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Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...Luis Martín Lingán Cabrera
– En los órganos jurisdiccionales del país, cuando la persona investigada
no está detenida, y el Fiscal solicita prisión preventiva, los Jueces de
Investigación Preparatoria no están señalando la audiencia de prisión
preventiva dentro de las 48 horas de presentado el requerimiento Fis-
cal, pues esto solo lo hacen cuando la persona está detenida.
– Así, se está realizando una distinción no sustentada en ley, sin consi-
derar que la necesidad de realizar la audiencia de prisión preventiva
dentro de las 48 horas del requerimiento fiscal no debe ser interpreta-
do sólo desde la visión de la protección de la libertad del investigado
detenido, sino también teniéndose en cuenta la urgencia que tiene la
Fiscalía para que se debata su pedido de prisión preventiva con miras a
su concesión, para evitar la fuga o perturbación de la actividad proba-
toria por parte del investigado no detenido, y garantizar la realización
exitosa del proceso penal.
– Debería buscar efectivizarse que las audiencias de prisión preventiva
sean realizadas dentro de las cuarenta y ocho horas de realizado el
requerimiento fiscal, esté o no el investigado detenido, a fin de garan-
tizar los fines del proceso penal.
IV. Lista de referencias
guerrero sÁNchez, Alex, Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo
código procesal penal, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 1ª ed., 2013.
Peña cabrera Freyre, Alonso, “La Prisión Preventiva en el marco de la política
criminal de seguridad ciudadana. Presupuestos de aplicación conforme a
la Ley Nº 30076”, en Las medidas cautelares en el Proceso Penal, Gaceta Jurí-
dica S.A., 1ª ed., 2013.
ViLLegas PaiVa, Elki, La detención y prisión preventiva en el nuevo Código Procesal
Penal, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 1ª ed., 2013.
Consumación del delito de incumplimiento
de obligación alimentaria con base
en su naturaleza jurídica y especial
forma de configuración
juaN carLos teLLo viLLaNueva (*)
SUMARIO. I. Introducción. II. Análisis y discusión de resultados. 2.1.
Segundo criterio de interpretación. 2.1.1. Si el delito fuese de naturaleza
instantánea de efectos permanentes. 2.1.2. Si el delito fuese de naturaleza
permanente. 2.2. Primer criterio de interpretación. 2.2.1. Si el delito fuese
de naturaleza permanente. 2.2.2. Si el delito fuese de naturaleza instantá-
nea de efectos permanentes. 2.2.3. Análisis crítico de los Plenos Jurisdic-
cionales. III. Conclusiones. IV. Lista de referencias.
I. Introducción
El delito de incumplimiento de obligación alimentaria en su figura
básica, tipificado en el Artículo 149º del Código Penal, se configura cuando
el sujeto activo omite cumplir su obligación de prestar alimentos que esta-
blece una “resolución judicial”.
(*) Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de
Cajamarca, Perú. Magíster en Derecho Penal y Criminología. Profesor de Derecho Penal y
Procesal Penal en la Universidad Nacional de Cajamarca.
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
Sobre esta figura delictiva, existe consenso en la doctrina de que se
trata de un delito de omisión propia y de mera actividad (Cfr. Salinas Siccha
2005: 394; Peña Cabrera Freyre 2008a: 435); sin embargo, el panorama es
poco claro cuando se trata de establecer el momento de su consumación.
Así para un sector de la doctrina se consuma en el momento en que se
vence el plazo del requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo
apercibimiento, mediante resolución judicial (Cfr. Bramont-Arias Torres y
García Cantizano 1996: 160); y para otro sector, cuando el sujeto activo,
teniendo pleno conocimiento de la resolución judicial (sentencia firme (1))
que le ordena pasar determinada pensión alimenticia mensual al benefi-
ciario, dolosamente omite cumplir tal mandato. En esta última posición,
un grupo de la doctrina considera que el requerimiento que se hace al
obligado, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se consti-
tuye en un requisito de procedibilidad (Cfr. Salinas Siccha 2005: 395-396;
Campana Valderrama 2002: 864; y Torres Gonzales 2010: 59); mientras que,
para otros, no existe tal requisito y basta la mera omisión (Cfr. Reyna Alfaro
2011: 199-200). Estas posiciones han sido plasmadas en sendos y disímiles
criterios jurisprudenciales(2).
(1) Es necesario precisar que tanto Salinas Siccha (2005: 395-396) como Bramont-Arias Torres
y García Cantizano (1996: 160) señalan que el elemento del tipo penal hace referencia tam-
bién al “auto de asignación provisional de alimentos”, aspecto que no cambia en nada los
resultados de nuestra investigación, pues en caso de considerarse “sentencia firme” o “auto
de asignación provisional”, lo cierto es que siempre derivan de un proceso de alimentos.
No obstante, hemos descartado la consideración de este aspecto por lo siguiente: i) no se
brinda mayor argumentación doctrinal sobre el tema; ii) no tiene respaldo jurisprudencial
(imposibilidad de discutir sus argumentos); iii) sólo con la “sentencia firme” se tiene certeza
de la obligación que le asiste al sujeto, quien incluso antes de este pronunciamiento, puede
oponerse a la obligación ofreciendo la prueba del ADN; iv) como ha destacado Reyna Alfaro
(2011: 188): “La asignación anticipada es una medida temporal sobre el fondo, es de carácter
preventiva, ya que busca evitar que la falta de alimentos perjudique al alimentista y no tiene
carácter definitivo, pues puede ser dejada sin efecto o ser modificada con la decisión final”
(el Código Procesal Civil regula la posibilidad de que la persona que demanda alimentos y
no resulte beneficiaria de manera “definitiva” devuelva lo pagado con los intereses legales).
(2) A manera de ejemplo, a favor del primer criterio de interpretación se ha señalado que se
configura “[…] al momento de vencer el plazo de requerimiento judicial del pago de las
pensiones alimenticias devengadas, que fue notificado al encausado, bajo apercibimiento
de ser denunciado penalmente”, recaído en el Exp. N 0024-2005, considerando 2. En Peña
Cabrera Freyre (2008a, p. 435). En igual sentido, “Que se encuentra acreditado en autos que
el procesado se sustrajo a su obligación de prestar alimentos a sus menores hijas, tal como fue
ordenada en sentencia en el Fuero Civil y pese a haber sido requerido conforme a ley para
Esta disparidad en la interpretación para determinar el momento
consumativo, se debe a que el tipo penal hace referencia de manera ge-
nérica al término “resolución judicial”, no especificando a qué tipo de
resolución se refiere.
En este contexto, asumir tal o cual criterio de interpretación respecto
del elemento del tipo penal “resolución judicial” como exigencia para la
consumación de este delito, implica necesariamente –como no se ha ve-
nido haciendo– realizar un estudio profundo e integral del problema (3),
su pago, configurándose el delito materia de instrucción”, recaído en el Exp. Nº 79-93-Lima
En Peña Cabrera Freyre (2008a: 436). Asimismo en el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital
Penal – Huancavelica (2008), en su Tema 1, ha señalado que este delito se consuma después
de “vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo aper-
cibimiento de remitirse copias al Ministerio Público” (este y los demás Plenos Jurisdiccionales
son analizados críticamente en el ítem II –resultados y discusión de la investigación–). A favor
del segundo criterio, se ha señalado que: “reiterada ejecutoria inciden en que previamente a
la formalización de la denuncia penal por delito de omisión de asistencia familiar, se debe
verificar que el demandado fue debidamente notificado de las resoluciones que lo requerían
para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente […]
que, en consecuencia, del estudio de autos se advierte que el procesado varió su domicilio
legal […] por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al anotado […] se infiere
que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual
importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente acción
penal. Exp. Nº 2399-Ica En Salinas Siccha (2005: 388). En igual sentido: “que, la omisión
de asistencia familiar […] se configura siempre que el agente desatendiendo una resolución
judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente es necesario que
antes de proceder a la denuncia penal se acredite la notificación con el apercibimiento
expreso de acudir o la vía penal, pues este hecho acreditará su renuencia consciente de
cumplir con sus obligaciones alimentarias, situación que no se produce en el casa materia
de autos”. Exp. Nº 4697, en Salinas Siccha (2005: 387). Asimismo: “No basta la existencia
de una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para
que proceda ipso facto la denuncia por omisión a la asistencia familiar, sino que además
debe constatarse la presencia de una resolución conminatoria bajo apercibimiento de ser
denunciado por el ilícito mencionado” Exp Nº 6473-97-Lima, en Peña Cabrera Freyre
(2008a: 436). Incluso la Corte Suprema, en el considerando Octavo de la Casación Nº
02–2010-Lambayeque, también se pronunció sobre el tema en similar sentido. Disponible
en <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4ece4b804bdb27ef879fdf40a5645add/
Casacion_02-2010-Lambayeque_calficacion_090710.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=4
ece4b804bdb27ef879fdf40a5645add> (consultada el 30 de enero de 2014).
(3) A manera de ejemplo, Villa Stein (2001: 96) realiza un análisis muy escueto cuando aborda
esta problemática, limitándose a señalar: “Se consuma el delito cuando notificado el obligado,
omite la prestación alimentaria”. Esta afirmación ha generado que algún sector de doctrina
afirme que comparte el primer criterio de interpretación (Campana Valderrama 2002: 86);
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
Sobre esta figura delictiva, existe consenso en la doctrina de que se
trata de un delito de omisión propia y de mera actividad (Cfr. Salinas Siccha
2005: 394; Peña Cabrera Freyre 2008a: 435); sin embargo, el panorama es
poco claro cuando se trata de establecer el momento de su consumación.
Así para un sector de la doctrina se consuma en el momento en que se
vence el plazo del requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo
apercibimiento, mediante resolución judicial (Cfr. Bramont-Arias Torres y
García Cantizano 1996: 160); y para otro sector, cuando el sujeto activo,
teniendo pleno conocimiento de la resolución judicial (sentencia firme (1))
que le ordena pasar determinada pensión alimenticia mensual al benefi-
ciario, dolosamente omite cumplir tal mandato. En esta última posición,
un grupo de la doctrina considera que el requerimiento que se hace al
obligado, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se consti-
tuye en un requisito de procedibilidad (Cfr. Salinas Siccha 2005: 395-396;
Campana Valderrama 2002: 864; y Torres Gonzales 2010: 59); mientras que,
para otros, no existe tal requisito y basta la mera omisión (Cfr. Reyna Alfaro
2011: 199-200). Estas posiciones han sido plasmadas en sendos y disímiles
criterios jurisprudenciales(2).
(1) Es necesario precisar que tanto Salinas Siccha (2005: 395-396) como Bramont-Arias Torres
y García Cantizano (1996: 160) señalan que el elemento del tipo penal hace referencia tam-
bién al “auto de asignación provisional de alimentos”, aspecto que no cambia en nada los
resultados de nuestra investigación, pues en caso de considerarse “sentencia firme” o “auto
de asignación provisional”, lo cierto es que siempre derivan de un proceso de alimentos.
No obstante, hemos descartado la consideración de este aspecto por lo siguiente: i) no se
brinda mayor argumentación doctrinal sobre el tema; ii) no tiene respaldo jurisprudencial
(imposibilidad de discutir sus argumentos); iii) sólo con la “sentencia firme” se tiene certeza
de la obligación que le asiste al sujeto, quien incluso antes de este pronunciamiento, puede
oponerse a la obligación ofreciendo la prueba del ADN; iv) como ha destacado Reyna Alfaro
(2011: 188): “La asignación anticipada es una medida temporal sobre el fondo, es de carácter
preventiva, ya que busca evitar que la falta de alimentos perjudique al alimentista y no tiene
carácter definitivo, pues puede ser dejada sin efecto o ser modificada con la decisión final”
(el Código Procesal Civil regula la posibilidad de que la persona que demanda alimentos y
no resulte beneficiaria de manera “definitiva” devuelva lo pagado con los intereses legales).
(2) A manera de ejemplo, a favor del primer criterio de interpretación se ha señalado que se
configura “[…] al momento de vencer el plazo de requerimiento judicial del pago de las
pensiones alimenticias devengadas, que fue notificado al encausado, bajo apercibimiento
de ser denunciado penalmente”, recaído en el Exp. N 0024-2005, considerando 2. En Peña
Cabrera Freyre (2008a, p. 435). En igual sentido, “Que se encuentra acreditado en autos que
el procesado se sustrajo a su obligación de prestar alimentos a sus menores hijas, tal como fue
ordenada en sentencia en el Fuero Civil y pese a haber sido requerido conforme a ley para
Esta disparidad en la interpretación para determinar el momento
consumativo, se debe a que el tipo penal hace referencia de manera ge-
nérica al término “resolución judicial”, no especificando a qué tipo de
resolución se refiere.
En este contexto, asumir tal o cual criterio de interpretación respecto
del elemento del tipo penal “resolución judicial” como exigencia para la
consumación de este delito, implica necesariamente –como no se ha ve-
nido haciendo– realizar un estudio profundo e integral del problema (3),
su pago, configurándose el delito materia de instrucción”, recaído en el Exp. Nº 79-93-Lima
En Peña Cabrera Freyre (2008a: 436). Asimismo en el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital
Penal – Huancavelica (2008), en su Tema 1, ha señalado que este delito se consuma después
de “vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo aper-
cibimiento de remitirse copias al Ministerio Público” (este y los demás Plenos Jurisdiccionales
son analizados críticamente en el ítem II –resultados y discusión de la investigación–). A favor
del segundo criterio, se ha señalado que: “reiterada ejecutoria inciden en que previamente a
la formalización de la denuncia penal por delito de omisión de asistencia familiar, se debe
verificar que el demandado fue debidamente notificado de las resoluciones que lo requerían
para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente […]
que, en consecuencia, del estudio de autos se advierte que el procesado varió su domicilio
legal […] por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al anotado […] se infiere
que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual
importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente acción
penal. Exp. Nº 2399-Ica En Salinas Siccha (2005: 388). En igual sentido: “que, la omisión
de asistencia familiar […] se configura siempre que el agente desatendiendo una resolución
judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente es necesario que
antes de proceder a la denuncia penal se acredite la notificación con el apercibimiento
expreso de acudir o la vía penal, pues este hecho acreditará su renuencia consciente de
cumplir con sus obligaciones alimentarias, situación que no se produce en el casa materia
de autos”. Exp. Nº 4697, en Salinas Siccha (2005: 387). Asimismo: “No basta la existencia
de una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para
que proceda ipso facto la denuncia por omisión a la asistencia familiar, sino que además
debe constatarse la presencia de una resolución conminatoria bajo apercibimiento de ser
denunciado por el ilícito mencionado” Exp Nº 6473-97-Lima, en Peña Cabrera Freyre
(2008a: 436). Incluso la Corte Suprema, en el considerando Octavo de la Casación Nº
02–2010-Lambayeque, también se pronunció sobre el tema en similar sentido. Disponible
en <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4ece4b804bdb27ef879fdf40a5645add/
Casacion_02-2010-Lambayeque_calficacion_090710.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=4
ece4b804bdb27ef879fdf40a5645add> (consultada el 30 de enero de 2014).
(3) A manera de ejemplo, Villa Stein (2001: 96) realiza un análisis muy escueto cuando aborda
esta problemática, limitándose a señalar: “Se consuma el delito cuando notificado el obligado,
omite la prestación alimentaria”. Esta afirmación ha generado que algún sector de doctrina
afirme que comparte el primer criterio de interpretación (Campana Valderrama 2002: 86);
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teniendo como puntos de referencia: la “naturaleza jurídica de este delito” y
“la especial forma de configuración”(4), aspectos que tienen incidencia en la
forma como opera la prescripción y en la resolución de la problemática de sub-
sunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación
homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso úni-
co de ejecución”(5). Todo ello con la finalidad de optar por la posición menos
refutable y la que es más coherente desde el punto de vista dogmático y polí-
tico criminal, de tal manera que explique de manera integral la forma como
opera este delito, llenando así el vacío doctrinal existente en nuestro medio.
En tal contexto, ¿cómo debe interpretarse el elemento “resolución
judicial” contenido en el tipo básico del Artículo 149º del Código Penal,
como exigencia para la consumación del delito de incumplimiento de obli-
mientras que otro sector considere que se adhiere al segundo criterio de interpretación (Reyna
Alfaro 2011: 200).
