32 33QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
VI. Lista de referencias
Doctrina-libros
– rousseau, Jean-Jacques, El Contrato Social o Principios del Derecho Político.
Título original “Du Contrat Social”. Ediciones Cultura Peruana, Lima, 1ª
ed., 2003.
– häberLe, Peter, La Constitución como Cultura, Edit. Instituto de Estudios
Constitucionales, Bogotá, 2002. Con la traducción de Ana María Montoya.
– LoeweNsteiN, Karl, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Barcelona,
1982. Con la traducción de Alfredo Gallego Anabitarte.
Doctrina-revistas
– eto cruz, Gerardo, “Tiene sentido seguir publicando textos constitucionales
en países de escaso sentimiento constitucional? Un pretexto de Prólogo para
un pretexto introductorio: El sentimiento constitucional peruano”, en Iuris
Lex Societas, revista publicada por los estudiantes de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, Año II, Nº 2, octu-
bre de 2007.
Doctrina-artículos
– Lucas Verdú, Pablo, “¿Crisis del Concepto de Constitución? La Constitu-
ción Española entre la Norma y la Realidad”.
Legislación
– PaLacios dextre, Darío y moNge guiLLergua, Ruth, Las Constituciones del
Perú, 1823-1993, Editorial Fecat, prólogo del Dr. Francisco Chirinos Soto.
– ruiz eLdredge, Alberto, La Constitución Comentada 1979.
– Ley Nº 28237, que aprueba el Código Procesal Constitucional peruano,
parte pertinente, en FueNtes PoNce de LeóN, Alejandro, Código Penal,
Ediciones Legales, 2006.
– Ley General de Educación, Ley Nº28044, parte pertinente.
– Ley Nº 23506, parte pertinente, en wiLVerder zaVaLeta, C., Derecho Proce-
sal Constitucional: Hábeas Corpus y Hábeas Data, Editorial Manuel Chahu E.
I. R. L., Lima, 1997.
Luis Ángel Rojas Torres
Hacia el contenido esencial del derecho
fundamental de la cultura en el Perú
aNdy joNatHaN véLez aLiaga (*)
“Los derechos culturales son parte integrante de los derechos
humanos, que son universales, indisociables e interdepen-
dientes (…)”.(1)
SUMARIO: I. Introducción. II. Desarrollo histórico de la cultura. III. Co-
rrientes empleadas para regular la cultura como derecho. IV. Regulación
constitucional de la cultura como derecho en el Perú. V. La cultura como
derecho fundamental. VI. Contenido de la cultura como derecho funda-
mental. VII. Propuesta del planteamiento del contenido esencial del dere-
cho fundamental a la cultura. VIII. Conclusiones. IX. Lista de referencias.
Resumen: En el presente trabajo, se aborda el tema del derecho a la
cultura, analizando imprescindiblemente el desarrollo histórico, que
el término cultura, ha tenido a través del tiempo, hasta el momento en
que la Antropología toma a la cultura como base de su estudio, para
luego ser regulada por el Derecho. Así, analizando este desarrollo de
manera general se pretende, de forma metodológica, estructurar ¿cuál
(*) Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional
de Cajamarca. Ponencia ganadora del Premio Néstor Pedro Sagüés, en el Concurso de
Ponencias Estudiantiles del III Congreso Internacional de Derecho Constitucional, organizado
por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca.
(1) UNESCO, Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural (DUDC), Art. 5º.
34 35QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
es el contenido esencial del derecho fundamental a la cultura? Para
dichos fines, se concibe, proponer presunciones jurídicas, las mismas
que son fundamentales para definir su contenido principal, hasta dar
una aproximación certera del contenido esencial del derecho funda-
mental a la cultura, estableciendo clasificaciones del mismo.
Abstract. In the present work, the topic of the Law is approached to the Culture,
always analyzing the historical development, the term culture, has had over time
- even at the time that anthropology takes to culture as the basis of its study, to
then be regulated by law-; Thus, analyzing this development generally intends
to, methodological way, structure what is The essential content of the fundamen-
tal right to culture?; For these purposes, is conceived, propose legal presumptions,
which are essential to define their essential content, to give anaccurate approxi-
mation of the essential content of the fundamental right to culture establishing
classifications of the same(2).
I. Introducción
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que los Derechos
Fundamentales son parte central del ordenamiento jurídico y su dimen-
sión, no sólo es subjetiva, es decir, como atributo inherente a la perso-
na (3) ; sino también objetiva, entendida como norma de fundamentación
de todo sistema jurídico (Eto Cruz, 2011, p. 63) (4) . En ese sentido, y siendo
el derecho a la cultura, un derecho fundamental, regulado en el segundo
párrafo del Artículo 2º, numeral 8, de nuestra Constitución; resulta rele-
vante pronunciarse acerca de este derecho constitucional tan importante,
que no ha sido analizado profundamente, justamente por la regulación
imprecisa que presenta.
Por tanto, el presente trabajo tiene como objetivo principal reflexio-
nar acerca del tema del derecho a la cultura, su importancia como derecho
fundamental y la necesidad apremiante de su delimitación en cuanto a tal
(2) Traducción de Erick Michael Izquierdo Camacho, licenciado en Educación, especialidad de
Inglés y Francés, por la Universidad Nacional de Cajamarca.
(3) Conjuntos de principios y declaraciones de las prerrogativas reconocidas a favor del hombre,
sólo por la calidad de ser tal.
(4) En referencia a la STC Exp. Nº 03330-2004-PA/TC,f.j. 9.
–a efectos de su protección jurídica, en el sentido de que como todo de-
recho ha de ejercitarse–; de esta forma, trataremos de abordar a la cultura
como derecho fundamental, para finalmente proponer cuál es su contenido
esencial y tratar de delimitarlo, a través de presunciones propositivas.
Para proceder a ello, nos encargaremos, en primer lugar, de realizar
un breve desarrollo histórico del término cultura y las distintas significa-
ciones que esta ha tenido a lo largo del tiempo; dado que responde a una
necesidad de explicar ¿por qué la Antropología toma una amplitud de
elementos para definir a la cultura?, trascendiendo esa misma amplitud
para cuando el Derecho toma a la cultura como una figura a ser regulada;
trayendo consigo un vasto número de enfoques para tratar a la cultura
como derecho.
II. Desarrollo histórico de la cultura
A lo largo de la historia, la noción de cultura ha tenido distintos signi-
ficados y matices, quizá debido a la “memoria histórica” del término cultura,
referida al sentido o definición de elementos inmateriales existentes en un
determinado tiempo y espacio, que son transmitidos íntegramente de ge-
neración en generación; de los mismos que se valió el Derecho al igual que
la Antropología. Así se tiene:
2.1. Edad Antigua (Primeras civilizaciones - 476 d.C.). Época Clásica
El término cultura proviene del latín “cultus”, forma del verbo “colere”,
que originalmente significaba “cultivar”. El primero en enunciar este tér-
mino fue Cicerón (106-43 a.C.) en su célebre tratado filosófico y moral Tus-
culanae disputationes, en el cual se utilizó metafóricamente para decir que el
espíritu del hombre es amplio como un campo sin cultivar, siendo la educa-
ción y la formación espiritual el cultivo de ese campo. Así se constituyó esta
analogía en un concepto clásico de cultura que excluía las actividades de
trabajo manual, utilitarias, tenidas propias de los esclavos (banausía); dado
que los esclavos no podían tener “cultura”, por su condición de no ciudada-
nos (Silva Santisteban, 2006). Pasando con estos caracteres a casi todas las
lenguas y sociedades europeas.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
REVISTA
es el contenido esencial del derecho fundamental a la cultura? Para
dichos fines, se concibe, proponer presunciones jurídicas, las mismas
que son fundamentales para definir su contenido principal, hasta dar
una aproximación certera del contenido esencial del derecho funda-
mental a la cultura, estableciendo clasificaciones del mismo.
Abstract. In the present work, the topic of the Law is approached to the Culture,
always analyzing the historical development, the term culture, has had over time
- even at the time that anthropology takes to culture as the basis of its study, to
then be regulated by law-; Thus, analyzing this development generally intends
to, methodological way, structure what is The essential content of the fundamen-
tal right to culture?; For these purposes, is conceived, propose legal presumptions,
which are essential to define their essential content, to give anaccurate approxi-
mation of the essential content of the fundamental right to culture establishing
classifications of the same(2).
I. Introducción
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que los Derechos
Fundamentales son parte central del ordenamiento jurídico y su dimen-
sión, no sólo es subjetiva, es decir, como atributo inherente a la perso-
na (3) ; sino también objetiva, entendida como norma de fundamentación
de todo sistema jurídico (Eto Cruz, 2011, p. 63) (4) . En ese sentido, y siendo
el derecho a la cultura, un derecho fundamental, regulado en el segundo
párrafo del Artículo 2º, numeral 8, de nuestra Constitución; resulta rele-
vante pronunciarse acerca de este derecho constitucional tan importante,
que no ha sido analizado profundamente, justamente por la regulación
imprecisa que presenta.
Por tanto, el presente trabajo tiene como objetivo principal reflexio-
nar acerca del tema del derecho a la cultura, su importancia como derecho
fundamental y la necesidad apremiante de su delimitación en cuanto a tal
(2) Traducción de Erick Michael Izquierdo Camacho, licenciado en Educación, especialidad de
Inglés y Francés, por la Universidad Nacional de Cajamarca.
(3) Conjuntos de principios y declaraciones de las prerrogativas reconocidas a favor del hombre,
sólo por la calidad de ser tal.
(4) En referencia a la STC Exp. Nº 03330-2004-PA/TC,f.j. 9.
–a efectos de su protección jurídica, en el sentido de que como todo de-
recho ha de ejercitarse–; de esta forma, trataremos de abordar a la cultura
como derecho fundamental, para finalmente proponer cuál es su contenido
esencial y tratar de delimitarlo, a través de presunciones propositivas.
Para proceder a ello, nos encargaremos, en primer lugar, de realizar
un breve desarrollo histórico del término cultura y las distintas significa-
ciones que esta ha tenido a lo largo del tiempo; dado que responde a una
necesidad de explicar ¿por qué la Antropología toma una amplitud de
elementos para definir a la cultura?, trascendiendo esa misma amplitud
para cuando el Derecho toma a la cultura como una figura a ser regulada;
trayendo consigo un vasto número de enfoques para tratar a la cultura
como derecho.
II. Desarrollo histórico de la cultura
A lo largo de la historia, la noción de cultura ha tenido distintos signi-
ficados y matices, quizá debido a la “memoria histórica” del término cultura,
referida al sentido o definición de elementos inmateriales existentes en un
determinado tiempo y espacio, que son transmitidos íntegramente de ge-
neración en generación; de los mismos que se valió el Derecho al igual que
la Antropología. Así se tiene:
2.1. Edad Antigua (Primeras civilizaciones - 476 d.C.). Época Clásica
El término cultura proviene del latín “cultus”, forma del verbo “colere”,
que originalmente significaba “cultivar”. El primero en enunciar este tér-
mino fue Cicerón (106-43 a.C.) en su célebre tratado filosófico y moral Tus-
culanae disputationes, en el cual se utilizó metafóricamente para decir que el
espíritu del hombre es amplio como un campo sin cultivar, siendo la educa-
ción y la formación espiritual el cultivo de ese campo. Así se constituyó esta
analogía en un concepto clásico de cultura que excluía las actividades de
trabajo manual, utilitarias, tenidas propias de los esclavos (banausía); dado
que los esclavos no podían tener “cultura”, por su condición de no ciudada-
nos (Silva Santisteban, 2006). Pasando con estos caracteres a casi todas las
lenguas y sociedades europeas.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
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2.2. Edad Media (476-1453)
El uso de la cultura conservó su carácter metafórico, aristocrático y
contemplativo propio del ideal grecolatino y se convirtió en instrumento
principal de la preparación del hombre para sus deberes religiosos y para
la vida ultramundana –culto a Dios y a los santos–, debido al predominio
de la Iglesia Católica como fuente de doctrina social (Silva Santisteban,
2006). En este periodo, el empleo de cultura llevaba una gran inyección
de dogma y norma social, impuesta por la Iglesia. Así en este estadío, “la
Religión, el Derecho y la Moral estuvieron tan íntima y confusamente ligados,
que a veces resulta casi imposible distinguir el sentido jurídico del moral o del
religioso” (Smith, 1986, p. 318).
2.3. Edad Moderna (1453-1789). El Renacimiento
El Renacimiento modificó el carácter imaginativo del ideal clásico me-
dieval, destacando la naturaleza activa de la sabiduría. Pico della Mirandola
y Carlo Bovillo insistían en que a través de la sabiduría el hombre podía
llegar a su realización total. La cultura fue entonces sinónimo de sabiduría,
pero como tal, reservada sólo a unos cuantos, pues el sabio se separaba del
resto de la humanidad, tenía un carácter metafísico y moral diferente de los
demás hombres (Silva Santisteban, 2006). Esto era propio de este estadío
histórico, puesto que se buscaba resurgir y elevar al máximo la esencia del
hombre, como respuesta contra el oscurantismo medieval.
2.4. Edad Moderna. La Ilustración (fines del siglo XVII)
Con la Ilustración, se trató de eliminar el carácter aristocrático de la
cultura, al proponer su máxima difusión por considerarla instrumento de
renovación de vida social e individual y no patrimonio de doctos (Silva
Santisteban, 2006). Se habla aquí de la igualdad de las clases, principios,
valores y toda libertad y justicia que elimine las barreras entre los hombres.
