o individuos, para que decidan libre y responsablemente el
número, espaciamiento, la ocasión de tener hijos y de acceder
a la información y a todos aquellos medios para hacer posible
ello, así como el derecho a gozar de una adecuada salud sexual
y reproductiva posible. En ese contexto, al hablar de derechos
reproductivos, se hace imprescindible desarrollar a la voluntad
procreacional, entendida como la intención de querer tener prole,
brindarle afecto y asumir la responsabilidad de la formación integral
de los hijos, ello resulta de vital importancia, puesto que significa
que los hijos concebidos mediante las TRHA, son también hijos de
quien haya prestado su consentimiento previo, informado y libre
con independencia de quien haya aportado los gametos, o sea el
material genético.
Si bien es cierto que el desarrollo de la ciencia médica respecto
a la procreación humana, ha permitido a las personas o parejas
que ostenten voluntad procreacional, el acceso a las TRHA, ello
a efectos de perpetuar su especie, no obstante, en los últimos
veinte años el uso indiscriminado de estas técnicas guiadas por el
animus lucrandi, ha puesto en aprietos a la dignidad humana y a
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
subrogada debe estar revestida por un sentimiento de filantropía
y alejado de cualquier interés lucrativo que vaya en contra de los
límites de la disposición del cuerpo humano.
Se concluye que la prohibición de disponer del cuerpo humano,
se justifica a partir de la óptica de los derechos fundamentales
para fundarse en la salvaguarda de la dignidad humana y de la
protección de la integridad del ser humano. Sin embargo, considero
que los avances de la ciencia médica en esta área han permitido
que el derecho positivo se flexibilice, mediante los acuerdos de
maternidad subrogada de carácter altruista, ello debido a que los
seres humanos como seres libres tienen un proyecto de vida que
cumplir, como es el privilegio de ser padres. En ese sentido con la
regulación expresa de la prohibición de la maternidad subrogada
onerosa en el Código Civil y su respectiva regulación mediante una
norma especial, representaría el establecimiento de los límites a la
libre disposición del cuerpo humano, siendo que dicha normativa
guardaría concordancia con lo dispuesto con el artículo 6 del
Código Civil, el cual prescribe que los actos de disposición del
cuerpo humano están permitidos si su exigencia corresponde a
un estado de necesidad.
X. Garantía del uso adecuado de las TRHA en relación con la
maternidad subrogada
Esta garantía se fundamenta en los derechos reproductivos,
entendidos como el reconocimiento básico a todas las personas
o individuos, para que decidan libre y responsablemente el
número, espaciamiento, la ocasión de tener hijos y de acceder
a la información y a todos aquellos medios para hacer posible
ello, así como el derecho a gozar de una adecuada salud sexual
y reproductiva posible. En ese contexto, al hablar de derechos
reproductivos, se hace imprescindible desarrollar a la voluntad
procreacional, entendida como la intención de querer tener prole,
brindarle afecto y asumir la responsabilidad de la formación integral
de los hijos, ello resulta de vital importancia, puesto que significa
que los hijos concebidos mediante las TRHA, son también hijos de
quien haya prestado su consentimiento previo, informado y libre
con independencia de quien haya aportado los gametos, o sea el
material genético.
Si bien es cierto que el desarrollo de la ciencia médica respecto
a la procreación humana, ha permitido a las personas o parejas
que ostenten voluntad procreacional, el acceso a las TRHA, ello
a efectos de perpetuar su especie, no obstante, en los últimos
veinte años el uso indiscriminado de estas técnicas guiadas por el
animus lucrandi, ha puesto en aprietos a la dignidad humana y a
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris116 los demás derechos fundamentales reconocidos en la legislación
nacional y en tratados internacionales. Es por ello, que en la
actualidad las TRHA han sido aplicadas con regulación o sin
ella, con muchísimo éxito, por ello se dice que desde 1978 hasta
2006, más de tres millones nacieron en el mundo a partir de estas
técnicas, específicamente en España durante los años treinta, han
sido alumbrados, luego del recurso de la ciencia, 90000 niños. En
Francia, la extensión de la procreación médica es superior, pues
en el año 2006 se reportó el nacimiento de 2042 niños. En el Perú,
no se cuenta con cifras oficiales que muestren la extensión de la
aplicación de las TRHA, del estado de su desarrollo, así como del
número de nacimientos a consecuencia de la medicalización de
la procreación. (Lalupú, 2013)
La citada omisión de la que adolece nuestro ordenamiento
jurídico, nos impide conocer la cifra real de los nacidos bajo estas
técnicas de reproducción humana asistida, su acogida en los
últimos años y quienes son las personas que recurren a ellas,
esto pone al descubierto que en el Perú no existe una política de
control por parte del Estado sobre este sector médico orientado
a la procreación, siendo en su mayoría clínicas de fertilidad que
operan en las provincias más populosas del país, lo advertido
no puede dejarse de lado, debido a que el empleo de las TRHA,
tienen repercusiones éticas y jurídicas sobre la vida humana, lo
cual contribuye a la mercantilización de la gestación en la mujer
y el tráfico de niños.