(4) Este aspecto es fundamental para abordar adecuadamente la problemática planteada. Siguiendo
las ideas de Torres Gonzales (2010: 59), la especial configuración hace referencia a que “esto
origina que cada liquidación de alimentos devengados da origen a un nuevo delito, una investi-
gación y proceso distintos”, “en la práctica apreciamos que cada liquidación de los devengados
motiva una nueva denuncia y es visto como un delito independiente”, “los incumplimientos
responden a una diversidad de manifestaciones de la voluntad del sujeto dando lugar a una
responsabilidad punitiva independiente” y que “este delito tiene una característica especial,
que viene dado por las liquidaciones que fraccionan los tiempos. Toda denuncia por este delito
se realiza previa liquidación de las cuotas dejadas de pagar, de modo que en cada denuncia
siempre subsiste un periodo que comprende varios meses impagos. Sin embargo, cabe hacer
una precisión, y es que dado el carácter peculiar del delito […] su culminación puede darse de
una manera distinta de los otros ilícitos, puesto que normalmente en los delitos permanentes
la situación antijurídica que se mantiene en el tiempo cesa […] por la propia decisión del autor
o por causas extremas; empero en el delito que comentamos concurre una situación especial
que delimita el cese de esta situación delictiva para convertirlo posteriormente en un nuevo
delito en el caso de que persista e incumplimiento, y esto es la denuncia penal, porque a partir
de ese entonces la persistencia del incumplimiento será visto como otro delito”.
(5) La problemática de subsunción típica de este tipo de obligaciones hace referencia a la po-
sibilidad de plantear su adecuación o no al delito materia de análisis, atendiendo a que su
origen no se encuentra en una “resolución judicial”, sino en un consenso de las partes. Es
por ello que, al momento de definir cuál de los criterios debe asumirse, es necesario también
observar este “aspecto de incidencia”. Incluso en el Primer Encuentro de Jueces de Paz Letrado
de Junín, se abordó de manera directa la problemática de las obligaciones derivadas de un
“acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”. http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/
connect/1d228e804cdc9001931cffafc0711c6e/DOC.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=1d
228e804cdc9001931cffafc0711c6e> (consultada el 18 de abril de 2013). Con más detalle,
véase el ítem II.
gación alimentaria, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica y su especial
forma de configuración?
En el presente artículo, demostraremos que debe asumirse el primer
criterio de interpretación, teniendo en cuenta los aspectos antes referidos.
Para ello, utilizaremos el método dogmático (6), el que nos servirá para el
análisis del elemento “resolución judicial” contenido en el tipo básico del
Artículo 149º del Código Penal, a través de los distintos criterios de inter-
pretación: literal, lógica, sistemática y teleológica de dicha norma, para
plantear cuál es el criterio de interpretación que debe asumirse.
II. Resultados y discusión de la investigación
Sobre la forma de contrastación de nuestra aseveración, siguiendo
los postulados del profesor Manuel Atienza (7) , la elección de tal o cual
criterio de interpretación la hacemos teniendo en cuenta los efectos o las
“consecuencias” prácticas que acarrea. Luego en la discusión de los argu-
mentos, brindamos razones no sólo basándonos en dichas consecuencias,
sino tomando como punto de partida el texto de la ley.
En primer lugar, someteremos a prueba el segundo criterio de inter-
pretación, destacando los problemas prácticos que genera –aspectos de in-
cidencia– y discutiendo críticamente los argumentos vertidos por la doctri-
(6) Cfr. Zaffaroni (1998: 161-173). Siguiendo las reflexiones del profesor Muñoz Conde (2001:
212): “La dogmática juridicopenal […] trata de averiguar el contenido de las normas penales,
sus presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes […]
En este sentido […] cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la
actividad jurídica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos funda-
mentales de los individuos frente al poder arbitrario del Estado”.
(7) Esta forma de proceder y razonar, se basa en el consejo 8, desarrollado por el profesor Ma-
nuel Atienza (2008), en su trabajo titulado: “Diez consejos para escribir un buen trabajo de
dogmática”, el cual expresa: “8. No obstante, muchos pseudoproblemas –especialmente,
si han sido con asiduidad objeto de reflexión dogmática– pueden esconder un problema
genuino que se pone al descubierto cuando se lo objeta desde el ángulo adecuado. Por
ejemplo, cuando lo que esté en cuestión sea la ‘naturaleza jurídica’ de la institución X,
no enfoque el problema como si se tratara de descubrir la ‘verdadera esencia’ de X. Por el
contrario, comience por indagar qué consecuencias tendría el que a X se le califique de
Y o de Z, luego trate de justificar por qué es preferible un tipo de consecuencias a otro.
Cuando haya hecho esto último, habrá resuelto ya el problema de la naturaleza jurídica de
X”. http://proiure.org.pe/articulos/tesis3.pdf (consultada el 18 de abril de 2013).
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
teniendo como puntos de referencia: la “naturaleza jurídica de este delito” y
“la especial forma de configuración”(4), aspectos que tienen incidencia en la
forma como opera la prescripción y en la resolución de la problemática de sub-
sunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación
homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso úni-
co de ejecución”(5). Todo ello con la finalidad de optar por la posición menos
refutable y la que es más coherente desde el punto de vista dogmático y polí-
tico criminal, de tal manera que explique de manera integral la forma como
opera este delito, llenando así el vacío doctrinal existente en nuestro medio.
En tal contexto, ¿cómo debe interpretarse el elemento “resolución
judicial” contenido en el tipo básico del Artículo 149º del Código Penal,
como exigencia para la consumación del delito de incumplimiento de obli-
mientras que otro sector considere que se adhiere al segundo criterio de interpretación (Reyna
Alfaro 2011: 200).
(4) Este aspecto es fundamental para abordar adecuadamente la problemática planteada. Siguiendo
las ideas de Torres Gonzales (2010: 59), la especial configuración hace referencia a que “esto
origina que cada liquidación de alimentos devengados da origen a un nuevo delito, una investi-
gación y proceso distintos”, “en la práctica apreciamos que cada liquidación de los devengados
motiva una nueva denuncia y es visto como un delito independiente”, “los incumplimientos
responden a una diversidad de manifestaciones de la voluntad del sujeto dando lugar a una
responsabilidad punitiva independiente” y que “este delito tiene una característica especial,
que viene dado por las liquidaciones que fraccionan los tiempos. Toda denuncia por este delito
se realiza previa liquidación de las cuotas dejadas de pagar, de modo que en cada denuncia
siempre subsiste un periodo que comprende varios meses impagos. Sin embargo, cabe hacer
una precisión, y es que dado el carácter peculiar del delito […] su culminación puede darse de
una manera distinta de los otros ilícitos, puesto que normalmente en los delitos permanentes
la situación antijurídica que se mantiene en el tiempo cesa […] por la propia decisión del autor
o por causas extremas; empero en el delito que comentamos concurre una situación especial
que delimita el cese de esta situación delictiva para convertirlo posteriormente en un nuevo
delito en el caso de que persista e incumplimiento, y esto es la denuncia penal, porque a partir
de ese entonces la persistencia del incumplimiento será visto como otro delito”.
(5) La problemática de subsunción típica de este tipo de obligaciones hace referencia a la po-
sibilidad de plantear su adecuación o no al delito materia de análisis, atendiendo a que su
origen no se encuentra en una “resolución judicial”, sino en un consenso de las partes. Es
por ello que, al momento de definir cuál de los criterios debe asumirse, es necesario también
observar este “aspecto de incidencia”. Incluso en el Primer Encuentro de Jueces de Paz Letrado
de Junín, se abordó de manera directa la problemática de las obligaciones derivadas de un
“acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”. http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/
connect/1d228e804cdc9001931cffafc0711c6e/DOC.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=1d
228e804cdc9001931cffafc0711c6e> (consultada el 18 de abril de 2013). Con más detalle,
véase el ítem II.
gación alimentaria, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica y su especial
forma de configuración?
En el presente artículo, demostraremos que debe asumirse el primer
criterio de interpretación, teniendo en cuenta los aspectos antes referidos.
Para ello, utilizaremos el método dogmático (6), el que nos servirá para el
análisis del elemento “resolución judicial” contenido en el tipo básico del
Artículo 149º del Código Penal, a través de los distintos criterios de inter-
pretación: literal, lógica, sistemática y teleológica de dicha norma, para
plantear cuál es el criterio de interpretación que debe asumirse.
II. Resultados y discusión de la investigación
Sobre la forma de contrastación de nuestra aseveración, siguiendo
los postulados del profesor Manuel Atienza (7) , la elección de tal o cual
criterio de interpretación la hacemos teniendo en cuenta los efectos o las
“consecuencias” prácticas que acarrea. Luego en la discusión de los argu-
mentos, brindamos razones no sólo basándonos en dichas consecuencias,
sino tomando como punto de partida el texto de la ley.
En primer lugar, someteremos a prueba el segundo criterio de inter-
pretación, destacando los problemas prácticos que genera –aspectos de in-
cidencia– y discutiendo críticamente los argumentos vertidos por la doctri-
(6) Cfr. Zaffaroni (1998: 161-173). Siguiendo las reflexiones del profesor Muñoz Conde (2001:
212): “La dogmática juridicopenal […] trata de averiguar el contenido de las normas penales,
sus presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes […]
En este sentido […] cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la
actividad jurídica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos funda-
mentales de los individuos frente al poder arbitrario del Estado”.
(7) Esta forma de proceder y razonar, se basa en el consejo 8, desarrollado por el profesor Ma-
nuel Atienza (2008), en su trabajo titulado: “Diez consejos para escribir un buen trabajo de
dogmática”, el cual expresa: “8. No obstante, muchos pseudoproblemas –especialmente,
si han sido con asiduidad objeto de reflexión dogmática– pueden esconder un problema
genuino que se pone al descubierto cuando se lo objeta desde el ángulo adecuado. Por
ejemplo, cuando lo que esté en cuestión sea la ‘naturaleza jurídica’ de la institución X,
no enfoque el problema como si se tratara de descubrir la ‘verdadera esencia’ de X. Por el
contrario, comience por indagar qué consecuencias tendría el que a X se le califique de
Y o de Z, luego trate de justificar por qué es preferible un tipo de consecuencias a otro.
Cuando haya hecho esto último, habrá resuelto ya el problema de la naturaleza jurídica de
X”. http://proiure.org.pe/articulos/tesis3.pdf (consultada el 18 de abril de 2013).
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na y jurisprudencia. Este mismo procedimiento seguiremos con el primer
criterio de interpretación.
2.1. Segundo criterio de interpretación
Según este criterio, el término “resolución judicial” hace referencia a
la sentencia firme emitida en el proceso de alimentos, por lo que el delito
se consumaría cuando se omite cumplir el mandato contenido en esta reso-
lución. Dentro de esta posición, algunos consideran que además es necesa-
ria la concurrencia de un requisito de procedibilidad.
En este orden de ideas, si asumimos esta posición, existen dos opciones:
a) considerar que el delito de incumplimiento de obligación alimentaria es
de naturaleza instantánea de efectos permanentes(8); o, b) que se trata de un
delito de naturaleza permanente. A las cuales hay que verificar si son com-
patibles o no con la especial forma de configuración de este delito. Veamos.
2.1.1. Si el delito fuese de naturaleza instantánea de efectos permanentes
a. Naturaleza instantánea de efectos permanentes con requisito de procedibilidad
Si esto fuese así, el delito se consumaría cuando la sentencia firme es
notificada al obligado para que cumpla con pagar los alimentos y éste hace
caso omiso; mientras que el requerimiento de pago, bajo apercibimiento
de remitir copia al Ministerio Público, sería el requisito de procedibilidad.
Empero, esta posición genera los siguientes problemas prácticos: a) No
explica cómo operaría la prescripción de la acción penal, cuando trans-
curre un tiempo considerable entre la consumación –sentencia firme– y
el requisito de procedibilidad. En otras palabras, como existe requisito de
procedibilidad, en el supuesto que el agraviado quiera liquidar un periodo
de 3 años de alimentos devengados, la acción penal ya habrá prescrito, sien-
do todas las liquidaciones posteriores “incobrables”; y, b) Las obligaciones
alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y
de un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución” no se sub-
sumirían dentro de los alcances del tipo penal 149, ya que en ninguno de
(8) Además, descartamos la naturaleza solamente instantánea del delito sub materia, pues no
puede negarse que este delito genera un estado antijurídico de cierta duración.
estos supuestos el origen de la obligación se encuentra en una resolución
judicial, sino en un acuerdo de partes (9).
Esta “opción” no es compatible con la especial configuración, pues es
contraproducente que una liquidación dependa de una resolución judicial
que necesariamente prescribirá.
Este razonamiento no ha sido respaldado por la doctrina ni la jurispru-
dencia. Sin embargo, era necesario descartar esta posibilidad como alterna-
tiva de interpretación.
b. Naturaleza instantánea de efectos permanentes sin requisito de procedibilidad
El delito se consumaría cuando la sentencia firme es notificada al obli-
gado para que cumpla con pagar los alimentos y éste hace caso omiso, no
exigiéndose requisito adicional para incoar la acción penal. No obstante,
esta posición genera los siguientes problemas prácticos: a) No explica cómo
operaría la prescripción de la acción penal, en periodos superiores a los 3
años después de emitida la sentencia firme; pues el delito ya no podría ser
perseguido en mérito a la prescripción, lo cual nos parece absurdo; y, b) Por
las razones mencionadas en el anterior criterio, tampoco las obligaciones ali-
mentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de
un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”, se subsumirían
en el tipo penal 149.
(9) Según este razonamiento, solamente las personas, cuyo proceso haya culminado con una
sentencia –y ante la omisión de pago del obligado de los alimentos devengados–, tendrían la
facultad de acudir a la vía penal la cual además tendría éxito, ya que la conducta del omitente
se configuraría dentro de los alcances del tipo penal. Mientras que aquellos, cuyo proceso
culmina en virtud a una conciliación entre las partes la cual es homologada por el Juez, ante
la omisión de pago del obligado, tendrían la facultad de acudir a la vía penal; sin embargo, la
misma debería ser rechazada o se podría cuestionar mediante excepción de improcedencia
de acción, pues esta conducta del omitente –que no se distingue de las primeras– no se ade-
cuaría a los alcances del tipo penal 149º del Código Penal; pese a encontrarse bajo la misma
situación jurídica. Lo que genera desigualdades infundadas, lo cual nos parece irracional.
Del mismo modo, en atención a que si la ley promueve alternativas de solución de conflicto,
no es racional que cuando exista incumplimiento de los acuerdos de la DEMUNA –que por
cierto tienen mérito ejecutivo– y se acuda a un proceso de ejecución donde se le va a requerir
mediante “resolución judicial” el pago, no sean protegidos por la ley penal; mientras que
solamente los que inician su proceso de alimentos donde se obtiene “sólo” sentencia firme,
sí. Esta situación, del mismo modo, genera desigualdades infundadas.
REVISTA
Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
na y jurisprudencia. Este mismo procedimiento seguiremos con el primer
criterio de interpretación.
2.1. Segundo criterio de interpretación
Según este criterio, el término “resolución judicial” hace referencia a
la sentencia firme emitida en el proceso de alimentos, por lo que el delito
se consumaría cuando se omite cumplir el mandato contenido en esta reso-
lución. Dentro de esta posición, algunos consideran que además es necesa-
ria la concurrencia de un requisito de procedibilidad.
En este orden de ideas, si asumimos esta posición, existen dos opciones:
a) considerar que el delito de incumplimiento de obligación alimentaria es
de naturaleza instantánea de efectos permanentes(8); o, b) que se trata de un
delito de naturaleza permanente. A las cuales hay que verificar si son com-
patibles o no con la especial forma de configuración de este delito. Veamos.
2.1.1. Si el delito fuese de naturaleza instantánea de efectos permanentes
a. Naturaleza instantánea de efectos permanentes con requisito de procedibilidad
Si esto fuese así, el delito se consumaría cuando la sentencia firme es
notificada al obligado para que cumpla con pagar los alimentos y éste hace
caso omiso; mientras que el requerimiento de pago, bajo apercibimiento
de remitir copia al Ministerio Público, sería el requisito de procedibilidad.