Dando como resultado la democracia no sólo como forma de gobierno,
sino como igualdad de acceso a todos los elementos que fortifiquen la
dignidad humana. Así, Kant (citado por Silva Santisteban, 2006) consi-
dera que la cultura es “la producción en un ser racional de la capacidad de
escoger sus propios fines, en el sentido de otorgar fines superiores a los que puede
proporcionar la naturaleza misma” (s.n.)
Sin embargo, al eliminarse el carácter aristocrático de la cultura, con
base en el principio de igualdad, fue de presupuesto común que de pronto,
los comerciantes, barberos, los vecinos de los grandes burgos, pescadores y
demás clase obrera, ahora contaban con “cultura”, así, se comienza a hablar
de la cultura del comerciante, barbero, etc., escaseando su elemento de pul-
critud, variándose una vez más su sentido.
2.5. Edad Contemporánea (de 1789 hasta hoy)
En este estadío, el estudio de la cultura se tomó como elemento funda-
mental de la Antropología, como sucedió con las ciencias físicas –en las que
su desarrollo se debió cuando sus conceptos de masa, momento, energía,
etc., fueron abstraídos–, igual pasó con la Antropología y demás ciencias so-
ciales, en las que el concepto de cultura sirvió de basamento a todo trabajo
teórico de estas disciplinas (Silva Santisteban, 2006). Así, Edward Burnett
Tylor, fundador de la Antropología académica, es quien perfeccionando un
enunciado de Gustav Klemm estableció el primer y más amplio concepto
de cultura (5), indicando que la cultura es:
“(…) Aquel todo complejo que incluye el conocimiento, las creencias, el arte,
la moral, el derecho, las costumbres y cualquiera de los hábitos y capacidades
adquiridas por el hombre en cuanto miembro de la sociedad”.
Es aquí donde se inicia el gran problema, sobre la delimitación de la
cultura en el Derecho, en cuanto a su contenido. Puesto que a partir de
1871, con el nacimiento formal de la Antropología, ésta al tener como ob-
jeto de estudio al hombre, y al ser este objeto ilimitado y en cierta manera
infinito –¿quién puede definir plenamente al hombre para estudiarlo?–, hi-
cieron uso del presupuesto de que la extensión del hombre como tal, puede
ser estudiada en cuanto a las manifestaciones que de él emanen, para lo cual
idearon la forma de usar a la cultura –la cual era ya una idea bastamente de-
mocratizada y popularmente empleada–, para adoptarla como ese todo ma-
terial e inmaterial que el hombre crea o manifiesta. De manera que, como lo
han expresado también Kroeber y Kluckhon (citado por Silva Santisteban,
2006), la noción de cultura, resultó ser para la antropología como la no-
(5) En el contexto de la Antropología, en su obra Primitive Culture (1871).
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
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2.2. Edad Media (476-1453)
El uso de la cultura conservó su carácter metafórico, aristocrático y
contemplativo propio del ideal grecolatino y se convirtió en instrumento
principal de la preparación del hombre para sus deberes religiosos y para
la vida ultramundana –culto a Dios y a los santos–, debido al predominio
de la Iglesia Católica como fuente de doctrina social (Silva Santisteban,
2006). En este periodo, el empleo de cultura llevaba una gran inyección
de dogma y norma social, impuesta por la Iglesia. Así en este estadío, “la
Religión, el Derecho y la Moral estuvieron tan íntima y confusamente ligados,
que a veces resulta casi imposible distinguir el sentido jurídico del moral o del
religioso” (Smith, 1986, p. 318).
2.3. Edad Moderna (1453-1789). El Renacimiento
El Renacimiento modificó el carácter imaginativo del ideal clásico me-
dieval, destacando la naturaleza activa de la sabiduría. Pico della Mirandola
y Carlo Bovillo insistían en que a través de la sabiduría el hombre podía
llegar a su realización total. La cultura fue entonces sinónimo de sabiduría,
pero como tal, reservada sólo a unos cuantos, pues el sabio se separaba del
resto de la humanidad, tenía un carácter metafísico y moral diferente de los
demás hombres (Silva Santisteban, 2006). Esto era propio de este estadío
histórico, puesto que se buscaba resurgir y elevar al máximo la esencia del
hombre, como respuesta contra el oscurantismo medieval.
2.4. Edad Moderna. La Ilustración (fines del siglo XVII)
Con la Ilustración, se trató de eliminar el carácter aristocrático de la
cultura, al proponer su máxima difusión por considerarla instrumento de
renovación de vida social e individual y no patrimonio de doctos (Silva
Santisteban, 2006). Se habla aquí de la igualdad de las clases, principios,
valores y toda libertad y justicia que elimine las barreras entre los hombres.
Dando como resultado la democracia no sólo como forma de gobierno,
sino como igualdad de acceso a todos los elementos que fortifiquen la
dignidad humana. Así, Kant (citado por Silva Santisteban, 2006) consi-
dera que la cultura es “la producción en un ser racional de la capacidad de
escoger sus propios fines, en el sentido de otorgar fines superiores a los que puede
proporcionar la naturaleza misma” (s.n.)
Sin embargo, al eliminarse el carácter aristocrático de la cultura, con
base en el principio de igualdad, fue de presupuesto común que de pronto,
los comerciantes, barberos, los vecinos de los grandes burgos, pescadores y
demás clase obrera, ahora contaban con “cultura”, así, se comienza a hablar
de la cultura del comerciante, barbero, etc., escaseando su elemento de pul-
critud, variándose una vez más su sentido.
2.5. Edad Contemporánea (de 1789 hasta hoy)
En este estadío, el estudio de la cultura se tomó como elemento funda-
mental de la Antropología, como sucedió con las ciencias físicas –en las que
su desarrollo se debió cuando sus conceptos de masa, momento, energía,
etc., fueron abstraídos–, igual pasó con la Antropología y demás ciencias so-
ciales, en las que el concepto de cultura sirvió de basamento a todo trabajo
teórico de estas disciplinas (Silva Santisteban, 2006). Así, Edward Burnett
Tylor, fundador de la Antropología académica, es quien perfeccionando un
enunciado de Gustav Klemm estableció el primer y más amplio concepto
de cultura (5), indicando que la cultura es:
“(…) Aquel todo complejo que incluye el conocimiento, las creencias, el arte,
la moral, el derecho, las costumbres y cualquiera de los hábitos y capacidades
adquiridas por el hombre en cuanto miembro de la sociedad”.
Es aquí donde se inicia el gran problema, sobre la delimitación de la
cultura en el Derecho, en cuanto a su contenido. Puesto que a partir de
1871, con el nacimiento formal de la Antropología, ésta al tener como ob-
jeto de estudio al hombre, y al ser este objeto ilimitado y en cierta manera
infinito –¿quién puede definir plenamente al hombre para estudiarlo?–, hi-
cieron uso del presupuesto de que la extensión del hombre como tal, puede
ser estudiada en cuanto a las manifestaciones que de él emanen, para lo cual
idearon la forma de usar a la cultura –la cual era ya una idea bastamente de-
mocratizada y popularmente empleada–, para adoptarla como ese todo ma-
terial e inmaterial que el hombre crea o manifiesta. De manera que, como lo
han expresado también Kroeber y Kluckhon (citado por Silva Santisteban,
2006), la noción de cultura, resultó ser para la antropología como la no-
(5) En el contexto de la Antropología, en su obra Primitive Culture (1871).
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
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REVISTA
ción de gravedad para la física o de evolución para la biología, es decir, la
piedra fundamental sobre la cual se estructuraba la disciplina (s.n.).
Desde la Ilustración, la Antropología consolidó la definición de la cul-
tura según la dada por Edward Burnett Tylor. Salvo nuevas definiciones
hechas por otros autores, pero sin distar mucho de Tylor, así, por ejemplo,
otro famoso antropólogo, Melville Herkovits, (citado por Silva Santisteban,
2006), considera que la cultura es “algo que puede ser aprendido, estructurado
analizado y divisible en diversos aspectos, algo dinámico y variable que emerge de to-
dos los componentes de la especie humana” (s.n.); como éstas, son innumerables
las definiciones y la literatura antropológica escrita sobre el concepto de
cultura, prácticamente no hay antropólogo que no haya tenido que discer-
nir o escoger un concepto funcional de cultura acorde con su formación y
su manera de pensar en las realidades que le preocupan.
2.6. Etapa comprendida de 1917 hasta la actualidad
Los Estados tuvieron contacto con esas definiciones, asimismo, las cien-
cias sociales tomaron la definición antropológica como válida y la aplicaron
en cuanto a su estudio; así, la disciplina de la Historia le dio un tratamiento,
la Sociología hizo lo propio, hasta que el Derecho tomó por primera vez la
figura en la Constitución de México de 1917 (Art. 3º, inc. a, b, disposición
VIII, Arts. 26º y 37º)(6), haciendo, uso explícito del concepto cultura: “El tér-
(6) ARTÍCULO 3.- (…) a. Será democrática, considerando a la democracia no solamente como
una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el
constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo.
b. Será nacional en cuanto –sin hostilidades ni exclusivismos– atenderá a la comprensión de
nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra inde-
pendencia política, al aseguramiento de nuestra independencia económica y a la continuidad
y acrecentamiento de nuestra cultura; y
VIII. Las universidades y las demás instituciones de educación superior a las que la ley otorgue
autonomía, tendrán la facultad y la responsabilidad de gobernarse a sí mismas; realizarán sus
fines de educar, investigar y difundir la cultura de acuerdo con los principios de este artículo
(…)
ARTÍCULO 26.- El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo
nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la eco-
nomía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación.
Constitución Política de México, 1917. En: http://pdba.georgetown.edu/constitutions/mexico/
mexico1917.html consultada el 01.06.2014.
mino al que nos referimos carecía hasta entonces de reconocimiento con nombre propio
y las materias a las que alude quedaban subsumidas en conceptos relacionados al
reconocimiento del patrimonio cultural de los estados” (López Hurtado y Valentín
Ruiz, 2011), así como al desarrollo bajo el amparo de la educación.
A partir de ese momento nació la cultura dentro de la regulación
constitucional, siendo una figura acogida rápidamente por las demás
constituciones, regulada en nuestro país, en la Constitución de 1920.
III. Corrientes empleadas para regular la cultura como derecho
Cuando nos preguntamos ¿qué abarca o qué regula el derecho a la
cultura?. Es posible distinguir dos nociones ideales, típicas del término
cultura. Así tenemos una concepción “universalista y otra diferencialista”
(Champeil-Desplats, 2010, pág. 94) (7); acertando a decir que las definicio-
nes jurídicas de este derecho oscilan entre las dos.
3.1. Concepción universalista
La cultura es una, se trata de ponerla en común, sirve para iluminar
los espíritus y elevar al mismo nivel –a un nivel alto– de conocimiento, pen-
samiento y educación. Su objetivo es realizar una comunidad de espíritus
por encima de las diferencias históricas, geográficas o sociales: “la cultura es
el ámbito donde se desarrolla la actividad espiritual y creadora del hombre” (Cham-
peil-Desplats, 2010, pág. 94).
La aprehensión universalista de la cultura tiende a descontextualizar el
conocimiento y a “extraerlas del lugar donde se produjeron y juzgarlas des-
pués según criterios atemporales del bien, de lo verdadero o de lo bello”.
3.2. Concepción diferencialista
La cultura es “plural, las sociedades son pluriculturales, esta concepción se
presenta a menudo como reacción a lo que se considera elitista, occidental o colonial
que defiende la concepción universalista” (Champeil-Desplats, 2010). Así, para
(7) Profesora de la Universidad de París Quest-Nanterre la Défense. Directora del Centro de
Investigaciones y Estudios sobre Derechos Fundamentales.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
REVISTA
ción de gravedad para la física o de evolución para la biología, es decir, la
piedra fundamental sobre la cual se estructuraba la disciplina (s.n.).
Desde la Ilustración, la Antropología consolidó la definición de la cul-
tura según la dada por Edward Burnett Tylor. Salvo nuevas definiciones
hechas por otros autores, pero sin distar mucho de Tylor, así, por ejemplo,
otro famoso antropólogo, Melville Herkovits, (citado por Silva Santisteban,
2006), considera que la cultura es “algo que puede ser aprendido, estructurado
analizado y divisible en diversos aspectos, algo dinámico y variable que emerge de to-
dos los componentes de la especie humana” (s.n.); como éstas, son innumerables
las definiciones y la literatura antropológica escrita sobre el concepto de
cultura, prácticamente no hay antropólogo que no haya tenido que discer-
nir o escoger un concepto funcional de cultura acorde con su formación y
su manera de pensar en las realidades que le preocupan.
2.6. Etapa comprendida de 1917 hasta la actualidad
Los Estados tuvieron contacto con esas definiciones, asimismo, las cien-
cias sociales tomaron la definición antropológica como válida y la aplicaron
en cuanto a su estudio; así, la disciplina de la Historia le dio un tratamiento,
la Sociología hizo lo propio, hasta que el Derecho tomó por primera vez la
figura en la Constitución de México de 1917 (Art. 3º, inc. a, b, disposición
VIII, Arts. 26º y 37º)(6), haciendo, uso explícito del concepto cultura: “El tér-
(6) ARTÍCULO 3.- (…) a. Será democrática, considerando a la democracia no solamente como
una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el
constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo.
b. Será nacional en cuanto –sin hostilidades ni exclusivismos– atenderá a la comprensión de
nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra inde-
pendencia política, al aseguramiento de nuestra independencia económica y a la continuidad
y acrecentamiento de nuestra cultura; y
VIII. Las universidades y las demás instituciones de educación superior a las que la ley otorgue
autonomía, tendrán la facultad y la responsabilidad de gobernarse a sí mismas; realizarán sus
fines de educar, investigar y difundir la cultura de acuerdo con los principios de este artículo
(…)
ARTÍCULO 26.- El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo
nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la eco-
nomía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación.
