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REVISTA
(*) Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Madrid, Doctor en Ciencias Jurídicas y
Sociales y Abogado por la UNL: Profesor titular Emérito, UBA. Profesor investigador y Di-
rector del Diplomado en Derecho Procesal Constitucional (UCA, sede Rosario). Presidente
Honorario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional. Presidente del Centro Argentino de Derecho Procesal
Constitucional. Cuenta con once doctorados honoris causa y es profesor honorario de diversas
universidades iberoamericanas. Autor de Teoría de la Constitución, Elementos de Derecho
Constitucional, Derecho Procesal Constitucional, La interpretación judicial de la Constitución,
El tercer poder, Las escuelas judiciales, entre otros libros. Fue Magistrado Judicial y obtuvo
numerosos premios jurídicos. Condecorado con la Medalla de Honor del Tribunal Constitu-
cional del Perú. Miembro de las Academias Nacionales de Ciencias Morales y Políticas, de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba, de la Academia Interamericana
de Derecho Internacional y Comparado y de la Academia de Derecho del Perú. Es Ciudadano
Distinguido por la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Fe, y ciudadano destacado
por la Municipalidad de Rosario. Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional de
Cajamarca, Perú.
De la Constitución nacional a la
Constitución convencionalizada
Néstor Pedro sagüés (*)
SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Qué propone la doctrina del control de
convencionalidad? III. Control positivo o constructivo de convenciona-
lidad. IV. La Constitución Peruana y el principio de convencionalidad.
Nota de edición: El presente artículo es la transcripción de la ponen-
cia que el distinguido maestro y jurista argentino, Dr. Néstor Pedro
Sagüés, desarrolló en la Tercera Semana de Derecho Constitucional,
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realizada durante los días 9 al 14 de junio de 2014, organizada por la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNC, la asociación Ipso
Iure y la Escuela de Postgrado. Hemos agregado los subtítulos para
facilitar la lectura y el análisis de tan trascendente ponencia.
I. Introducción
Esta disertación va a tener un mérito muy especial. Es la última, por
lo tanto, merece este trance al final de este encuentro. El tema que me
convoca prosigue en lo desarrollado en algunas exposiciones, especialmen-
te en la última. El título completo sería de la Constitución nacional a la
Constitución convencionalizada. El título es provocativo, es confrontativo,
propone una nueva visualización de la Constitución, propone detenernos
en el pase, en el tránsito de la Constitución nacional a la Constitución con-
vencionalizada. Y ¿qué significa la Constitución convencionalizada?, pues es
la Constitución nacional depurada, por un lado; y complementada, por el
otro, con las actuales convenciones internacionales en materia de derechos
humanos, lo que implica una Constitución corregida, una Constitución en
algunos casos ampliada y una Constitución en algunos casos acortada al
compás del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en par-
ticular en nuestro caso, Perú, Argentina, México, con una Constitución
conformada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Es una Constitución, digamos adaptada a la doctrina del control
de la convencionalidad, tesis que, voy a reconocerlo, nos va a ser masifica-
mente acertada y no tiene motivo de ser seguida obligadamente por uste-
des. Desde luego ustedes pueden coincidir con esta propuesta o pueden
diferir totalmente con ella.
