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REVISTA
¿Paternalismo o perfeccionismo?
¿Paternalismo o perfeccionismo?
Respecto de lo resuelto en la Sentencia del Tabaco
josé Luis LóPez Núñez (*)
SUMARIO: I. Introducción. II. Botones acerca del paternalismo jurídico
y el perfeccionismo. III. Sentencia en análisis. IV. Voto singular del ma-
gistrado Álvarez Miranda. V. Posición del autor. VI. Conclusiones. VII.
Referencia bibliográficas.
I. Introducción
El antecedente que origina el presente trabajo es la Sentencia recaída
en el proceso de inconstitucionalidad Nº 32-2010-PI/TC, conocido como
“caso del Tabaco”, en la que se resolvió declarar infundada la demanda
de inconstitucionalidad planteada por 5,000 ciudadanos contra el artícu-
lo 3º de la Ley Nº 28705 –Ley general para la prevención y control de los
riesgos del consumo de tabaco–, modificado por el artículo 2º de la Ley Nº
29517(1); sin embargo, no es asunto de interés para nuestros fines la totali-
(*) Docente invitado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional
de Cajamarca.
(1) El texto de dicho articulado es el siguiente: “3.1. Prohíbese fumar en los establecimientos
dedicados a la salud o la educación, en las dependencias públicas, en los interiores de lugares
de trabajo, en espacios públicos cerrados y en cualquier medio de transporte público, los que
son ambientes ciento por ciento libres de humo de tabaco. 3.2. Se entiende por interiores
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dad de la sentencia, sino sólo el extremo referido al tema del paternalismo,
como fundamento para alcanzar su resolución.
En la referida sentencia, el acápite §5, que contiene los fundamentos
del 43 al 63, analiza si “Limitar el acto de fumar teniendo como finalidad
proteger la salud del propio consumidor de tabaco ¿es una finalidad consti-
tucionalmente válida?”, asunto que necesariamente lleva a tratar los temas
del paternalismo y el perfeccionismo, como justificación y no justificación,
según sea el caso, para adoptar la medida de limitar el acto de fumar. Éste
particular nos impulsa para ensayar una propuesta, que por lo modesto
del trabajo podría resultar osada, en cuanto a las circunstancias en las que
podría aplicarse excepcionalmente el paternalismo en los Estados Constitu-
cionalistas, para no correr el riesgo de disfrazar, voluntariamente o no, una
medida perfeccionista para presentarla como paternalista.
En ese tenor, el primer acápite del documento discurrirá acerca de
algunas cuestiones previas respecto al meollo del asunto, que nos ilustrarán
acerca de la periferia del mismo, tales como las generalidades del paterna-
lismo y el perfeccionismo, que también son tratados en la sentencia, de ma-
nera correcta, pero que se yerra al momento de aplicar los conceptos; en el
segundo acápite, se realizará la descripción de las posturas desplegadas en
la referida sentencia y, en particular, del voto singular del magistrado Álva-
rez Miranda y; en el tercero, nuestra posición particular respecto del tema,
lo cual no nos exime de hacerlo de manera paralela en cada uno de los acá-
pites anteriores y, nos aleja, aunque de manera discreta, de la elaboración
de un trabajo puramente monográfico que por antonomasia es descriptivo.
II. Botones acerca del paternalismo jurídico y el perfeccio-
nismo
Al revisar los comentarios y tratados acerca del paternalismo jurídico se
observa que la gran mayoría han tomado como base para su propio desarrollo
los postulados de John Stuart Mill, de quien aprehendimos que el respeto de la
o espacios públicos cerrados todo lugar de trabajo o de acceso al público que se encuentre
cubierto por un techo y cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado
para el techo y de que la estructura sea permanente o temporal. 3.3. El reglamento de la Ley
establece las demás especificaciones de los interiores o espacios públicos cerrados”.
libertad radica en la limitación del poder (gobierno), teniendo como marco la
autonomía de la voluntad, siendo que la única razón por la que el poder puede
quebrantar la voluntad particular es bajo el supuesto de que ésta perjudique
a los demás, según este pensamiento que se ha convertido en el rector acerca
del ejercicio del poder, el mismo que no puede obligar a ningún ciudadano a
actuar de determinada manera, justificándose en que dicha actitud redundará
en su propio bien, pues se estaría suprimiendo su autonomía.
Dworkin define al paternalismo como “la interferencia de la libertad
de acción que se justifica por razones concernientes al bienestar, la felici-
dad, a las necesidades, a los intereses o valores de la persona o personas
coercionadas” (citado por Dieterlen 1988: 181). Asimismo, identifica como
elementos del paternalismo a la interferencia en la libertad de acción de
una persona, la coerción y la presencia o ausencia de consentimiento (cita-
do por Dieterlen 1988: 181). Entendiendo como interferencia en la liber-
tad de acción de una persona la utilización de ciertas regulaciones a nivel
normativo-reglamentario que impedirían la realización de sus planes de
vida (Dieterlen 1988: 181); la coerción se da cuando la elección de una per-
sona respecto de cualquier situación está condicionada a una amenaza, es
decir, cuando esta elección se determina por el temor a una posible sanción
por elegir algo contrario a lo impuesto (Dieterlen 1988: 181), y la presencia
o ausencia de consentimiento.
Para la concepción actual de Estado, el aporte de este pensador es el
pilar para el desarrollo de los derechos fundamentales de las personas y la
protección de su dignidad. Por tanto, debemos tener sumamente claro que
lo referido en el párrafo anterior constituye la regla general que debe guiar
el actuar de nuestros representantes ostentadores del poder, ya sea legislati-
vo, ejecutivo o judicial, y que si ha de adoptarse una medida que quebrante
dicha regla, aquella debe ser cuidadosamente justificada. La lesión que cau-
se en la libertad del grupo o individuo en el que se aplique debe ser apenas
imperceptible, y debe tener como vector la protección de su dignidad, pues
es posible trasgredir en mínima escala a la dignidad para obtener un mayor
grado de protección la misma dignidad.
Al respecto, M. Bayles citado por Ramiro Avilés (2006: 213) señala que
existe un línea de demarcación clara entre las normas que prohíben determi-
nadas acciones dañinas a terceros y las disposiciones normativas paternalistas,
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dad de la sentencia, sino sólo el extremo referido al tema del paternalismo,
como fundamento para alcanzar su resolución.
En la referida sentencia, el acápite §5, que contiene los fundamentos
del 43 al 63, analiza si “Limitar el acto de fumar teniendo como finalidad
proteger la salud del propio consumidor de tabaco ¿es una finalidad consti-
tucionalmente válida?”, asunto que necesariamente lleva a tratar los temas
del paternalismo y el perfeccionismo, como justificación y no justificación,
según sea el caso, para adoptar la medida de limitar el acto de fumar. Éste
particular nos impulsa para ensayar una propuesta, que por lo modesto
del trabajo podría resultar osada, en cuanto a las circunstancias en las que
podría aplicarse excepcionalmente el paternalismo en los Estados Constitu-
cionalistas, para no correr el riesgo de disfrazar, voluntariamente o no, una
medida perfeccionista para presentarla como paternalista.
En ese tenor, el primer acápite del documento discurrirá acerca de
algunas cuestiones previas respecto al meollo del asunto, que nos ilustrarán
acerca de la periferia del mismo, tales como las generalidades del paterna-
lismo y el perfeccionismo, que también son tratados en la sentencia, de ma-
nera correcta, pero que se yerra al momento de aplicar los conceptos; en el
segundo acápite, se realizará la descripción de las posturas desplegadas en
la referida sentencia y, en particular, del voto singular del magistrado Álva-
rez Miranda y; en el tercero, nuestra posición particular respecto del tema,
lo cual no nos exime de hacerlo de manera paralela en cada uno de los acá-
pites anteriores y, nos aleja, aunque de manera discreta, de la elaboración
de un trabajo puramente monográfico que por antonomasia es descriptivo.
II. Botones acerca del paternalismo jurídico y el perfeccio-
nismo
Al revisar los comentarios y tratados acerca del paternalismo jurídico se
observa que la gran mayoría han tomado como base para su propio desarrollo
los postulados de John Stuart Mill, de quien aprehendimos que el respeto de la
o espacios públicos cerrados todo lugar de trabajo o de acceso al público que se encuentre
cubierto por un techo y cerrado entre paredes, independientemente del material utilizado
para el techo y de que la estructura sea permanente o temporal. 3.3. El reglamento de la Ley
establece las demás especificaciones de los interiores o espacios públicos cerrados”.
libertad radica en la limitación del poder (gobierno), teniendo como marco la
autonomía de la voluntad, siendo que la única razón por la que el poder puede
quebrantar la voluntad particular es bajo el supuesto de que ésta perjudique
a los demás, según este pensamiento que se ha convertido en el rector acerca
del ejercicio del poder, el mismo que no puede obligar a ningún ciudadano a
actuar de determinada manera, justificándose en que dicha actitud redundará
en su propio bien, pues se estaría suprimiendo su autonomía.
Dworkin define al paternalismo como “la interferencia de la libertad
de acción que se justifica por razones concernientes al bienestar, la felici-
dad, a las necesidades, a los intereses o valores de la persona o personas
coercionadas” (citado por Dieterlen 1988: 181). Asimismo, identifica como
elementos del paternalismo a la interferencia en la libertad de acción de
una persona, la coerción y la presencia o ausencia de consentimiento (cita-
do por Dieterlen 1988: 181). Entendiendo como interferencia en la liber-
tad de acción de una persona la utilización de ciertas regulaciones a nivel
normativo-reglamentario que impedirían la realización de sus planes de
vida (Dieterlen 1988: 181); la coerción se da cuando la elección de una per-
sona respecto de cualquier situación está condicionada a una amenaza, es
decir, cuando esta elección se determina por el temor a una posible sanción
por elegir algo contrario a lo impuesto (Dieterlen 1988: 181), y la presencia
o ausencia de consentimiento.