Empero, esta posición genera los siguientes problemas prácticos: a) No
explica cómo operaría la prescripción de la acción penal, cuando trans-
curre un tiempo considerable entre la consumación –sentencia firme– y
el requisito de procedibilidad. En otras palabras, como existe requisito de
procedibilidad, en el supuesto que el agraviado quiera liquidar un periodo
de 3 años de alimentos devengados, la acción penal ya habrá prescrito, sien-
do todas las liquidaciones posteriores “incobrables”; y, b) Las obligaciones
alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y
de un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución” no se sub-
sumirían dentro de los alcances del tipo penal 149, ya que en ninguno de
(8) Además, descartamos la naturaleza solamente instantánea del delito sub materia, pues no
puede negarse que este delito genera un estado antijurídico de cierta duración.
estos supuestos el origen de la obligación se encuentra en una resolución
judicial, sino en un acuerdo de partes (9).
Esta “opción” no es compatible con la especial configuración, pues es
contraproducente que una liquidación dependa de una resolución judicial
que necesariamente prescribirá.
Este razonamiento no ha sido respaldado por la doctrina ni la jurispru-
dencia. Sin embargo, era necesario descartar esta posibilidad como alterna-
tiva de interpretación.
b. Naturaleza instantánea de efectos permanentes sin requisito de procedibilidad
El delito se consumaría cuando la sentencia firme es notificada al obli-
gado para que cumpla con pagar los alimentos y éste hace caso omiso, no
exigiéndose requisito adicional para incoar la acción penal. No obstante,
esta posición genera los siguientes problemas prácticos: a) No explica cómo
operaría la prescripción de la acción penal, en periodos superiores a los 3
años después de emitida la sentencia firme; pues el delito ya no podría ser
perseguido en mérito a la prescripción, lo cual nos parece absurdo; y, b) Por
las razones mencionadas en el anterior criterio, tampoco las obligaciones ali-
mentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de
un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”, se subsumirían
en el tipo penal 149.
(9) Según este razonamiento, solamente las personas, cuyo proceso haya culminado con una
sentencia –y ante la omisión de pago del obligado de los alimentos devengados–, tendrían la
facultad de acudir a la vía penal la cual además tendría éxito, ya que la conducta del omitente
se configuraría dentro de los alcances del tipo penal. Mientras que aquellos, cuyo proceso
culmina en virtud a una conciliación entre las partes la cual es homologada por el Juez, ante
la omisión de pago del obligado, tendrían la facultad de acudir a la vía penal; sin embargo, la
misma debería ser rechazada o se podría cuestionar mediante excepción de improcedencia
de acción, pues esta conducta del omitente –que no se distingue de las primeras– no se ade-
cuaría a los alcances del tipo penal 149º del Código Penal; pese a encontrarse bajo la misma
situación jurídica. Lo que genera desigualdades infundadas, lo cual nos parece irracional.
Del mismo modo, en atención a que si la ley promueve alternativas de solución de conflicto,
no es racional que cuando exista incumplimiento de los acuerdos de la DEMUNA –que por
cierto tienen mérito ejecutivo– y se acuda a un proceso de ejecución donde se le va a requerir
mediante “resolución judicial” el pago, no sean protegidos por la ley penal; mientras que
solamente los que inician su proceso de alimentos donde se obtiene “sólo” sentencia firme,
sí. Esta situación, del mismo modo, genera desigualdades infundadas.
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REVISTA
Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
A nuestro entender, esta “opción” no se compatibiliza con la especial
configuración, pues para este criterio ni siquiera es necesario realizar la
liquidación de pensiones devengadas.
Este razonamiento ha sido respaldado por parte de la doctrina y la
jurisprudencia. Discutamos críticamente sus postulados.
Respecto a la consumación, Reyna Alfaro (2011: 199-200) precisa
que “no hay que confundir el momento consumativo de la conducta con la po-
sibilidad de incoar la acción penal y que en este delito no se requiere más que el
incumplimiento de la obligación alimenticia para que el afectado pueda incoar la
respectiva acción penal”; no obstante, no explica los problemas prácticos
que genera su posición, y lo que es más, no se evidencian los argumentos
por los cuales llega a esta conclusión. Sobre la naturaleza de este delito,
señala que “se adhiere a la tesis que considera el delito en comento, como uno de
consumación instantánea” (ídem). No obstante, tampoco se advierten los
argumentos de tal aseveración.
En definitiva, esta opinión doctrinal aborda el tema de la naturaleza
instantánea del delito materia de análisis; sin embargo, no toma en cuenta
la especial forma de configuración ni aborda la problemática de subsun-
ción típica de las obligaciones alimentarias, derivadas de una “conciliación
homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso
único de ejecución”.
Por otro lado, en cuanto a la jurisprudencia, la Corte Suprema, en la
Casación Nº 02–2010-Lambayeque (considerando octavo) antes reseñada,
también se ha pronunciado al respecto, inclinándose a favor de este crite-
rio; empero, no aborda el tema de la naturaleza de este delito ni el tema
de la prescripción de la acción penal, restándole importancia al tema. Y lo
que es más, tampoco toma en cuenta la especial forma de configuración
ni aborda la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimen-
tarias derivadas, de una “conciliación homologada judicialmente” y de un
“acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”.
2.1.2. Si el delito fuese de naturaleza permanente
a. Naturaleza permanente con requisito de procedibilidad
El delito se consumaría cuando la sentencia firme es notificada al obli-
gado para que cumpla con pagar los alimentos y este hace caso omiso, ex-
tendiéndose la consumación hasta que el obligado cumpla con el pago;
existiendo un requisito de procedibilidad previo que cumplir.
No obstante, esta posición genera los siguientes problemas prácticos:
a) La objeción de la “prescripción irrazonable”, pues mientras el obliga-
do no pague, el delito seguirá consumándose; pudiendo extenderse hasta
antes de los 20 años aproximadamente (Artículo 80º del Código Penal).
Siguiendo una argumentación ejemplificativa, en el supuesto de que exista
una sentencia firme del año 2000, y luego de un año 2001 se practica la
liquidación respectiva, la cual es requerida bajo apercibimiento y el obliga-
do no cumple con el pago respectivo. En la presunción de que el obligado
no pueda ser ubicado o conociendo no se presente al proceso, puede ser
perseguido, por ejemplo, hasta el año 2021. Este razonamiento vulnera el
derecho del denunciado a ser investigado, procesado y sentenciado dentro
de un plazo razonable. Incluso se vulneraría el principio de proporcionali-
dad, pues se estaría equiparando la prescripción de este delito con la de los
delitos más graves; y, b) Al igual que la posición anterior, y por las mismas
razones, también serían atípicas las obligaciones alimenticias, derivadas de
una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA
en un proceso único de ejecución”. Esta “opción” no es compatible con la
especial configuración, pues en el caso de existir varias liquidaciones, todas
ellas subsistirían mientras el obligado no pague, obviando que cada liquida-
ción da origen a un nuevo delito que es independiente de la anterior.
Este último razonamiento ha sido seguido por gran parte de la doctrina,
por lo que realicemos un análisis crítico de sus argumentos.
Sobre el requisito de procedibilidad. El argumento central de Salinas
Siccha (2005: 395-396), Campana Valderrama (2002: 86), Peña Cabrera
Freyre (2010b: 453); y, Torres Gonzales (2010: 59), es que habría que dis-
tinguir entre consumación y requisito de procedibilidad. Sin embargo, este
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
A nuestro entender, esta “opción” no se compatibiliza con la especial
configuración, pues para este criterio ni siquiera es necesario realizar la
liquidación de pensiones devengadas.
Este razonamiento ha sido respaldado por parte de la doctrina y la
jurisprudencia. Discutamos críticamente sus postulados.
Respecto a la consumación, Reyna Alfaro (2011: 199-200) precisa
que “no hay que confundir el momento consumativo de la conducta con la po-
sibilidad de incoar la acción penal y que en este delito no se requiere más que el
incumplimiento de la obligación alimenticia para que el afectado pueda incoar la
respectiva acción penal”; no obstante, no explica los problemas prácticos
que genera su posición, y lo que es más, no se evidencian los argumentos
por los cuales llega a esta conclusión. Sobre la naturaleza de este delito,
señala que “se adhiere a la tesis que considera el delito en comento, como uno de
consumación instantánea” (ídem). No obstante, tampoco se advierten los
argumentos de tal aseveración.
En definitiva, esta opinión doctrinal aborda el tema de la naturaleza
instantánea del delito materia de análisis; sin embargo, no toma en cuenta
la especial forma de configuración ni aborda la problemática de subsun-
ción típica de las obligaciones alimentarias, derivadas de una “conciliación
homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso
único de ejecución”.
Por otro lado, en cuanto a la jurisprudencia, la Corte Suprema, en la
Casación Nº 02–2010-Lambayeque (considerando octavo) antes reseñada,
también se ha pronunciado al respecto, inclinándose a favor de este crite-
rio; empero, no aborda el tema de la naturaleza de este delito ni el tema
de la prescripción de la acción penal, restándole importancia al tema. Y lo
que es más, tampoco toma en cuenta la especial forma de configuración
ni aborda la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimen-
tarias derivadas, de una “conciliación homologada judicialmente” y de un
“acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”.
2.1.2. Si el delito fuese de naturaleza permanente
a. Naturaleza permanente con requisito de procedibilidad
El delito se consumaría cuando la sentencia firme es notificada al obli-
gado para que cumpla con pagar los alimentos y este hace caso omiso, ex-
tendiéndose la consumación hasta que el obligado cumpla con el pago;
existiendo un requisito de procedibilidad previo que cumplir.
No obstante, esta posición genera los siguientes problemas prácticos:
a) La objeción de la “prescripción irrazonable”, pues mientras el obliga-
do no pague, el delito seguirá consumándose; pudiendo extenderse hasta
antes de los 20 años aproximadamente (Artículo 80º del Código Penal).
Siguiendo una argumentación ejemplificativa, en el supuesto de que exista
una sentencia firme del año 2000, y luego de un año 2001 se practica la
liquidación respectiva, la cual es requerida bajo apercibimiento y el obliga-
do no cumple con el pago respectivo. En la presunción de que el obligado
no pueda ser ubicado o conociendo no se presente al proceso, puede ser
perseguido, por ejemplo, hasta el año 2021. Este razonamiento vulnera el
derecho del denunciado a ser investigado, procesado y sentenciado dentro
de un plazo razonable. Incluso se vulneraría el principio de proporcionali-
dad, pues se estaría equiparando la prescripción de este delito con la de los
delitos más graves; y, b) Al igual que la posición anterior, y por las mismas
razones, también serían atípicas las obligaciones alimenticias, derivadas de
una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA
en un proceso único de ejecución”. Esta “opción” no es compatible con la
especial configuración, pues en el caso de existir varias liquidaciones, todas
ellas subsistirían mientras el obligado no pague, obviando que cada liquida-
ción da origen a un nuevo delito que es independiente de la anterior.
Este último razonamiento ha sido seguido por gran parte de la doctrina,
por lo que realicemos un análisis crítico de sus argumentos.
Sobre el requisito de procedibilidad. El argumento central de Salinas
Siccha (2005: 395-396), Campana Valderrama (2002: 86), Peña Cabrera
Freyre (2010b: 453); y, Torres Gonzales (2010: 59), es que habría que dis-
tinguir entre consumación y requisito de procedibilidad. Sin embargo, este
254 255QUAESTIO IURIS • N° 3
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
argumento es rebatible, por lo siguiente: i) El supuesto requisito de proce-
dibilidad estaría regulado en el artículo 566-A (10) del Código Procesal Civil.
Del propio texto se infiere que la ley procesal civil no señala “expresamen-
te” que sea este el requisito de procedibilidad que deba cumplirse en este
delito, tal como la doctrina en materia procesal exige para ser considerado
como tal(11). Esta norma simplemente prescribe que el “acto” de notificar
al obligado con el requerimiento expreso de remitir copias al Ministerio
Público, sustituye a la “interposición de la denuncia”, eso y nada más; ii) El
elemento del tipo penal “resolución judicial” es un elemento normativo de
valoración jurídica, por lo que su contenido necesita de otras normas para
interpretarla correctamente, y estas normas son las procesales civiles. Por lo
que, interpretando sistemáticamente la norma penal (artículo 149) con la
citada norma procesal civil (artículo 566-A), el elemento “resolución judi-
cial” hace referencia al “auto” que contiene el requerimiento de pago, bajo
apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público; y, iii) Desde una
perspectiva procesal, este ilícito penal es un delito de persecución pública,
por ende, si el delito se consumaría con el mero incumplimiento de la sen-
tencia firme, el juez debería remitir copias de oficio al Ministerio Público.
Sin embargo, ello no es así, porque simplemente no existe delito configu-
rado todavía hasta ese momento, sino que es necesario que se cumpla con
este trámite y dentro del cual recién se consumará este ilícito.
Sobre su naturaleza jurídica. Salinas Siccha (2005: 391), Campana Val-
derrama (2001: 86) y Torres Gonzales (2010: 59), sostienen que el delito
sería de naturaleza permanente, pues la omisión de cumplir la resolución
que obliga pasar una pensión alimenticia mensual y, por adelantado, se
produce y permanece en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal esta-
do de permanencia concluye cuando el obligado, voluntariamente decide
acatar la orden judicial. A nuestro criterio, el delito no es de naturaleza per-
manente, por lo siguiente: i) Si una persona cumple su pena y no efectúa
(10) Artículo 566-A.- Apercibimiento y remisión al Fiscal. “Si el obligado, luego de haber sido
notificado para la ejecución de sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el
Juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento
expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las
resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda con arreglo
a sus atribuciones. Dicho acto sustituye el trámite de interposición de denuncia penal.”
(11) En otros, véase Sánchez Velarde (2004: 335) y Cubas Villanueva (2009: 109).
el pago correspondiente, entonces se llegaría al absurdo de sostener que
pese a que el obligado ya cumplió su condena sin pagar, el delito persiste.
Además, el propio tipo penal 149 hace referencia al término “sin perjuicio
de cumplir el mandato judicial”, ello quiere decir que el pago es indepen-
diente de la consumación del tipo que se produce en un solo instante. ii)
El verbo rector del tipo penal 149 es “omitir” el mandato contenido en la
resolución judicial y nada más, no se describe ninguna acción complemen-
taria que sugiera la permanencia.
Este ilícito debe ser considerado como un delito instantáneo de efec-
tos permanentes(12), pues en el delito sub materia, la acción que lo consu-
ma se perfecciona en un solo momento y ello viene determinado por la
acción consumatoria definida en la ley mediante el verbo rector “omitir”.
Asimismo, tiene esta naturaleza, ya que son los efectos del delito los que son
permanentes, mas no el delito.
Respecto a la prescripción. Campana Valderrama (ídem) señala que
mientras el obligado “no haga efectivo el pago” el “delito no prescribe”.
Este razonamiento nos parece errado, pues se mantiene la objeción de
la “prescripción irrazonable” y vulnera el principio de proporcionalidad.
Torres Gonzales (ídem) expresa que “es un delito permanente” y que “se
consuma desde el momento en que el inculpado incumple la obligación”;
sin embargo, cuando desarrolla el tema de la prescripción –para salvar la
objeción de la “prescripción irrazonable”– se ve obligado a aceptar que la
permanencia “se extiende hasta el momento en que se inicia otra denuncia
penal por una nueva liquidación o se ejecuta el pago”.
Este razonamiento es parcialmente errado, pues si el obligado ejecutó
el pago, no existe inconveniente en afirmar que ha cesado la acción antiju-
rídica como lo admite mayoritariamente la doctrina; sin embargo, no tiene
sustento la afirmación de que la permanencia también cesaría cuando se
inicia otra denuncia penal. Siendo ello así, la objeción de la “prescripción
irrazonable” no puede ser explicada convincentemente. Si bien es verdad,
toma en cuenta la especial configuración, nosotros utilizamos esta catego-
ría para llegar a conclusiones totalmente distintas.
(12) Categoría jurídica reconocida por la doctrina más autorizada en la materia, entre otros: Soler
(1963: 160); Fontán Balestra (1966: 461); y, Goldstein (1978: 211).
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
argumento es rebatible, por lo siguiente: i) El supuesto requisito de proce-
dibilidad estaría regulado en el artículo 566-A (10) del Código Procesal Civil.