II. ¿Qué propone la doctrina del control de convencionalidad?
La doctrina del control de convencionalidad propone dos controles
distintos, que es oportuno que ustedes, sobre todo los estudiantes, los
diferencien con cuidado. La doctrina del control de convencionalidad
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
apareció cumpliendo primeramente un test, una función represiva, una
función, si ustedes prefieren, destructiva. A través del caso Almonacid
Arellano en el año 2006, la Corte Interamericana encomendó a los jueces
nacionales una función de inaplicación, de inefectivización, de inejecu-
ción del derecho interno opuesto a las Convenciones Internacionales de
Derechos Humanos y opuesto a la jurisprudencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos. Fíjense ustedes que esa encomienda, ese de-
ber para los jueces nacionales, se hizo por la Corte Interamericana sin con-
sultar a los Estados miembros. La Corte Interamericana lo hizo basándose
en dos o tres principios internacionales en materia de Derechos Humanos,
como el principio pacta sunt servanda, los pactos deben de ser cumplidos; el
principio de la buena fide, de buena fe, los Estados deben cumplir lealmente
con sus compromisos internacionales; y además, con el principio del efecto
útil, según el cual los Estados deben adoptar las reglas de derecho interno
necesarias para efectivizar los compromisos internacionales que han firma-
do. Sin embargo, si ustedes leen el Pacto de San José de Costa Rica, se van
a encontrar que no hay ninguna norma que diga que los Estados deben
cumplir con las sentencias de la Corte Interamericana emitidas en casos
diferentes en los que el Estado nacional no es parte. Dicho de otro modo,
el Pacto de San José dice sí que Perú debe cumplir con las resoluciones,
con las sentencias de la Corte Interamericana en los casos en donde Perú
haya sido condenado, pero no dice que Perú deba cumplir con las direc-
trices jurisprudenciales dictadas por la Corte Interamericana en un pleito
en donde haya sido parte con Argentina, Brasil o Chile, por ejemplo. Tales
obligaciones son para Perú, insisto en los procesos en donde haya sido par-
te, no en los procesos en donde Perú no ha intervenido.
Esta obligación de los jueces nacionales de inaplicar las normas inter-
nas opuestas incluso a sentencias o fallos de la Corte Interamericana en
donde el Estado nacional no haya sido parte, ha constituido una verdadera
interpretación mutativa por ampliación o por adición al texto del Pacto de
San José de Costa Rica, es decir, la Corte Interamericana como intérprete
final del Pacto de San José, ha entendido que los Estados están sometidos
a una obligación originalmente no incluida en el Pacto de San José de Cos-
ta Rica. Ustedes dirán, pero es una transgresión jurídica, bueno, es una
transgresión jurídica, pero que ocurre en las mejores familias. Por ejem-
plo, la Corte Suprema de los Estados Unidos inventó el control judicial
de constitucionalidad que no figura en el texto de la Constitución nor-
teamericana. La misma Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso
Néstor Pedro Sagüés De la Constitución nacional a la Constitución convencionalizada
REVISTA
realizada durante los días 9 al 14 de junio de 2014, organizada por la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNC, la asociación Ipso
Iure y la Escuela de Postgrado. Hemos agregado los subtítulos para
facilitar la lectura y el análisis de tan trascendente ponencia.
I. Introducción
Esta disertación va a tener un mérito muy especial. Es la última, por
lo tanto, merece este trance al final de este encuentro. El tema que me
convoca prosigue en lo desarrollado en algunas exposiciones, especialmen-
te en la última. El título completo sería de la Constitución nacional a la
Constitución convencionalizada. El título es provocativo, es confrontativo,
propone una nueva visualización de la Constitución, propone detenernos
en el pase, en el tránsito de la Constitución nacional a la Constitución con-
vencionalizada. Y ¿qué significa la Constitución convencionalizada?, pues es
la Constitución nacional depurada, por un lado; y complementada, por el
otro, con las actuales convenciones internacionales en materia de derechos
humanos, lo que implica una Constitución corregida, una Constitución en
algunos casos ampliada y una Constitución en algunos casos acortada al
compás del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en par-
ticular en nuestro caso, Perú, Argentina, México, con una Constitución
conformada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Es una Constitución, digamos adaptada a la doctrina del control
de la convencionalidad, tesis que, voy a reconocerlo, nos va a ser masifica-
mente acertada y no tiene motivo de ser seguida obligadamente por uste-
des. Desde luego ustedes pueden coincidir con esta propuesta o pueden
diferir totalmente con ella.