Para la concepción actual de Estado, el aporte de este pensador es el
pilar para el desarrollo de los derechos fundamentales de las personas y la
protección de su dignidad. Por tanto, debemos tener sumamente claro que
lo referido en el párrafo anterior constituye la regla general que debe guiar
el actuar de nuestros representantes ostentadores del poder, ya sea legislati-
vo, ejecutivo o judicial, y que si ha de adoptarse una medida que quebrante
dicha regla, aquella debe ser cuidadosamente justificada. La lesión que cau-
se en la libertad del grupo o individuo en el que se aplique debe ser apenas
imperceptible, y debe tener como vector la protección de su dignidad, pues
es posible trasgredir en mínima escala a la dignidad para obtener un mayor
grado de protección la misma dignidad.
Al respecto, M. Bayles citado por Ramiro Avilés (2006: 213) señala que
existe un línea de demarcación clara entre las normas que prohíben determi-
nadas acciones dañinas a terceros y las disposiciones normativas paternalistas,
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debido a que las primeras se rigen por el principio del daño, el cual se aplica
cuando una acción “A” causa daño en “B”; y, las segundas se rigen por el pater-
nalismo, que se hace efectivo ante una acción “A” que cause daño en sí mismo.
Consecuentemente, el paternalismo jurídico representa una intromi-
sión del Estado en el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos,
imponiendo la adopción de ciertas conductas cuya finalidad es la protec-
ción de sus propios derechos fundamentales; justificando su intromisión
en la posibilidad de que al actuarse de otra forma, el propio ciudadano se
autogenerará un daño objetivo.
Por su parte, una política perfeccionista es aquella por medio de la
cual en el marco de un sistema imperante, se coacciona a determinado
individuo que debiera pertenecer al sistema, para que se adecúe al patrón
de excelencia por el cual se rige la mayoría, de manera que sea considerado
moralmente virtuoso.
Observamos, entonces, que entre estos dos modelos de intromisión en
la individualidad de las personas, uno es más lesivo que el otro, pero ambos
significan el detrimento de la libertad personal. En cuanto al paternalismo,
el objetivo no es seguir un patrón establecido por un sistema vertical, sino
adecuar determinada conducta para que una circunstancia específica no sea
lesiva a los derechos fundamentales del individuo que la adopta. En cambio,
el perfeccionismo raya con el aleccionamiento de los integrantes del Estado
para que adecúen sus comportamientos a lineamientos prestablecidos.
Cabe mencionar que el concepto aquí ventilado de paternalismo, es
tal cual se lo entiende actualmente, no olvidemos que en el periodo absolu-
tista de los Estados, las medidas tomadas por el poder podrían ser llamadas
paternalistas o perfeccionistas indistintamente; lo mismo que en los Esta-
dos socialistas.
Ramiro Avilés (ibídem) refiere que el paternalismo jurídico es la in-
tromisión del Estado en la vida de las personas, ya sea mediante políticas
públicas o normas jurídicas y que, en su versión negativa, prohíbe la realiza-
ción de una serie de comportamientos, obstaculiza determinadas acciones,
desalienta opciones y desaconseja elecciones.
Según ello, el paternalismo jurídico puede ser asumido por los diver-
sos poderes del Estado y, según cada poder puede ser aplicado de manera
positiva o negativa. En el caso del poder legislativo, se dictan normas que por
su propia cualidad son generales y a priori, es decir, que se basan en supuestos
de hecho que muy posiblemente ocurrirán, como por ejemplo el caso de
los artículos 396º y 404º del Código Civil, en los que la finalidad es proteger
al menor para que no quede desprotegido del sustento que le brinda la re-
lación paterno-filial, por lo que la medida paternalista que se ha tomado es
negativa en el sentido que impide al padre biológico reclamar su paternidad,
si es que el esposo de la madre no la ha contestado previamente(2).
No creemos posible la aplicación de una medida paternalista positiva
en el momento legislativo, debido a que por su carácter intromisivo no es
posible justificar su aplicación en supuestos de hecho, cuya posibilidad de
realización es más probable que posible. Por ello, la medida está orientada
a prevenir-prohibir y no a reparar y, ya que importa una vulneración a la
libertad, aunque la finalidad sea positiva, no se puede aseverar lo mismo
de la medida.
En el caso jurisdiccional, con excepción del Tribunal Constitucional
cuya función es sui generis, sí es posible que las medidas a tomar sean po-
sitivas, pues pueden ser aplicadas a posteriori con la finalidad de reparar un
hecho que ha lesionado o está lesionando el derecho de un determinado
individuo en un caso específico. Al respecto, Jeffrie Murphy, citado por
Ramiro Avilés (2006: 215), refiere que los “… derechos humanos básicos
(incluido el derecho de hacer cosas estúpidas y peligrosas si uno lo desea)
pueden ser puestos a un lado y la persona incompetente puede ser tra-
tada simplemente como el objeto de las preocupaciones benevolentes de
alguien (normalmente el estado)…”. Estas preocupaciones benevolentes
estaduales, podrán ser efectivizadas únicamente por acción de las autorida-
des administrativas o jurisdiccionales, no así por los legisladores.
Lo referido por este pensador se trata de una visión individual, ca-
suística, que no debe ser generalizada. Es aplicable a posteriori no a priori,
cuando el paternalismo está ligado a circunstancias de la vida diaria en las
que las personas actúen con total diligencia y aun así corran riesgo de sufrir
(2) Sobre el particular, tenemos una posición bien delimitada respecto a la innecesaridad de
esta política paternalista que lejos de proteger el interés superior del niño tiene por finalidad
proteger la institución del matrimonio; sin embargo, el detalle al respecto será motivo de
otro trabajo, y para el caso de éste, solo se ha pretendido presentar un ejemplo.
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debido a que las primeras se rigen por el principio del daño, el cual se aplica
cuando una acción “A” causa daño en “B”; y, las segundas se rigen por el pater-
nalismo, que se hace efectivo ante una acción “A” que cause daño en sí mismo.
Consecuentemente, el paternalismo jurídico representa una intromi-
sión del Estado en el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos,
imponiendo la adopción de ciertas conductas cuya finalidad es la protec-
ción de sus propios derechos fundamentales; justificando su intromisión
en la posibilidad de que al actuarse de otra forma, el propio ciudadano se
autogenerará un daño objetivo.
Por su parte, una política perfeccionista es aquella por medio de la
cual en el marco de un sistema imperante, se coacciona a determinado
individuo que debiera pertenecer al sistema, para que se adecúe al patrón
de excelencia por el cual se rige la mayoría, de manera que sea considerado
moralmente virtuoso.
Observamos, entonces, que entre estos dos modelos de intromisión en
la individualidad de las personas, uno es más lesivo que el otro, pero ambos
significan el detrimento de la libertad personal. En cuanto al paternalismo,
el objetivo no es seguir un patrón establecido por un sistema vertical, sino
adecuar determinada conducta para que una circunstancia específica no sea
lesiva a los derechos fundamentales del individuo que la adopta. En cambio,
el perfeccionismo raya con el aleccionamiento de los integrantes del Estado
para que adecúen sus comportamientos a lineamientos prestablecidos.
Cabe mencionar que el concepto aquí ventilado de paternalismo, es
tal cual se lo entiende actualmente, no olvidemos que en el periodo absolu-
tista de los Estados, las medidas tomadas por el poder podrían ser llamadas
paternalistas o perfeccionistas indistintamente; lo mismo que en los Esta-
dos socialistas.
Ramiro Avilés (ibídem) refiere que el paternalismo jurídico es la in-
tromisión del Estado en la vida de las personas, ya sea mediante políticas
públicas o normas jurídicas y que, en su versión negativa, prohíbe la realiza-
ción de una serie de comportamientos, obstaculiza determinadas acciones,
desalienta opciones y desaconseja elecciones.
Según ello, el paternalismo jurídico puede ser asumido por los diver-
sos poderes del Estado y, según cada poder puede ser aplicado de manera
positiva o negativa. En el caso del poder legislativo, se dictan normas que por
su propia cualidad son generales y a priori, es decir, que se basan en supuestos
de hecho que muy posiblemente ocurrirán, como por ejemplo el caso de
los artículos 396º y 404º del Código Civil, en los que la finalidad es proteger
al menor para que no quede desprotegido del sustento que le brinda la re-
lación paterno-filial, por lo que la medida paternalista que se ha tomado es
negativa en el sentido que impide al padre biológico reclamar su paternidad,
si es que el esposo de la madre no la ha contestado previamente(2).
No creemos posible la aplicación de una medida paternalista positiva
en el momento legislativo, debido a que por su carácter intromisivo no es
posible justificar su aplicación en supuestos de hecho, cuya posibilidad de
realización es más probable que posible. Por ello, la medida está orientada
a prevenir-prohibir y no a reparar y, ya que importa una vulneración a la
libertad, aunque la finalidad sea positiva, no se puede aseverar lo mismo
de la medida.
En el caso jurisdiccional, con excepción del Tribunal Constitucional
cuya función es sui generis, sí es posible que las medidas a tomar sean po-
sitivas, pues pueden ser aplicadas a posteriori con la finalidad de reparar un
hecho que ha lesionado o está lesionando el derecho de un determinado
individuo en un caso específico. Al respecto, Jeffrie Murphy, citado por
Ramiro Avilés (2006: 215), refiere que los “… derechos humanos básicos
(incluido el derecho de hacer cosas estúpidas y peligrosas si uno lo desea)
pueden ser puestos a un lado y la persona incompetente puede ser tra-
tada simplemente como el objeto de las preocupaciones benevolentes de
alguien (normalmente el estado)…”. Estas preocupaciones benevolentes
estaduales, podrán ser efectivizadas únicamente por acción de las autorida-
des administrativas o jurisdiccionales, no así por los legisladores.
Lo referido por este pensador se trata de una visión individual, ca-
suística, que no debe ser generalizada. Es aplicable a posteriori no a priori,
cuando el paternalismo está ligado a circunstancias de la vida diaria en las
que las personas actúen con total diligencia y aun así corran riesgo de sufrir
(2) Sobre el particular, tenemos una posición bien delimitada respecto a la innecesaridad de
esta política paternalista que lejos de proteger el interés superior del niño tiene por finalidad
proteger la institución del matrimonio; sin embargo, el detalle al respecto será motivo de
otro trabajo, y para el caso de éste, solo se ha pretendido presentar un ejemplo.
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detrimento. Puede ser preventivo, pero cuando se trata de circunstancias
en las que el actor no es diligente o sufra alguna incapacidad, ya sea por
cuestiones innatas, coacción interna o coacción externa, el Estado sólo pue-
de intervenir de manera reparativa.