La Ley General de Salud, Ley No. 26842, vigente desde julio de
1997, regula sucintamente a la inseminación artificial en su artículo
7. No obstante, a pesar de ser el único artículo de todo nuestro
ordenamiento jurídico que hace mención a las TRHA, considero
que el espíritu de la norma fue establecer como condición sine qua
non para recurrir a las TRHA, el haber seguido previamente un
tratamiento de fertilidad, puesto que estas técnicas son procesos
supletorios de la infertilidad que exige la ley, imponiendo el deber
de demostrar el agotamiento de los tratamientos a efectos de
consolidar los medios y fines de la procreación asistida.
El artículo 7 de la Ley General de Salud, reconoce expresamente
la dignidad del embrión in vitro, partiendo del supuesto que
las técnicas de reproducción humana asistida son métodos
supletorios, no alternativos. Supletorios en el sentido que buscan
superar una deficiencia biopsíquica que impide a la pareja tener
descendencia cuando otros métodos han fracasado o con la
finalidad de evitar la transmisión de enfermedades o taras a la
descendencia de manera tal que, como praxis médicas estas
técnicas fortalecen el derecho a la salud. No es alternativo, pues
siendo la finalidad directa la procreación, esta no puede estar
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
nacional y en tratados internacionales. Es por ello, que en la
actualidad las TRHA han sido aplicadas con regulación o sin
ella, con muchísimo éxito, por ello se dice que desde 1978 hasta
2006, más de tres millones nacieron en el mundo a partir de estas
técnicas, específicamente en España durante los años treinta, han
sido alumbrados, luego del recurso de la ciencia, 90000 niños. En
Francia, la extensión de la procreación médica es superior, pues
en el año 2006 se reportó el nacimiento de 2042 niños. En el Perú,
no se cuenta con cifras oficiales que muestren la extensión de la
aplicación de las TRHA, del estado de su desarrollo, así como del
número de nacimientos a consecuencia de la medicalización de
la procreación. (Lalupú, 2013)
La citada omisión de la que adolece nuestro ordenamiento
jurídico, nos impide conocer la cifra real de los nacidos bajo estas
técnicas de reproducción humana asistida, su acogida en los
últimos años y quienes son las personas que recurren a ellas,
esto pone al descubierto que en el Perú no existe una política de
control por parte del Estado sobre este sector médico orientado
a la procreación, siendo en su mayoría clínicas de fertilidad que
operan en las provincias más populosas del país, lo advertido
no puede dejarse de lado, debido a que el empleo de las TRHA,
tienen repercusiones éticas y jurídicas sobre la vida humana, lo
cual contribuye a la mercantilización de la gestación en la mujer
y el tráfico de niños.
La Ley General de Salud, Ley No. 26842, vigente desde julio de
1997, regula sucintamente a la inseminación artificial en su artículo
7. No obstante, a pesar de ser el único artículo de todo nuestro
ordenamiento jurídico que hace mención a las TRHA, considero
que el espíritu de la norma fue establecer como condición sine qua
non para recurrir a las TRHA, el haber seguido previamente un
tratamiento de fertilidad, puesto que estas técnicas son procesos
supletorios de la infertilidad que exige la ley, imponiendo el deber
de demostrar el agotamiento de los tratamientos a efectos de
consolidar los medios y fines de la procreación asistida.