Del propio texto se infiere que la ley procesal civil no señala “expresamen-
te” que sea este el requisito de procedibilidad que deba cumplirse en este
delito, tal como la doctrina en materia procesal exige para ser considerado
como tal(11). Esta norma simplemente prescribe que el “acto” de notificar
al obligado con el requerimiento expreso de remitir copias al Ministerio
Público, sustituye a la “interposición de la denuncia”, eso y nada más; ii) El
elemento del tipo penal “resolución judicial” es un elemento normativo de
valoración jurídica, por lo que su contenido necesita de otras normas para
interpretarla correctamente, y estas normas son las procesales civiles. Por lo
que, interpretando sistemáticamente la norma penal (artículo 149) con la
citada norma procesal civil (artículo 566-A), el elemento “resolución judi-
cial” hace referencia al “auto” que contiene el requerimiento de pago, bajo
apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público; y, iii) Desde una
perspectiva procesal, este ilícito penal es un delito de persecución pública,
por ende, si el delito se consumaría con el mero incumplimiento de la sen-
tencia firme, el juez debería remitir copias de oficio al Ministerio Público.
Sin embargo, ello no es así, porque simplemente no existe delito configu-
rado todavía hasta ese momento, sino que es necesario que se cumpla con
este trámite y dentro del cual recién se consumará este ilícito.
Sobre su naturaleza jurídica. Salinas Siccha (2005: 391), Campana Val-
derrama (2001: 86) y Torres Gonzales (2010: 59), sostienen que el delito
sería de naturaleza permanente, pues la omisión de cumplir la resolución
que obliga pasar una pensión alimenticia mensual y, por adelantado, se
produce y permanece en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal esta-
do de permanencia concluye cuando el obligado, voluntariamente decide
acatar la orden judicial. A nuestro criterio, el delito no es de naturaleza per-
manente, por lo siguiente: i) Si una persona cumple su pena y no efectúa
(10) Artículo 566-A.- Apercibimiento y remisión al Fiscal. “Si el obligado, luego de haber sido
notificado para la ejecución de sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el
Juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento
expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las
resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda con arreglo
a sus atribuciones. Dicho acto sustituye el trámite de interposición de denuncia penal.”
(11) En otros, véase Sánchez Velarde (2004: 335) y Cubas Villanueva (2009: 109).
el pago correspondiente, entonces se llegaría al absurdo de sostener que
pese a que el obligado ya cumplió su condena sin pagar, el delito persiste.
Además, el propio tipo penal 149 hace referencia al término “sin perjuicio
de cumplir el mandato judicial”, ello quiere decir que el pago es indepen-
diente de la consumación del tipo que se produce en un solo instante. ii)
El verbo rector del tipo penal 149 es “omitir” el mandato contenido en la
resolución judicial y nada más, no se describe ninguna acción complemen-
taria que sugiera la permanencia.
Este ilícito debe ser considerado como un delito instantáneo de efec-
tos permanentes(12), pues en el delito sub materia, la acción que lo consu-
ma se perfecciona en un solo momento y ello viene determinado por la
acción consumatoria definida en la ley mediante el verbo rector “omitir”.
Asimismo, tiene esta naturaleza, ya que son los efectos del delito los que son
permanentes, mas no el delito.
Respecto a la prescripción. Campana Valderrama (ídem) señala que
mientras el obligado “no haga efectivo el pago” el “delito no prescribe”.
Este razonamiento nos parece errado, pues se mantiene la objeción de
la “prescripción irrazonable” y vulnera el principio de proporcionalidad.
Torres Gonzales (ídem) expresa que “es un delito permanente” y que “se
consuma desde el momento en que el inculpado incumple la obligación”;
sin embargo, cuando desarrolla el tema de la prescripción –para salvar la
objeción de la “prescripción irrazonable”– se ve obligado a aceptar que la
permanencia “se extiende hasta el momento en que se inicia otra denuncia
penal por una nueva liquidación o se ejecuta el pago”.
Este razonamiento es parcialmente errado, pues si el obligado ejecutó
el pago, no existe inconveniente en afirmar que ha cesado la acción antiju-
rídica como lo admite mayoritariamente la doctrina; sin embargo, no tiene
sustento la afirmación de que la permanencia también cesaría cuando se
inicia otra denuncia penal. Siendo ello así, la objeción de la “prescripción
irrazonable” no puede ser explicada convincentemente. Si bien es verdad,
toma en cuenta la especial configuración, nosotros utilizamos esta catego-
ría para llegar a conclusiones totalmente distintas.
(12) Categoría jurídica reconocida por la doctrina más autorizada en la materia, entre otros: Soler
(1963: 160); Fontán Balestra (1966: 461); y, Goldstein (1978: 211).
256 257QUAESTIO IURIS • N° 3
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
b. Naturaleza permanente sin requisito de procedibilidad
El delito se consumaría cuando el obligado omite cumplir el mandato
contenido en la sentencia firme, extendiéndose la consumación hasta que
el obligado cumpla con el pago correspondiente, no existiendo requisito
de procedibilidad previo que cumplir.
No obstante, esta posición genera los siguientes problemas prácticos:
a) Se mantiene la objeción de la “prescripción irrazonable”.
b) Al igual que la posición anterior, y por las mismas razones, también
serían atípicas las obligaciones alimenticias, derivadas de una “conci-
liación homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en
un proceso único de ejecución”.
Esta “opción” ni siquiera toma en cuenta la especial configuración de
este delito. Este razonamiento ha sido seguido tan sólo por la doctrina; por
lo que realicemos un análisis crítico de sus postulados.
Sobre la consumación, naturaleza del delito y prescripción. La afir-
mación de que “el delito se consuma con el incumplimiento por parte del
agente de la prestación alimenticia impuesta en resolución judicial a favor
del beneficiado y que no es necesario que se cumpla requisito de procedi-
bilidad alguno” (Gálvez Villegas y Rojas León 2012: 1124) genera el absur-
do de considerar que ante varios meses impagos se deben generar sendas
investigaciones y procesos penales independientes. Respecto al tema de la
naturaleza permanente y forma de prescripción de este delito, reiteramos
la crítica de la “prescripción irrazonable”.
Sobre el requisito de procedibilidad. Coincidimos con Gálvez Villegas &
Rojas León(13) de que “este delito no existe requisito de procedibilidad algu-
no”; sin embargo, discrepamos de la precisión de su momento consumativo.
En definitiva, este criterio de interpretación con sus distintas posibili-
dades (naturaleza permanente e instantánea), no toma en cuenta o no es
compatible con la especial configuración; y, lo que es más, bajo este pers-
pectiva se considerarían atípicas las conductas derivadas, de una “conciliación
(13) Ídem, pp. 1114-1115.
homologada judicialmente” y las que emanan de un “acta de la DEMUNA
en un proceso único de ejecución”. Siendo ello así, este criterio no es el que
debe asumirse.
2.2. Primer criterio de interpretación
Este criterio señala que el término “resolución judicial” hace referencia
al “auto” que contiene el apercibimiento de remitirse copias al Ministerio
Público y que contiene la liquidación de pensiones devengadas, por lo que el
delito se consuma cuando vence el plazo que otorga dicha resolución judicial
sin que el obligado cumpla el requerimiento judicial. Para este criterio, no
existe requisito de procedibilidad.
Si asumimos esta posición, existen dos opciones: a) considerar que el
delito de incumplimiento de obligación alimentaria es de naturaleza instan-
tánea de efectos permanentes; o, b) que se trata de un delito de naturaleza
permanente. A las cuales hay que verificar si son compatibles o no con la
especial forma de configuración de este delito.
2.2.1. Si el delito fuese de naturaleza permanente
El delito se consumaría cuando el “auto” que contiene el apercibi-
miento es notificado al obligado y este hace caso omiso, y se extendería
hasta que el obligado cumpla con el pago correspondiente. Sin embargo,
esta posición no explica adecuadamente los problemas prácticos advertidos
en las anteriores opiniones.
Este razonamiento no ha sido seguido por la doctrina ni la jurispru-
dencia. No obstante, era necesario descartar esta posibilidad como alterna-
tiva de interpretación.
2.2.2. Si el delito fuese de naturaleza instantánea de efectos permanentes
Ahora bien, si se trataría de un delito de naturaleza instantánea con
efectos permanentes, el delito se consumaría cuando el sujeto agente omite
cumplir el mandato contenido en el “auto” que requiere pago de las pen-
siones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio
Público. Esta es la posición que debe asumirse y que creemos explica de
manera integral el delito materia de estudio. Veamos por qué.
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
b. Naturaleza permanente sin requisito de procedibilidad
El delito se consumaría cuando el obligado omite cumplir el mandato
contenido en la sentencia firme, extendiéndose la consumación hasta que
el obligado cumpla con el pago correspondiente, no existiendo requisito
de procedibilidad previo que cumplir.
No obstante, esta posición genera los siguientes problemas prácticos:
a) Se mantiene la objeción de la “prescripción irrazonable”.
b) Al igual que la posición anterior, y por las mismas razones, también
serían atípicas las obligaciones alimenticias, derivadas de una “conci-
liación homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en
un proceso único de ejecución”.
Esta “opción” ni siquiera toma en cuenta la especial configuración de
este delito. Este razonamiento ha sido seguido tan sólo por la doctrina; por
lo que realicemos un análisis crítico de sus postulados.
Sobre la consumación, naturaleza del delito y prescripción. La afir-
mación de que “el delito se consuma con el incumplimiento por parte del
agente de la prestación alimenticia impuesta en resolución judicial a favor
del beneficiado y que no es necesario que se cumpla requisito de procedi-
bilidad alguno” (Gálvez Villegas y Rojas León 2012: 1124) genera el absur-
do de considerar que ante varios meses impagos se deben generar sendas
investigaciones y procesos penales independientes. Respecto al tema de la
naturaleza permanente y forma de prescripción de este delito, reiteramos
la crítica de la “prescripción irrazonable”.
Sobre el requisito de procedibilidad. Coincidimos con Gálvez Villegas &
Rojas León(13) de que “este delito no existe requisito de procedibilidad algu-
no”; sin embargo, discrepamos de la precisión de su momento consumativo.
En definitiva, este criterio de interpretación con sus distintas posibili-
dades (naturaleza permanente e instantánea), no toma en cuenta o no es
compatible con la especial configuración; y, lo que es más, bajo este pers-
pectiva se considerarían atípicas las conductas derivadas, de una “conciliación
(13) Ídem, pp. 1114-1115.
homologada judicialmente” y las que emanan de un “acta de la DEMUNA
en un proceso único de ejecución”. Siendo ello así, este criterio no es el que
debe asumirse.
2.2. Primer criterio de interpretación
Este criterio señala que el término “resolución judicial” hace referencia
al “auto” que contiene el apercibimiento de remitirse copias al Ministerio
Público y que contiene la liquidación de pensiones devengadas, por lo que el
delito se consuma cuando vence el plazo que otorga dicha resolución judicial
sin que el obligado cumpla el requerimiento judicial. Para este criterio, no
existe requisito de procedibilidad.
Si asumimos esta posición, existen dos opciones: a) considerar que el
delito de incumplimiento de obligación alimentaria es de naturaleza instan-
tánea de efectos permanentes; o, b) que se trata de un delito de naturaleza
permanente. A las cuales hay que verificar si son compatibles o no con la
especial forma de configuración de este delito.
2.2.1. Si el delito fuese de naturaleza permanente
El delito se consumaría cuando el “auto” que contiene el apercibi-
miento es notificado al obligado y este hace caso omiso, y se extendería
hasta que el obligado cumpla con el pago correspondiente. Sin embargo,
esta posición no explica adecuadamente los problemas prácticos advertidos
en las anteriores opiniones.
Este razonamiento no ha sido seguido por la doctrina ni la jurispru-
dencia. No obstante, era necesario descartar esta posibilidad como alterna-
tiva de interpretación.
2.2.2. Si el delito fuese de naturaleza instantánea de efectos permanentes
Ahora bien, si se trataría de un delito de naturaleza instantánea con
efectos permanentes, el delito se consumaría cuando el sujeto agente omite
cumplir el mandato contenido en el “auto” que requiere pago de las pen-
siones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio
Público. Esta es la posición que debe asumirse y que creemos explica de
manera integral el delito materia de estudio. Veamos por qué.
258 259QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
Sobre el tema de la prescripción de la acción penal, si se considera que es
un delito instantáneo “con efectos permanentes”, el plazo de la prescripción se
computará a partir de que el sujeto activo omita el mandato establecido en el
“auto” que contiene el apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público,
por lo que se tendrá a lo mucho 4 años y medio para juzgar al sujeto que pre-
suntamente ha cometido este delito; siendo ello así, no se vulnera los derechos
del obligado a ser investigado, procesado y sentenciado dentro de un plazo
razonable, ni mucho menos se afecta el principio de proporcionalidad.
Además esta interpretación toma en cuenta la “especial forma de con-
figuración” de este delito, pues cada liquidación que se practique con su
respectivo apercibimiento, generará delitos y procesos autónomos, y en
consecuencia, la prescripción de liquidaciones independientes. Por lo que
será razonable que el investigado, cuando no pueda ser sentenciado dentro
del plazo de ley, haga uso de la prescripción, lo cual por cierto no significa
que puedan practicarse liquidaciones futuras, o en todo caso, efectuar el
cobro de los devengados en la vía civil.
Respecto a la problemática de subsunción típica de las obligaciones
alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” o
de un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”, también re-
suelve estas problemáticas, pues si se considera que el término “resolución
judicial” hace referencia al “auto” que contiene el requerimiento de pago,
no existe inconveniente en afirmar la tipicidad de ambas conductas, pues
en ambas hipótesis se deberá requerir el pago también mediante un “auto”
de esta naturaleza, no generando desigualdades infundadas.
Esta posición –la cual creemos debe asumirse– ha sido abordada por la
jurisprudencia y sobre todo por Plenos Jurisdiccionales; por lo que analice-
mos críticamente sus argumentos, con la finalidad de rescatar los correctos
y desechar los errados.
Respecto a la consumación
La jurisprudencia (14) ha sido contundente al señalar que el delito se
consuma al momento de vencer el plazo de requerimiento judicial del pago
(14) Véase, nota al pie n° 3.
de las pensiones alimenticias devengadas, que fue notificado al encausado,
bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente; sin embargo, no se ad-
vierten los argumentos por los cuales se llega a esta conclusión, por lo que
no es posible realizar el análisis crítico correspondiente, aunque, constituye
un gran aporte en términos de argumentos interpretativos, lo resuelto en el
Exp. Nº 6473-97-Lima, donde se expresó:
La sentencia judicial no se ejecuta por sí sola, sino mediando resolución con-
minatoria, con mayor razón en los procesos de alimentos en los que la alimentista
puede optar entre el embargo y la amenaza punitiva; tales conceptos deben asistir
en la interpretación del artículo 149 del Código Penal: no basta la existencia de
una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para
que proceda ipso facto la denuncia por omisión de asistencia familiar, sino que ade-
más debe constatarse la presencia de una resolución judicial conminatoria bajo
apercibimiento de acción punitiva, dicho de otra manera, que exista requerimiento
expreso bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilícito mencionado (Estudio
Oré Guardia 2011: 14) (15).
Nosotros consideramos acertado este razonamiento, pues permite engar-
zar las cuestiones civiles con las penales. En otras palabras, esta interpretación
–primer criterio y naturaleza instantánea del delito– es más acorde con el prin-
cipio de última ratio del Derecho penal, pues permite entender que solamente
cuando se han agotado las vías previas, recién se puede acudir a la vía penal.
Además debe tomarse en cuenta que la calidad del apercibimiento en materia
civil y la consumación del delito, hace que sea el punto de encuentro entre estas
dos ramas del derecho, tal como sugiere la jurisprudencia citada.
Como se evidencia, si bien es verdad toma una posición clara a favor
del primer criterio de interpretación, se pronuncia sobre la naturaleza ju-
rídica de este delito y desarrolla el tema de la prescripción; no obstante,
omite referirse a la especial forma de configuración de este delito y tampo-
co aborda la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimen-
tarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un
“acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”.
(15) Los énfasis son nuestros.
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
Sobre el tema de la prescripción de la acción penal, si se considera que es
un delito instantáneo “con efectos permanentes”, el plazo de la prescripción se
computará a partir de que el sujeto activo omita el mandato establecido en el
“auto” que contiene el apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público,
por lo que se tendrá a lo mucho 4 años y medio para juzgar al sujeto que pre-
suntamente ha cometido este delito; siendo ello así, no se vulnera los derechos
del obligado a ser investigado, procesado y sentenciado dentro de un plazo
razonable, ni mucho menos se afecta el principio de proporcionalidad.