No es posible adoptar una medida paternalista por las cosas negativas
que puedan suceder a las personas por el libre ejercicio, irresponsable, de
su autonomía, porque no se tiene la plena certeza de la configuración del
daño, lo cual depende del grado de posibilidad que ejerza la acción, la mis-
ma que no puede generalizarse.
Es cierto, como dice Francisco Laporta, citado por Ramiro Avilés
(2006, 215) que “… existen supuestos en que la intervención paternalista es
intuitivamente necesaria…”, pero le quita responsabilidad a los represen-
tantes en un Estado Constitucional guiarse únicamente por el instinto, sino
que debería realizarse, además, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad
de la medida a tomarse y, más aún, si la justificación de la misma debe llevar
consigo un matiz paternalista.
Una medida paternalista debe tener la justificación suficiente, de ma-
nera que la limitación de la autonomía individual sea adecuada, habida
cuenta de que el presupuesto asumido debe ser que cada persona es sufi-
cientemente competente como para ejercitar sus derechos y decidir qué
es lo que más le conviene a su proyecto de vida. En ese sentido, ningún
estado está facultado para imponer como regla las medidas restrictivas de
la autonomía individual, pues se estaría lesionando irremediablemente la
dignidad de las personas y, por lo tanto, tergiversando la finalidad del Esta-
do Constitucional.
Para ello, debe analizarse, en primer momento, si la medida a tomar-
se es idónea; en segundo lugar, si es necesaria y, si resultase que sí, si es
proporcional.
Pero, existen casos en que la medida resulta innecesaria, pues existen
otras que pueden satisfacer mejor la consecución del fin y, peor aún, exis-
ten casos, como en el de la “Sentencia del Tabaco”, en que a pesar de que
la medida es necesaria, su justificación no debiere ser paternalista, puesto
que existe afectación de terceros y políticas de prevención no paternalistas.
Lo cual analizaremos más adelante.
III. Sentencia en análisis
En la referida sentencia, se integra el pensamiento de Stuart Mill, res-
pecto a que el propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente para
entrometerse en la autodeterminación de la libertad personal; es decir, los
magistrados son conscientes de que principio o regla general es la no limita-
ción de la autonomía individual de las personas y que en un Estado constitu-
cional está proscrita toda forma de paternalismo jurídico, puesto que afecta,
según ellos mismos refieren en su fundamento 43, la autonomía moral y la
libertad de elección.
Como justificación de la fundamentación paternalista, siguiendo a
Dworkin (fundamento 44) señalan que la interferencia en la libertad de
acción de las personas está justificada por razones de “… bienestar, bien,
felicidad, necesidades, intereses o valores…”, por lo que deberían ceñirse a
los límites establecidos.
En ese sentido, hacen referencia al artículo 2º, inciso 1º, de la Cons-
titución Política del Perú, que regula el derecho al libre desarrollo de la
personalidad; al inciso 4º, que regula la expresión, opinión y difusión del
pensamiento; y, al inciso 3º que trata sobre las libertades de conciencia;
todos ellos garantizados por el Estado, a menos que afecten los derechos
fundamentales de terceras personas; lo cual constituye un límite para la
acción estadual y, más todavía, si dicha acción se orienta a imponer una
medida paternalista.
Por lo que señalan que, en virtud de ello, un Estado constitucional esen-
cialmente reconoce, incluso, el derecho a equivocarse; lo cual es una posición
muy acertada, ya que las equivocaciones son un factor muy importante para la
formación de la personalidad en el ser humano; pensamiento acorde con el
pluralismo cultural, social, político y económico.
En consecuencia, la aplicación de una medida paternalista, según tam-
bién afirman, deberá efectuarse única y exclusivamente en circunstancias
excepcionales.
Es así que la presente sentencia justifica el paternalismo jurídico en de-
terminadas circunstancias, sin embargo, estas circunstancias no terminan de
estar del todo claras, ya que, como se reconoce, ésta “se encuentra justificada
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detrimento. Puede ser preventivo, pero cuando se trata de circunstancias
en las que el actor no es diligente o sufra alguna incapacidad, ya sea por
cuestiones innatas, coacción interna o coacción externa, el Estado sólo pue-
de intervenir de manera reparativa.
No es posible adoptar una medida paternalista por las cosas negativas
que puedan suceder a las personas por el libre ejercicio, irresponsable, de
su autonomía, porque no se tiene la plena certeza de la configuración del
daño, lo cual depende del grado de posibilidad que ejerza la acción, la mis-
ma que no puede generalizarse.
Es cierto, como dice Francisco Laporta, citado por Ramiro Avilés
(2006, 215) que “… existen supuestos en que la intervención paternalista es
intuitivamente necesaria…”, pero le quita responsabilidad a los represen-
tantes en un Estado Constitucional guiarse únicamente por el instinto, sino
que debería realizarse, además, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad
de la medida a tomarse y, más aún, si la justificación de la misma debe llevar
consigo un matiz paternalista.
Una medida paternalista debe tener la justificación suficiente, de ma-
nera que la limitación de la autonomía individual sea adecuada, habida
cuenta de que el presupuesto asumido debe ser que cada persona es sufi-
cientemente competente como para ejercitar sus derechos y decidir qué
es lo que más le conviene a su proyecto de vida. En ese sentido, ningún
estado está facultado para imponer como regla las medidas restrictivas de
la autonomía individual, pues se estaría lesionando irremediablemente la
dignidad de las personas y, por lo tanto, tergiversando la finalidad del Esta-
do Constitucional.
Para ello, debe analizarse, en primer momento, si la medida a tomar-
se es idónea; en segundo lugar, si es necesaria y, si resultase que sí, si es
proporcional.
Pero, existen casos en que la medida resulta innecesaria, pues existen
otras que pueden satisfacer mejor la consecución del fin y, peor aún, exis-
ten casos, como en el de la “Sentencia del Tabaco”, en que a pesar de que
la medida es necesaria, su justificación no debiere ser paternalista, puesto
que existe afectación de terceros y políticas de prevención no paternalistas.
Lo cual analizaremos más adelante.
III. Sentencia en análisis
En la referida sentencia, se integra el pensamiento de Stuart Mill, res-
pecto a que el propio bien, físico o moral, no es justificación suficiente para
entrometerse en la autodeterminación de la libertad personal; es decir, los
magistrados son conscientes de que principio o regla general es la no limita-
ción de la autonomía individual de las personas y que en un Estado constitu-
cional está proscrita toda forma de paternalismo jurídico, puesto que afecta,
según ellos mismos refieren en su fundamento 43, la autonomía moral y la
libertad de elección.
Como justificación de la fundamentación paternalista, siguiendo a
Dworkin (fundamento 44) señalan que la interferencia en la libertad de
acción de las personas está justificada por razones de “… bienestar, bien,
felicidad, necesidades, intereses o valores…”, por lo que deberían ceñirse a
los límites establecidos.
En ese sentido, hacen referencia al artículo 2º, inciso 1º, de la Cons-
titución Política del Perú, que regula el derecho al libre desarrollo de la
personalidad; al inciso 4º, que regula la expresión, opinión y difusión del
pensamiento; y, al inciso 3º que trata sobre las libertades de conciencia;
todos ellos garantizados por el Estado, a menos que afecten los derechos
fundamentales de terceras personas; lo cual constituye un límite para la
acción estadual y, más todavía, si dicha acción se orienta a imponer una
medida paternalista.
Por lo que señalan que, en virtud de ello, un Estado constitucional esen-
cialmente reconoce, incluso, el derecho a equivocarse; lo cual es una posición
muy acertada, ya que las equivocaciones son un factor muy importante para la
formación de la personalidad en el ser humano; pensamiento acorde con el
pluralismo cultural, social, político y económico.
En consecuencia, la aplicación de una medida paternalista, según tam-
bién afirman, deberá efectuarse única y exclusivamente en circunstancias
excepcionales.
Es así que la presente sentencia justifica el paternalismo jurídico en de-
terminadas circunstancias, sin embargo, estas circunstancias no terminan de
estar del todo claras, ya que, como se reconoce, ésta “se encuentra justificada
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cuando puede determinarse razonable y objetivamente que la persona, que va
a ser sujeto de ella, por alguna razón tiene limitada, la libre manifestación de su
voluntad, y al restringirse su libertad se evita razonablemente un daño objetivo,
grave e irreparable a sus derechos fundamentales” (Fundamento 56 de STC
00032-2010-PI/TC).
Es en este sentido que Garzón Valdéz (1988: 172) nos dice que el pa-
ternalismo podría, en determinadas circunstancias, estar justificado, sin em-
bargo, de ningún modo, esta justificación podría sobreponerse a los princi-
pios de igualdad y el respeto de la autonomía de la persona, reconociendo
asimismo que han existido y existen formas de paternalismo fundamenta-
das principalmente en el particular punto de vista de la moral positiva de
los grupos dominantes, lo cual es llamado en la STC “tiranía de valores”.
Según el fundamento 51 de la Sentencia, “… no es posible que, en ejer-
cicio de su autonomía el hombre anule o renuncie a dicha autonomía…” y
“… no cabe negar la dignidad del ser humano en ejercicio de la libertad…”.
En ese sentido, en su fundamento 52, hacen referencia al imperativo cate-
górico por el cual el ser humano cuenta con un principio de moralidad por
el cual se comprende la protección de su libertad, su dignidad y su libertad.
Por ello, el paternalismo (fundamento 53) se justifica porque es capaz
de proteger la dignidad del ser humano en circunstancias en que éste la
pone en peligro al momento de ejercer su libertad; de manera que imposi-
bilita, por ejemplo, que una persona haciendo uso de su libertad, celebre
un contrato de esclavitud.
Así, según refieren en el fundamento 54, cabe restringir la libertad de
los seres humanos en su propio beneficio; siempre y cuando se tenga en
cuenta que dicha restricción debe ser en un grado ínfimo y tenga como
objetivo evitar la producción de un daño grave e irreparable a los derechos
fundamentales de las personas. En cuanto a ello, ¿cómo se debe entender la
frase “daño objetivo”?, puesto que si es que se está en el plano legislativo, no
es posible hablar de un daño objetivo. Es más, si se trata de una disertación
a nivel del Tribunal Constitucional acerca de la inconstitucionalidad de una
norma, que por su naturaleza es formal y cuya formulación es anterior a la
ocurrencia del hecho, no existe la más mínima posibilidad de hablar de un
daño objetivo, por más que se cuente con estadísticas de casos anteriores.