Constitución Política de México, 1917. En: http://pdba.georgetown.edu/constitutions/mexico/
mexico1917.html consultada el 01.06.2014.
mino al que nos referimos carecía hasta entonces de reconocimiento con nombre propio
y las materias a las que alude quedaban subsumidas en conceptos relacionados al
reconocimiento del patrimonio cultural de los estados” (López Hurtado y Valentín
Ruiz, 2011), así como al desarrollo bajo el amparo de la educación.
A partir de ese momento nació la cultura dentro de la regulación
constitucional, siendo una figura acogida rápidamente por las demás
constituciones, regulada en nuestro país, en la Constitución de 1920.
III. Corrientes empleadas para regular la cultura como derecho
Cuando nos preguntamos ¿qué abarca o qué regula el derecho a la
cultura?. Es posible distinguir dos nociones ideales, típicas del término
cultura. Así tenemos una concepción “universalista y otra diferencialista”
(Champeil-Desplats, 2010, pág. 94) (7); acertando a decir que las definicio-
nes jurídicas de este derecho oscilan entre las dos.
3.1. Concepción universalista
La cultura es una, se trata de ponerla en común, sirve para iluminar
los espíritus y elevar al mismo nivel –a un nivel alto– de conocimiento, pen-
samiento y educación. Su objetivo es realizar una comunidad de espíritus
por encima de las diferencias históricas, geográficas o sociales: “la cultura es
el ámbito donde se desarrolla la actividad espiritual y creadora del hombre” (Cham-
peil-Desplats, 2010, pág. 94).
La aprehensión universalista de la cultura tiende a descontextualizar el
conocimiento y a “extraerlas del lugar donde se produjeron y juzgarlas des-
pués según criterios atemporales del bien, de lo verdadero o de lo bello”.
3.2. Concepción diferencialista
La cultura es “plural, las sociedades son pluriculturales, esta concepción se
presenta a menudo como reacción a lo que se considera elitista, occidental o colonial
que defiende la concepción universalista” (Champeil-Desplats, 2010). Así, para
(7) Profesora de la Universidad de París Quest-Nanterre la Défense. Directora del Centro de
Investigaciones y Estudios sobre Derechos Fundamentales.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
40 41QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
la concepción diferencialista, todo pueblo tiene una cultura y esa diversi-
dad tiene que ser protegida y no impuesta al resto.
Formulando estas ideas en términos jurídicos, la concepción univer-
salista preconiza un derecho universal de acceso a la cultura; mientras que
la concepción diferencialista defiende el derecho de cada uno a la cultura
como sinónimo de identidad resultante de un grupo social. Sin embar-
go, a pesar que ideológicamente se contraponen, la verdad es que en la
práctica se complementan, por ejemplo, los conceptos de patrimonio de
la humanidad y patrimonio cultural expresan una reacción universalista
y humanista, en el sentido que la importancia del patrimonio cultural es
de apreciación universal, y el valor que tiene debe ser apreciado por toda
la humanidad, ejemplo el “Coliseo Romano” (concepción universalista);
mientras que para la concepción diferencialista, ese mismo Coliseo Ro-
mano cuenta con un carácter cultural, debido a que es representación
del desarrollo de la civilización que lo construyó, siendo símbolo de la
identidad cultural de su pueblo.
IV. Regulación constitucional de la cultura como derecho, en el
Perú
Desde el inicio de nuestra historia constitucional –segunda década del
siglo XIX–, no se había hecho referencia taxativa al término cultura. Halla-
mos la primera mención en la Constitución de 1920, dictada por la Asam-
blea Nacional de 1919 y promulgada el 18 de enero de 1920, en su Título
IV, sobre las Garantías Sociales, el Artículo 58º, alude a la protección que
brindará el Estado en favor de las comunidades indígenas y sus costumbres:
“Art. 58º.- El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales
para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación
reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley decla-
rará los derechos que les correspondan”.
Luego, la Constitución de 1933 borraría el término “cultura” de su
articulado, quizás debido a que en su pasado constitucional, de más de cien
años –Constituciones de 1812, 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860 y
1867–, jamás se mencionó ni desarrolló dicho término. De igual manera,
“en la esfera global, ninguna Constitución habló de libertad de creación
cultural, derechos culturales o derecho a la cultura, derecho a la no
discriminación por motivos de pertenencia cultural; es a partir del úl-
timo cuarto del siglo XX donde se redactan Constituciones como las
de Brasil, Ecuador, Portugal, Colombia, España, etc., caracterizadas por
una copiosa lista de principios y derechos relacionados con la cultura”
(Champeil-Desplats, 2010).
De igual manera, en el Perú, se reincorporó la “cultura” como figura
jurídica, en la Constitución de 1979, y en ésta se puede evidenciar su desa-
rrollo como un derecho, entendiéndose de gran importancia, puesto que
desde su preámbulo aparece tres veces y diecisiete más en sus artículos (6º,
16º, 21º, 31º, 32º, 34º, 36º, 37º, 46º, 83º, 86º, 100º, 161º, 254º, 259º y 264º).
4.1. La cultura como derecho en la Constitución de 1993
Al hablar del derecho a la cultura en la Constitución peruana actual,
hacemos referencia a una importante cantidad de sus artículos, no obstan-
te, encontramos a este derecho, propuesto como derecho fundamental en
su Art. 2º, numerales 8 y 19; así de estos dos numerales, se podría decir que
por su enunciado, la raíz que desarrolla su regulación se encuentra en el
segundo párrafo del Artículo 2º, numeral 8, refiriendo que:
“(…) El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y
difusión”.
Además la cultura se encuentra regulada, indirectamente en los artícu-
los 14º, 17º, 18º, 19º, 21º, 50º, 89º, 190º y 195º inc. 8, los cuales transmiten
la idea de cultura, en sentido amplio y general del término, circunscrito
dentro de un variado contexto propositivo, donde como tal, “cultura” es
un elemento que acompaña a distintos derechos y figuras jurídicas consti-
tucionales; así se señalan construcciones como “vida cultural”, “pluralidad
étnica y cultural de la nación”, “formación moral y cultural”, “manifesta-
ciones culturales y lingüísticas del país”, “finalidad educativa y cultural”,
entre otros (Ferreyros Castañeda, 2010, pág. 198). Asimismo, no hay una
definición precisa de lo que es el derecho a la cultura, siendo la más acep-
tada la brindada en la Conferencia Mundial sobre Políticas Culturales de
México de 1982, como:
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
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la concepción diferencialista, todo pueblo tiene una cultura y esa diversi-
dad tiene que ser protegida y no impuesta al resto.
Formulando estas ideas en términos jurídicos, la concepción univer-
salista preconiza un derecho universal de acceso a la cultura; mientras que
la concepción diferencialista defiende el derecho de cada uno a la cultura
como sinónimo de identidad resultante de un grupo social. Sin embar-
go, a pesar que ideológicamente se contraponen, la verdad es que en la
práctica se complementan, por ejemplo, los conceptos de patrimonio de
la humanidad y patrimonio cultural expresan una reacción universalista
y humanista, en el sentido que la importancia del patrimonio cultural es
de apreciación universal, y el valor que tiene debe ser apreciado por toda
la humanidad, ejemplo el “Coliseo Romano” (concepción universalista);
mientras que para la concepción diferencialista, ese mismo Coliseo Ro-
mano cuenta con un carácter cultural, debido a que es representación
del desarrollo de la civilización que lo construyó, siendo símbolo de la
identidad cultural de su pueblo.
IV. Regulación constitucional de la cultura como derecho, en el
Perú
Desde el inicio de nuestra historia constitucional –segunda década del
siglo XIX–, no se había hecho referencia taxativa al término cultura. Halla-
mos la primera mención en la Constitución de 1920, dictada por la Asam-
blea Nacional de 1919 y promulgada el 18 de enero de 1920, en su Título
IV, sobre las Garantías Sociales, el Artículo 58º, alude a la protección que
brindará el Estado en favor de las comunidades indígenas y sus costumbres:
“Art. 58º.- El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales
para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación
reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley decla-
rará los derechos que les correspondan”.
Luego, la Constitución de 1933 borraría el término “cultura” de su
articulado, quizás debido a que en su pasado constitucional, de más de cien
años –Constituciones de 1812, 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860 y
1867–, jamás se mencionó ni desarrolló dicho término. De igual manera,
“en la esfera global, ninguna Constitución habló de libertad de creación
cultural, derechos culturales o derecho a la cultura, derecho a la no
discriminación por motivos de pertenencia cultural; es a partir del úl-
timo cuarto del siglo XX donde se redactan Constituciones como las
de Brasil, Ecuador, Portugal, Colombia, España, etc., caracterizadas por
una copiosa lista de principios y derechos relacionados con la cultura”
(Champeil-Desplats, 2010).
De igual manera, en el Perú, se reincorporó la “cultura” como figura
jurídica, en la Constitución de 1979, y en ésta se puede evidenciar su desa-
rrollo como un derecho, entendiéndose de gran importancia, puesto que
desde su preámbulo aparece tres veces y diecisiete más en sus artículos (6º,
16º, 21º, 31º, 32º, 34º, 36º, 37º, 46º, 83º, 86º, 100º, 161º, 254º, 259º y 264º).
4.1. La cultura como derecho en la Constitución de 1993
Al hablar del derecho a la cultura en la Constitución peruana actual,
hacemos referencia a una importante cantidad de sus artículos, no obstan-
te, encontramos a este derecho, propuesto como derecho fundamental en
su Art. 2º, numerales 8 y 19; así de estos dos numerales, se podría decir que
por su enunciado, la raíz que desarrolla su regulación se encuentra en el
segundo párrafo del Artículo 2º, numeral 8, refiriendo que:
“(…) El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y
difusión”.
Además la cultura se encuentra regulada, indirectamente en los artícu-
los 14º, 17º, 18º, 19º, 21º, 50º, 89º, 190º y 195º inc. 8, los cuales transmiten
la idea de cultura, en sentido amplio y general del término, circunscrito
dentro de un variado contexto propositivo, donde como tal, “cultura” es
un elemento que acompaña a distintos derechos y figuras jurídicas consti-
tucionales; así se señalan construcciones como “vida cultural”, “pluralidad
étnica y cultural de la nación”, “formación moral y cultural”, “manifesta-
ciones culturales y lingüísticas del país”, “finalidad educativa y cultural”,
entre otros (Ferreyros Castañeda, 2010, pág. 198). Asimismo, no hay una
definición precisa de lo que es el derecho a la cultura, siendo la más acep-
tada la brindada en la Conferencia Mundial sobre Políticas Culturales de
México de 1982, como:
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
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“El conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y
afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social. Este concep-
to engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos
fundamentales del ser humano y sus sistemas de valores” (López Hurta-
do y Valentin Ruiz, 2011).
De lo anterior se tiene que tal y como se encuentra regulado en nuestra
Carta Fundamental, el término “cultura” presenta imprecisiones en cuanto
a su naturaleza, en el sentido que no se ha determinado y delimitado expre-
samente qué es lo que regula y el ámbito de su protección –encontrándose
pocos estudios al respecto–; en ese sentido, es que surge la necesidad del
presente trabajo, a efectos de poder establecer una aproximación hacia el
mismo, pues llegado a este punto, cabe preguntarse ¿si la cultura es un de-
recho fundamental?, y si lo es, ¿cuál sería su contenido esencial?. Para ello,
en las siguientes líneas, trataremos de desarrollar estas interrogantes, con
base en algunas presunciones.
V. La cultura como derecho fundamental
La cultura como derecho fundamental es una proposición por sí mis-
ma ya resuelta, desde la óptica positiva en la cual se la ubica dentro de la
Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 2º, numeral 8, segunda
parte, y numeral 19; dentro del Capítulo 1 del Título I, denominado “De-
rechos Fundamentales de la Persona”. Dichos derechos fundamentales que
son enumerados en el Art. 2º, y derivan directamente del principio –de-
recho de la dignidad humana, Art. 1º de la Constitución Política del Perú
(Eto Cruz, 2011, pág. 62)–; además de coincidir esta ubicación positiva con
el Título de los Derechos Fundamentales de la Carta Magna.
Según Champeil-Desplats (2010), “se debe examinar a los Derechos para
que sean Fundamentales, en base a si cuentan con una característica axiológica,
formal, estructural y común” (pág. 100), siendo los mismos:
5.1. Fundamental en sentido axiológico
Un derecho es fundamental desde el punto de vista axiológico,
cuando se considera que expresa valores indispensables, sine qua non a la
existencia del hombre y la humanidad. Dicho de otro modo, el carácter de
derecho fundamental puede reconocerse en que la ausencia de respeto
a este derecho, llega a poner en peligro la existencia misma del sujeto.
Los derechos son, por tanto, fundamentales porque se conciben como
“inherentes al hombre en tanto este es hombre”. Su fundamentalidad
está ligada a la universalidad, siendo estos derechos fundamentales de
pertenencia y beneficio de todo ser humano, sin exclusión de nacionalidad,
clase económica, religión, etc. (Champeil-Desplats, 2010).
5.2. Fundamental en el sentido formal
Los derechos fundamentales, en sentido formal, son situados en lo
más alto de la jerarquía de un ordenamiento jurídico, teniendo mecanis-
mos de garantías específicos de protección, como por ejemplo, el Proceso
de Amparo.
Así, el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, co-
múnmente en la norma fundamental de un ordenamiento, es presupues-
to de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios
particulares.