Además esta interpretación toma en cuenta la “especial forma de con-
figuración” de este delito, pues cada liquidación que se practique con su
respectivo apercibimiento, generará delitos y procesos autónomos, y en
consecuencia, la prescripción de liquidaciones independientes. Por lo que
será razonable que el investigado, cuando no pueda ser sentenciado dentro
del plazo de ley, haga uso de la prescripción, lo cual por cierto no significa
que puedan practicarse liquidaciones futuras, o en todo caso, efectuar el
cobro de los devengados en la vía civil.
Respecto a la problemática de subsunción típica de las obligaciones
alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” o
de un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”, también re-
suelve estas problemáticas, pues si se considera que el término “resolución
judicial” hace referencia al “auto” que contiene el requerimiento de pago,
no existe inconveniente en afirmar la tipicidad de ambas conductas, pues
en ambas hipótesis se deberá requerir el pago también mediante un “auto”
de esta naturaleza, no generando desigualdades infundadas.
Esta posición –la cual creemos debe asumirse– ha sido abordada por la
jurisprudencia y sobre todo por Plenos Jurisdiccionales; por lo que analice-
mos críticamente sus argumentos, con la finalidad de rescatar los correctos
y desechar los errados.
Respecto a la consumación
La jurisprudencia (14) ha sido contundente al señalar que el delito se
consuma al momento de vencer el plazo de requerimiento judicial del pago
(14) Véase, nota al pie n° 3.
de las pensiones alimenticias devengadas, que fue notificado al encausado,
bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente; sin embargo, no se ad-
vierten los argumentos por los cuales se llega a esta conclusión, por lo que
no es posible realizar el análisis crítico correspondiente, aunque, constituye
un gran aporte en términos de argumentos interpretativos, lo resuelto en el
Exp. Nº 6473-97-Lima, donde se expresó:
La sentencia judicial no se ejecuta por sí sola, sino mediando resolución con-
minatoria, con mayor razón en los procesos de alimentos en los que la alimentista
puede optar entre el embargo y la amenaza punitiva; tales conceptos deben asistir
en la interpretación del artículo 149 del Código Penal: no basta la existencia de
una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para
que proceda ipso facto la denuncia por omisión de asistencia familiar, sino que ade-
más debe constatarse la presencia de una resolución judicial conminatoria bajo
apercibimiento de acción punitiva, dicho de otra manera, que exista requerimiento
expreso bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilícito mencionado (Estudio
Oré Guardia 2011: 14) (15).
Nosotros consideramos acertado este razonamiento, pues permite engar-
zar las cuestiones civiles con las penales. En otras palabras, esta interpretación
–primer criterio y naturaleza instantánea del delito– es más acorde con el prin-
cipio de última ratio del Derecho penal, pues permite entender que solamente
cuando se han agotado las vías previas, recién se puede acudir a la vía penal.
Además debe tomarse en cuenta que la calidad del apercibimiento en materia
civil y la consumación del delito, hace que sea el punto de encuentro entre estas
dos ramas del derecho, tal como sugiere la jurisprudencia citada.
Como se evidencia, si bien es verdad toma una posición clara a favor
del primer criterio de interpretación, se pronuncia sobre la naturaleza ju-
rídica de este delito y desarrolla el tema de la prescripción; no obstante,
omite referirse a la especial forma de configuración de este delito y tampo-
co aborda la problemática de subsunción típica de las obligaciones alimen-
tarias, derivadas de una “conciliación homologada judicialmente” y de un
“acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”.
(15) Los énfasis son nuestros.
260 261QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
Ante la relativa falencia argumental en el ámbito jurisprudencial, analicemos
lo expuesto en los Plenos Jurisdiccionales desarrollados al respecto.
2.2.3. Análisis crítico de los Plenos Jurisdiccionales
En primer lugar, tenemos al Pleno Jurisdiccional Penal Nacional Ica
– 1998 (16), en el cual el tema 2 titulado “Delitos continuados, delitos per-
manentes y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo
y prescripción de la acción”, aborda de manera genérica la clasificación
de los delitos, y luego se pronuncia respecto a la naturaleza del delito de
incumplimiento de obligación alimentaria.
Así, se precisa:
“PRIMERO.- Por unanimidad, declarar que los hechos consumados en un
solo acto deben reputarse como delitos instantáneos, independientemente
de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe esti-
marse el hecho como delito continuado si él consiste en varias infracciones
a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su
ejecución. SEGUNDO.- Por unanimidad, declarar que sólo debe estimarse
el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, ésta se
mantiene en el tiempo durante un período cuya duración está puesta bajo
la esfera de dominio del agente. […] SEXTO.- Por treintiún votos contra
trece, que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión
a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos
permanentes” (17).
Como se evidencia hasta aquí, consideramos acertada la clasificación
de los tipos de delitos; sin embargo, el propio pleno nos da cuenta de que
el delito de omisión a la asistencia familiar (incumplimiento de obligación
alimentaria) fue considerado como un delito instantáneo, pero con efectos
permanentes, pero “no se evidencian las razones por las cuales se le con-
sideró como tal”. Además, omite hacer referencia a la especial forma de
(16) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/186b8a8046d47648a3fba344013c2
be7/Presentacion_plenosj+C+6.+5.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=186b8a8046d47648
a3fba344013c2be7 (consultada el 17 de octubre de 2012).
(17) Comisión de magistrados del Pleno Jurisdiccional Penal: Dr. Hugo Príncipe Trujillo, presidente;
Dr. José Antonio Neyra Flores; Dra. María Zavala Valladares; Dr. Víctor Prado Saldarriaga.
configuración de este delito y a la problemática de subsunción típica de las
obligaciones alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judi-
cialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”.
Respecto a la crítica esbozada por Cayro (2011: 109), quien señala que
“este acuerdo no es vinculante, pues en ninguno de sus considerandos cita
fuentes, esto es, amparo doctrinario o jurisprudencial”, consideramos que
es acertada. Sin embargo, estamos demostrando que este es el criterio de
interpretación que debe asumirse, con base no sólo jurisprudencial sino
también doctrinal(18). En relación a la crítica de Torres Gonzales (2010:
53) en el sentido de que en “estos acuerdos plenarios no se desarrollan,
lamentablemente, los criterios por los que se arriba a dicha conclusión,
apareciendo solo algunos fundamentos muy escuetos”. Ello es correcto,
empero ello puede reputarse sólo de algunos de ellos, más no de todos –
sobre todo a partir del Pleno Jurisdiccional Penal-Huancavelica 2008–, como
evidenciaremos en su oportunidad. Respecto de lo expresado por Salinas
Siccha (2005: 412), de que:
“(…) este acuerdo confunde los conceptos y ha originado la emisión de reso-
luciones judiciales que lesionan el valor de la justicia, toda vez que los proce-
sos judiciales de omisión de asistencia familiar iniciados están finalizando
con la declaración de la prescripción de la acción penal sin que el obligado
haya llegado a cumplir realmente su obligación.”
Como ya lo demostramos, en este delito no existe requisito de procedi-
bilidad y la interpretación se debe realizar teniendo en cuenta los requeri-
mientos del propio texto del tipo penal y el aporte de la doctrina. Respecto
a que se lesionaría “el valor de la justicia”, debemos refutar señalando que
el fundamento de la prescripción de la acción penal no se encuentra en
razones de este tipo (valor de la justicia), sino en que el Estado tiene un
poder de tal intensidad (“imponer una prisión” consiste en encerrar a un
ser humano), que “implica siempre un peligro potencial sobre la digni-
dad de las personas, y un Estado de Derecho debe procurar al mínimo las
posibilidades de afectar esa dignidad” (Binder 1993: 130). Por ende, estos
argumentos no son convincentes.
(18) Véase nota al pie n° 13.
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
Ante la relativa falencia argumental en el ámbito jurisprudencial, analicemos
lo expuesto en los Plenos Jurisdiccionales desarrollados al respecto.
2.2.3. Análisis crítico de los Plenos Jurisdiccionales
En primer lugar, tenemos al Pleno Jurisdiccional Penal Nacional Ica
– 1998 (16), en el cual el tema 2 titulado “Delitos continuados, delitos per-
manentes y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo
y prescripción de la acción”, aborda de manera genérica la clasificación
de los delitos, y luego se pronuncia respecto a la naturaleza del delito de
incumplimiento de obligación alimentaria.
Así, se precisa:
“PRIMERO.- Por unanimidad, declarar que los hechos consumados en un
solo acto deben reputarse como delitos instantáneos, independientemente
de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe esti-
marse el hecho como delito continuado si él consiste en varias infracciones
a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su
ejecución. SEGUNDO.- Por unanimidad, declarar que sólo debe estimarse
el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, ésta se
mantiene en el tiempo durante un período cuya duración está puesta bajo
la esfera de dominio del agente. […] SEXTO.- Por treintiún votos contra
trece, que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión
a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos
permanentes” (17).
Como se evidencia hasta aquí, consideramos acertada la clasificación
de los tipos de delitos; sin embargo, el propio pleno nos da cuenta de que
el delito de omisión a la asistencia familiar (incumplimiento de obligación
alimentaria) fue considerado como un delito instantáneo, pero con efectos
permanentes, pero “no se evidencian las razones por las cuales se le con-
sideró como tal”. Además, omite hacer referencia a la especial forma de
(16) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/186b8a8046d47648a3fba344013c2
be7/Presentacion_plenosj+C+6.+5.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=186b8a8046d47648
a3fba344013c2be7 (consultada el 17 de octubre de 2012).
(17) Comisión de magistrados del Pleno Jurisdiccional Penal: Dr. Hugo Príncipe Trujillo, presidente;
Dr. José Antonio Neyra Flores; Dra. María Zavala Valladares; Dr. Víctor Prado Saldarriaga.
configuración de este delito y a la problemática de subsunción típica de las
obligaciones alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judi-
cialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”.
Respecto a la crítica esbozada por Cayro (2011: 109), quien señala que
“este acuerdo no es vinculante, pues en ninguno de sus considerandos cita
fuentes, esto es, amparo doctrinario o jurisprudencial”, consideramos que
es acertada. Sin embargo, estamos demostrando que este es el criterio de
interpretación que debe asumirse, con base no sólo jurisprudencial sino
también doctrinal(18). En relación a la crítica de Torres Gonzales (2010:
53) en el sentido de que en “estos acuerdos plenarios no se desarrollan,
lamentablemente, los criterios por los que se arriba a dicha conclusión,
apareciendo solo algunos fundamentos muy escuetos”. Ello es correcto,
empero ello puede reputarse sólo de algunos de ellos, más no de todos –
sobre todo a partir del Pleno Jurisdiccional Penal-Huancavelica 2008–, como
evidenciaremos en su oportunidad. Respecto de lo expresado por Salinas
Siccha (2005: 412), de que:
“(…) este acuerdo confunde los conceptos y ha originado la emisión de reso-
luciones judiciales que lesionan el valor de la justicia, toda vez que los proce-
sos judiciales de omisión de asistencia familiar iniciados están finalizando
con la declaración de la prescripción de la acción penal sin que el obligado
haya llegado a cumplir realmente su obligación.”
Como ya lo demostramos, en este delito no existe requisito de procedi-
bilidad y la interpretación se debe realizar teniendo en cuenta los requeri-
mientos del propio texto del tipo penal y el aporte de la doctrina. Respecto
a que se lesionaría “el valor de la justicia”, debemos refutar señalando que
el fundamento de la prescripción de la acción penal no se encuentra en
razones de este tipo (valor de la justicia), sino en que el Estado tiene un
poder de tal intensidad (“imponer una prisión” consiste en encerrar a un
ser humano), que “implica siempre un peligro potencial sobre la digni-
dad de las personas, y un Estado de Derecho debe procurar al mínimo las
posibilidades de afectar esa dignidad” (Binder 1993: 130). Por ende, estos
argumentos no son convincentes.
(18) Véase nota al pie n° 13.
262 263QUAESTIO IURIS • N° 3
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
En segundo lugar, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal-Corte
Superior de Justicia de Amazonas, celebrado el 6 y 20 de julio de 2007(19),
se abordó el siguiente tema: “¿Cuál es el inicio del plazo de prescripción en
el delito de omisión de asistencia familiar?”
En este Pleno se desarrollaron los siguientes argumentos:
“PRIMERO: Siendo el delito de omisión de asistencia familiar de comisión
instantánea con efecto permanente, ya que se consuma desde el día en que
se incumple vencido el plazo de requerimiento para el pago de la reparación
alimentaria (liquidación de pensión alimentaria devengada y aprobada),
bajo apercibimiento de remitirse copias certificadas al Ministerio Público;
independientemente de que sus efectos de incumplimiento permanezcan
mientras no se verifique el pago total de la deuda; SEGUNDO: El cómputo
del plazo de prescripción de la acción penal se inicia desde el incumplimien-
to de la obligación alimentaria, es decir, desde el día siguiente de vencido
el plazo de requerimiento de pago, con el apercibimiento indicado en el
punto anterior; TERCERO: El delito de omisión de asistencia familiar es
un delito que de acuerdo a nuestra legislación vigente […] prescribe en
todo caso, a los 4 años y medio de consumado el delito, en aplicación de
la prescripción extraordinaria o extensa, de acuerdo al fundamento de las
conclusiones precedentes.”
Nosotros compartimos los citados argumentos, pues una cosa es la consu-
mación del delito y otra muy distinta sus efectos, lo cual como ya demostramos,
tiene además respaldo doctrinal. Asimismo, es acertada la precisión de la for-
ma como opera la prescripción de la acción penal. Sin embargo, no se toma en
cuenta la especial configuración de este delito ni se aborda la problemática de
subsunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “concilia-
ción homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso
único de ejecución”.
(19) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec47
8d96957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES (consultada el 24 de junio
de 2013).
En tercer lugar, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal-Corte Su-
perior de Justicia de Arequipa(20), celebrado 14 de diciembre de 2007, se
abordó el siguiente tema “Prescripción de la acción penal en los delitos de
omisión a la asistencia familiar”, en el cual se desarrollaron los siguientes
argumentos:
“Considerando que el delito de omisión a la asistencia familiar es un delito
instantáneo, la problemática se sustentó básicamente en la diferencia de
esos conceptos, ¿qué es un delito instantáneo, continuado o perma-
nente? Para lo cual se recurrió a lo que se estableció en el Pleno Jurisdic-
cional de Ica en 1998 […]. Los magistrados que han votado por esta tesis
por mayoría, consideran que el delito de omisión a la asistencia familiar se
consuma luego de vencido el plazo del requerimiento judicial, dictado bajo
apercibimiento de denuncia penal por el delito indicado; este requerimiento
y el plazo concedido no sólo tiene como objeto que el obligado se motive en la
norma, sino que además de persistir su conducta omisiva se habrán produ-
cido todos los elementos que configuran el delito. La doctrina señala que los
delitos de omisión propia, entre ellos el que es materia de esta ponencia, se
fundamentan en vulnerar una norma de mandato, en este caso, el pago de
una obligación alimentaria. Igualmente existe consenso en la calificación
de este delito, los de omisión propia son delitos de actividad y sin resultado,
entonces si son conductas que vulneran una norma de mandato, son deli-
tos de actividad y sin resultado, la consumación se produce al vencimiento
del requerimiento judicial […]. Por UNANIMIDAD: El delito de omisión
de asistencia es un delito instantáneo y prescribe.
Respecto al momento consumativo, dicha aseveración nos parece ati-
nada, pues hace referencia al argumento de la motivación con la norma, lo
cual tendrá lugar cuando se le requiera al obligado, bajo apercibimiento,
destacando además la conducta persistente del obligado, situación que de-
terminará la intervención del Derecho penal.
(20) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec47
8d96957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES (consultada el 15 de junio de
2013).
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En segundo lugar, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal-Corte
Superior de Justicia de Amazonas, celebrado el 6 y 20 de julio de 2007(19),
se abordó el siguiente tema: “¿Cuál es el inicio del plazo de prescripción en
el delito de omisión de asistencia familiar?”