Cómo podríamos hablar entonces de necesidad en la aplicación de una
medida paternalista a nivel de constitucionalidad o inconstitucionalidad de
una norma si a este nivel de análisis todavía no se tiene cuenta de un daño
objetivo que afecte grave e irreparablemente los derechos fundamentales
de una persona o un grupo de personas; a pesar de ser idóneo el juicio
de proporcionalidad para la aplicación de la medida, no puede utilizarse
como fundamentación para ello.
Pues, no es lo mismo hablar de una ponderación abstracta del legis-
lador que puede tratar únicamente de posibles o probables supuestos de
hecho, que de una ponderación jurisprudencial que está basada en hechos
consumados.
Por otro lado, en el fundamento 55 de la sentencia, los magistrados
refieren que las medidas paternalistas deben tomar en cuenta las circuns-
tancias particulares del sujeto; es decir, se justifican en los casos en los que
el sujeto tiene limitada la libre manifestación de su voluntad y no es capaz
de evaluar de forma suficientemente razonable el grave riesgo que importa
determinada conducta suya para su propio derecho o, siendo consciente
del riesgo, por compulsión externa o interna, no es capaz de actuar con
consecuencia para evitarlo.
El primer caso puede estar referido a los supuestos del artículo 43º del
Código Civil; y el segundo, a los casos de coacción por parte de autorida-
des o familiares, y a los casos de consumo de sustancias alucinógenas; sin
embargo, en todos aquellos casos, habría de configurarse el hecho para
aplicar las medidas paternalistas, pues, no es posible saber si una persona
reaccionará negativamente ante los estímulos internos o externos y, si así
fuere, deberá tratarse de supuestos en los que comprobadamente existe
la posibilidad de reacción negativa. No así, para el caso del consumo de
tabaco, puesto que existen consumidores del tabaco que verían limitadas
sus posibilidades de fumar en determinados lugares a pesar de que en
ellos la nicotina no ejerza efectos negativos, tales como la adicción; lo cual
no obsta para que la medida restrictiva sea justificada en la no afectación
del derecho de terceros.
En el fundamento 57, los magistrados aseveran que las medidas pater-
nalistas también estarían justificadas cuando las personas adultas que son
capaces jurídicamente adopten caracteres que distorsionen su manifesta-
ción de voluntad; pero dichas medidas serían informativas acerca de los
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José Luis López Núñez ¿Paternalismo o perfeccionismo?
cuando puede determinarse razonable y objetivamente que la persona, que va
a ser sujeto de ella, por alguna razón tiene limitada, la libre manifestación de su
voluntad, y al restringirse su libertad se evita razonablemente un daño objetivo,
grave e irreparable a sus derechos fundamentales” (Fundamento 56 de STC
00032-2010-PI/TC).
Es en este sentido que Garzón Valdéz (1988: 172) nos dice que el pa-
ternalismo podría, en determinadas circunstancias, estar justificado, sin em-
bargo, de ningún modo, esta justificación podría sobreponerse a los princi-
pios de igualdad y el respeto de la autonomía de la persona, reconociendo
asimismo que han existido y existen formas de paternalismo fundamenta-
das principalmente en el particular punto de vista de la moral positiva de
los grupos dominantes, lo cual es llamado en la STC “tiranía de valores”.
Según el fundamento 51 de la Sentencia, “… no es posible que, en ejer-
cicio de su autonomía el hombre anule o renuncie a dicha autonomía…” y
“… no cabe negar la dignidad del ser humano en ejercicio de la libertad…”.
En ese sentido, en su fundamento 52, hacen referencia al imperativo cate-
górico por el cual el ser humano cuenta con un principio de moralidad por
el cual se comprende la protección de su libertad, su dignidad y su libertad.
Por ello, el paternalismo (fundamento 53) se justifica porque es capaz
de proteger la dignidad del ser humano en circunstancias en que éste la
pone en peligro al momento de ejercer su libertad; de manera que imposi-
bilita, por ejemplo, que una persona haciendo uso de su libertad, celebre
un contrato de esclavitud.
Así, según refieren en el fundamento 54, cabe restringir la libertad de
los seres humanos en su propio beneficio; siempre y cuando se tenga en
cuenta que dicha restricción debe ser en un grado ínfimo y tenga como
objetivo evitar la producción de un daño grave e irreparable a los derechos
fundamentales de las personas. En cuanto a ello, ¿cómo se debe entender la
frase “daño objetivo”?, puesto que si es que se está en el plano legislativo, no
es posible hablar de un daño objetivo. Es más, si se trata de una disertación
a nivel del Tribunal Constitucional acerca de la inconstitucionalidad de una
norma, que por su naturaleza es formal y cuya formulación es anterior a la
ocurrencia del hecho, no existe la más mínima posibilidad de hablar de un
daño objetivo, por más que se cuente con estadísticas de casos anteriores.
Cómo podríamos hablar entonces de necesidad en la aplicación de una
medida paternalista a nivel de constitucionalidad o inconstitucionalidad de
una norma si a este nivel de análisis todavía no se tiene cuenta de un daño
objetivo que afecte grave e irreparablemente los derechos fundamentales
de una persona o un grupo de personas; a pesar de ser idóneo el juicio
de proporcionalidad para la aplicación de la medida, no puede utilizarse
como fundamentación para ello.
Pues, no es lo mismo hablar de una ponderación abstracta del legis-
lador que puede tratar únicamente de posibles o probables supuestos de
hecho, que de una ponderación jurisprudencial que está basada en hechos
consumados.
Por otro lado, en el fundamento 55 de la sentencia, los magistrados
refieren que las medidas paternalistas deben tomar en cuenta las circuns-
tancias particulares del sujeto; es decir, se justifican en los casos en los que
el sujeto tiene limitada la libre manifestación de su voluntad y no es capaz
de evaluar de forma suficientemente razonable el grave riesgo que importa
determinada conducta suya para su propio derecho o, siendo consciente
del riesgo, por compulsión externa o interna, no es capaz de actuar con
consecuencia para evitarlo.
El primer caso puede estar referido a los supuestos del artículo 43º del
Código Civil; y el segundo, a los casos de coacción por parte de autorida-
des o familiares, y a los casos de consumo de sustancias alucinógenas; sin
embargo, en todos aquellos casos, habría de configurarse el hecho para
aplicar las medidas paternalistas, pues, no es posible saber si una persona
reaccionará negativamente ante los estímulos internos o externos y, si así
fuere, deberá tratarse de supuestos en los que comprobadamente existe
la posibilidad de reacción negativa. No así, para el caso del consumo de
tabaco, puesto que existen consumidores del tabaco que verían limitadas
sus posibilidades de fumar en determinados lugares a pesar de que en
ellos la nicotina no ejerza efectos negativos, tales como la adicción; lo cual
no obsta para que la medida restrictiva sea justificada en la no afectación
del derecho de terceros.
En el fundamento 57, los magistrados aseveran que las medidas pater-
nalistas también estarían justificadas cuando las personas adultas que son
capaces jurídicamente adopten caracteres que distorsionen su manifesta-
ción de voluntad; pero dichas medidas serían informativas acerca de los
144 145QUAESTIO IURIS • N° 3
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José Luis López Núñez ¿Paternalismo o perfeccionismo?
riesgos o beneficios de actuar de tal o cual manera ante una determinada
situación, lo cual significa una intromisión ínfima en la libertad de las
personas que se justifica en la magnitud del beneficio.
De igual forma, si es posible evitar las presiones externas que afecten
el libre ejercicio de la voluntad de las personas, las medidas paternalistas
a tomarse deberán aplicarse sobre las personas o entes que ejerzan dichas
presiones. No así respecto de las personas, pues se lesionaría su libertad por
un acto o hecho que no depende de él mismo y que no tenemos la certeza
de que vaya a asumir para variar su comportamiento. No es posible enton-
ces hablar de redireccionar una conducta que no sabemos si se va a confi-
gurar o no. Diferente es el caso del uso del cinturón de seguridad o de la
práctica del parapente, puesto que en estos casos es necesario que primero
se configure la conducta de las personas para que exista la posibilidad del
riego, ante lo cual sí es posible tomar medidas paternalistas de protección.
Por tanto, resultaría sumamente irresponsable, que un hombre de de-
recho regule tal o cual supuesto jurídico basado en sospechas fundadas de
que podría configurarse tal o cual conducta, puesto que el derecho no es
una ciencia que esté sujeta al azar.
Ahora bien, resulta entonces que, doctrinal y jurisprudencialmente,
el paternalismo jurídico, separado y diferenciado claramente del llamado
perfeccionismo, es aceptado en determinadas circunstancias. Lo que cabría
aquí es regresar a delimitar en qué supuestos se podría estar hablando de
paternalismo jurídico, social y legalmente aceptado, y en qué situaciones
este aparente instrumento o medio distorsiona su finalidad y se convierte
en un instrumento que atenta contra los derechos fundamentales mencio-
nados en la sentencia referida y los reconocidos por la doctrina.
Es de resaltar que las discusiones aparecidas sobre este tema particular
del paternalismo jurídico tienen como punto de partida para el análisis lo
dicho por Stuart Mill y citado por el TC(3). En función a esto, aparente-
mente lo que actualmente se conoce como paternalismo jurídico, nace más
(3) Tal es el caso, por ejemplo, de Ernesto Garzón Valdez en su artículo “¿Es éticamente justifi-
cable el paternalismo jurídico?”, el caso de Miguel Ramiro Avilés en su artículo “A vueltas
con el paternalismo jurídico” y/o el caso de Paulette Dieterlen en su artículo “Paternalismo
y estado de bienestar”.
orientado a lo que ahora se conoce como perfeccionismo y posteriormente
ya, toma una ubicación menos radical y procura otorgarle una óptica más
liberal y de respeto a los derechos fundamentales.
Ahora bien, en la discusión respecto del paternalismo, sus efectos, su ne-
cesidad y su pertinencia, Paulette Dieterlen (1988: 178) reconoce un riesgo
que, a la larga, podría significar, en uno y otro caso, políticamente peligroso,
dicho riesgo se da en función de si un estado debe ser paternalista con la con-
siguiente posible intervención y vulneración de derechos, o incurrir en inefi-
ciencia, al menos respecto de cómo se podría observar por la población una
actitud de este tipo, la cual podría incluso tomarse como irresponsabilidad.