5.3. Fundamental en sentido estructural
Los derechos fundamentales son los que establecen y garantizan la iden-
tidad, la coherencia de un sistema jurídico. Son sobre los que ese sistema o
subsistema se ha construido y lo que del conjunto de sus elementos se deriva
o infiere. Así la concepción estructural exige una determinación de su signifi-
cado semántico para concluir su carácter fundador o no (Champeil-Desplats,
2010). Ejemplo, el derecho a la vida, del cual siendo un derecho fundamen-
tal, se desarrolla todo un cuerpo normativo (civil, penal, administrativo, etc.)
dinámico y funcional respecto del mismo para protegerlo.
5.4. Fundamental en sentido de norma común
Los derechos fundamentales se circunscriben sobre las similitudes cua-
litativas que los ordenamientos jurídicos supranacionales tienden a dar so-
bre la regulación o enfoque constructivo de los derechos o libertades que
desarrollan. Ejemplo, los lineamientos y políticas generales sobre la cultura
que establece la UNESCO.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
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“El conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y
afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social. Este concep-
to engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos
fundamentales del ser humano y sus sistemas de valores” (López Hurta-
do y Valentin Ruiz, 2011).
De lo anterior se tiene que tal y como se encuentra regulado en nuestra
Carta Fundamental, el término “cultura” presenta imprecisiones en cuanto
a su naturaleza, en el sentido que no se ha determinado y delimitado expre-
samente qué es lo que regula y el ámbito de su protección –encontrándose
pocos estudios al respecto–; en ese sentido, es que surge la necesidad del
presente trabajo, a efectos de poder establecer una aproximación hacia el
mismo, pues llegado a este punto, cabe preguntarse ¿si la cultura es un de-
recho fundamental?, y si lo es, ¿cuál sería su contenido esencial?. Para ello,
en las siguientes líneas, trataremos de desarrollar estas interrogantes, con
base en algunas presunciones.
V. La cultura como derecho fundamental
La cultura como derecho fundamental es una proposición por sí mis-
ma ya resuelta, desde la óptica positiva en la cual se la ubica dentro de la
Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 2º, numeral 8, segunda
parte, y numeral 19; dentro del Capítulo 1 del Título I, denominado “De-
rechos Fundamentales de la Persona”. Dichos derechos fundamentales que
son enumerados en el Art. 2º, y derivan directamente del principio –de-
recho de la dignidad humana, Art. 1º de la Constitución Política del Perú
(Eto Cruz, 2011, pág. 62)–; además de coincidir esta ubicación positiva con
el Título de los Derechos Fundamentales de la Carta Magna.
Según Champeil-Desplats (2010), “se debe examinar a los Derechos para
que sean Fundamentales, en base a si cuentan con una característica axiológica,
formal, estructural y común” (pág. 100), siendo los mismos:
5.1. Fundamental en sentido axiológico
Un derecho es fundamental desde el punto de vista axiológico,
cuando se considera que expresa valores indispensables, sine qua non a la
existencia del hombre y la humanidad. Dicho de otro modo, el carácter de
derecho fundamental puede reconocerse en que la ausencia de respeto
a este derecho, llega a poner en peligro la existencia misma del sujeto.
Los derechos son, por tanto, fundamentales porque se conciben como
“inherentes al hombre en tanto este es hombre”. Su fundamentalidad
está ligada a la universalidad, siendo estos derechos fundamentales de
pertenencia y beneficio de todo ser humano, sin exclusión de nacionalidad,
clase económica, religión, etc. (Champeil-Desplats, 2010).
5.2. Fundamental en el sentido formal
Los derechos fundamentales, en sentido formal, son situados en lo
más alto de la jerarquía de un ordenamiento jurídico, teniendo mecanis-
mos de garantías específicos de protección, como por ejemplo, el Proceso
de Amparo.
Así, el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, co-
múnmente en la norma fundamental de un ordenamiento, es presupues-
to de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios
particulares.
5.3. Fundamental en sentido estructural
Los derechos fundamentales son los que establecen y garantizan la iden-
tidad, la coherencia de un sistema jurídico. Son sobre los que ese sistema o
subsistema se ha construido y lo que del conjunto de sus elementos se deriva
o infiere. Así la concepción estructural exige una determinación de su signifi-
cado semántico para concluir su carácter fundador o no (Champeil-Desplats,
2010). Ejemplo, el derecho a la vida, del cual siendo un derecho fundamen-
tal, se desarrolla todo un cuerpo normativo (civil, penal, administrativo, etc.)
dinámico y funcional respecto del mismo para protegerlo.
5.4. Fundamental en sentido de norma común
Los derechos fundamentales se circunscriben sobre las similitudes cua-
litativas que los ordenamientos jurídicos supranacionales tienden a dar so-
bre la regulación o enfoque constructivo de los derechos o libertades que
desarrollan. Ejemplo, los lineamientos y políticas generales sobre la cultura
que establece la UNESCO.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
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De lo anterior se tiene que el derecho a la cultura cumple con los su-
puestos exigidos para ser considerado como derecho fundamental, en la me-
dida en que cumple con los fundamentos desarrollados precedentemente.
VI. Contenido de la cultura como derecho fundamental
Si bien todos los derechos fundamentales, por lo general, cuentan con
una naturaleza binaria; esto es, que por un lado tienen un “núcleo duro
de protección denominado ‘contenido esencial’, absolutamente intangible
para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente prote-
gido; y un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites pro-
porcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o
bienes constitucionales garantizados” (Eto Cruz, 2011).
En consecuencia, el ámbito constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su con-
tenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo resulta
válido en la medida en que el contenido esencial se mantenga incólume.
Ante tal situación, y habiéndose ya expuesto y llegado a la conclusión
de que el derecho a la cultura es un derecho fundamental, por cumplir con
los supuestos exigidos, cabe preguntarse ¿cuál es su contenido esencial?
Para ello, es necesario tener en cuenta que al hablar de contenido
esencial de los derechos fundamentales, planteamos la concretización del
derecho como tal, con lo cual se infiere que éste es completo y base insos-
layable de su aplicación; empero, la distinta eficacia de las disposiciones
constitucionales da lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas
regla” y “normas principio”. Así se tiene:
– Normas regla. Se identifican con mandatos concretos de carácter au-
toaplicativo y son, consecuentemente, judicializables.
– Normas principio. Constituyen mandatos de optimización, normas abier-
tas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente
legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización.
Consecuentemente, “existen determinados derechos fundamentales
cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser de-
limitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Funda-
mental (vg. el Artículo 2º numeral 8 de la Constitución en relación al derecho a
la cultura (…) El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo
y difusión), o en razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales,
económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las deno-
minadas leyes de configuración de derechos fundamentales (8) .
Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asis-
tencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigi-
ble a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería
contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución (9) . Lo único
que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un re-
quisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del
contenido directamente atribuible al derecho fundamental.
De lo expuesto, se aprecia que, en la práctica, no encontramos que
sobre el específico derecho, exista una ley que determine, limite o regule
de manera compleja el contenido específico del derecho fundamental a
la cultura, referido en –el artículo 2º, numeral 8, segunda parte–, lo que
existe son pocas leyes que regulan ciertos aspectos de la cultura, sin de-
terminar su aspecto común (Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación; Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa
a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocidos en el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo –OIT–; Ley Nº 26370, Ley de
la Cinematografía Peruana; Ley Nº 28477, Ley que Declara a los Cultivos,
Crianzas Nativas y Especies Silvestres Usufructuadas Patrimonio Natural de
la Nación; etc.). En tal sentido, es necesario un pronunciamiento al respec-
to, siendo lo más cercano, la clasificación de la cultura como un conjunto
de derechos, lo cual de manera declarativa ha realizado, según estudios, el
denominado grupo de Friburgo, esto es, el equipo de investigadores de la
(8) Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 1417-2005-AA/TC – caso
Anicama.
(9) La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza
de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta
vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la
sociedad en su conjunto. Exp. Nº 5854-2005-PA/TC.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
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De lo anterior se tiene que el derecho a la cultura cumple con los su-
puestos exigidos para ser considerado como derecho fundamental, en la me-
dida en que cumple con los fundamentos desarrollados precedentemente.
VI. Contenido de la cultura como derecho fundamental
Si bien todos los derechos fundamentales, por lo general, cuentan con
una naturaleza binaria; esto es, que por un lado tienen un “núcleo duro
de protección denominado ‘contenido esencial’, absolutamente intangible
para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente prote-
gido; y un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites pro-
porcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o
bienes constitucionales garantizados” (Eto Cruz, 2011).
En consecuencia, el ámbito constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su con-
tenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo resulta
válido en la medida en que el contenido esencial se mantenga incólume.
Ante tal situación, y habiéndose ya expuesto y llegado a la conclusión
de que el derecho a la cultura es un derecho fundamental, por cumplir con
los supuestos exigidos, cabe preguntarse ¿cuál es su contenido esencial?
Para ello, es necesario tener en cuenta que al hablar de contenido
esencial de los derechos fundamentales, planteamos la concretización del
derecho como tal, con lo cual se infiere que éste es completo y base insos-
layable de su aplicación; empero, la distinta eficacia de las disposiciones
constitucionales da lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas
regla” y “normas principio”. Así se tiene:
– Normas regla. Se identifican con mandatos concretos de carácter au-
toaplicativo y son, consecuentemente, judicializables.
– Normas principio. Constituyen mandatos de optimización, normas abier-
tas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente
legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización.
Consecuentemente, “existen determinados derechos fundamentales
cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser de-
limitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Funda-
mental (vg. el Artículo 2º numeral 8 de la Constitución en relación al derecho a
la cultura (…) El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo
y difusión), o en razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales,
económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las deno-
minadas leyes de configuración de derechos fundamentales (8) .
Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asis-
tencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigi-
ble a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería
contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución (9) . Lo único
que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un re-
quisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del
contenido directamente atribuible al derecho fundamental.
De lo expuesto, se aprecia que, en la práctica, no encontramos que
sobre el específico derecho, exista una ley que determine, limite o regule
de manera compleja el contenido específico del derecho fundamental a
la cultura, referido en –el artículo 2º, numeral 8, segunda parte–, lo que
existe son pocas leyes que regulan ciertos aspectos de la cultura, sin de-
terminar su aspecto común (Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación; Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa
a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocidos en el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo –OIT–; Ley Nº 26370, Ley de
la Cinematografía Peruana; Ley Nº 28477, Ley que Declara a los Cultivos,
Crianzas Nativas y Especies Silvestres Usufructuadas Patrimonio Natural de
la Nación; etc.). En tal sentido, es necesario un pronunciamiento al respec-
to, siendo lo más cercano, la clasificación de la cultura como un conjunto
de derechos, lo cual de manera declarativa ha realizado, según estudios, el
denominado grupo de Friburgo, esto es, el equipo de investigadores de la
(8) Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 1417-2005-AA/TC – caso
Anicama.
(9) La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza
de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta
vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la
sociedad en su conjunto. Exp. Nº 5854-2005-PA/TC.
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Universidad suiza de Friburgo (Arroyo Yanes, 2006)(10). No obstante nos
atreveremos modestamente a esbozar un planteamiento al respecto, en el
siguiente acápite.
VII. Propuesta de planteamiento del contenido esencial del de-
recho fundamental a la cultura
El derecho fundamental a la cultura, contenido en el Artículo 2º nu-
meral 8 de nuestra Constitución, tal y como refiere, no define ni aporta
un desarrollo sobre su contenido esencial: (…) El Estado propicia el acceso a
la cultura y fomenta su desarrollo y difusión; siendo esta falta de precisión un
obstáculo por la imprecisión que presenta, aspecto que no puede aceptarse
desde el punto de vista del Derecho, que precisamente como ciencia jurí-
dica, ha de aspirarse siempre a la máxima concreción posible y en la que
la precisión es un valor en sí misma; en ese sentido, creemos conveniente
indicar las siguientes premisas a las que se ha llegado:
– Primera presunción
En razón de que el contenido esencial de la cultura como derecho fun-
damental, no es precisado; planteamos diseñar el derecho de la cultura, en
el sentido que este derecho para ser delimitado necesita fusionar los demás
derechos o consideraciones constitucionales, que traten o hagan alusión
al término cultura. En este procedimiento, su alcance se perfecciona y se
vuelve funcional.
Así, el contenido esencial del derecho fundamental a la cultura no
puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores
(10) El grupo de Friburgo ha desarrollado investigaciones por más de quince años sobre la defi-
nición de los derechos culturales, al amparo del Dr. P. Meyer–Bisch, cuyos trabajos en toda
la materia, se han dado a conocer bajo el título de “Los Derechos Culturales, Declaración de
Friburgo”. El lanzamiento de la declaración tuvo lugar el 7 de mayo de 2007 en la Universidad
de Friburgo, y el día siguiente, 8 de mayo de 2007, en el Palais des Nations de Ginebra. El
texto fue presentado por el Observatorio de la Diversidad y los Derechos Culturales (cuyas
oficinas centrales se encuentran en el Instituto Interdisciplinario de Derechos Étnicos y Hu-
manos en la Universidad de Friburgo), juntamente con la Organización Internacional de la
Francofonía y la UNESCO. La Declaración de Friburgo fue apoyada por más de cincuenta
expertos en derechos humanos, así como por una plataforma de ONG.
y demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto,
tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción
de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo infor-
man, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de
bienes constitucionales; en consecuencia, se complementaría el derecho
fundamental a la cultura con todos los demás derechos que hagan men-
ción del término; a los cuales se les llamaría “derechos culturales”, lo cual
resulta coherente con el ideal de sistematizar los derechos que hagan men-
ción a la cultura, según lo expresado por el Tribunal Constitucional (Exp.