En este Pleno se desarrollaron los siguientes argumentos:
“PRIMERO: Siendo el delito de omisión de asistencia familiar de comisión
instantánea con efecto permanente, ya que se consuma desde el día en que
se incumple vencido el plazo de requerimiento para el pago de la reparación
alimentaria (liquidación de pensión alimentaria devengada y aprobada),
bajo apercibimiento de remitirse copias certificadas al Ministerio Público;
independientemente de que sus efectos de incumplimiento permanezcan
mientras no se verifique el pago total de la deuda; SEGUNDO: El cómputo
del plazo de prescripción de la acción penal se inicia desde el incumplimien-
to de la obligación alimentaria, es decir, desde el día siguiente de vencido
el plazo de requerimiento de pago, con el apercibimiento indicado en el
punto anterior; TERCERO: El delito de omisión de asistencia familiar es
un delito que de acuerdo a nuestra legislación vigente […] prescribe en
todo caso, a los 4 años y medio de consumado el delito, en aplicación de
la prescripción extraordinaria o extensa, de acuerdo al fundamento de las
conclusiones precedentes.”
Nosotros compartimos los citados argumentos, pues una cosa es la consu-
mación del delito y otra muy distinta sus efectos, lo cual como ya demostramos,
tiene además respaldo doctrinal. Asimismo, es acertada la precisión de la for-
ma como opera la prescripción de la acción penal. Sin embargo, no se toma en
cuenta la especial configuración de este delito ni se aborda la problemática de
subsunción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “concilia-
ción homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso
único de ejecución”.
(19) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec47
8d96957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES (consultada el 24 de junio
de 2013).
En tercer lugar, en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal-Corte Su-
perior de Justicia de Arequipa(20), celebrado 14 de diciembre de 2007, se
abordó el siguiente tema “Prescripción de la acción penal en los delitos de
omisión a la asistencia familiar”, en el cual se desarrollaron los siguientes
argumentos:
“Considerando que el delito de omisión a la asistencia familiar es un delito
instantáneo, la problemática se sustentó básicamente en la diferencia de
esos conceptos, ¿qué es un delito instantáneo, continuado o perma-
nente? Para lo cual se recurrió a lo que se estableció en el Pleno Jurisdic-
cional de Ica en 1998 […]. Los magistrados que han votado por esta tesis
por mayoría, consideran que el delito de omisión a la asistencia familiar se
consuma luego de vencido el plazo del requerimiento judicial, dictado bajo
apercibimiento de denuncia penal por el delito indicado; este requerimiento
y el plazo concedido no sólo tiene como objeto que el obligado se motive en la
norma, sino que además de persistir su conducta omisiva se habrán produ-
cido todos los elementos que configuran el delito. La doctrina señala que los
delitos de omisión propia, entre ellos el que es materia de esta ponencia, se
fundamentan en vulnerar una norma de mandato, en este caso, el pago de
una obligación alimentaria. Igualmente existe consenso en la calificación
de este delito, los de omisión propia son delitos de actividad y sin resultado,
entonces si son conductas que vulneran una norma de mandato, son deli-
tos de actividad y sin resultado, la consumación se produce al vencimiento
del requerimiento judicial […]. Por UNANIMIDAD: El delito de omisión
de asistencia es un delito instantáneo y prescribe.
Respecto al momento consumativo, dicha aseveración nos parece ati-
nada, pues hace referencia al argumento de la motivación con la norma, lo
cual tendrá lugar cuando se le requiera al obligado, bajo apercibimiento,
destacando además la conducta persistente del obligado, situación que de-
terminará la intervención del Derecho penal.
(20) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec47
8d96957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES (consultada el 15 de junio de
2013).
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
A nuestro criterio, en este pleno se aborda el tema de la naturaleza
del delito y la prescripción, sin embargo, se omite la referencia a la es-
pecial forma de configuración de este delito y la problemática de subsun-
ción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación
homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso
único de ejecución”.
En cuarto lugar, en el Primer Pleno Jurisdiccional Penal - Huancaveli-
ca 2008 (21), al abordarse el Tema I, titulado “¿Se da posibilidad de la pres-
cripción de la acción penal en el delito de omisión de asistencia familiar?,
se desarrollaron las siguientes posiciones:
“Primera Posición: La prescripción de la acción penal en el delito de
omisión de asistencia familiar, procede, y, se computa a partir del día si-
guiente de vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones
devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias del Ministerio Público.
Fundamento. El delito de omisión a la asistencia familiar es un delito
instantáneo con efecto permanente. Se consuma luego de vencido el plazo
de requerimiento judicial dictado bajo apercibimiento de denuncia penal
por el delito indicado. Conforme al artículo 80 y 83 in fine y artículo
149 del Código Penal, en concordancia con el artículo 5 del Código de
Procedimientos Penales prescribe en todo caso, a los cuatro años y medio
de consumado el delito, en aplicación de la prescripción extraordinaria.
Un proceso penal no puede convertirse en interminable, dado que afectaría
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente y reconocidos en
los Pactos del cual nuestro país es parte suscriptor”.
El argumento del “proceso interminable”, que nosotros hemos llama-
do “prescripción irrazonable”, nos parece medular; aunque, no sería tanto
“interminable”, pues según las reglas generales de la prescripción, prescri-
biría a los 20 años, lo que además como demostramos no es proporcional.
Por otro lado, este Pleno Jurisdiccional nos da cuenta de la posición
contraria señalado lo siguiente:
(21) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4613930043eb784294a6d7468
4c6236a/PlenoDistPenalHuancavelica2008220310.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=46
13930043eb784294a6d74684c6236a (consultada el 3 de febrero de 2013).
“Segunda posición. La prescripción de la acción penal en el delito de omi-
sión a la asistencia familiar, procede, y, se computa a partir del momento
en que se haga efectivo el pago de la obligación alimentaria. Fundamento.
Es un delito de peligro y permanente, en consideración a que su consuma-
ción se mantiene en el tiempo y en aplicación del interés superior del niño
y el adolescente, por cuanto, se deja a los menores alimentistas sin recursos
y medios necesarios para su subsistencia. Es más con la no prescripción se
busca evitar la impunidad. Para que opere la prescripción debe computarse
su inicio a partir del momento en que el obligado cumple con su obligación
alimentaria” (ídem).
El argumento siguiente: “Es un delito de peligro y permanente, en conside-
ración a que su consumación se mantiene en el tiempo y en aplicación del interés
superior del niño y el adolescente, por cuanto, se deja a los menores alimentistas sin
recursos y medios necesarios para su subsistencia”, nos parece incorrecto, pues la
naturaleza del delito se determina por los alcances que nos brinda el tipo penal y la
doctrina, nada tienen que ver en su determinación “el interés superior del niño y el
adolescente”. Respecto a que “se deja a los menores alimentistas sin recursos
y medios necesarios para su subsistencia”, tampoco nos parece convincente,
pues este mismo razonamiento nos podría llevar a concluir, por ejemplo,
en un caso de homicidio “simple”, donde se ha victimado a una persona
que ha dejado prole, debería ser considerado como delito permanente,
pues se ha dejado a la prole del ofendido “sin recursos y medios necesarios
para su subsistencia”, lo cual resulta absurdo.
Luego del debate correspondiente en tres grupos de trabajo, en la vota-
ción, por 16 votos a favor de la primera posición en contra de 02 votos a favor
de la segunda, adoptó por mayoría la postura que enuncia lo siguiente:
“La prescripción de la acción penal en el delito de Omisión de Asisten-
cia Familiar, procede, y, se computa a partir del día siguiente de vencido
el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo
apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público.”
Estimamos acertada esta conclusión, con la observación realizada al
denominado “proceso interminable”. En todo caso, a pesar de que desarro-
lla el tema del momento consumativo, la naturaleza del delito y la prescrip-
ción, omite en su análisis la consideración de la especial configuración de
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
A nuestro criterio, en este pleno se aborda el tema de la naturaleza
del delito y la prescripción, sin embargo, se omite la referencia a la es-
pecial forma de configuración de este delito y la problemática de subsun-
ción típica de las obligaciones alimentarias derivadas de una “conciliación
homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso
único de ejecución”.
En cuarto lugar, en el Primer Pleno Jurisdiccional Penal - Huancaveli-
ca 2008 (21), al abordarse el Tema I, titulado “¿Se da posibilidad de la pres-
cripción de la acción penal en el delito de omisión de asistencia familiar?,
se desarrollaron las siguientes posiciones:
“Primera Posición: La prescripción de la acción penal en el delito de
omisión de asistencia familiar, procede, y, se computa a partir del día si-
guiente de vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones
devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias del Ministerio Público.
Fundamento. El delito de omisión a la asistencia familiar es un delito
instantáneo con efecto permanente. Se consuma luego de vencido el plazo
de requerimiento judicial dictado bajo apercibimiento de denuncia penal
por el delito indicado. Conforme al artículo 80 y 83 in fine y artículo
149 del Código Penal, en concordancia con el artículo 5 del Código de
Procedimientos Penales prescribe en todo caso, a los cuatro años y medio
de consumado el delito, en aplicación de la prescripción extraordinaria.
Un proceso penal no puede convertirse en interminable, dado que afectaría
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente y reconocidos en
los Pactos del cual nuestro país es parte suscriptor”.
El argumento del “proceso interminable”, que nosotros hemos llama-
do “prescripción irrazonable”, nos parece medular; aunque, no sería tanto
“interminable”, pues según las reglas generales de la prescripción, prescri-
biría a los 20 años, lo que además como demostramos no es proporcional.
Por otro lado, este Pleno Jurisdiccional nos da cuenta de la posición
contraria señalado lo siguiente:
(21) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4613930043eb784294a6d7468
4c6236a/PlenoDistPenalHuancavelica2008220310.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=46
13930043eb784294a6d74684c6236a (consultada el 3 de febrero de 2013).
“Segunda posición. La prescripción de la acción penal en el delito de omi-
sión a la asistencia familiar, procede, y, se computa a partir del momento
en que se haga efectivo el pago de la obligación alimentaria. Fundamento.
Es un delito de peligro y permanente, en consideración a que su consuma-
ción se mantiene en el tiempo y en aplicación del interés superior del niño
y el adolescente, por cuanto, se deja a los menores alimentistas sin recursos
y medios necesarios para su subsistencia. Es más con la no prescripción se
busca evitar la impunidad. Para que opere la prescripción debe computarse
su inicio a partir del momento en que el obligado cumple con su obligación
alimentaria” (ídem).
El argumento siguiente: “Es un delito de peligro y permanente, en conside-
ración a que su consumación se mantiene en el tiempo y en aplicación del interés
superior del niño y el adolescente, por cuanto, se deja a los menores alimentistas sin
recursos y medios necesarios para su subsistencia”, nos parece incorrecto, pues la
naturaleza del delito se determina por los alcances que nos brinda el tipo penal y la
doctrina, nada tienen que ver en su determinación “el interés superior del niño y el
adolescente”. Respecto a que “se deja a los menores alimentistas sin recursos
y medios necesarios para su subsistencia”, tampoco nos parece convincente,
pues este mismo razonamiento nos podría llevar a concluir, por ejemplo,
en un caso de homicidio “simple”, donde se ha victimado a una persona
que ha dejado prole, debería ser considerado como delito permanente,
pues se ha dejado a la prole del ofendido “sin recursos y medios necesarios
para su subsistencia”, lo cual resulta absurdo.
Luego del debate correspondiente en tres grupos de trabajo, en la vota-
ción, por 16 votos a favor de la primera posición en contra de 02 votos a favor
de la segunda, adoptó por mayoría la postura que enuncia lo siguiente:
“La prescripción de la acción penal en el delito de Omisión de Asisten-
cia Familiar, procede, y, se computa a partir del día siguiente de vencido
el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo
apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público.”
Estimamos acertada esta conclusión, con la observación realizada al
denominado “proceso interminable”. En todo caso, a pesar de que desarro-
lla el tema del momento consumativo, la naturaleza del delito y la prescrip-
ción, omite en su análisis la consideración de la especial configuración de
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
este delito y no se aborda la problemática de subsunción típica de las obli-
gaciones alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicial-
mente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”.
Por último, tenemos el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal 2010, Corte
Superior de Justicia de Lima(22), celebrado el 9 de julio de 2010, en el cual,
en su tema I –Omisión a la Asistencia Familiar– ¿El tipo penal de omisión a la
asistencia familiar es un delito instantáneo o continuado?, se aborda de ma-
nera directa la naturaleza jurídica y la forma como opera la prescripción de
la acción penal. En este acuerdo, se presentaron dos ponencias o posiciones,
y se formaron 5 grupos de trabajo.
Así, respecto de las ponencias o posiciones:
“Primera Ponencia: Algunos consideran el delito de Omisión a la Asis-
tencia Familiar como un delito instantáneo, siendo que para su confi-
guración es suficiente que se incumpla una sola orden judicial de pago
de pensión alimenticia, computándose el plazo de prescripción de la
acción penal, desde el vencimiento del requerimiento judicial. Segun-
da Ponencia: Otros consideran el delito de Omisión a la Asistencia
Familiar como un delito continuado, por la omisión reiterada al cum-
plimiento de la orden judicial, por lo que el plazo para el cómputo de la
prescripción deberá computarse desde el día en que terminó la actividad
delictuosa, y traerá como consecuencia que el juzgador incremente un
tercio de la pena máxima para el delito más grave”.
De estas posiciones, se advierte claramente la pugna entre la conside-
ración del delito en estudio, como instantáneo o como continuado (“natu-
raleza jurídica”). No obstante, los argumentos se encuentran desarrollados
en los grupos de trabajo.
En el Grupo Nº 1, se señaló:
“La señora relatora manifestó que el grupo por UNANIMIDAD votó por la
primera ponencia, señalando que el delito de omisión de asistencia fami-
(22) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/5e69058045952e719261d67db27
bf086/14.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=5e69058045952e719261d67db27bf086 (con-
sultada el 26.06.2013).
liar se configura cuando el agente omite cumplir con su obligación alimen-
taria establecida por resolución judicial y requerida bajo apercibimiento de
ser denunciado por el citado delito: requerimiento que importa un requisito
de procedibilidad indispensable para la configuración del tipo penal.”
Consideramos que este argumento es errado parcialmente, pues, por
un lado, se señala certeramente el momento de la consumación de este
delito; no obstante, más adelante, se agrega que el requerimiento importa
un requisito de procedibilidad indispensable para la configuración del tipo
penal. Este último razonamiento es errado desde el punto dogmático, pues
los requisitos de procedibilidad no afectan la configuración del delito sino
su persecución (23).
En el Grupo Nº 2, se dejó sentado lo siguiente:
“El señor magistrado Egavil Abad señaló que el grupo por MAYORÍA
votó por la primera ponencia, fundamentando su posición en que el delito
de Omisión a la Asistencia Familiar se configura a partir de la fecha del
requerimiento de pago en el Proceso Civil”.
Consideramos totalmente acertada la afirmación de que este delito
se configura a partir de la fecha del requerimiento de pago en el proceso
civil; sin embargo, no se advierten las razones o fundamentos que respalden
dicha aseveración.
En el Grupo Nº 3, se expresó:
“La señora magistrado Susana Ynés Castañeda Otsu, expresó que por
MAYORÍA se votó a favor de la primera ponencia. El fundamento
para arribar a la conclusión de que el delito de Omisión a la Asisten-
cia familiar debería entenderse como delito instantáneo, se sustenta
en el bien jurídico tutelado, pues si hay una orden de pago y un
plazo para efectuar dicho pago y este no es cumplido por el infractor,
(23) Como acertadamente se ha precisado: “La ausencia de una condición objetiva de procedibili-
dad no tiene más efecto, con relación al delito, que impedir el procedimiento, pero el hecho
sigue siendo un ilícito penal”. grÁNdez odiaga, José, La posibilidad de causar perjuicio como
elemento del tipo en el delito de falsedad documental material. Tes. para obtener el título de
abogado. Universidad Nacional de Cajamarca, Cajamarca, 2003, p. 103.
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
este delito y no se aborda la problemática de subsunción típica de las obli-
gaciones alimentarias, derivadas de una “conciliación homologada judicial-
mente” y de un “acta de la DEMUNA en un proceso único de ejecución”.
Por último, tenemos el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal 2010, Corte
Superior de Justicia de Lima(22), celebrado el 9 de julio de 2010, en el cual,
en su tema I –Omisión a la Asistencia Familiar– ¿El tipo penal de omisión a la
asistencia familiar es un delito instantáneo o continuado?, se aborda de ma-
nera directa la naturaleza jurídica y la forma como opera la prescripción de
la acción penal. En este acuerdo, se presentaron dos ponencias o posiciones,
y se formaron 5 grupos de trabajo.