Aparentemente, este riesgo y la naturaleza misma del paternalismo,
tienen alguna relación con la naturaleza objetiva de los derechos funda-
mentales, que según el TC “facultan al ciudadano para exigir al Estado
determinadas prestaciones concretas a su favor o en su defensa; es decir,
este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la
realización y eficacia plena de los derechos fundamentales” (Landa 2010:
32). En ese sentido, resulta entonces de vital importancia plantearnos la
posibilidad de si el paternalismo jurídico podría justamente garantizar la
realización y eficacia plena de nuestros derechos fundamentales por parte
del Estado, en cumplimiento estricto de la naturaleza objetiva de los dere-
chos fundamentales, o si este paternalismo terminaría limitando nuestra
libertad y capacidad de disfrutar de derechos como el derecho al libre de-
sarrollo, autodeterminación, entre otros.
Además de lo hasta aquí mencionado, cabe recalcar el alcance que
reconoce el TC a la dignidad, en la Sentencia materia de este trabajo, res-
pecto de lo cual cita lo contenido en la Constitución al reconocer esta que
la defensa y el respeto de la dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado, estableciendo que dicha defensa y respeto se da como con-
secuencia del previo reconocimiento de su condición de fin en sí mismo
(fundamento 53). A pesar de que esta apreciación se da en función de vali-
dar cierto nivel de paternalismo jurídico por parte del Estado, el otorgarle
este reconocimiento al ser humano como un fin en sí mismo como Kant lo
ha dicho, podría, al contrario de lo que pretende el TC, sugerir que el pa-
ternalismo en realidad es negativo respecto de los derechos fundamentales
que se podrían estar afectando por parte del Estado.
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José Luis López Núñez ¿Paternalismo o perfeccionismo?
riesgos o beneficios de actuar de tal o cual manera ante una determinada
situación, lo cual significa una intromisión ínfima en la libertad de las
personas que se justifica en la magnitud del beneficio.
De igual forma, si es posible evitar las presiones externas que afecten
el libre ejercicio de la voluntad de las personas, las medidas paternalistas
a tomarse deberán aplicarse sobre las personas o entes que ejerzan dichas
presiones. No así respecto de las personas, pues se lesionaría su libertad por
un acto o hecho que no depende de él mismo y que no tenemos la certeza
de que vaya a asumir para variar su comportamiento. No es posible enton-
ces hablar de redireccionar una conducta que no sabemos si se va a confi-
gurar o no. Diferente es el caso del uso del cinturón de seguridad o de la
práctica del parapente, puesto que en estos casos es necesario que primero
se configure la conducta de las personas para que exista la posibilidad del
riego, ante lo cual sí es posible tomar medidas paternalistas de protección.
Por tanto, resultaría sumamente irresponsable, que un hombre de de-
recho regule tal o cual supuesto jurídico basado en sospechas fundadas de
que podría configurarse tal o cual conducta, puesto que el derecho no es
una ciencia que esté sujeta al azar.
Ahora bien, resulta entonces que, doctrinal y jurisprudencialmente,
el paternalismo jurídico, separado y diferenciado claramente del llamado
perfeccionismo, es aceptado en determinadas circunstancias. Lo que cabría
aquí es regresar a delimitar en qué supuestos se podría estar hablando de
paternalismo jurídico, social y legalmente aceptado, y en qué situaciones
este aparente instrumento o medio distorsiona su finalidad y se convierte
en un instrumento que atenta contra los derechos fundamentales mencio-
nados en la sentencia referida y los reconocidos por la doctrina.
Es de resaltar que las discusiones aparecidas sobre este tema particular
del paternalismo jurídico tienen como punto de partida para el análisis lo
dicho por Stuart Mill y citado por el TC(3). En función a esto, aparente-
mente lo que actualmente se conoce como paternalismo jurídico, nace más
(3) Tal es el caso, por ejemplo, de Ernesto Garzón Valdez en su artículo “¿Es éticamente justifi-
cable el paternalismo jurídico?”, el caso de Miguel Ramiro Avilés en su artículo “A vueltas
con el paternalismo jurídico” y/o el caso de Paulette Dieterlen en su artículo “Paternalismo
y estado de bienestar”.
orientado a lo que ahora se conoce como perfeccionismo y posteriormente
ya, toma una ubicación menos radical y procura otorgarle una óptica más
liberal y de respeto a los derechos fundamentales.
Ahora bien, en la discusión respecto del paternalismo, sus efectos, su ne-
cesidad y su pertinencia, Paulette Dieterlen (1988: 178) reconoce un riesgo
que, a la larga, podría significar, en uno y otro caso, políticamente peligroso,
dicho riesgo se da en función de si un estado debe ser paternalista con la con-
siguiente posible intervención y vulneración de derechos, o incurrir en inefi-
ciencia, al menos respecto de cómo se podría observar por la población una
actitud de este tipo, la cual podría incluso tomarse como irresponsabilidad.
Aparentemente, este riesgo y la naturaleza misma del paternalismo,
tienen alguna relación con la naturaleza objetiva de los derechos funda-
mentales, que según el TC “facultan al ciudadano para exigir al Estado
determinadas prestaciones concretas a su favor o en su defensa; es decir,
este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la
realización y eficacia plena de los derechos fundamentales” (Landa 2010:
32). En ese sentido, resulta entonces de vital importancia plantearnos la
posibilidad de si el paternalismo jurídico podría justamente garantizar la
realización y eficacia plena de nuestros derechos fundamentales por parte
del Estado, en cumplimiento estricto de la naturaleza objetiva de los dere-
chos fundamentales, o si este paternalismo terminaría limitando nuestra
libertad y capacidad de disfrutar de derechos como el derecho al libre de-
sarrollo, autodeterminación, entre otros.
Además de lo hasta aquí mencionado, cabe recalcar el alcance que
reconoce el TC a la dignidad, en la Sentencia materia de este trabajo, res-
pecto de lo cual cita lo contenido en la Constitución al reconocer esta que
la defensa y el respeto de la dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado, estableciendo que dicha defensa y respeto se da como con-
secuencia del previo reconocimiento de su condición de fin en sí mismo
(fundamento 53). A pesar de que esta apreciación se da en función de vali-
dar cierto nivel de paternalismo jurídico por parte del Estado, el otorgarle
este reconocimiento al ser humano como un fin en sí mismo como Kant lo
ha dicho, podría, al contrario de lo que pretende el TC, sugerir que el pa-
ternalismo en realidad es negativo respecto de los derechos fundamentales
que se podrían estar afectando por parte del Estado.
146 147QUAESTIO IURIS • N° 3
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José Luis López Núñez ¿Paternalismo o perfeccionismo?
Ahora bien, es cierto que hasta el momento, el análisis de la figura del
paternalismo jurídico aparentemente sugeriría que éste es, en todo sen-
tido, un limitante de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La
investigación bibliográfica al respecto nos ha sugerido una serie de situa-
ciones y ejemplos en los que el paternalismo no se inmiscuye de manera
directa con los derechos al libre desarrollo o el de autodeterminación, más
aún, nos propone situaciones en las que por tener una relevancia trascen-
dental en políticas estatales, el paternalismo de pronto no se dibuja como
negativo. Tal es el caso, por ejemplo, de la obligación de todos los ciuda-
danos que constituyen la fuerza laboral formal de nuestro país y que están
obligados a depositar cada mes un porcentaje de su remuneración a un
sistema de pensiones que le garantice, en un futuro, poder vivir de manera
digna, claro está, garantizando también que éste no se convierta en un pro-
blema para el Estado, si a cierta edad no podría sostenerse por sí mismo.
Este ejemplo nos presenta una imagen en la cual el Estado de manera to-
talmente paternalista ha incluido en la legislación nacional un instrumento
mediante el cual todos los ciudadanos no podrán disponer de un monto de
su remuneración, a fin de que ello le sirva en el futuro para poder sostener-
se cuando no pueda formar parte ya de la fuerza laboral de nuestro país.
¿Esta obligación vulnera el derecho de autodeterminación de las personas,
en función de no poder decidir sobre lo que haremos con la totalidad de
nuestra remuneración? Aparentemente sí. ¿Vulnera además el derecho al
libre desarrollo de la personalidad?, sí. Sin embargo, no creemos que esta
limitación estatal sea de manera alguna perjudicial para los ciudadanos, no
nos podríamos oponer a la decisión aparentemente legítima del Estado de
tener una política de previsión en materia de pensiones.
IV. Voto singular del magistrado Álvarez Miranda
Una posición interesante respecto del tema es la del magistrado Álvarez
Miranda, quien emitió su voto singular en cuanto al caso del tabaco. Él comul-
ga con el fallo obtenido por mayoría, pero sus fundamentos distan de aquéllos,
principalmente en lo que al tema del paternalismo jurídico se refiere.
Comienza su argumentación con una definición bastante clara y fun-
cional de la “dignidad del ser humano”. Recalca su calidad de valor supre-
mo que justifica la existencia de los Estados y sus objetivos, su carácter de
basamento esencial de todos los derechos fundamentales y su estatus de
valor moral y espiritual inherente a la persona. Todo ello con la finalidad
de dejar en claro, que por efecto de su dignidad el ser humano ostenta
su capacidad de autodeterminación consciente y responsable de su propia
vida, en ejercicio de su derecho a la libertad, teniendo como único límite
la dignidad de los demás.
Su importancia radica en el hecho de que la dignidad es considerada
un principio que se aplica en el proceso de aplicación y ejecución de las
normas, instituyendo como criterios: el interpretativo; el de determinación
del contenido esencial de los derechos y los límites para las pretensiones
legislativas, administrativas y judiciales y; por otro lado, se le reconoce la
calidad de derecho fundamental que cuenta con un ámbito de tutela y pro-
tección autónomos. Lo cual faculta a las personas para exigir la interven-
ción de los órganos jurisdiccionales en caso de su vulneración.