Nº 0042-2004- AI/TC), donde señala que las disposiciones contenidas en
los incisos 8 y 19 del Artículo 2º concordantes con los Artículos 1º y 21º de
la Constitución, conforman la denominada “Constitución Cultural” (García
Toma, 2008, pág. 214); lo cual generalizando es acorde con la definición
de derechos culturales dada por la Declaración Universal de la UNESCO
sobre la Diversidad Cultural art. 5º, en noviembre de 2001:
“Artículo 5º.- Los derechos culturales, marco propicio para la diversidad
cultural
Los derechos culturales son parte integrante de los derechos humanos, que
son universales, indisociables e interdependientes. El desarrollo de una di-
versidad creativa exige la plena realización de los derechos culturales, tal
como los definen el Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Artículos 13 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales. (…)” (UNESCO, 2001).
Por tanto, constituyéndose así, se entiende que el derecho fundamental
a la cultura es sinónimo de derechos culturales y éstos son el acervo de los
derechos y libertades que hagan referencia taxativa a la cultura en los
artículos de la Constitución, consignados en (Arts. 14º; 17º; 18º; 19º; 21º;
50º, 89º; 190º y 195º Inc. 8), siendo estos artículos el conjunto de las dis-
tintas definiciones e implicaciones, antropológicas y jurídicas que ha teni-
do la cultura en su desarrollo, las cuales están impregnadas de enfoques
“universalistas y diferencialistas”, así como los tratamientos y definiciones
principales que tuvo en cada etapa histórica, detallada al inicio del pre-
sente trabajo. (Ver gráfico).
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
REVISTA
Universidad suiza de Friburgo (Arroyo Yanes, 2006)(10). No obstante nos
atreveremos modestamente a esbozar un planteamiento al respecto, en el
siguiente acápite.
VII. Propuesta de planteamiento del contenido esencial del de-
recho fundamental a la cultura
El derecho fundamental a la cultura, contenido en el Artículo 2º nu-
meral 8 de nuestra Constitución, tal y como refiere, no define ni aporta
un desarrollo sobre su contenido esencial: (…) El Estado propicia el acceso a
la cultura y fomenta su desarrollo y difusión; siendo esta falta de precisión un
obstáculo por la imprecisión que presenta, aspecto que no puede aceptarse
desde el punto de vista del Derecho, que precisamente como ciencia jurí-
dica, ha de aspirarse siempre a la máxima concreción posible y en la que
la precisión es un valor en sí misma; en ese sentido, creemos conveniente
indicar las siguientes premisas a las que se ha llegado:
– Primera presunción
En razón de que el contenido esencial de la cultura como derecho fun-
damental, no es precisado; planteamos diseñar el derecho de la cultura, en
el sentido que este derecho para ser delimitado necesita fusionar los demás
derechos o consideraciones constitucionales, que traten o hagan alusión
al término cultura. En este procedimiento, su alcance se perfecciona y se
vuelve funcional.
Así, el contenido esencial del derecho fundamental a la cultura no
puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores
(10) El grupo de Friburgo ha desarrollado investigaciones por más de quince años sobre la defi-
nición de los derechos culturales, al amparo del Dr. P. Meyer–Bisch, cuyos trabajos en toda
la materia, se han dado a conocer bajo el título de “Los Derechos Culturales, Declaración de
Friburgo”. El lanzamiento de la declaración tuvo lugar el 7 de mayo de 2007 en la Universidad
de Friburgo, y el día siguiente, 8 de mayo de 2007, en el Palais des Nations de Ginebra. El
texto fue presentado por el Observatorio de la Diversidad y los Derechos Culturales (cuyas
oficinas centrales se encuentran en el Instituto Interdisciplinario de Derechos Étnicos y Hu-
manos en la Universidad de Friburgo), juntamente con la Organización Internacional de la
Francofonía y la UNESCO. La Declaración de Friburgo fue apoyada por más de cincuenta
expertos en derechos humanos, así como por una plataforma de ONG.
y demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto,
tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción
de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo infor-
man, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de
bienes constitucionales; en consecuencia, se complementaría el derecho
fundamental a la cultura con todos los demás derechos que hagan men-
ción del término; a los cuales se les llamaría “derechos culturales”, lo cual
resulta coherente con el ideal de sistematizar los derechos que hagan men-
ción a la cultura, según lo expresado por el Tribunal Constitucional (Exp.
Nº 0042-2004- AI/TC), donde señala que las disposiciones contenidas en
los incisos 8 y 19 del Artículo 2º concordantes con los Artículos 1º y 21º de
la Constitución, conforman la denominada “Constitución Cultural” (García
Toma, 2008, pág. 214); lo cual generalizando es acorde con la definición
de derechos culturales dada por la Declaración Universal de la UNESCO
sobre la Diversidad Cultural art. 5º, en noviembre de 2001:
“Artículo 5º.- Los derechos culturales, marco propicio para la diversidad
cultural
Los derechos culturales son parte integrante de los derechos humanos, que
son universales, indisociables e interdependientes. El desarrollo de una di-
versidad creativa exige la plena realización de los derechos culturales, tal
como los definen el Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Artículos 13 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales. (…)” (UNESCO, 2001).
Por tanto, constituyéndose así, se entiende que el derecho fundamental
a la cultura es sinónimo de derechos culturales y éstos son el acervo de los
derechos y libertades que hagan referencia taxativa a la cultura en los
artículos de la Constitución, consignados en (Arts. 14º; 17º; 18º; 19º; 21º;
50º, 89º; 190º y 195º Inc. 8), siendo estos artículos el conjunto de las dis-
tintas definiciones e implicaciones, antropológicas y jurídicas que ha teni-
do la cultura en su desarrollo, las cuales están impregnadas de enfoques
“universalistas y diferencialistas”, así como los tratamientos y definiciones
principales que tuvo en cada etapa histórica, detallada al inicio del pre-
sente trabajo. (Ver gráfico).
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
48 49QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
Guardando también este grupo de artículos una correspondencia ge-
neral con lo que la doctrina internacional toma como derechos referidos a
la cultura, siendo los mismos:
– El derecho a participar en la vida cultural de la comunidad y la protec-
ción de los derechos de autor (reconocidos en el Art. 27º de la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos y en el Art. 15º del Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
– El derecho a la educación (Art. 26º de la DUDH y los Arts. 13º y 14º del
PESC).
– Las libertades lingüísticas reconocidas a las personas pertenecientes a
las minorías (Art. 27º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos).
– Derecho al respeto de las identidades culturales, libertades de pensa-
miento, de conciencia y de religión, derecho a pertenecer a una comu-
nidad cultural (Arroyo Yanes, 2006).
– Segunda presunción
Entendidos los derechos culturales como el acervo dinámico, siste-
mático e intercompositivo conformado por todos los derechos y libertades
agrupadas por la “clave cultura”, los cuales forman en sí mismos el derecho
fundamental de la cultura; y entendida la descripción genérica de los derechos
y libertades según los enumerados en el punto anterior; es que propone-
mos clasificarlos a partir de tres características que la cultura cuenta a lo
largo de su desarrollo histórico, antropológico y jurídico, concordantes con
las concepciones universalistas y diferencialistas. Dichas características que es-
tán insertas en los artículos 14º,17º,18º, 19º, 21º, 50º, 89º,190º y 195º, inc. 8.
Así se desprende que los Arts. 21º y 195º, inc. 8, se vinculan por un
elemento perceptible, es decir, físico, como los yacimientos y restos arqueo-
lógicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos
y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico; por lo que,
a estos Arts. (21º y 195º inc. 8) los podemos agrupar según esa “materiali-
dad”, denominando a este primer grupo de derechos culturales como de-
rechos culturales materiales.
Luego, de los Arts. 89º, 190º y 195º, inc. 8, se puede inferir la protec-
ción de la denominada “identidad cultural”, entendida esta como “el rasgo
fundamental de las personas en comunidad, los grupos, los pueblos y las
naciones, según se señalará en las comentadas Conferencias de Políticas
Culturales de México y Bogotá. El derecho a la identidad cultural en tan-
to derecho del individuo –o de un grupo– a definirse, a manifestarse y a
participar en la vida colectiva de acuerdo con un conjunto particular de
referencias culturales, comienza así a delinearse como un nuevo derecho
cultural, principalmente en los casos de los pueblos indígenas y de las mi-
norías” (Harvey, 2008, p. 9). Dicha identidad que se recrea y usa según cier-
tas formas, como veremos más adelante; atribuyéndose directamente a este
grupo de Arts. (89º, 190º y 195º, inc. 8) la cultura como un valor inmaterial,
denominándolos por la misma razón derechos culturales inmateriales.
Además, los Arts. 14º, 17º, 18º, 19º, 50º, 195º, inc. 8, se vinculan directa-
mente al definir la educación, sus niveles y su importancia en el desarrollo
del Estado, expresando claramente que la cultura es parte del proceso educa-
tivo, así como el conjunto de destrezas inherentes a ella, como las artes, inves-
tigación científica, técnica, tecnológica, profesional, formación moral, ética,
cívica, religiosa, educación física, deporte y demás práctica de humanidades.
Lo cual nos lleva a determinar que estos Arts. (14º, 17º, 18º y 19º) cuentan
con un elemento común cognoscitivo, por lo que a este tercer grupo de de-
rechos culturales les llamaremos derechos culturales de interés cognoscitivo.
Derecho Fundamental
de la Cultura
(Ubicado en el Art. 2,
numeral 8 y 19 y ambos
con raíz constitucional en el
Art. 2, numeral 8, segunda parte
de la Constitución Política del
Perú de 1993).
Derechos Culturales
Arts. 14, 17, 18, 19, 21, 50, 89,
190 y 195 Inc. 8 de la Constitución
Política del Perú de 1993.
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Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
Guardando también este grupo de artículos una correspondencia ge-
neral con lo que la doctrina internacional toma como derechos referidos a
la cultura, siendo los mismos:
– El derecho a participar en la vida cultural de la comunidad y la protec-
ción de los derechos de autor (reconocidos en el Art. 27º de la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos y en el Art. 15º del Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
– El derecho a la educación (Art. 26º de la DUDH y los Arts. 13º y 14º del
PESC).
– Las libertades lingüísticas reconocidas a las personas pertenecientes a
las minorías (Art. 27º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos).
– Derecho al respeto de las identidades culturales, libertades de pensa-
miento, de conciencia y de religión, derecho a pertenecer a una comu-
nidad cultural (Arroyo Yanes, 2006).
– Segunda presunción
Entendidos los derechos culturales como el acervo dinámico, siste-
mático e intercompositivo conformado por todos los derechos y libertades
agrupadas por la “clave cultura”, los cuales forman en sí mismos el derecho
fundamental de la cultura; y entendida la descripción genérica de los derechos
y libertades según los enumerados en el punto anterior; es que propone-
mos clasificarlos a partir de tres características que la cultura cuenta a lo
largo de su desarrollo histórico, antropológico y jurídico, concordantes con
las concepciones universalistas y diferencialistas. Dichas características que es-
tán insertas en los artículos 14º,17º,18º, 19º, 21º, 50º, 89º,190º y 195º, inc. 8.
Así se desprende que los Arts. 21º y 195º, inc. 8, se vinculan por un
elemento perceptible, es decir, físico, como los yacimientos y restos arqueo-
lógicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos
y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico; por lo que,
a estos Arts. (21º y 195º inc. 8) los podemos agrupar según esa “materiali-
dad”, denominando a este primer grupo de derechos culturales como de-
rechos culturales materiales.
Luego, de los Arts. 89º, 190º y 195º, inc. 8, se puede inferir la protec-
ción de la denominada “identidad cultural”, entendida esta como “el rasgo
fundamental de las personas en comunidad, los grupos, los pueblos y las
naciones, según se señalará en las comentadas Conferencias de Políticas
Culturales de México y Bogotá. El derecho a la identidad cultural en tan-
to derecho del individuo –o de un grupo– a definirse, a manifestarse y a
participar en la vida colectiva de acuerdo con un conjunto particular de
referencias culturales, comienza así a delinearse como un nuevo derecho
cultural, principalmente en los casos de los pueblos indígenas y de las mi-
norías” (Harvey, 2008, p. 9). Dicha identidad que se recrea y usa según cier-
tas formas, como veremos más adelante; atribuyéndose directamente a este
grupo de Arts. (89º, 190º y 195º, inc. 8) la cultura como un valor inmaterial,
denominándolos por la misma razón derechos culturales inmateriales.
Además, los Arts. 14º, 17º, 18º, 19º, 50º, 195º, inc. 8, se vinculan directa-
mente al definir la educación, sus niveles y su importancia en el desarrollo
del Estado, expresando claramente que la cultura es parte del proceso educa-
tivo, así como el conjunto de destrezas inherentes a ella, como las artes, inves-
tigación científica, técnica, tecnológica, profesional, formación moral, ética,
cívica, religiosa, educación física, deporte y demás práctica de humanidades.
Lo cual nos lleva a determinar que estos Arts. (14º, 17º, 18º y 19º) cuentan
con un elemento común cognoscitivo, por lo que a este tercer grupo de de-
rechos culturales les llamaremos derechos culturales de interés cognoscitivo.
Derecho Fundamental
de la Cultura
(Ubicado en el Art. 2,
numeral 8 y 19 y ambos
con raíz constitucional en el
Art. 2, numeral 8, segunda parte
de la Constitución Política del
Perú de 1993).