Así, respecto de las ponencias o posiciones:
“Primera Ponencia: Algunos consideran el delito de Omisión a la Asis-
tencia Familiar como un delito instantáneo, siendo que para su confi-
guración es suficiente que se incumpla una sola orden judicial de pago
de pensión alimenticia, computándose el plazo de prescripción de la
acción penal, desde el vencimiento del requerimiento judicial. Segun-
da Ponencia: Otros consideran el delito de Omisión a la Asistencia
Familiar como un delito continuado, por la omisión reiterada al cum-
plimiento de la orden judicial, por lo que el plazo para el cómputo de la
prescripción deberá computarse desde el día en que terminó la actividad
delictuosa, y traerá como consecuencia que el juzgador incremente un
tercio de la pena máxima para el delito más grave”.
De estas posiciones, se advierte claramente la pugna entre la conside-
ración del delito en estudio, como instantáneo o como continuado (“natu-
raleza jurídica”). No obstante, los argumentos se encuentran desarrollados
en los grupos de trabajo.
En el Grupo Nº 1, se señaló:
“La señora relatora manifestó que el grupo por UNANIMIDAD votó por la
primera ponencia, señalando que el delito de omisión de asistencia fami-
(22) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/5e69058045952e719261d67db27
bf086/14.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=5e69058045952e719261d67db27bf086 (con-
sultada el 26.06.2013).
liar se configura cuando el agente omite cumplir con su obligación alimen-
taria establecida por resolución judicial y requerida bajo apercibimiento de
ser denunciado por el citado delito: requerimiento que importa un requisito
de procedibilidad indispensable para la configuración del tipo penal.”
Consideramos que este argumento es errado parcialmente, pues, por
un lado, se señala certeramente el momento de la consumación de este
delito; no obstante, más adelante, se agrega que el requerimiento importa
un requisito de procedibilidad indispensable para la configuración del tipo
penal. Este último razonamiento es errado desde el punto dogmático, pues
los requisitos de procedibilidad no afectan la configuración del delito sino
su persecución (23).
En el Grupo Nº 2, se dejó sentado lo siguiente:
“El señor magistrado Egavil Abad señaló que el grupo por MAYORÍA
votó por la primera ponencia, fundamentando su posición en que el delito
de Omisión a la Asistencia Familiar se configura a partir de la fecha del
requerimiento de pago en el Proceso Civil”.
Consideramos totalmente acertada la afirmación de que este delito
se configura a partir de la fecha del requerimiento de pago en el proceso
civil; sin embargo, no se advierten las razones o fundamentos que respalden
dicha aseveración.
En el Grupo Nº 3, se expresó:
“La señora magistrado Susana Ynés Castañeda Otsu, expresó que por
MAYORÍA se votó a favor de la primera ponencia. El fundamento
para arribar a la conclusión de que el delito de Omisión a la Asisten-
cia familiar debería entenderse como delito instantáneo, se sustenta
en el bien jurídico tutelado, pues si hay una orden de pago y un
plazo para efectuar dicho pago y este no es cumplido por el infractor,
(23) Como acertadamente se ha precisado: “La ausencia de una condición objetiva de procedibili-
dad no tiene más efecto, con relación al delito, que impedir el procedimiento, pero el hecho
sigue siendo un ilícito penal”. grÁNdez odiaga, José, La posibilidad de causar perjuicio como
elemento del tipo en el delito de falsedad documental material. Tes. para obtener el título de
abogado. Universidad Nacional de Cajamarca, Cajamarca, 2003, p. 103.
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
entonces se configura el tipo penal de Omisión de asistencia familiar,
tal y cual se encuentra literalmente señalado en el Código Penal: en
ese sentido, un nuevo hecho respecto a esta situación implicaría la
comisión de un nuevo delito. Por tanto el plazo de prescripción de la
acción penal se computaría a partir del vencimiento del requerimiento
judicial del delito notificado al infractor”.
En este grupo de trabajo, se advierten claramente los argumentos por
los cuales se adhieren a la primera ponencia, analicemos sus argumentos.
La consideración de su naturaleza instantánea con base en el bien jurídico
tutelado, nos parece acertada, pues si hay una orden de pago y un plazo para
efectuar dicho pago dentro del cual el obligado no cumple, entonces se con-
figura el tipo penal. No obstante, no es tan cierto que ello fluiría “tal cual” o
“literalmente” del Código Penal, pues precisamente la amplitud del término
“resolución judicial” ha dado lugar a interpretaciones disímiles. Por último,
coincidimos plenamente con la afirmación de que “un nuevo hecho respecto
a esta situación implicaría la comisión de un nuevo delito”, ya que implícita-
mente se estaría refiriendo a la “especial configuración de este delito”. Res-
pecto de la prescripción de la acción penal, no discrepamos de su aserción.
El Grupo Nº 4 opinó:
“(…) La señora magistrado relatora manifestó que el grupo por MAYO-
RÍA votó a favor de la primera ponencia, bajo los argumentos que el delito
de Omisión de Asistencia Familiar es instantáneo, puesto que la figura
delictiva se configura no por el hecho de la omisión de alimentos, sino
cuando se incumple una resolución judicial que requiere el cumplimiento
de una asistencia, contra la misma persona y a favor del mismo alimenti-
cio, el delito se configura cuando se incumple una decisión del juez que ya
ha quedado firme”.
El razonamiento de este grupo nos parece confuso. Así, coincidimos en
que el delito se configura no con el hecho de la omisión de alimentos sino
cuando se incumple una resolución judicial que requiere el cumplimiento
de una asistencia (“auto que contiene el apercibimiento”); sin embargo, la
afirmación de que “el delito se configura cuando se incumple una decisión
del juez que ya ha quedado firme”, nos deja cierta duda, pues no sabemos
si se están refiriendo a la sentencia firme o a otra resolución “firme”.
En el Grupo Nº 5, se dejó sentado lo siguiente:
“El señor magistrado relator señaló que por MAYORÍA se votó a favor de
la primera ponencia, siendo el argumento que el delito de Omisión a la
Asistencia Familiar es un delito instantáneo, porque para su configuración
es suficiente que se incumpla una sola orden judicial de pago de pensión
alimenticia, computándose el plazo de prescripción de la acción penal, desde
el vencimiento del requerimiento judicial”.
Los argumentos vertidos por ese grupo respecto de la naturaleza ins-
tantánea del delito, nos parecen acertados, pues se entiende que la consu-
mación del delito se da en un solo momento, el cual es cuando se incumple
el requerimiento de pago bajo apercibimiento.
Finalmente, en este Pleno Jurisdiccional, luego del debate correspon-
diente, en la votación participaron 63 Magistrados encontrándose entre
ellos Jueces Superiores, Jueces Especializados y Jueces Mixtos, cuyos resul-
tados fueron los siguientes:
“Primera ponencia: Total 52 votos. Segunda ponencia: Total 05 votos.
Tercera posición, se considera un delito permanente: Total 06 votos. Abs-
tenciones: Ninguna. Siendo la conclusión plenaria la siguiente: CON-
CLUSIÓN PLENARIA: El pleno adoptó por MAYORÍA la ponencia que
enuncia lo siguiente: ‘Algunos consideran el delito de Omisión a la Asis-
tencia Familiar como un delito instantáneo, siendo que para su configu-
ración es suficiente que se incumpla una sola orden judicial de pago de
pensión alimenticia, computándose el plazo de prescripción de la acción
penal, desde el vencimiento del requerimiento judicial’”.
Como se advierte de este plenario distrital, aún persiste la opinión de
la naturaleza permanente de este delito. Incluso paradójicamente es mayor
a la consideración continuada del delito (24), aunque no se advierten los
argumentos de tales posiciones; debiéndose recalcar que estas posiciones
–como ya demostramos– generan problemas prácticos insalvables. Asimis-
mo, podemos decir que este plenario, desarrolla el tema del momento con-
(24) La naturaleza continuada del delito conlleva a los mismos problemas prácticos ya explici-
tados en los puntos precedentes.
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
entonces se configura el tipo penal de Omisión de asistencia familiar,
tal y cual se encuentra literalmente señalado en el Código Penal: en
ese sentido, un nuevo hecho respecto a esta situación implicaría la
comisión de un nuevo delito. Por tanto el plazo de prescripción de la
acción penal se computaría a partir del vencimiento del requerimiento
judicial del delito notificado al infractor”.
En este grupo de trabajo, se advierten claramente los argumentos por
los cuales se adhieren a la primera ponencia, analicemos sus argumentos.
La consideración de su naturaleza instantánea con base en el bien jurídico
tutelado, nos parece acertada, pues si hay una orden de pago y un plazo para
efectuar dicho pago dentro del cual el obligado no cumple, entonces se con-
figura el tipo penal. No obstante, no es tan cierto que ello fluiría “tal cual” o
“literalmente” del Código Penal, pues precisamente la amplitud del término
“resolución judicial” ha dado lugar a interpretaciones disímiles. Por último,
coincidimos plenamente con la afirmación de que “un nuevo hecho respecto
a esta situación implicaría la comisión de un nuevo delito”, ya que implícita-
mente se estaría refiriendo a la “especial configuración de este delito”. Res-
pecto de la prescripción de la acción penal, no discrepamos de su aserción.
El Grupo Nº 4 opinó:
“(…) La señora magistrado relatora manifestó que el grupo por MAYO-
RÍA votó a favor de la primera ponencia, bajo los argumentos que el delito
de Omisión de Asistencia Familiar es instantáneo, puesto que la figura
delictiva se configura no por el hecho de la omisión de alimentos, sino
cuando se incumple una resolución judicial que requiere el cumplimiento
de una asistencia, contra la misma persona y a favor del mismo alimenti-
cio, el delito se configura cuando se incumple una decisión del juez que ya
ha quedado firme”.
El razonamiento de este grupo nos parece confuso. Así, coincidimos en
que el delito se configura no con el hecho de la omisión de alimentos sino
cuando se incumple una resolución judicial que requiere el cumplimiento
de una asistencia (“auto que contiene el apercibimiento”); sin embargo, la
afirmación de que “el delito se configura cuando se incumple una decisión
del juez que ya ha quedado firme”, nos deja cierta duda, pues no sabemos
si se están refiriendo a la sentencia firme o a otra resolución “firme”.
En el Grupo Nº 5, se dejó sentado lo siguiente:
“El señor magistrado relator señaló que por MAYORÍA se votó a favor de
la primera ponencia, siendo el argumento que el delito de Omisión a la
Asistencia Familiar es un delito instantáneo, porque para su configuración
es suficiente que se incumpla una sola orden judicial de pago de pensión
alimenticia, computándose el plazo de prescripción de la acción penal, desde
el vencimiento del requerimiento judicial”.
Los argumentos vertidos por ese grupo respecto de la naturaleza ins-
tantánea del delito, nos parecen acertados, pues se entiende que la consu-
mación del delito se da en un solo momento, el cual es cuando se incumple
el requerimiento de pago bajo apercibimiento.
Finalmente, en este Pleno Jurisdiccional, luego del debate correspon-
diente, en la votación participaron 63 Magistrados encontrándose entre
ellos Jueces Superiores, Jueces Especializados y Jueces Mixtos, cuyos resul-
tados fueron los siguientes:
“Primera ponencia: Total 52 votos. Segunda ponencia: Total 05 votos.
Tercera posición, se considera un delito permanente: Total 06 votos. Abs-
tenciones: Ninguna. Siendo la conclusión plenaria la siguiente: CON-
CLUSIÓN PLENARIA: El pleno adoptó por MAYORÍA la ponencia que
enuncia lo siguiente: ‘Algunos consideran el delito de Omisión a la Asis-
tencia Familiar como un delito instantáneo, siendo que para su configu-
ración es suficiente que se incumpla una sola orden judicial de pago de
pensión alimenticia, computándose el plazo de prescripción de la acción
penal, desde el vencimiento del requerimiento judicial’”.
Como se advierte de este plenario distrital, aún persiste la opinión de
la naturaleza permanente de este delito. Incluso paradójicamente es mayor
a la consideración continuada del delito (24), aunque no se advierten los
argumentos de tales posiciones; debiéndose recalcar que estas posiciones
–como ya demostramos– generan problemas prácticos insalvables. Asimis-
mo, podemos decir que este plenario, desarrolla el tema del momento con-
(24) La naturaleza continuada del delito conlleva a los mismos problemas prácticos ya explici-
tados en los puntos precedentes.
270 271QUAESTIO IURIS • N° 3
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
sumativo, la naturaleza del delito y la prescripción, no obstante omite en
su análisis la consideración de la especial configuración de este delito –a
excepción del Grupo Nº 3 de manera implícita– y no se aborda la proble-
mática de subsunción típica de las obligaciones alimentarias, derivadas de
una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA
en un proceso único de ejecución”, aspectos que hemos abordado explíci-
tamente en la presente investigación.
Respecto a la problemática de subsunción típica de las obligaciones
derivadas de la ejecución de un “acta de la DEMUNA en un proceso único
de ejecución”, tenemos que ha sido abordado de manera directa en el Pri-
mer encuentro de Jueces de Paz Letrado del Distrito de Junín(25), los cuales
en sus conclusiones señalaron:
“Tema 7: ¿Las actas de DEMUNA en Proceso único de Ejecución, el
requerimiento para el pago, puede ser bajo apercibimiento de ser de-
nunciado por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar? En el pro-
ceso único de ejecución de actas de conciliación realizadas en DEMUNA
es posible requerir el pago bajo apercibimiento de remitirse copias certifi-
cadas, pues pese a que se trata de un proceso de ejecución, usualmente los
demandados no tienen bienes para embargar en ejecución forzada, y la
única forma de lograr el pago de las pensiones de alimentos es remitiendo
copias al Ministerio Público para que se instaure el proceso por Omisión
a la Asistencia Familiar. Es necesario señalar que el proceso de alimentos
se ha considerado como uno de naturaleza no patrimonial, por su carác-
ter humano y esencialmente tuitivo de los derechos de los alimentistas, por
tanto, en este caso, debe aplicarse el último párrafo del artículo 690-C del
Código Procesal Civil […], siendo así, pese a que se trata de un proceso
de ejecución cuyo apercibimiento sería el de iniciarse ejecución forzada,
por su naturaleza especial, el juez puede adecuar el apercibimiento a
remitir copias al Ministerio Público, pues es el único modo de lograr el
cumplimiento del pago de los alimentos.”
(25) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d228e804cdc9001931cffafc0711c6e/
DOC.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=1d228e804cdc9001931cffafc0711c6e (consultada
el 18 de abril de 2013).
Nosotros consideramos acertada esta conclusión, pues sólo así se pue-
de entender la configuración típica de las conductas derivadas de este tipo
de actas. Aunque es pertinente agregar que el proceso de alimentos es uno
de naturaleza sui géneris –lo cual por cierto, no significa negar su naturaleza
personal, sino más bien, reconocer que realizando una interpretación de
este tipo–, se puede resolver correctamente esta problemática.
En definitiva, habiendo destacado las razones por las cuales debe asu-
mirse el primer criterio de interpretación y discutido críticamente los argu-
mentos que la apoyan, ha llegado el momento de brindar las conclusiones
a las cuales hemos arribado.
III. Conclusiones
– El elemento “resolución judicial” contenido en el tipo básico del ar-
tículo 149 del Código Penal, como exigencia para la consumación
del delito de incumplimiento de obligación alimentaria; teniendo en
cuenta su naturaleza jurídica y su especial forma de configuración,
debe interpretarse como aquella que hace referencia a la resolución
(auto) que contiene el requerimiento de pago de alimentos deven-
gados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público.
En consecuencia, la consumación de este delito opera cuando vence
el plazo que otorga dicho auto sin que el obligado cumpla el requeri-
miento judicial.
– Al afirmar que el delito se consuma cuando vence el plazo otorgado
por que otorga la resolución (auto) que contiene el requerimiento de
pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse co-
pias al Ministerio Público; permite explicar cómo opera la prescripción
de la acción penal, pues al considerarse que es un delito instantáneo
“con efectos permanentes”, el plazo de la prescripción se computará
a partir de que el sujeto activo omita el mandato establecido en dicho
auto; por lo que se tendrá a lo mucho 4 años y medio para perseguir
el delito. De esta manera no se vulneran los derechos del sujeto agente
a ser investigado y juzgado dentro de un plazo razonable, ni mucho
menos se afecta el principio de proporcionalidad.