En ese camino, si es que se reconoce la dignidad de los seres humanos,
como acto seguido se reconoce su libertad y, por tanto, su capacidad de
autodeterminación y legitimidad para exigir la protección de dicha capa-
cidad, la misma que puede ser ejercida teniendo como única restricción la
libertad y dignidad de los demás. En ese sentido, el derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad, según Álvarez Miranda, tiene una connotación
positiva, puesto que el hombre puede hacer todo lo que desee en su vida y
con su vida; y una connotación negativa, desde el punto de vista del Estado
y la sociedad civil, que no pueden entrometerse indebidamente en la vida
del titular del derecho o, que si lo hicieren, no pueden sobrepasar el límite
razonable de manera que se preserve el núcleo esencial.
Este magistrado también desarrolla la regla general para que los Esta-
dos Constitucionales se vean facultados a intervenir en el derecho a la libre
determinación de la personalidad de cada individuo o del grupo en general
de manera previa, esto es, siempre que se busque proteger los derechos de
los terceros; y, justifica la intervención paternalista solamente en casos ex-
cepcionales y siempre y cuando no exista otra fundamentación para alcan-
zar la finalidad; pero, en el caso de negar la posibilidad de que las personas
fumen justificando tal medida en la finalidad de reducir los costos sanitarios
que esta acción pueda causar en el futuro, concluye que es “… irrazonable y
desproporcional…” (Fundamento 14). Al respecto señala que no es posible
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José Luis López Núñez ¿Paternalismo o perfeccionismo?
Ahora bien, es cierto que hasta el momento, el análisis de la figura del
paternalismo jurídico aparentemente sugeriría que éste es, en todo sen-
tido, un limitante de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La
investigación bibliográfica al respecto nos ha sugerido una serie de situa-
ciones y ejemplos en los que el paternalismo no se inmiscuye de manera
directa con los derechos al libre desarrollo o el de autodeterminación, más
aún, nos propone situaciones en las que por tener una relevancia trascen-
dental en políticas estatales, el paternalismo de pronto no se dibuja como
negativo. Tal es el caso, por ejemplo, de la obligación de todos los ciuda-
danos que constituyen la fuerza laboral formal de nuestro país y que están
obligados a depositar cada mes un porcentaje de su remuneración a un
sistema de pensiones que le garantice, en un futuro, poder vivir de manera
digna, claro está, garantizando también que éste no se convierta en un pro-
blema para el Estado, si a cierta edad no podría sostenerse por sí mismo.
Este ejemplo nos presenta una imagen en la cual el Estado de manera to-
talmente paternalista ha incluido en la legislación nacional un instrumento
mediante el cual todos los ciudadanos no podrán disponer de un monto de
su remuneración, a fin de que ello le sirva en el futuro para poder sostener-
se cuando no pueda formar parte ya de la fuerza laboral de nuestro país.
¿Esta obligación vulnera el derecho de autodeterminación de las personas,
en función de no poder decidir sobre lo que haremos con la totalidad de
nuestra remuneración? Aparentemente sí. ¿Vulnera además el derecho al
libre desarrollo de la personalidad?, sí. Sin embargo, no creemos que esta
limitación estatal sea de manera alguna perjudicial para los ciudadanos, no
nos podríamos oponer a la decisión aparentemente legítima del Estado de
tener una política de previsión en materia de pensiones.
IV. Voto singular del magistrado Álvarez Miranda
Una posición interesante respecto del tema es la del magistrado Álvarez
Miranda, quien emitió su voto singular en cuanto al caso del tabaco. Él comul-
ga con el fallo obtenido por mayoría, pero sus fundamentos distan de aquéllos,
principalmente en lo que al tema del paternalismo jurídico se refiere.
Comienza su argumentación con una definición bastante clara y fun-
cional de la “dignidad del ser humano”. Recalca su calidad de valor supre-
mo que justifica la existencia de los Estados y sus objetivos, su carácter de
basamento esencial de todos los derechos fundamentales y su estatus de
valor moral y espiritual inherente a la persona. Todo ello con la finalidad
de dejar en claro, que por efecto de su dignidad el ser humano ostenta
su capacidad de autodeterminación consciente y responsable de su propia
vida, en ejercicio de su derecho a la libertad, teniendo como único límite
la dignidad de los demás.
Su importancia radica en el hecho de que la dignidad es considerada
un principio que se aplica en el proceso de aplicación y ejecución de las
normas, instituyendo como criterios: el interpretativo; el de determinación
del contenido esencial de los derechos y los límites para las pretensiones
legislativas, administrativas y judiciales y; por otro lado, se le reconoce la
calidad de derecho fundamental que cuenta con un ámbito de tutela y pro-
tección autónomos. Lo cual faculta a las personas para exigir la interven-
ción de los órganos jurisdiccionales en caso de su vulneración.
En ese camino, si es que se reconoce la dignidad de los seres humanos,
como acto seguido se reconoce su libertad y, por tanto, su capacidad de
autodeterminación y legitimidad para exigir la protección de dicha capa-
cidad, la misma que puede ser ejercida teniendo como única restricción la
libertad y dignidad de los demás. En ese sentido, el derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad, según Álvarez Miranda, tiene una connotación
positiva, puesto que el hombre puede hacer todo lo que desee en su vida y
con su vida; y una connotación negativa, desde el punto de vista del Estado
y la sociedad civil, que no pueden entrometerse indebidamente en la vida
del titular del derecho o, que si lo hicieren, no pueden sobrepasar el límite
razonable de manera que se preserve el núcleo esencial.
Este magistrado también desarrolla la regla general para que los Esta-
dos Constitucionales se vean facultados a intervenir en el derecho a la libre
determinación de la personalidad de cada individuo o del grupo en general
de manera previa, esto es, siempre que se busque proteger los derechos de
los terceros; y, justifica la intervención paternalista solamente en casos ex-
cepcionales y siempre y cuando no exista otra fundamentación para alcan-
zar la finalidad; pero, en el caso de negar la posibilidad de que las personas
fumen justificando tal medida en la finalidad de reducir los costos sanitarios
que esta acción pueda causar en el futuro, concluye que es “… irrazonable y
desproporcional…” (Fundamento 14). Al respecto señala que no es posible
148 149QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
José Luis López Núñez ¿Paternalismo o perfeccionismo?
compeler a la población a llevar una vida saludable, pues de esta forma se
estaría volviendo a los Estados totalitarios, lo cual es inaceptable debido a que
el actual Estado puede rescribir la forma en que las personas deben compor-
tarse con otras personas, pero no cómo se comporta consigo mismo.
Es imposible y utópico pensar que el Estado es capaz de conocer siem-
pre y en todos los casos lo que es mejor para cada uno de sus integrantes,
existe una incapacidad material para ello, además que los asuntos de las
personas deben ser decididos por las personas y, si ellas incurrieran en al-
gún error, aquello les serviría para su maduración.
Justifica la intervención estatal en estos temas, no desde una óptica
paternalista, sino desde un análisis económico, introduciendo la figura de
las externalidades, pues los costos que sufren los fumadores pasivos para
afrontar una enfermedad provocada por el humo del tabaco son asumidos
única y exclusivamente por ellos a pesar de que no han desplegado la con-
ducta que les ha llevado a tal situación. Éste es un daño causado a terceros
y es suficiente para justificar la medida restrictiva impuesta en el artículo 3º
de la Ley Nº 28705 –Ley general para la prevención y control de los riesgos
del consumo de tabaco–, modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 29517.
La presente sentencia declara Infundada la demanda de inconstitucio-
nalidad del artículo 3º de la Ley Nº 28705, en el sentido de que son consti-
tucionales las medidas adoptadas por el Estado para disminuir el consumo
del tabaco. Cabe precisar que la sentencia considera que el paternalismo ju-
rídico se justifica en medidas de salud pública y por los costos mayoritarios
que éstos puedan generarle a posteriori, vulnerando la libertad individual
de la persona para poder tomar sus propias decisiones.
En tal sentido, no se puede justificar la intervención estatal en medidas
que el Estado considera son mejores para la sociedad, vulnerando liberta-
des fundamentales de los ciudadanos que son inherentes a su persona. De
ser así estaríamos hablando de un Estado totalitario y autoritario.
La sentencia en comentario pondera supuestamente dos derechos
fundamentales de la persona: por un lado, la libre determinación de la
persona; y por el otro; el derecho a la salud que tenemos todas las perso-
nas, y escoge el menos gravoso para la sociedad, por lo que creo que no se
hace una correcta interpretación de la norma, debido a que cada persona
es libre de elegir lo que cree es mejor para él, lo cual no sucede en el pa-
ternalismo, ya que al reencaminar esa libertad que el ser humano tiene, lo
que se hace es considerar a éste como un ser incapaz de tomar sus propias
decisiones, algo que no sucede en los gobiernos democráticos.
V. Posición del autor
Hemos observado, entonces, las situaciones de incertidumbre y excep-
cionales. Es posible que los Estados Constitucionales intervengan en el libre
desarrollo de la personalidad del ser humano, usando medidas paternalistas
que buscan reparar una situación lesiva de sus derechos fundamentales o
protegerlo de una posible mella en los mismos.
Lo discutible al respecto es establecer cuál es el límite o el umbral que
jamás debe ser cruzado ni por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o
por el Poder Judicial al momento de tomar medidas paternalistas. Habida
cuenta de que es una regla el hecho de que todas las personas por la misma
razón de contar con dignidad, contamos con libertad y la suficiente capa-
cidad para tomar nuestras propias decisiones, ejercitar nuestros derechos y
determinar qué es lo que más nos conviene.
Consiguientemente, consideramos que para adoptar una medida pa-
ternalista son necesarios dos pasos fundamentales que involucran al juicio
de proporcionalidad.
El primer paso fundamental corresponde a la decisión acerca de si
debe aplicarse o no la medida al caso concreto.
Para ello, su análisis debe atravesar los tres criterios para considerarla
una medida proporcional.
Según esto, para que la medida sea considerada idónea, debe perseguir
un fin y ésta la más adecuada para alcanzarlo, lo que en el caso concreto si se
cumple, puesto que la prohibición de fumar en lugares cerrados de atención al
público y en lugares abiertos dedicados a la educación, es una medida idónea
para reducir el consumo de tabaco y proteger la salud de los no fumadores.