Derechos Culturales
Arts. 14, 17, 18, 19, 21, 50, 89,
190 y 195 Inc. 8 de la Constitución
Política del Perú de 1993.
50 51QUAESTIO IURIS • N° 3
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Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
De dicha clasificación se puede inferir un contenido esencial para
cada grupo de derechos culturales propuestos, teniendo así:
A. Derechos culturales materiales
Son los derechos que regulan los objetos culturales materiales, sien-
do los que en su constitución, muestran un aspecto material, físicamente
perceptibles, y cuentan con una apreciación valorativa, es decir, cuentan
con un sentido espiritual que apunten en forma positiva a una apreciación
axiológica, pudiendo ser estos objetos culturales materiales: muebles, así
como inmuebles.
– Objetos culturales materiales muebles
A grandes rasgos, comprenden todos los objetos movibles que conten-
gan en sí mismos la plasmación de un valor realizado por el hombre,
en su interacción histórica, religiosa, etnológica, artística, antropoló-
gica, tradicionalista, científica, tecnológica y toda cualidad apreciativa
axiológica razonable. Ejemplo: la pieza de orfebrería “Tumi”; un hua-
co retrato, los kipus, una moneda de plata –medio dino– de 1890, etc.
– Objetos culturales materiales inmuebles
Comprende de manera no limitativa, los edificios, obras de infraes-
tructura, ambientes y conjuntos monumentales, centros históricos y
demás construcciones, o evidencias materiales resultantes de la vida y
actividad humana urbanos y/o rurales, aunque estén constituidos por
bienes de diversa antigüedad o destino, y tengan valor arqueológico,
arquitectónico, histórico, religioso, etnológico, artístico, antropológi-
co, paleontológico, tradicional, científico o tecnológico, su entorno
paisajístico y los sumergidos en espacios acuáticos.
De igual manera, comprende los hechos geográficos y formaciones
naturales que cuentan con un valor artístico, religioso, costumbrista, fol-
clórico, etc., y demás elementos que estén íntimamente ligados a la cosmo-
visión e identidad étnica, social e histórica de un determinado grupo hu-
mano desarrollado íntimamente alrededores de estos hechos geográficos o
formaciones naturales, los cuales son indispensables para el desarrollo de
sus pueblos tanto en su esfera económica, sentimiento de nacionalidad y
espiritualidad; entendiendo que estos bienes son inherentes a estos asenta-
mientos humanos. Ejemplo de ello es el nevado del Misti para los ciudada-
nos de Arequipa, Dicho nevado es inherente a la identidad cultural de los
arequipeños, y desde época ancestral, ha servido a sus primeros pobladores
como fuente de inspiración y explicación espiritual para sus religiones pre-
colombinas. En la actualidad, es fuente de ingresos económicos debido a
su fuerte interés turístico. Por lo que es un sentir, que ningún ciudadano
arequipeño se podría imaginar a su ciudad sin el imponente nevado del
Misti, así como se expresa en el yaraví melgariano:
“(…) ¿Quién ha visto aquel volcán
todo cubierto de nieve?
que aparenta frialdad
aunque por adentro queme. (…)” (11)
Teniendo a consideración que estos bienes culturales tanto materiales
muebles e inmuebles, son regulados para disfrute, culto y estudio del hom-
bre; se debe entender que su razón de existir responde a que el hombre por
medio de ellos puede introvertirlos a la esfera más íntima de su ser, es de-
cir, a su espiritualidad, identidad, valores, creencias, culto, técnica, historia,
folclore, cosmovisión, estudio y demás elementos propios; por lo tanto que
el hombre entre en contacto con estos objetos culturales materiales, está
condicionado a que estos existan, siendo esta existencia precepto básico
que fundamentan la razón de ser de los objetos. Consecuentemente el con-
tenido esencial del derecho fundamental a la cultura, entendido como los
derechos culturales materiales, en cuanto regulan los objetos culturales materiales
muebles e inmuebles será la existencia misma de estos objetos. Así:
Ejemplo uno.- En el año 1959 se inició una campaña internacional de
recaudación de fondos para salvar los monumentos de Abu Simbel, ya que
algunos de ellos estaban en peligro de desaparecer bajo el agua, como con-
secuencia de la construcción de la presa de Asuán. Así comenzó en 1964 el
(11) Cancionero, “El volcán”. - Yaraví melgariano de tradición popular - S. XIX. Primera estrofa
de versión transcrita por Francisco Mostajo en artículo publicado en El Pueblo (Arequipa 31
ene. 1951). Mostajo señala que este yaraví de autoría anónima se hizo popular en Arequipa
con el añadido de una estrofa poética de Trinidad Pacheco Andía (1835-1915), estrofa que
pertenecía a su vez a un yaraví suyo publicado en Mistura para el bello sexo - segunda serie
(este cancionero se publicó en varias ediciones en Arequipa entre 1865 y 1893). Consultado
el 01.05.2014. http://canteradesonidos.blogspot.com/2011/08/dos-ofrendas-discograficas.html
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Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
De dicha clasificación se puede inferir un contenido esencial para
cada grupo de derechos culturales propuestos, teniendo así:
A. Derechos culturales materiales
Son los derechos que regulan los objetos culturales materiales, sien-
do los que en su constitución, muestran un aspecto material, físicamente
perceptibles, y cuentan con una apreciación valorativa, es decir, cuentan
con un sentido espiritual que apunten en forma positiva a una apreciación
axiológica, pudiendo ser estos objetos culturales materiales: muebles, así
como inmuebles.
– Objetos culturales materiales muebles
A grandes rasgos, comprenden todos los objetos movibles que conten-
gan en sí mismos la plasmación de un valor realizado por el hombre,
en su interacción histórica, religiosa, etnológica, artística, antropoló-
gica, tradicionalista, científica, tecnológica y toda cualidad apreciativa
axiológica razonable. Ejemplo: la pieza de orfebrería “Tumi”; un hua-
co retrato, los kipus, una moneda de plata –medio dino– de 1890, etc.
– Objetos culturales materiales inmuebles
Comprende de manera no limitativa, los edificios, obras de infraes-
tructura, ambientes y conjuntos monumentales, centros históricos y
demás construcciones, o evidencias materiales resultantes de la vida y
actividad humana urbanos y/o rurales, aunque estén constituidos por
bienes de diversa antigüedad o destino, y tengan valor arqueológico,
arquitectónico, histórico, religioso, etnológico, artístico, antropológi-
co, paleontológico, tradicional, científico o tecnológico, su entorno
paisajístico y los sumergidos en espacios acuáticos.
De igual manera, comprende los hechos geográficos y formaciones
naturales que cuentan con un valor artístico, religioso, costumbrista, fol-
clórico, etc., y demás elementos que estén íntimamente ligados a la cosmo-
visión e identidad étnica, social e histórica de un determinado grupo hu-
mano desarrollado íntimamente alrededores de estos hechos geográficos o
formaciones naturales, los cuales son indispensables para el desarrollo de
sus pueblos tanto en su esfera económica, sentimiento de nacionalidad y
espiritualidad; entendiendo que estos bienes son inherentes a estos asenta-
mientos humanos. Ejemplo de ello es el nevado del Misti para los ciudada-
nos de Arequipa, Dicho nevado es inherente a la identidad cultural de los
arequipeños, y desde época ancestral, ha servido a sus primeros pobladores
como fuente de inspiración y explicación espiritual para sus religiones pre-
colombinas. En la actualidad, es fuente de ingresos económicos debido a
su fuerte interés turístico. Por lo que es un sentir, que ningún ciudadano
arequipeño se podría imaginar a su ciudad sin el imponente nevado del
Misti, así como se expresa en el yaraví melgariano:
“(…) ¿Quién ha visto aquel volcán
todo cubierto de nieve?
que aparenta frialdad
aunque por adentro queme. (…)” (11)
Teniendo a consideración que estos bienes culturales tanto materiales
muebles e inmuebles, son regulados para disfrute, culto y estudio del hom-
bre; se debe entender que su razón de existir responde a que el hombre por
medio de ellos puede introvertirlos a la esfera más íntima de su ser, es de-
cir, a su espiritualidad, identidad, valores, creencias, culto, técnica, historia,
folclore, cosmovisión, estudio y demás elementos propios; por lo tanto que
el hombre entre en contacto con estos objetos culturales materiales, está
condicionado a que estos existan, siendo esta existencia precepto básico
que fundamentan la razón de ser de los objetos. Consecuentemente el con-
tenido esencial del derecho fundamental a la cultura, entendido como los
derechos culturales materiales, en cuanto regulan los objetos culturales materiales
muebles e inmuebles será la existencia misma de estos objetos. Así:
Ejemplo uno.- En el año 1959 se inició una campaña internacional de
recaudación de fondos para salvar los monumentos de Abu Simbel, ya que
algunos de ellos estaban en peligro de desaparecer bajo el agua, como con-
secuencia de la construcción de la presa de Asuán. Así comenzó en 1964 el
(11) Cancionero, “El volcán”. - Yaraví melgariano de tradición popular - S. XIX. Primera estrofa
de versión transcrita por Francisco Mostajo en artículo publicado en El Pueblo (Arequipa 31
ene. 1951). Mostajo señala que este yaraví de autoría anónima se hizo popular en Arequipa
con el añadido de una estrofa poética de Trinidad Pacheco Andía (1835-1915), estrofa que
pertenecía a su vez a un yaraví suyo publicado en Mistura para el bello sexo - segunda serie
(este cancionero se publicó en varias ediciones en Arequipa entre 1865 y 1893). Consultado
el 01.05.2014. http://canteradesonidos.blogspot.com/2011/08/dos-ofrendas-discograficas.html
52 53QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
rescate del templo por un equipo multinacional de arqueólogos, ingenie-
ros y operadores de equipo pesado que trabajaron juntos bajo el estandarte
de la UNESCO. Entre 1964 y 1968, todo el sitio fue cuidadosamente partido
en grandes bloques (de un promedio de 20 toneladas y un máximo de 30
toneladas cada uno), desmantelado, elevado y reensamblado en una nueva
ubicación 65 metros más alta y 200 metros más lejos del río. (UNESCO,
Monumentos de Nubia, desde Abu Simbel hasta Philae).
Conservándose la existencia del complejo monumental detallado. Así,
en el presente ejemplo, se cumple la regla de que el núcleo duro, o conteni-
do esencial de este tipo de derecho fundamental del hombre es la existencia
en sí misma del objeto material para su disfrute.
B. Derechos culturales inmateriales
Son los que forman el patrimonio inmaterial de la nación, las creaciones
de una comunidad, fundadas en las tradiciones, expresadas por individuos de
manera unitaria o grupal, y que reconocidamente responden a las expectativas
de la comunidad, como expresión de su identidad, además de los valores trans-
mitidos oralmente, como idiomas, lenguas y dialectos autóctonos, el saber y
conocimiento tradicional, ya sean artísticos, gastronómicos, medicinales, técni-
cos, folclóricos o religiosos, los conocimientos colectivos de los pueblos y otras
expresiones o manifestaciones que en conjunto forman la diversidad cultural.
Cabe apreciar en este punto, que existen ciertos bienes u objetos que
siendo materiales son perecibles rápidamente dada su codificación genéti-
ca, biológica y química, además que su protección y existencia son para el
consumo y goce directo de las personas. Quizás esta sea la razón probable
por la cual, a manera de constituir una presunción jurídica, se los considera-
ría dentro de esta división de inmateriales. Tales bienes u objetos vendrían
a ser las plantas y ciertos animales, los cuales merecerían contar con el “tí-
tulo cultural”, debido a su desarrollo histórico, ritualístico, folclórico, etc.,
junto al lado del hombre, lo mismo que es concordantemente con la Ley Nº
28477 (12). Ejemplo de ellos son la papa amarilla, la quinua, el cuy, la alpaca
(12) Ley que declara a los cultivos, crianzas nativas y especies silvestres usufructuadas patrimonio
natural de la nación.
y la llama. Asimismo, la Sentencia de los Expedientes acumulados Nros.
20-2005-PI/TC y 21-2005-PI/TC, postula acertadamente que las plantas son
“patrimonio cultural inmaterial” (CONSTITUCIONAL, 2005)(13), concor-
dante con lo ya expresado anteriormente.
Generalizando, teniendo a consideración que estos bienes culturales
inmateriales, son regulados para disfrute, culto y estudio del hombre; se
debe entender que su razón de ser responde a que el hombre por medio de
ellos pueda disfrutarlos y recrearlos según sus mismas formas, respetando su
espiritualidad, identidad, valores, creencias, culto, técnica, historia, estudio y
demás elementos imbíbitos que cuentan estas creaciones. Por lo tanto, para
que el hombre entre en contacto con estas formas inmateriales, estas están
condicionadas a que sean usadas o recreadas, siendo este uso o recreación el
precepto básico que fundamenta la razón de ser de estas formas inmateriales.
Consecuentemente el contenido esencial, del derecho fundamental a la cultura
entendido este como los derechos culturales inmateriales, en cuanto regulan las
formas inmateriales será el uso u recreación (volver a crear) de estas mismas formas.
Ejemplo de ellos son los siguientes:
– La Danza de las Tijeras, proclamada por la UNESCO como Patrimo-
nio Cultural Inmaterial de la Humanidad.
– La danza de la Marinera, proclamada el 30 de enero de 1986 como
Patrimonio Cultural de la Nación.
– La melodía de El Cóndor Pasa; entre otros.
C. Derechos culturales de interés cognoscitivo
Son los derechos o libertades que declaran la creación, difusión y pro-
tección de toda facultad o disposición a favor del hombre, para que este se
(13) En su parte resolutiva, en su numeral 4, refiere: “Exhortar al Congreso de la República, de
conformidad con el Fundamento 111, supra, a incluir, en el más breve plazo posible, a la
planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de
la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites
administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional
de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el
ordenamiento internacional.”