El artículo 7 de la Ley General de Salud, reconoce expresamente
la dignidad del embrión in vitro, partiendo del supuesto que
las técnicas de reproducción humana asistida son métodos
supletorios, no alternativos. Supletorios en el sentido que buscan
superar una deficiencia biopsíquica que impide a la pareja tener
descendencia cuando otros métodos han fracasado o con la
finalidad de evitar la transmisión de enfermedades o taras a la
descendencia de manera tal que, como praxis médicas estas
técnicas fortalecen el derecho a la salud. No es alternativo, pues
siendo la finalidad directa la procreación, esta no puede estar
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris117 supeditada a la mera voluntad de la persona. Esto se sustenta
en el principio de beneficencia de la Bioética. (Varsi, 2000). Lo
aseverado guarda concordancia con lo dispuesto en la Declaración
de Mónaco,3 el cual fue un coloquio internacional en el que se
puso de manifiesto la problemática que se plantea en la zona de
convergencia entre la bioética y los derechos del niño y que culminó
con la “Declaración de Mónaco: Reflexiones sobre la Bioética y
los Derechos del Niño”.
Se concluye que nuestro ordenamiento jurídico está desprovisto
de una legislación que desarrolle a las TRHA, especialmente a
la maternidad subrogada, dado que el artículo 7 de la LGS, es
de carácter genérico y desfasado, debido a que en la época en
que entró en vigencia, el empleo de las TRHA era poco recurrible
en la sociedad peruana. A pesar de ello, son rescatables las
modificaciones que ha considerado el Anteproyecto de reforma
del Código Civil, en torno a las TRHA, sin embargo considero
que la atribución de carácter no patrimonial que se le otorga
a los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro
no es suficiente, siendo necesaria la regulación expresa de la
prohibición de la maternidad subrogada onerosa en el Código
Civil, permitiendo recurrir a la maternidad subrogada filantrópica
de manera supletoria y no alternativa, garantizando con ello el uso
adecuado de las TRHA.
XI. Conclusiones
a. Los acuerdos de maternidad subrogada de carácter oneroso,
atentan contra la dignidad humana, reconocida en nuestra
Constitución como un meta principio que sirve de fundamento
para los otros derechos fundamentales, en ese sentido su
protección se hace necesaria para establecer los límites a la libre
disposición del cuerpo humano y así garantizar el uso adecuado
de las TRHA, ello mediante la regulación de la prohibición
expresa de dichos acuerdos en el Código Civil.
b. La maternidad subrogada como TRHA, se encuentra
vinculada con una gama de derechos fundamentales, como
son la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad,
el derecho a la vida privada, el derecho a la salud, el derecho a la
autodeterminación reproductiva, los derechos reproductivos, el
interés superior del niño y el derecho a la procreación; los cuales
3En cumplimiento de la Resolución 30 C/24, del 28 al 30 de abril de 2000 se celebró en Mónaco un coloquio
internacional sobre “Bioética y Derechos del Niño”. Participaron más de 200 personas procedentes de
45 países. S.A.R. la Princesa de Hannóver, Presidenta de la AMADE, y la Sra. Jaroslava Moserova,
Presidenta de la Conferencia General, honraron con su presencia la ceremonia de apertura, y S.A.S. el
Príncipe heredero Alberto, Presidente Honorario de la AMADE, la ceremonia de clausura. Esta reunión
dio como resultado la “Declaración de Mónaco: Reflexiones sobre la Bioética y los Derechos del Niño”
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
en el principio de beneficencia de la Bioética. (Varsi, 2000). Lo
aseverado guarda concordancia con lo dispuesto en la Declaración
de Mónaco,3 el cual fue un coloquio internacional en el que se
puso de manifiesto la problemática que se plantea en la zona de
convergencia entre la bioética y los derechos del niño y que culminó
con la “Declaración de Mónaco: Reflexiones sobre la Bioética y
los Derechos del Niño”.
Se concluye que nuestro ordenamiento jurídico está desprovisto
de una legislación que desarrolle a las TRHA, especialmente a
la maternidad subrogada, dado que el artículo 7 de la LGS, es
de carácter genérico y desfasado, debido a que en la época en
que entró en vigencia, el empleo de las TRHA era poco recurrible
en la sociedad peruana. A pesar de ello, son rescatables las
modificaciones que ha considerado el Anteproyecto de reforma
del Código Civil, en torno a las TRHA, sin embargo considero
que la atribución de carácter no patrimonial que se le otorga
a los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro
no es suficiente, siendo necesaria la regulación expresa de la
prohibición de la maternidad subrogada onerosa en el Código
Civil, permitiendo recurrir a la maternidad subrogada filantrópica
de manera supletoria y no alternativa, garantizando con ello el uso
adecuado de las TRHA.