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Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
sumativo, la naturaleza del delito y la prescripción, no obstante omite en
su análisis la consideración de la especial configuración de este delito –a
excepción del Grupo Nº 3 de manera implícita– y no se aborda la proble-
mática de subsunción típica de las obligaciones alimentarias, derivadas de
una “conciliación homologada judicialmente” y de un “acta de la DEMUNA
en un proceso único de ejecución”, aspectos que hemos abordado explíci-
tamente en la presente investigación.
Respecto a la problemática de subsunción típica de las obligaciones
derivadas de la ejecución de un “acta de la DEMUNA en un proceso único
de ejecución”, tenemos que ha sido abordado de manera directa en el Pri-
mer encuentro de Jueces de Paz Letrado del Distrito de Junín(25), los cuales
en sus conclusiones señalaron:
“Tema 7: ¿Las actas de DEMUNA en Proceso único de Ejecución, el
requerimiento para el pago, puede ser bajo apercibimiento de ser de-
nunciado por el delito de Omisión a la Asistencia Familiar? En el pro-
ceso único de ejecución de actas de conciliación realizadas en DEMUNA
es posible requerir el pago bajo apercibimiento de remitirse copias certifi-
cadas, pues pese a que se trata de un proceso de ejecución, usualmente los
demandados no tienen bienes para embargar en ejecución forzada, y la
única forma de lograr el pago de las pensiones de alimentos es remitiendo
copias al Ministerio Público para que se instaure el proceso por Omisión
a la Asistencia Familiar. Es necesario señalar que el proceso de alimentos
se ha considerado como uno de naturaleza no patrimonial, por su carác-
ter humano y esencialmente tuitivo de los derechos de los alimentistas, por
tanto, en este caso, debe aplicarse el último párrafo del artículo 690-C del
Código Procesal Civil […], siendo así, pese a que se trata de un proceso
de ejecución cuyo apercibimiento sería el de iniciarse ejecución forzada,
por su naturaleza especial, el juez puede adecuar el apercibimiento a
remitir copias al Ministerio Público, pues es el único modo de lograr el
cumplimiento del pago de los alimentos.”
(25) Disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d228e804cdc9001931cffafc0711c6e/
DOC.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=1d228e804cdc9001931cffafc0711c6e (consultada
el 18 de abril de 2013).
Nosotros consideramos acertada esta conclusión, pues sólo así se pue-
de entender la configuración típica de las conductas derivadas de este tipo
de actas. Aunque es pertinente agregar que el proceso de alimentos es uno
de naturaleza sui géneris –lo cual por cierto, no significa negar su naturaleza
personal, sino más bien, reconocer que realizando una interpretación de
este tipo–, se puede resolver correctamente esta problemática.
En definitiva, habiendo destacado las razones por las cuales debe asu-
mirse el primer criterio de interpretación y discutido críticamente los argu-
mentos que la apoyan, ha llegado el momento de brindar las conclusiones
a las cuales hemos arribado.
III. Conclusiones
– El elemento “resolución judicial” contenido en el tipo básico del ar-
tículo 149 del Código Penal, como exigencia para la consumación
del delito de incumplimiento de obligación alimentaria; teniendo en
cuenta su naturaleza jurídica y su especial forma de configuración,
debe interpretarse como aquella que hace referencia a la resolución
(auto) que contiene el requerimiento de pago de alimentos deven-
gados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público.
En consecuencia, la consumación de este delito opera cuando vence
el plazo que otorga dicho auto sin que el obligado cumpla el requeri-
miento judicial.
– Al afirmar que el delito se consuma cuando vence el plazo otorgado
por que otorga la resolución (auto) que contiene el requerimiento de
pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse co-
pias al Ministerio Público; permite explicar cómo opera la prescripción
de la acción penal, pues al considerarse que es un delito instantáneo
“con efectos permanentes”, el plazo de la prescripción se computará
a partir de que el sujeto activo omita el mandato establecido en dicho
auto; por lo que se tendrá a lo mucho 4 años y medio para perseguir
el delito. De esta manera no se vulneran los derechos del sujeto agente
a ser investigado y juzgado dentro de un plazo razonable, ni mucho
menos se afecta el principio de proporcionalidad.
272 273QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
– Al alegar que el delito se consuma cuando vence el plazo otorgado
por la resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de
alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Mi-
nisterio Público; se toma en cuenta la “especial forma de configura-
ción” de este delito, pues cada liquidación de pensiones devengadas
da origen a un delito y proceso distintos. En tal sentido, cada liqui-
dación que se practique con su respectivo apercibimiento, generará
la prescripción de liquidaciones independientes. Por lo que será ra-
zonable que el investigado, cuando no pueda ser sentenciado dentro
del plazo de ley, haga uso de la prescripción, lo cual por cierto no
significa que haya prescrito en la vía civil.
– Al aseverar que el delito se consuma cuando vence el plazo otorgado
por la resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de ali-
mentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Minis-
terio Público; permite explicar que la conducta del obligado, derivada
de una “conciliación homologada judicialmente”, que omite cumplir
el mandato contenido en dicha resolución judicial, se subsume en el
tipo penal 149 del Código Penal; pues si se considera que dicho ele-
mento del tipo hace referencia al precitado “auto”, en el caso de que
se presentase este supuesto, el requerimiento de pago debe hacerse
mediante una “resolución judicial” de esta naturaleza.
– Con base en lo desarrollado en el Primer Encuentro de Jueces de Paz
Letrado del Distrito de Junín, al afirmar que el delito se consuma cuan-
do vence el plazo otorgado por la resolución (auto) que contiene el
requerimiento de pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento
de remitirse copias al Ministerio Público; permite explicar que la con-
ducta del obligado, derivada un “acta de la DEMUNA en un proceso
único de ejecución”, que omite cumplir el mandato contenido en di-
cha resolución judicial, también se subsume en el tipo penal 149 del
Código Penal; ya que si se considera que dicho elemento del tipo hace
referencia al precitado “auto”, en el caso de que se presentase este su-
puesto, el requerimiento de pago también debe hacerse mediante una
“resolución judicial” de esta naturaleza.
IV. Lista de referencias
Libros:
bramoNt-arias torres, Luis y garcía caNtizaNo, María del Carmen, Manual
de Derecho Penal: Parte Especial, Editorial San Marcos, 2 a ed., 1996.
camPaNa V aLderrama, Manuel M., El delito de Omisión a la Asistencia Familiar,
Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002.
cubas V iLLaNueVa , Víctor, El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su
implementación, Palestra editores, Lima, 2009.
F oNtÁN baLestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. 1, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1966.
gÁLVez V iLLegas, Tomás Aladino y rojas LeóN, Ricardo César, Derecho Penal.
Parte Especial, T. 1, Jurista Editores, Lima, 2012.
goLdsteiN, Raúl, Diccionario de derecho penal y criminología, Astrea, Buenos Aires,
2 a ed. actualizada y ampliada, 1978.
muñoz coNde, Francisco, Introducción al Derecho Penal, Ibedef, Montevideo,
2001.
P eña cabrera F reyre, Alfonso Raúl, Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Idem-
sa, Lima, 2008.
P eña cabrera F reyre, Alfonso Raúl, Derecho Penal: Parte Especial, T. 1, Editorial
Idemsa, Lima, 2010.
reyNa aLFaro, Luis Miguel, Delitos contra la familia y violencia doméstica, Jurista
Editores, Lima, 2a ed., 2011.
saLiNas siccha, Ramiro, Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Idemsa, Lima,
2005.
sÁNchez V eLarde, Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Idemsa,
Lima, 2004.
soLer, Sebastián, Derecho Penal Argentino. Parte General, T. 2, Buenos Aires, Tipo-
grafía Editora, 3 a ed., 1963.
torres goNzÁLes, Eduardo, El delito de omisión a la asistencia familiar, Editorial
Idemsa, Lima, 2010.
REVISTA
Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
– Al alegar que el delito se consuma cuando vence el plazo otorgado
por la resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de
alimentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Mi-
nisterio Público; se toma en cuenta la “especial forma de configura-
ción” de este delito, pues cada liquidación de pensiones devengadas
da origen a un delito y proceso distintos. En tal sentido, cada liqui-
dación que se practique con su respectivo apercibimiento, generará
la prescripción de liquidaciones independientes. Por lo que será ra-
zonable que el investigado, cuando no pueda ser sentenciado dentro
del plazo de ley, haga uso de la prescripción, lo cual por cierto no
significa que haya prescrito en la vía civil.
– Al aseverar que el delito se consuma cuando vence el plazo otorgado
por la resolución (auto) que contiene el requerimiento de pago de ali-
mentos devengados, bajo apercibimiento de remitirse copias al Minis-
terio Público; permite explicar que la conducta del obligado, derivada
de una “conciliación homologada judicialmente”, que omite cumplir
el mandato contenido en dicha resolución judicial, se subsume en el
tipo penal 149 del Código Penal; pues si se considera que dicho ele-
mento del tipo hace referencia al precitado “auto”, en el caso de que
se presentase este supuesto, el requerimiento de pago debe hacerse
mediante una “resolución judicial” de esta naturaleza.
– Con base en lo desarrollado en el Primer Encuentro de Jueces de Paz
Letrado del Distrito de Junín, al afirmar que el delito se consuma cuan-
do vence el plazo otorgado por la resolución (auto) que contiene el
requerimiento de pago de alimentos devengados, bajo apercibimiento
de remitirse copias al Ministerio Público; permite explicar que la con-
ducta del obligado, derivada un “acta de la DEMUNA en un proceso
único de ejecución”, que omite cumplir el mandato contenido en di-
cha resolución judicial, también se subsume en el tipo penal 149 del
Código Penal; ya que si se considera que dicho elemento del tipo hace
referencia al precitado “auto”, en el caso de que se presentase este su-
puesto, el requerimiento de pago también debe hacerse mediante una
“resolución judicial” de esta naturaleza.
IV. Lista de referencias
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bramoNt-arias torres, Luis y garcía caNtizaNo, María del Carmen, Manual
de Derecho Penal: Parte Especial, Editorial San Marcos, 2 a ed., 1996.
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Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002.
cubas V iLLaNueVa , Víctor, El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su
implementación, Palestra editores, Lima, 2009.
F oNtÁN baLestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. 1, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1966.
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Parte Especial, T. 1, Jurista Editores, Lima, 2012.
goLdsteiN, Raúl, Diccionario de derecho penal y criminología, Astrea, Buenos Aires,
2 a ed. actualizada y ampliada, 1978.
muñoz coNde, Francisco, Introducción al Derecho Penal, Ibedef, Montevideo,
2001.
P eña cabrera F reyre, Alfonso Raúl, Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Idem-
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Idemsa, Lima, 2010.
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Editores, Lima, 2a ed., 2011.
saLiNas siccha, Ramiro, Derecho Penal: Parte Especial, Editorial Idemsa, Lima,
2005.
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soLer, Sebastián, Derecho Penal Argentino. Parte General, T. 2, Buenos Aires, Tipo-
grafía Editora, 3 a ed., 1963.
torres goNzÁLes, Eduardo, El delito de omisión a la asistencia familiar, Editorial
Idemsa, Lima, 2010.
274 275QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
V iLLa steiN, Javier, Derecho Penal: Parte Especial I-B, Editorial San Marcos, Lima,
2001.
zaFFaroNi, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal: Parte General, T. 1, Ediciones
Jurídicas, Lima, 5a ed., 1998.
Revistas
atieNza, Manuel, Diez consejos para escribir un buen trabajo de dogmática, 2008.
[Documento WORD] extraído el 3 de agosto de 2012, actualizado el 6 de
enero de 2014. http://proiure.org.pe/articulos/tesis3.pdf.
biNder, Alberto M., “Prescripción de la acción penal: la secuela del juicio”, en
Justicia Penal y Estado de Derecho, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993.
cayro cari, Rubén, “¿Es la omisión a la asistencia familiar un delito instantá-
neo? Tendencias jurisprudenciales adversas a los derechos del niño y del
adolescente”, en Gaceta Penal y Procesal Penal Nº 22, abril 2011, pp. 107-11.
grÁNdez odiaga, José, La posibilidad de causar perjuicio como elemento del
tipo en el delito de falsedad documental material. Tes. para obtener el
título de abogado. Universidad Nacional de Cajamarca, Cajamarca, Perú,
2003.
oré guardia abogados, Boletín Nº 13, 2011. [Documento PDF] extraído el 3
de agosto de 2012, actualizado el 6 de septiembre de 2013. http://www.
oreguardia.com.pe/media/uploads/boletines/Boletin-13.pdf
Sitios Web y documentos electrónicos:
Pleno Jurisdiccional Penal Nacional-Ica. 1998. [Documento PDF]
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/186b8a8046d47648a3fba344013
c2be7/Presentacion_plenosj+C+6.+5.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=186
b8a8046d47648a3fba344013c2be7 (consultada el 17.10.2012).
Pleno Jurisdiccional Distrital Penal- Corte Superior de Justicia de Amazonas.
2007. [Documento PDF]
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec4
78d96957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES (consultada
el 24.06.2013).
Pleno Jurisdiccional Distrital Penal- Corte Superior de Justicia de Arequipa.
2007. [Documento PDF]
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec4
78d96957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES (consultada
el 15.06.2013).
Primer Pleno Jurisdiccional Distrital Penal–Huancavelica. 2008. [Documento
WORD] http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/4613930043eb78429
4a6d74684c6236a/PlenoDistPenalHuancavelica2008220310.pdf?MOD=
AJPERES&CACHEID=4613930043eb784294a6d74684c6236a (consulta-
da el 03.02.2013).
Pleno Jurisdiccional Distrital Penal- Corte Superior de Justicia de Lima. 2010.
[Documento PDF]
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/5e69058045952e719261d67d
b27bf086/14.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=5e69058045952e719261
d67db27bf086 (consultada el 26.06.2013).
Primer Encuentro de Jueces de Paz Letrado del Distrito de Junín. 2011. [Do-
cumento PDF]
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d228e804cdc9001931cffafc0
711c6e/DOC.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=1d228e804cdc9001931c
ffafc0711c6e (consultada el 18.04.2013).
REVISTA
Juan Carlos Tello Villanueva Consumación del delito de incumplimiento de obligación alimentaria con base en su naturaleza ...
V iLLa steiN, Javier, Derecho Penal: Parte Especial I-B, Editorial San Marcos, Lima,
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Jurídicas, Lima, 5a ed., 1998.
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atieNza, Manuel, Diez consejos para escribir un buen trabajo de dogmática, 2008.
[Documento WORD] extraído el 3 de agosto de 2012, actualizado el 6 de
enero de 2014. http://proiure.org.pe/articulos/tesis3.pdf.
biNder, Alberto M., “Prescripción de la acción penal: la secuela del juicio”, en
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adolescente”, en Gaceta Penal y Procesal Penal Nº 22, abril 2011, pp. 107-11.
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tipo en el delito de falsedad documental material. Tes. para obtener el
título de abogado. Universidad Nacional de Cajamarca, Cajamarca, Perú,
2003.
oré guardia abogados, Boletín Nº 13, 2011. [Documento PDF] extraído el 3
de agosto de 2012, actualizado el 6 de septiembre de 2013. http://www.
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http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/186b8a8046d47648a3fba344013
c2be7/Presentacion_plenosj+C+6.+5.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=186
b8a8046d47648a3fba344013c2be7 (consultada el 17.10.2012).
Pleno Jurisdiccional Distrital Penal- Corte Superior de Justicia de Amazonas.
2007. [Documento PDF]
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec4
78d96957/Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES (consultada
el 24.06.2013).
Pleno Jurisdiccional Distrital Penal- Corte Superior de Justicia de Arequipa.
2007. [Documento PDF]
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec4
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Primer Pleno Jurisdiccional Distrital Penal–Huancavelica. 2008. [Documento
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AJPERES&CACHEID=4613930043eb784294a6d74684c6236a (consulta-
da el 03.02.2013).
Pleno Jurisdiccional Distrital Penal- Corte Superior de Justicia de Lima. 2010.
[Documento PDF]
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/5e69058045952e719261d67d
b27bf086/14.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=5e69058045952e719261
d67db27bf086 (consultada el 26.06.2013).
Primer Encuentro de Jueces de Paz Letrado del Distrito de Junín. 2011. [Do-
cumento PDF]
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d228e804cdc9001931cffafc0
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ffafc0711c6e (consultada el 18.04.2013).