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
REVISTA
rescate del templo por un equipo multinacional de arqueólogos, ingenie-
ros y operadores de equipo pesado que trabajaron juntos bajo el estandarte
de la UNESCO. Entre 1964 y 1968, todo el sitio fue cuidadosamente partido
en grandes bloques (de un promedio de 20 toneladas y un máximo de 30
toneladas cada uno), desmantelado, elevado y reensamblado en una nueva
ubicación 65 metros más alta y 200 metros más lejos del río. (UNESCO,
Monumentos de Nubia, desde Abu Simbel hasta Philae).
Conservándose la existencia del complejo monumental detallado. Así,
en el presente ejemplo, se cumple la regla de que el núcleo duro, o conteni-
do esencial de este tipo de derecho fundamental del hombre es la existencia
en sí misma del objeto material para su disfrute.
B. Derechos culturales inmateriales
Son los que forman el patrimonio inmaterial de la nación, las creaciones
de una comunidad, fundadas en las tradiciones, expresadas por individuos de
manera unitaria o grupal, y que reconocidamente responden a las expectativas
de la comunidad, como expresión de su identidad, además de los valores trans-
mitidos oralmente, como idiomas, lenguas y dialectos autóctonos, el saber y
conocimiento tradicional, ya sean artísticos, gastronómicos, medicinales, técni-
cos, folclóricos o religiosos, los conocimientos colectivos de los pueblos y otras
expresiones o manifestaciones que en conjunto forman la diversidad cultural.
Cabe apreciar en este punto, que existen ciertos bienes u objetos que
siendo materiales son perecibles rápidamente dada su codificación genéti-
ca, biológica y química, además que su protección y existencia son para el
consumo y goce directo de las personas. Quizás esta sea la razón probable
por la cual, a manera de constituir una presunción jurídica, se los considera-
ría dentro de esta división de inmateriales. Tales bienes u objetos vendrían
a ser las plantas y ciertos animales, los cuales merecerían contar con el “tí-
tulo cultural”, debido a su desarrollo histórico, ritualístico, folclórico, etc.,
junto al lado del hombre, lo mismo que es concordantemente con la Ley Nº
28477 (12). Ejemplo de ellos son la papa amarilla, la quinua, el cuy, la alpaca
(12) Ley que declara a los cultivos, crianzas nativas y especies silvestres usufructuadas patrimonio
natural de la nación.
y la llama. Asimismo, la Sentencia de los Expedientes acumulados Nros.
20-2005-PI/TC y 21-2005-PI/TC, postula acertadamente que las plantas son
“patrimonio cultural inmaterial” (CONSTITUCIONAL, 2005)(13), concor-
dante con lo ya expresado anteriormente.
Generalizando, teniendo a consideración que estos bienes culturales
inmateriales, son regulados para disfrute, culto y estudio del hombre; se
debe entender que su razón de ser responde a que el hombre por medio de
ellos pueda disfrutarlos y recrearlos según sus mismas formas, respetando su
espiritualidad, identidad, valores, creencias, culto, técnica, historia, estudio y
demás elementos imbíbitos que cuentan estas creaciones. Por lo tanto, para
que el hombre entre en contacto con estas formas inmateriales, estas están
condicionadas a que sean usadas o recreadas, siendo este uso o recreación el
precepto básico que fundamenta la razón de ser de estas formas inmateriales.
Consecuentemente el contenido esencial, del derecho fundamental a la cultura
entendido este como los derechos culturales inmateriales, en cuanto regulan las
formas inmateriales será el uso u recreación (volver a crear) de estas mismas formas.
Ejemplo de ellos son los siguientes:
– La Danza de las Tijeras, proclamada por la UNESCO como Patrimo-
nio Cultural Inmaterial de la Humanidad.
– La danza de la Marinera, proclamada el 30 de enero de 1986 como
Patrimonio Cultural de la Nación.
– La melodía de El Cóndor Pasa; entre otros.
C. Derechos culturales de interés cognoscitivo
Son los derechos o libertades que declaran la creación, difusión y pro-
tección de toda facultad o disposición a favor del hombre, para que este se
(13) En su parte resolutiva, en su numeral 4, refiere: “Exhortar al Congreso de la República, de
conformidad con el Fundamento 111, supra, a incluir, en el más breve plazo posible, a la
planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de
la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites
administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional
de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el
ordenamiento internacional.”
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
54 55QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
desarrolle atendiendo humanísticamente su desarrollo en el cual, el hom-
bre es un fin en construcción, siendo los conocimientos y disfrute de las
artes, técnica, literatura, música, ciencias, filosofía, etc., los elementos
para que el hombre alcance conocimiento y pulcritud, lo cual le será útil
e imbíbito a su desarrollo educativo, social, intelectual, espiritual, etc.
Concordante este tipo de derecho cultural a las definiciones que cultura
tomó en su desarrollo histórico, así como de las concepciones universa-
listas y diferencialistas.
Teniendo a consideración que estos derechos y libertades, declaran la
facultad de acceder a las ciencias de criterio humanístico; se debe entender
que su razón de ser responde a que el hombre por medio de ellos pueda
crecer y desarrollarse haciendo uso de los conocimientos que lo conduci-
rán a un perfeccionamiento continuo, acorde con la dignidad, que como
fin supremo la Constitución brinda protección, por lo tanto, estos derechos
y libertades concretan su eficacia tan sólo con no limitar ni prohibir su de-
sarrollo o expectativa. Así, el derecho fundamental a la cultura entendido
como los derechos culturales de interés cognoscitivo tienen su núcleo duro o
contenido esencial en la expectativa u interés que el hombre tenga de hacer uso
de las artes, doctrinas, filosofías, conocimientos humanistas, etc., a fin de
interiorizarlos en favor de su desarrollo.
Cítense como ejemplos:
– La libertad de aprender a hablar quechua, aimara, griego coiné, ruso,
latín u otro idioma.
– La libertad de estudiar la literatura del zen, Ramayana y la Suma Teo-
lógica de Santo Tomás de Aquino.
– La libertad que cualquier persona tiene de aprender a tocar piano,
violín, gaita, quena, pututo, etc.
– La libertad de investigar la cosmovisión de los grupos humanos andi-
nos asentados en los alrededores de los lagos ubicados en cabecera de
cuencas del Perú.
Dejándose constancia que estos derechos culturales de interés cognoscitivo
dependen directamente, siendo inmanentes al desarrollo de las dos primeras
clases de derechos culturales (materiales e inmateriales), evidenciándose
obviamente la cualidad de universales, indisociables e interdependientes(14). Así,
por ejemplo:
– El derecho cultural de interés cognoscitivo de hablar quechua dependerá
de que este idioma quechua se pueda recrear y/o usar. Dado que el que-
chua es un derecho cultural inmaterial.
– El derecho cultural de interés cognoscitivo de estudiar la literatura de la
Suma Teológica, dependerá de que este libro exista, pues el libro
en mención es un objeto, que por sus cualidades, el hombre será
receptivo, así éste ejercerá sobre el objeto, sus derechos culturales
materiales muebles.
– El derecho cultural de interés cognoscitivo de investigar la cosmovisión de
los grupos humanos andinos asentados alrededor de lagos y lagunas
ubicadas en cabeceras de cuencas del Perú, dependerá de que estos
lagos existan, dado que los lagos y lagunas en mención, son objetos
que según sus cualidades históricas, antropológicas, místicas, folcló-
ricas, etc., son atribuibles a la relación con los hombres que se desa-
rrollan a sus alrededores, clasificando a estos lagos y lagunas dentro
de los derechos culturales materiales inmuebles.
Consecuentemente, se tendría una estructura del derecho fundamen-
tal de la cultura con los contenidos esenciales propuestos según los tipos de
derechos culturales. (Ver gráfico)
(14) UNESCO, Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural (DUDC), Art. 5º.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
Derecho Fundamental
de la Cultura
Derechos
Culturales
Derechos Culturales Materiales Existencia
(Muebles, Inmuebles y Naturales).
Derechos Culturales Inmateriales Uso o
recreación
Derechos Culturales de Expectativa o
Interés Cognóscitivo Interés
Contendo esencial
Contendo esencial
Contendo esencial
REVISTA
desarrolle atendiendo humanísticamente su desarrollo en el cual, el hom-
bre es un fin en construcción, siendo los conocimientos y disfrute de las
artes, técnica, literatura, música, ciencias, filosofía, etc., los elementos
para que el hombre alcance conocimiento y pulcritud, lo cual le será útil
e imbíbito a su desarrollo educativo, social, intelectual, espiritual, etc.
Concordante este tipo de derecho cultural a las definiciones que cultura
tomó en su desarrollo histórico, así como de las concepciones universa-
listas y diferencialistas.
Teniendo a consideración que estos derechos y libertades, declaran la
facultad de acceder a las ciencias de criterio humanístico; se debe entender
que su razón de ser responde a que el hombre por medio de ellos pueda
crecer y desarrollarse haciendo uso de los conocimientos que lo conduci-
rán a un perfeccionamiento continuo, acorde con la dignidad, que como
fin supremo la Constitución brinda protección, por lo tanto, estos derechos
y libertades concretan su eficacia tan sólo con no limitar ni prohibir su de-
sarrollo o expectativa. Así, el derecho fundamental a la cultura entendido
como los derechos culturales de interés cognoscitivo tienen su núcleo duro o
contenido esencial en la expectativa u interés que el hombre tenga de hacer uso
de las artes, doctrinas, filosofías, conocimientos humanistas, etc., a fin de
interiorizarlos en favor de su desarrollo.
Cítense como ejemplos:
– La libertad de aprender a hablar quechua, aimara, griego coiné, ruso,
latín u otro idioma.
– La libertad de estudiar la literatura del zen, Ramayana y la Suma Teo-
lógica de Santo Tomás de Aquino.
– La libertad que cualquier persona tiene de aprender a tocar piano,
violín, gaita, quena, pututo, etc.
– La libertad de investigar la cosmovisión de los grupos humanos andi-
nos asentados en los alrededores de los lagos ubicados en cabecera de
cuencas del Perú.
Dejándose constancia que estos derechos culturales de interés cognoscitivo
dependen directamente, siendo inmanentes al desarrollo de las dos primeras
clases de derechos culturales (materiales e inmateriales), evidenciándose
obviamente la cualidad de universales, indisociables e interdependientes(14). Así,
por ejemplo:
– El derecho cultural de interés cognoscitivo de hablar quechua dependerá
de que este idioma quechua se pueda recrear y/o usar. Dado que el que-
chua es un derecho cultural inmaterial.
– El derecho cultural de interés cognoscitivo de estudiar la literatura de la
Suma Teológica, dependerá de que este libro exista, pues el libro
en mención es un objeto, que por sus cualidades, el hombre será
receptivo, así éste ejercerá sobre el objeto, sus derechos culturales
materiales muebles.
– El derecho cultural de interés cognoscitivo de investigar la cosmovisión de
los grupos humanos andinos asentados alrededor de lagos y lagunas
ubicadas en cabeceras de cuencas del Perú, dependerá de que estos
lagos existan, dado que los lagos y lagunas en mención, son objetos
que según sus cualidades históricas, antropológicas, místicas, folcló-
ricas, etc., son atribuibles a la relación con los hombres que se desa-
rrollan a sus alrededores, clasificando a estos lagos y lagunas dentro
de los derechos culturales materiales inmuebles.
Consecuentemente, se tendría una estructura del derecho fundamen-
tal de la cultura con los contenidos esenciales propuestos según los tipos de
derechos culturales. (Ver gráfico)
(14) UNESCO, Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural (DUDC), Art. 5º.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
Derecho Fundamental
de la Cultura
Derechos
Culturales
Derechos Culturales Materiales Existencia
(Muebles, Inmuebles y Naturales).
Derechos Culturales Inmateriales Uso o
recreación
Derechos Culturales de Expectativa o
Interés Cognóscitivo Interés
Contendo esencial
Contendo esencial
Contendo esencial
56 57QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
Finalmente, todos los derechos culturales en cuanto a sus objetos,
deben contar con un tratamiento por el cual se determine si cuenta o
no con su carácter cultural. Dicho tratamiento debe ser realizado con
base en un filtro axiológico positivo, ejemplo de ello es la Sentencia en el
Exp. Nº 042-2004-AI, en la cual el Tribunal Constitucional, refiriéndose
a los espectáculos taurinos, otorga un examen y establece criterios para
determinar su culturalidad (15) (TC PERU, 2005), pudiéndose extender
este criterio y complementarlo para catalogar el factor cultural de nuestra
propuesta de “derechos culturales”. Referida calificación debería estar a
cargo de un órgano independiente y de jurisdicción total, por ejemplo, el
Ministerio de Cultura (como en el derecho y del hecho de nuestra reali-
dad nacional es); así se tendría:
(15) Texto original del examen recomendado por el TC, para calificar la culturalidad de los espec-
táculos taurinos:
a) El contenido del espectáculo debe estar estrechamente vinculado con los usos y costumbres
que comparte la comunidad nacional, regional o local y que estén vigentes al momento
de realizar tal calificación no pudiendo admitirse que el contenido afecte derechos fun-
damentales reconocidos por la constitución, como aquellos que promuevan, directa o
indirectamente, actos de crueldad y sacrificio innecesario de animales.
b) El costo del espectáculo debe ser accesible a la mayor parte de la población, en caso
contrario, no deberá ser calificados como “culturales”.
c) Los espectáculos no deben transmitir mensajes en contra de valores superiores tales como
la dignidad de las personas, la vida, la igualdad, ni tampoco mensajes que inciten a la
violencia contra personas o animales.
d) Para ser calificados como “culturales”, los espectáculos deben realizar un aporte concreto
al desarrollo cultural, para ese fin, el Instituto Nacional de Cultura deberá evaluar e iden-
tificar cuál es el aporte del espectáculo, sobre todo, en el ámbito educativo, científico o
artístico.