XI. Conclusiones
a. Los acuerdos de maternidad subrogada de carácter oneroso,
atentan contra la dignidad humana, reconocida en nuestra
Constitución como un meta principio que sirve de fundamento
para los otros derechos fundamentales, en ese sentido su
protección se hace necesaria para establecer los límites a la libre
disposición del cuerpo humano y así garantizar el uso adecuado
de las TRHA, ello mediante la regulación de la prohibición
expresa de dichos acuerdos en el Código Civil.
b. La maternidad subrogada como TRHA, se encuentra
vinculada con una gama de derechos fundamentales, como
son la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad,
el derecho a la vida privada, el derecho a la salud, el derecho a la
autodeterminación reproductiva, los derechos reproductivos, el
interés superior del niño y el derecho a la procreación; los cuales
3En cumplimiento de la Resolución 30 C/24, del 28 al 30 de abril de 2000 se celebró en Mónaco un coloquio
internacional sobre “Bioética y Derechos del Niño”. Participaron más de 200 personas procedentes de
45 países. S.A.R. la Princesa de Hannóver, Presidenta de la AMADE, y la Sra. Jaroslava Moserova,
Presidenta de la Conferencia General, honraron con su presencia la ceremonia de apertura, y S.A.S. el
Príncipe heredero Alberto, Presidente Honorario de la AMADE, la ceremonia de clausura. Esta reunión
dio como resultado la “Declaración de Mónaco: Reflexiones sobre la Bioética y los Derechos del Niño”
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris118 son necesarios para establecer los límites a la libre disposición
del cuerpo humano y de esta manera garantizar el uso adecuado
a las TRHA.
c. La bioética como disciplina, surge como respuesta a los
conflictos suscitados por el rápido avance de la ciencia médica,
orientando las conductas de los profesionales de la biomedicina
al cumplimiento de sus principios; como son, el principio de
respeto por las personas, el principio de beneficencia, el principio
de justicia y el principio de solidaridad. En ese sentido, la bioética
promueve la práctica filantrópica de las TRHA, garantizando de
esta manera la protección de la dignidad humana y los derechos
fundamentales de la mujer gestante.
d. Las TRHA son aquellos métodos que sirven de solución
para problemas de infertilidad en la persona y las parejas que
anhelan procrear, confiriéndoles la posibilidad de tener prole.
Las clases más comunes en el Perú son: Inseminación artificial,
fecundación in vitro, maternidad subrogada, transferencia de
gametos y donación de gametos. En ese sentido, se hace
necesaria la regulación dentro de nuestro ordenamiento jurídico
de dichas técnicas, ello a efectos de garantizar su uso adecuado,
acorde con la dignidad humana y los derechos fundamentales.
e. Los actos de libre disposición del cuerpo humano, tienen
como limite el respeto de la dignidad humana y los derechos
fundamentales, ello con el fin de garantizar el uso adecuado de
las TRHA, a pesar de ello se encuentran permitidos dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, siempre que correspondan a un
estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están
inspirados por motivos humanitarios, conforme a lo estipulado
en el artículo 6 del Código Civil, en ese sentido los acuerdos
de maternidad subrogada de carácter filantrópico estarían
justificados.
f. En el Perú existe un vacío legal acerca de la regulación de la
maternidad subrogada de índole oneroso, la cual es regulada
de manera genérica en el artículo 7 de la Ley General de Salud,
no obstante dicho dispositivo legal, ha sido superado por los
avances de la genética y la biotecnología en los últimos veinte
años; asimismo, el inciso 4 del Anteproyecto de Reforma del
Código Civil, le atribuye a los acuerdos de procreación por
cuenta de otro, contenido no patrimonial, empero, dicha norma
no tienen carácter imperativo, por lo tanto se hace necesaria la
regulación jurídica a manera de prohibición en el Código Civil
y la consecuente modificación del artículo 7 de la Ley General
de Salud.