Para considerar la medida necesaria, no puede haber otra que sea me-
jor que la propuesta, lo cual también ocurre en el presente caso, puesto que
se ha probado que la medida anterior resultaba insuficiente, porque los
espacios para fumadores no eran lo suficientemente efectivos para proteger
REVISTA
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compeler a la población a llevar una vida saludable, pues de esta forma se
estaría volviendo a los Estados totalitarios, lo cual es inaceptable debido a que
el actual Estado puede rescribir la forma en que las personas deben compor-
tarse con otras personas, pero no cómo se comporta consigo mismo.
Es imposible y utópico pensar que el Estado es capaz de conocer siem-
pre y en todos los casos lo que es mejor para cada uno de sus integrantes,
existe una incapacidad material para ello, además que los asuntos de las
personas deben ser decididos por las personas y, si ellas incurrieran en al-
gún error, aquello les serviría para su maduración.
Justifica la intervención estatal en estos temas, no desde una óptica
paternalista, sino desde un análisis económico, introduciendo la figura de
las externalidades, pues los costos que sufren los fumadores pasivos para
afrontar una enfermedad provocada por el humo del tabaco son asumidos
única y exclusivamente por ellos a pesar de que no han desplegado la con-
ducta que les ha llevado a tal situación. Éste es un daño causado a terceros
y es suficiente para justificar la medida restrictiva impuesta en el artículo 3º
de la Ley Nº 28705 –Ley general para la prevención y control de los riesgos
del consumo de tabaco–, modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 29517.
La presente sentencia declara Infundada la demanda de inconstitucio-
nalidad del artículo 3º de la Ley Nº 28705, en el sentido de que son consti-
tucionales las medidas adoptadas por el Estado para disminuir el consumo
del tabaco. Cabe precisar que la sentencia considera que el paternalismo ju-
rídico se justifica en medidas de salud pública y por los costos mayoritarios
que éstos puedan generarle a posteriori, vulnerando la libertad individual
de la persona para poder tomar sus propias decisiones.
En tal sentido, no se puede justificar la intervención estatal en medidas
que el Estado considera son mejores para la sociedad, vulnerando liberta-
des fundamentales de los ciudadanos que son inherentes a su persona. De
ser así estaríamos hablando de un Estado totalitario y autoritario.
La sentencia en comentario pondera supuestamente dos derechos
fundamentales de la persona: por un lado, la libre determinación de la
persona; y por el otro; el derecho a la salud que tenemos todas las perso-
nas, y escoge el menos gravoso para la sociedad, por lo que creo que no se
hace una correcta interpretación de la norma, debido a que cada persona
es libre de elegir lo que cree es mejor para él, lo cual no sucede en el pa-
ternalismo, ya que al reencaminar esa libertad que el ser humano tiene, lo
que se hace es considerar a éste como un ser incapaz de tomar sus propias
decisiones, algo que no sucede en los gobiernos democráticos.
V. Posición del autor
Hemos observado, entonces, las situaciones de incertidumbre y excep-
cionales. Es posible que los Estados Constitucionales intervengan en el libre
desarrollo de la personalidad del ser humano, usando medidas paternalistas
que buscan reparar una situación lesiva de sus derechos fundamentales o
protegerlo de una posible mella en los mismos.
Lo discutible al respecto es establecer cuál es el límite o el umbral que
jamás debe ser cruzado ni por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o
por el Poder Judicial al momento de tomar medidas paternalistas. Habida
cuenta de que es una regla el hecho de que todas las personas por la misma
razón de contar con dignidad, contamos con libertad y la suficiente capa-
cidad para tomar nuestras propias decisiones, ejercitar nuestros derechos y
determinar qué es lo que más nos conviene.
Consiguientemente, consideramos que para adoptar una medida pa-
ternalista son necesarios dos pasos fundamentales que involucran al juicio
de proporcionalidad.
El primer paso fundamental corresponde a la decisión acerca de si
debe aplicarse o no la medida al caso concreto.
Para ello, su análisis debe atravesar los tres criterios para considerarla
una medida proporcional.
Según esto, para que la medida sea considerada idónea, debe perseguir
un fin y ésta la más adecuada para alcanzarlo, lo que en el caso concreto si se
cumple, puesto que la prohibición de fumar en lugares cerrados de atención al
público y en lugares abiertos dedicados a la educación, es una medida idónea
para reducir el consumo de tabaco y proteger la salud de los no fumadores.
Para considerar la medida necesaria, no puede haber otra que sea me-
jor que la propuesta, lo cual también ocurre en el presente caso, puesto que
se ha probado que la medida anterior resultaba insuficiente, porque los
espacios para fumadores no eran lo suficientemente efectivos para proteger
150 151QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
José Luis López Núñez ¿Paternalismo o perfeccionismo?
la salud de los no fumadores, ya que no existen mecanismos eficientes para
evitar que el humo de un espacio se cuele hacia el otro.
Inútil, para nuestro fin, sería la aplicación de la ley de ponderación, las
fórmulas de peso y las cargas de la argumentación; puesto que el problema
que hemos encontrado no es la medida que ha sido determinada para el
caso del tabaco, sino su fundamentación, específicamente fundamentarla o
justificarla en un principio paternalista.
Bien se hace en justificar la intervención estadual en la libre determi-
nación de la personalidad de los fumadores que realizan esta práctica en
lugares cerrados de atención al público y lugares abiertos de instituciones
educativas, porque, es imposible asegurar que estas prácticas, aun si es que
los lugares cerrados de atención al público fueran exclusivamente para fu-
madores y atendidos por personal fumador, y en los lugares abiertos de ins-
tituciones educativas sólo haya asistencia de personas mayores; puesto que
de todas maneras existiría afectación a la salud de los trabajadores fumado-
res de los centros cerrados que no podrían fumar en horas de trabajo y que
inhalarían el humo del tabaco sin ser ellos los que consumen el cigarro; y,
en el caso de las instituciones educativas para mayores de edad, es posible
que concurran mayores de edad que se vean incentivados a consumir el
producto con mayor frecuencia, observando que sus compañeros lo hacen
o incluso se verían afectados por la incomodidad de soportar los olores que
se propagan incluso en lugares abiertos si es que se está formando parte de
un grupo de personas que departen en campo abierto, es más, siendo el
consumo de tabaco una práctica que busca erradicarse por su carácter de
epidemia, tal como ha sido declarada.
Pero, desde el punto de vista de la fundamentación, no es posible justi-
ficar esta medida por el hecho de proteger la salud de los propios fumado-
res, ya que éstos consumen el cigarrillo haciendo uso de la libre determina-
ción de su personalidad.
Así, una vez tomada la decisión de aplicar dicha medida restrictiva,
dada su idoneidad y necesidad, el segundo paso es tomar la decisión acerca
de cuál será su justificación, puesto que es posible que por adecuada que
resulte la medida para conseguir la finalidad de evitar el consumo del ta-
baco, ésta no lo sea tanto para los fines de la protección de los derechos
fundamentales.
De acuerdo a ello, podemos aseverar que basta con que la justificación
de la medida de prohibir el consumo de tabaco en determinados lugares sea
únicamente la protección de la salud de terceros que se vean afectados por el
humo del cigarrillo, aun sin consumir el producto, sean o no consumidores
habituales y, en el hecho de que si se ejerce en lugares públicos abiertos dedi-
cados a la educación contribuyen a incentivar el consumo, lejos de desincen-
tivarlo, que es la finalidad de las actuales políticas antitabaco.
Pero de ninguna manera la justificación paternalista de que la medida
es tomada para proteger la propia salud de los consumidores, puesto que
es claramente intromisiva y se corre el riesgo de que se convierta en una
fundamentación perfeccionista; por otro lado, sometida al juicio de pro-
porcionalidad no supera el test de idoneidad y el test de necesidad.
En ese tenor, la justificación paternalista no es idónea, porque a pesar de
perseguir la finalidad de imponer una medida restrictiva que desincentiva el con-
sumo de tabaco, no es la más adecuada, porque quebranta los principios de un
Estado Constitucional; aun con todo ello, es posible que este test se supere por el
carácter de excepción del paternalismo.
En cuanto al test de necesidad, definitivamente no es superado por la
fundamentación paternalista, debido a que sí existen otras fundamentacio-
nes más adecuadas que justifiquen la aplicación de la medida restrictiva, las
cuales han sido explicadas líneas arriba, por lo tanto, el fundamento paterna-
lista ya no es susceptible de pasar al test de ponderación y, claramente se tiene
que no debe ser utilizado para justificar que se tome la medida de prohibir
el consumo de tabaco en determinados lugares.
VI. Conclusiones
Es adecuado que se tomen las medidas necesarias para erradicar el
consumo del tabaco, debido a que esta práctica ha resultado lesiva para la
salud y la vida de muchas personas alrededor del mundo y ha sido declara-
da epidemia mundial.
Las medidas adoptadas por el artículo 3º de la Ley Nº 28705 –Ley ge-
neral para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco–,
modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 29517, son adecuadas para la
consecución de la finalidad ya indicadas anteriormente y no constituyen
REVISTA
José Luis López Núñez ¿Paternalismo o perfeccionismo?
la salud de los no fumadores, ya que no existen mecanismos eficientes para
evitar que el humo de un espacio se cuele hacia el otro.
Inútil, para nuestro fin, sería la aplicación de la ley de ponderación, las
fórmulas de peso y las cargas de la argumentación; puesto que el problema
que hemos encontrado no es la medida que ha sido determinada para el
caso del tabaco, sino su fundamentación, específicamente fundamentarla o
justificarla en un principio paternalista.
Bien se hace en justificar la intervención estadual en la libre determi-
nación de la personalidad de los fumadores que realizan esta práctica en
lugares cerrados de atención al público y lugares abiertos de instituciones
educativas, porque, es imposible asegurar que estas prácticas, aun si es que
los lugares cerrados de atención al público fueran exclusivamente para fu-
madores y atendidos por personal fumador, y en los lugares abiertos de ins-
tituciones educativas sólo haya asistencia de personas mayores; puesto que
de todas maneras existiría afectación a la salud de los trabajadores fumado-
res de los centros cerrados que no podrían fumar en horas de trabajo y que
inhalarían el humo del tabaco sin ser ellos los que consumen el cigarro; y,
en el caso de las instituciones educativas para mayores de edad, es posible
que concurran mayores de edad que se vean incentivados a consumir el
producto con mayor frecuencia, observando que sus compañeros lo hacen
o incluso se verían afectados por la incomodidad de soportar los olores que
se propagan incluso en lugares abiertos si es que se está formando parte de
un grupo de personas que departen en campo abierto, es más, siendo el
consumo de tabaco una práctica que busca erradicarse por su carácter de
epidemia, tal como ha sido declarada.