La mencionada sentencia, también se pronunció respecto del rol del Estado como promotor
de las manifestaciones culturales; así se establece que el Estado tiene el deber constitucional
de respetar y promover las manifestaciones culturales; así también no deberá avalar aquellas
manifestaciones culturales que vulneren los derechos fundamentales y los principios constitu-
cionales; y prosigue en cuanto al caso materia de dicha sentencia que: (…) “los espectáculos
taurinos a criterio del tribunal no pueden ser considerados como manifestaciones culturales
por cuanto afectan el derecho fundamental a la tranquilidad y bienestar de las personas que
se interesan por la protección de los animales, y asimismo, no son espectáculos que conlleven
acrecentar o fomentar el bagaje cultural de la población, poniendo en manifiesto en su fallo
lo señalado por la Organización de las Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la
cultura; manifestando además que la UNESCO que se ha pronunciado en contra de este tipo
de espectáculos.
a) Los objetos de los derechos culturales deben estar estrechamente vin-
culados con los usos y costumbres que comparte la comunidad nacio-
nal, regional o local y que estén vigentes al momento de realizar tal
calificación no pudiendo admitirse que el contenido afecte derechos
fundamentales reconocidos por la constitución, como aquellos que
promuevan, directa o indirectamente, actos de crueldad y sacrificio
innecesario de animales.
b) El costo de los espectáculos, referidos a los objetos de los derechos
culturales inmateriales, debe ser accesible a la mayor parte de la pobla-
ción, en caso contrario, no deberán ser calificados como “culturales”.
c) Los espectáculos, referidos a los objetos de los derechos culturales in-
materiales, no deben transmitir mensajes en contra de valores superio-
res tales como la dignidad de las personas, la vida, la igualdad, ni tam-
poco mensajes que inciten a la violencia contra personas o animales.
d) Los objetos de los derechos culturales, para ser calificados como “cul-
turales”, deben realizar un aporte concreto al desarrollo cultural,
para ese fin, se deberá evaluar e identificar cuál es el aporte sobre
todo, en el ámbito educativo, científico, artístico, filosófico, folclóri-
co, musical, literario, paisajístico, costumbrista, religioso, etc.
VIII. Conclusiones
– La amplitud de la definición del derecho a la cultura es resultado
de un proceso histórico con base en el tratamiento de la cultura en
distintas épocas, además dicha amplitud es adoptada por el Derecho
después de haber sido adoptada por otras ciencias sociales como la
Antropología.
– Dado que en la Constitución Política del Perú, el derecho fundamental
a la cultura se encuentra en el Artículo 2º, numeral 8, conjuntamente
con el derecho a la propiedad intelectual; y este por sí solo no enmarca
la definición del derecho a la cultura. Se tiene que entender que su de-
limitación se complementa con las leyes que tratan la cultura, y con los
demás derechos constitucionales que enuncian a la cultura, los cuales
constituyen los derechos culturales.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
REVISTA
Finalmente, todos los derechos culturales en cuanto a sus objetos,
deben contar con un tratamiento por el cual se determine si cuenta o
no con su carácter cultural. Dicho tratamiento debe ser realizado con
base en un filtro axiológico positivo, ejemplo de ello es la Sentencia en el
Exp. Nº 042-2004-AI, en la cual el Tribunal Constitucional, refiriéndose
a los espectáculos taurinos, otorga un examen y establece criterios para
determinar su culturalidad (15) (TC PERU, 2005), pudiéndose extender
este criterio y complementarlo para catalogar el factor cultural de nuestra
propuesta de “derechos culturales”. Referida calificación debería estar a
cargo de un órgano independiente y de jurisdicción total, por ejemplo, el
Ministerio de Cultura (como en el derecho y del hecho de nuestra reali-
dad nacional es); así se tendría:
(15) Texto original del examen recomendado por el TC, para calificar la culturalidad de los espec-
táculos taurinos:
a) El contenido del espectáculo debe estar estrechamente vinculado con los usos y costumbres
que comparte la comunidad nacional, regional o local y que estén vigentes al momento
de realizar tal calificación no pudiendo admitirse que el contenido afecte derechos fun-
damentales reconocidos por la constitución, como aquellos que promuevan, directa o
indirectamente, actos de crueldad y sacrificio innecesario de animales.
b) El costo del espectáculo debe ser accesible a la mayor parte de la población, en caso
contrario, no deberá ser calificados como “culturales”.
c) Los espectáculos no deben transmitir mensajes en contra de valores superiores tales como
la dignidad de las personas, la vida, la igualdad, ni tampoco mensajes que inciten a la
violencia contra personas o animales.
d) Para ser calificados como “culturales”, los espectáculos deben realizar un aporte concreto
al desarrollo cultural, para ese fin, el Instituto Nacional de Cultura deberá evaluar e iden-
tificar cuál es el aporte del espectáculo, sobre todo, en el ámbito educativo, científico o
artístico.
La mencionada sentencia, también se pronunció respecto del rol del Estado como promotor
de las manifestaciones culturales; así se establece que el Estado tiene el deber constitucional
de respetar y promover las manifestaciones culturales; así también no deberá avalar aquellas
manifestaciones culturales que vulneren los derechos fundamentales y los principios constitu-
cionales; y prosigue en cuanto al caso materia de dicha sentencia que: (…) “los espectáculos
taurinos a criterio del tribunal no pueden ser considerados como manifestaciones culturales
por cuanto afectan el derecho fundamental a la tranquilidad y bienestar de las personas que
se interesan por la protección de los animales, y asimismo, no son espectáculos que conlleven
acrecentar o fomentar el bagaje cultural de la población, poniendo en manifiesto en su fallo
lo señalado por la Organización de las Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la
cultura; manifestando además que la UNESCO que se ha pronunciado en contra de este tipo
de espectáculos.
a) Los objetos de los derechos culturales deben estar estrechamente vin-
culados con los usos y costumbres que comparte la comunidad nacio-
nal, regional o local y que estén vigentes al momento de realizar tal
calificación no pudiendo admitirse que el contenido afecte derechos
fundamentales reconocidos por la constitución, como aquellos que
promuevan, directa o indirectamente, actos de crueldad y sacrificio
innecesario de animales.
b) El costo de los espectáculos, referidos a los objetos de los derechos
culturales inmateriales, debe ser accesible a la mayor parte de la pobla-
ción, en caso contrario, no deberán ser calificados como “culturales”.
c) Los espectáculos, referidos a los objetos de los derechos culturales in-
materiales, no deben transmitir mensajes en contra de valores superio-
res tales como la dignidad de las personas, la vida, la igualdad, ni tam-
poco mensajes que inciten a la violencia contra personas o animales.
d) Los objetos de los derechos culturales, para ser calificados como “cul-
turales”, deben realizar un aporte concreto al desarrollo cultural,
para ese fin, se deberá evaluar e identificar cuál es el aporte sobre
todo, en el ámbito educativo, científico, artístico, filosófico, folclóri-
co, musical, literario, paisajístico, costumbrista, religioso, etc.
VIII. Conclusiones
– La amplitud de la definición del derecho a la cultura es resultado
de un proceso histórico con base en el tratamiento de la cultura en
distintas épocas, además dicha amplitud es adoptada por el Derecho
después de haber sido adoptada por otras ciencias sociales como la
Antropología.
– Dado que en la Constitución Política del Perú, el derecho fundamental
a la cultura se encuentra en el Artículo 2º, numeral 8, conjuntamente
con el derecho a la propiedad intelectual; y este por sí solo no enmarca
la definición del derecho a la cultura. Se tiene que entender que su de-
limitación se complementa con las leyes que tratan la cultura, y con los
demás derechos constitucionales que enuncian a la cultura, los cuales
constituyen los derechos culturales.
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58 59QUAESTIO IURIS • N° 3
REVISTA
– Todo derecho fundamental cultural cuenta con un contenido esen-
cial, sin embargo, para que sea considerado así, su objeto (ya sea
material, inmaterial o de interés cognoscitivo) debe tener una carga
axiológica positiva.
– La presente propuesta de tratar al derecho fundamental a la cultura
como sinónimo de “derechos culturales” a efectos de constituirle un
contenido esencial, puede ser la respuesta a la tendencia mundial que
el campo jurídico realiza cuando estudia y desarrollando las figuras de
“la interculturalidad” y “pluriculturalidad”, así, dichos conceptos cobran
vigor, se estructuran y pueden regular según objetos comunes (ya sea
material, inmaterial o de interés cognoscitivo) de todos los Estados.
– Entiéndase a todos los derechos culturales como derechos subjetivos,
así, cuando los tratamos debemos tener en claro que su eficacia y desa-
rrollo se da a favor del hombre.
– Se advierte que todo derecho cultural devenido del derecho funda-
mental a la cultura, cuenta con un núcleo duro al momento que lo ubi-
quemos por sus características en las divisiones de los derechos cultu-
rales (materiales, inmateriales o de interés cognoscitivo); sin embargo,
de su aplicación en el futuro, se podría observar ciertas zonas grises,
donde confluyan o se intersecten ciertos objetos culturales, como un ob-
jeto cultural que comparta características de pertenencia entre objetos
estudiados por los derechos culturales inmateriales y los derechos cul-
turales de interés cognoscitivo; ante esta situación, se debiera optar por
hacer uso de una presunción jurídica a fin de colocarlo en un grupo.
IX. Lista de referencias
arroyo yaNes, L. (junio de 2006). Los derechos culturales como derechos en desarro-
llo: una aproximación. Consultado el 13.05.2014, de Dialnet: http://dial-
net.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2150795
chamPeiL-desPLats, V. (enero de 2010). El Derecho a la Cultura como Derecho Fun-
damental. Consultado el 15.05.2014, de Centro de Estudios de Iberoameri-
ca: https://www.urjc.es/ceib/investigacion/publicaciones/REIB_04_10_
Veronique.pdf
coNstitucioNaL, T. (27 de setiembre de 2005). Sentencia del pleno jurisdiccional
del Tribunal Constitucional del Perú. Consultado el 19.05.2014, de Expedien-
tes Acumulados Nros. 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC. http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00020-2005-AI%2000021-2005-AI.html
eto cruz , G., El Tribunal Constitucional Reescribe el Derecho, Gaceta Jurídica,
Lima, 2011.
F erreyros castañeda, M., La Constitucion Comentada, Vol. I, Gaceta Jurídica,
Lima, 2010.
garcía toma , V., Los Derechos Fundamentales en el Perú, Jurista Editores, Lima,
2008.
harVey, E. R. (5 de mayo de 2008). Los Derechos Culturales: Instrumentos norma-
tivos internacionales y políticas culturales nacionales. http://www.ohchr.org/
Documents/HRBodies/CESCR/Discussions/May2008/EdwinRHarvey.
pdf. Consultada el 17.05.2014.
LóPez hurtado, m. y V aLeNtíN ruiz, F., Derecho y cultura: En torno a una defini-
ción y nexos de unión, 2011. http://eprints.ucm.es/16027/ Consultado el
15.05.2014.
tribuNaL coNstitucioNaL (13 de abril de 2005). Exp. Nº 0042-2004-AI/TC.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00042-2004-AI.html Consul-
tado el 18.05.2014.
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bre la Diversidad Cultural. http://portal.unesco.org/es/ev.phpurl_
id= 13179&url_do=do_topic&url_section=201.html . Consultada el
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Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú
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– Todo derecho fundamental cultural cuenta con un contenido esen-
cial, sin embargo, para que sea considerado así, su objeto (ya sea
material, inmaterial o de interés cognoscitivo) debe tener una carga
axiológica positiva.
– La presente propuesta de tratar al derecho fundamental a la cultura
como sinónimo de “derechos culturales” a efectos de constituirle un
contenido esencial, puede ser la respuesta a la tendencia mundial que
el campo jurídico realiza cuando estudia y desarrollando las figuras de
“la interculturalidad” y “pluriculturalidad”, así, dichos conceptos cobran
vigor, se estructuran y pueden regular según objetos comunes (ya sea
material, inmaterial o de interés cognoscitivo) de todos los Estados.
– Entiéndase a todos los derechos culturales como derechos subjetivos,
así, cuando los tratamos debemos tener en claro que su eficacia y desa-
rrollo se da a favor del hombre.
– Se advierte que todo derecho cultural devenido del derecho funda-
mental a la cultura, cuenta con un núcleo duro al momento que lo ubi-
quemos por sus características en las divisiones de los derechos cultu-
rales (materiales, inmateriales o de interés cognoscitivo); sin embargo,
de su aplicación en el futuro, se podría observar ciertas zonas grises,
donde confluyan o se intersecten ciertos objetos culturales, como un ob-
jeto cultural que comparta características de pertenencia entre objetos
estudiados por los derechos culturales inmateriales y los derechos cul-
turales de interés cognoscitivo; ante esta situación, se debiera optar por
hacer uso de una presunción jurídica a fin de colocarlo en un grupo.
IX. Lista de referencias
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15.05.2014.
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id= 13179&url_do=do_topic&url_section=201.html . Consultada el
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unesco.org/es/list/88. Consultado el 19.05.2014.
Andy Jonathan Vélez Aliaga Hacia el contenido esencial del derecho fundamental de la cultura en el Perú