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
del cuerpo humano y de esta manera garantizar el uso adecuado
a las TRHA.
c. La bioética como disciplina, surge como respuesta a los
conflictos suscitados por el rápido avance de la ciencia médica,
orientando las conductas de los profesionales de la biomedicina
al cumplimiento de sus principios; como son, el principio de
respeto por las personas, el principio de beneficencia, el principio
de justicia y el principio de solidaridad. En ese sentido, la bioética
promueve la práctica filantrópica de las TRHA, garantizando de
esta manera la protección de la dignidad humana y los derechos
fundamentales de la mujer gestante.
d. Las TRHA son aquellos métodos que sirven de solución
para problemas de infertilidad en la persona y las parejas que
anhelan procrear, confiriéndoles la posibilidad de tener prole.
Las clases más comunes en el Perú son: Inseminación artificial,
fecundación in vitro, maternidad subrogada, transferencia de
gametos y donación de gametos. En ese sentido, se hace
necesaria la regulación dentro de nuestro ordenamiento jurídico
de dichas técnicas, ello a efectos de garantizar su uso adecuado,
acorde con la dignidad humana y los derechos fundamentales.
e. Los actos de libre disposición del cuerpo humano, tienen
como limite el respeto de la dignidad humana y los derechos
fundamentales, ello con el fin de garantizar el uso adecuado de
las TRHA, a pesar de ello se encuentran permitidos dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, siempre que correspondan a un
estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están
inspirados por motivos humanitarios, conforme a lo estipulado
en el artículo 6 del Código Civil, en ese sentido los acuerdos
de maternidad subrogada de carácter filantrópico estarían
justificados.
f. En el Perú existe un vacío legal acerca de la regulación de la
maternidad subrogada de índole oneroso, la cual es regulada
de manera genérica en el artículo 7 de la Ley General de Salud,
no obstante dicho dispositivo legal, ha sido superado por los
avances de la genética y la biotecnología en los últimos veinte
años; asimismo, el inciso 4 del Anteproyecto de Reforma del
Código Civil, le atribuye a los acuerdos de procreación por
cuenta de otro, contenido no patrimonial, empero, dicha norma
no tienen carácter imperativo, por lo tanto se hace necesaria la
regulación jurídica a manera de prohibición en el Código Civil
y la consecuente modificación del artículo 7 de la Ley General
de Salud.
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
quaestio iuris119 XII. Lista de Referencias
Espinoza, J. (2012). Derecho de las Personas. Tomo I. Lima:
Editorial Gaceta Jurídica.
Lalupú, L. (2013). Las Técnicas de Reproducción Artificial:
Maternidad subrogada y dignidad Humana. Lima: Editorial
San Marcos.
Redondo, L. (2017). Libre disposición sobre el cuerpo: La posición
de la mujer en el marco de la gestación subrogada. Revista
Eunomía. ISSM 2253-6655. N.° 12, abril-setiembre.
Trejo, A. (2021). En el nombre del padre: Explotación de mujeres
con fines reproductivos y venta de bebés recién nacidos.
Alamandralejo, España: Plataforma Stop Vientres de Alquiler.
Varsi, E. (2000). Bioética, Genoma y Derechos Humanos:
efectivizando la protección de la humanidad. Revista Ius Et
Veritas. Núm. 21. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.
pe/index.php/iusetveritas/article/view/15975
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando
Espinoza, J. (2012). Derecho de las Personas. Tomo I. Lima:
Editorial Gaceta Jurídica.
Lalupú, L. (2013). Las Técnicas de Reproducción Artificial:
Maternidad subrogada y dignidad Humana. Lima: Editorial
San Marcos.
Redondo, L. (2017). Libre disposición sobre el cuerpo: La posición
de la mujer en el marco de la gestación subrogada. Revista
Eunomía. ISSM 2253-6655. N.° 12, abril-setiembre.
Trejo, A. (2021). En el nombre del padre: Explotación de mujeres
con fines reproductivos y venta de bebés recién nacidos.
Alamandralejo, España: Plataforma Stop Vientres de Alquiler.
Varsi, E. (2000). Bioética, Genoma y Derechos Humanos:
efectivizando la protección de la humanidad. Revista Ius Et
Veritas. Núm. 21. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.
pe/index.php/iusetveritas/article/view/15975
QUINTEROS EDQUÉN, Orlando