Pero, desde el punto de vista de la fundamentación, no es posible justi-
ficar esta medida por el hecho de proteger la salud de los propios fumado-
res, ya que éstos consumen el cigarrillo haciendo uso de la libre determina-
ción de su personalidad.
Así, una vez tomada la decisión de aplicar dicha medida restrictiva,
dada su idoneidad y necesidad, el segundo paso es tomar la decisión acerca
de cuál será su justificación, puesto que es posible que por adecuada que
resulte la medida para conseguir la finalidad de evitar el consumo del ta-
baco, ésta no lo sea tanto para los fines de la protección de los derechos
fundamentales.
De acuerdo a ello, podemos aseverar que basta con que la justificación
de la medida de prohibir el consumo de tabaco en determinados lugares sea
únicamente la protección de la salud de terceros que se vean afectados por el
humo del cigarrillo, aun sin consumir el producto, sean o no consumidores
habituales y, en el hecho de que si se ejerce en lugares públicos abiertos dedi-
cados a la educación contribuyen a incentivar el consumo, lejos de desincen-
tivarlo, que es la finalidad de las actuales políticas antitabaco.
Pero de ninguna manera la justificación paternalista de que la medida
es tomada para proteger la propia salud de los consumidores, puesto que
es claramente intromisiva y se corre el riesgo de que se convierta en una
fundamentación perfeccionista; por otro lado, sometida al juicio de pro-
porcionalidad no supera el test de idoneidad y el test de necesidad.
En ese tenor, la justificación paternalista no es idónea, porque a pesar de
perseguir la finalidad de imponer una medida restrictiva que desincentiva el con-
sumo de tabaco, no es la más adecuada, porque quebranta los principios de un
Estado Constitucional; aun con todo ello, es posible que este test se supere por el
carácter de excepción del paternalismo.
En cuanto al test de necesidad, definitivamente no es superado por la
fundamentación paternalista, debido a que sí existen otras fundamentacio-
nes más adecuadas que justifiquen la aplicación de la medida restrictiva, las
cuales han sido explicadas líneas arriba, por lo tanto, el fundamento paterna-
lista ya no es susceptible de pasar al test de ponderación y, claramente se tiene
que no debe ser utilizado para justificar que se tome la medida de prohibir
el consumo de tabaco en determinados lugares.
VI. Conclusiones
Es adecuado que se tomen las medidas necesarias para erradicar el
consumo del tabaco, debido a que esta práctica ha resultado lesiva para la
salud y la vida de muchas personas alrededor del mundo y ha sido declara-
da epidemia mundial.
Las medidas adoptadas por el artículo 3º de la Ley Nº 28705 –Ley ge-
neral para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco–,
modificado por el artículo 2º de la Ley Nº 29517, son adecuadas para la
consecución de la finalidad ya indicadas anteriormente y no constituyen
152 153QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
Interpretación testamentaria: una propuesta metodológica de íter hermenéutico sucesoralJosé Luis López Núñez
una vulneración a la libre determinación de la personalidad de los ciudada-
nos, debido a que ésta no puede ser ejercida afectando los derechos de los
terceros que es lo que ocurre en el caso del consumo del tabaco en el que
se vulneran los derechos de los fumadores pasivos.
Dicha medida debe ser fundamentada desde el extremo de la protec-
ción de los terceros que aspiran el humo del cigarro, a pesar de no estar
fumándolo y con la contrariedad que existe en el hecho de fumar en un
centro educativo, cuando lo que se busca es desincentivar el consumo del
tabaco; justificaciones que son suficientes para declarar infundada la pre-
tensión de inconstitucionalidad de la norma.
Aplicado el test de proporcionalidad, no es posible plantear aplicar una
justificación paternalista a la medida adoptada por la referida ley, debido a que
existen justificaciones más adecuadas y, ya que es bastante peligroso imponer
posiciones paternalistas al libre albedrío de los magistrados, debido a que po-
dría sobrepasarse los límites de dicha posición hasta alcanzar matices de per-
feccionismo que está totalmente proscrito para los Estados Constitucionales.
En el presente caso, no es posible justificar la medida de prohibición
de fumar con una fundamentación paternalista, por lo que el voto mayori-
tario en la sentencia en análisis es equivocado.
VII. Referencia bibliográficas
dieterLeN, P., “El paternalismo y estado de bienestar”, en Doxa Nº 5, 1988,
pp. 175-194. http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/
12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_09.pdf (consultado el 30
de enero de 2012).
garzóN V aLdez, E. 1988. “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídi-
co?”, en Doxa Nº 5, 1988, pp. 155-174. http://bib.cervantesvirtual.com/
servlet/SirveObras/12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_08.
pdf (consultado el 30 de enero de 2012).
LaNda arroyo, C., Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Lima, Palestra editores, 2010.
ramiro aViLés, M., “A vueltas con el paternalismo jurídico”, en Derechos y liber-
tades, número 15, época II, junio 2006, pp. 211-256.
Interpretación testamentaria
una propuesta metodológica de íter
hermenéutico sucesoral
reyNaLdo M ario taNtaLeÁN odar ( * ) ( ** )
“La mejor perfección en la interpretación consiste en com-
prender a un autor mejor de lo que él mismo podría dar
cuenta de sí mismo”
Friedrich Schleiermacher
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El testamento como objeto interpreta-
tivo. 3. Los principios hermenéuticos aplicables al testamento. 3.1. Prin-
cipio del círculo hermenéutico. 3.2. Principio de equiparación o identifi-
cación con el autor. 3.3. Principio de primacía de la voluntad interna. 3.4.
Principio in favor testamenti. 3.5. Principio de preferencia a la sucesión
intestada. 3.6. Principio de la interpretación restrictiva de las liberalida-
des. 3.7. Principio de preferencia hermenéutica equitativa. 4. Momentos
hermenéuticos del testamento. 4.1. I momento: preámbulo. 4.2. II mo-
mento: determinación del objeto a interpretar. 4.3. III momento: análisis
del texto testamentario. 4.4. IV momento: análisis del contexto en el que
se faccionó el testamento. 4.5. V momento: determinación de la voluntas
defuncti. 4.6. VI momento: integración y recomposición de la voluntas
defuncti. 4.7. VII momento: proyeccción jurídica del testamento. 5. La re-
( * ) Doctor en Derecho. Docente de la Universidad Nacional de Cajamarca.
( ** ) Con infinita gratitud a la Promoción XIX de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Nacional de Cajamarca – Grupo A.
REVISTA
Interpretación testamentaria: una propuesta metodológica de íter hermenéutico sucesoralJosé Luis López Núñez
una vulneración a la libre determinación de la personalidad de los ciudada-
nos, debido a que ésta no puede ser ejercida afectando los derechos de los
terceros que es lo que ocurre en el caso del consumo del tabaco en el que
se vulneran los derechos de los fumadores pasivos.
Dicha medida debe ser fundamentada desde el extremo de la protec-
ción de los terceros que aspiran el humo del cigarro, a pesar de no estar
fumándolo y con la contrariedad que existe en el hecho de fumar en un
centro educativo, cuando lo que se busca es desincentivar el consumo del
tabaco; justificaciones que son suficientes para declarar infundada la pre-
tensión de inconstitucionalidad de la norma.
Aplicado el test de proporcionalidad, no es posible plantear aplicar una
justificación paternalista a la medida adoptada por la referida ley, debido a que
existen justificaciones más adecuadas y, ya que es bastante peligroso imponer
posiciones paternalistas al libre albedrío de los magistrados, debido a que po-
dría sobrepasarse los límites de dicha posición hasta alcanzar matices de per-
feccionismo que está totalmente proscrito para los Estados Constitucionales.
En el presente caso, no es posible justificar la medida de prohibición
de fumar con una fundamentación paternalista, por lo que el voto mayori-
tario en la sentencia en análisis es equivocado.
VII. Referencia bibliográficas
dieterLeN, P., “El paternalismo y estado de bienestar”, en Doxa Nº 5, 1988,
pp. 175-194. http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/
12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_09.pdf (consultado el 30
de enero de 2012).
garzóN V aLdez, E. 1988. “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídi-
co?”, en Doxa Nº 5, 1988, pp. 155-174. http://bib.cervantesvirtual.com/
servlet/SirveObras/12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_08.
pdf (consultado el 30 de enero de 2012).
LaNda arroyo, C., Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Lima, Palestra editores, 2010.
ramiro aViLés, M., “A vueltas con el paternalismo jurídico”, en Derechos y liber-
tades, número 15, época II, junio 2006, pp. 211-256.
Interpretación testamentaria
una propuesta metodológica de íter
hermenéutico sucesoral
reyNaLdo M ario taNtaLeÁN odar ( * ) ( ** )
“La mejor perfección en la interpretación consiste en com-
prender a un autor mejor de lo que él mismo podría dar
cuenta de sí mismo”
Friedrich Schleiermacher
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El testamento como objeto interpreta-
tivo. 3. Los principios hermenéuticos aplicables al testamento. 3.1. Prin-
cipio del círculo hermenéutico. 3.2. Principio de equiparación o identifi-
cación con el autor. 3.3. Principio de primacía de la voluntad interna. 3.4.
Principio in favor testamenti. 3.5. Principio de preferencia a la sucesión
intestada. 3.6. Principio de la interpretación restrictiva de las liberalida-
des. 3.7. Principio de preferencia hermenéutica equitativa. 4. Momentos
hermenéuticos del testamento. 4.1. I momento: preámbulo. 4.2. II mo-
mento: determinación del objeto a interpretar. 4.3. III momento: análisis
del texto testamentario. 4.4. IV momento: análisis del contexto en el que
se faccionó el testamento. 4.5. V momento: determinación de la voluntas
defuncti. 4.6. VI momento: integración y recomposición de la voluntas
defuncti. 4.7. VII momento: proyeccción jurídica del testamento. 5. La re-
( * ) Doctor en Derecho. Docente de la Universidad Nacional de Cajamarca.
( ** ) Con infinita gratitud a la Promoción XIX de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Nacional de Cajamarca – Grupo A.