II. ¿Qué propone la doctrina del control de convencionalidad?
La doctrina del control de convencionalidad propone dos controles
distintos, que es oportuno que ustedes, sobre todo los estudiantes, los
diferencien con cuidado. La doctrina del control de convencionalidad
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
apareció cumpliendo primeramente un test, una función represiva, una
función, si ustedes prefieren, destructiva. A través del caso Almonacid
Arellano en el año 2006, la Corte Interamericana encomendó a los jueces
nacionales una función de inaplicación, de inefectivización, de inejecu-
ción del derecho interno opuesto a las Convenciones Internacionales de
Derechos Humanos y opuesto a la jurisprudencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos. Fíjense ustedes que esa encomienda, ese de-
ber para los jueces nacionales, se hizo por la Corte Interamericana sin con-
sultar a los Estados miembros. La Corte Interamericana lo hizo basándose
en dos o tres principios internacionales en materia de Derechos Humanos,
como el principio pacta sunt servanda, los pactos deben de ser cumplidos; el
principio de la buena fide, de buena fe, los Estados deben cumplir lealmente
con sus compromisos internacionales; y además, con el principio del efecto
útil, según el cual los Estados deben adoptar las reglas de derecho interno
necesarias para efectivizar los compromisos internacionales que han firma-
do. Sin embargo, si ustedes leen el Pacto de San José de Costa Rica, se van
a encontrar que no hay ninguna norma que diga que los Estados deben
cumplir con las sentencias de la Corte Interamericana emitidas en casos
diferentes en los que el Estado nacional no es parte. Dicho de otro modo,
el Pacto de San José dice sí que Perú debe cumplir con las resoluciones,
con las sentencias de la Corte Interamericana en los casos en donde Perú
haya sido condenado, pero no dice que Perú deba cumplir con las direc-
trices jurisprudenciales dictadas por la Corte Interamericana en un pleito
en donde haya sido parte con Argentina, Brasil o Chile, por ejemplo. Tales
obligaciones son para Perú, insisto en los procesos en donde haya sido par-
te, no en los procesos en donde Perú no ha intervenido.
Esta obligación de los jueces nacionales de inaplicar las normas inter-
nas opuestas incluso a sentencias o fallos de la Corte Interamericana en
donde el Estado nacional no haya sido parte, ha constituido una verdadera
interpretación mutativa por ampliación o por adición al texto del Pacto de
San José de Costa Rica, es decir, la Corte Interamericana como intérprete
final del Pacto de San José, ha entendido que los Estados están sometidos
a una obligación originalmente no incluida en el Pacto de San José de Cos-
ta Rica. Ustedes dirán, pero es una transgresión jurídica, bueno, es una
transgresión jurídica, pero que ocurre en las mejores familias. Por ejem-
plo, la Corte Suprema de los Estados Unidos inventó el control judicial
de constitucionalidad que no figura en el texto de la Constitución nor-
teamericana. La misma Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso
Néstor Pedro Sagüés De la Constitución nacional a la Constitución convencionalizada
20 21QUAESTIO IURIS • N° 3
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Hard versus Cooper, allá por los años de 1950, afirmó también que sus
sentencias honestamente eran la ley suprema de la Tierra y que los jueces
norteamericanos debían seguir la doctrina establecida por la Corte Su-
prema de los Estados Unidos de cualquier expediente en donde la Corte
definiera un tema constitucional, tampoco esa figura fue establecida en la
Constitución estadounidense. Aquí tenemos una muestra de interpreta-
ción mutativa por adición. La interpretación mutativa por adición agrega
al contenido de una norma, algo que el texto de esa norma no dice, y es
un fenómeno, un episodio bastante frecuente en el curso del Derecho
Comparado. Lo cierto es que nuestra Corte Interamericana de Derechos
Humanos a partir del caso Almonacid Arellano, y sobre todo a partir del
caso Trabajadores cesados del Congreso contra Perú, ha obligado a todos
los Estados de la región a no aplicar las normas de derecho interno, aun
las normas constitucionales, opuestas al Pacto de San José y a la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y eso lo ha
refrendado, lo ha subrayado en alrededor de veinte o más sentencias.
Consecuentemente, el control de convencionalidad obliga a los jueces
peruanos, como a los argentinos o a los mexicanos o chilenos, a no aplicar
las reglas internas, aun las constitucionales, como digo, opuestas al Pacto
de San José y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Por lo tanto, una Constitución convencionalizada debería ser
una Constitución purgada, una Constitución depurada de aquellas reglas
propias de esa Constitución que colisionen con el Pacto de San José de
Costa Rica o con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Vamos a dar luego algunos casos referidos puntualmente
a la Constitución del Perú en los temas que estamos desarrollando.
III. Control positivo o constructivo de convencionalidad
En el año 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentó
otro principio tanto o más importante que el control destructivo o depre-
sivo de convencionalidad, sentó el principio que podríamos llamar cons-
tructivo o positivo de convencionalidad, y ¿qué nos dice en el caso Radilla
Pacheco contra México de ese año? Ahí, en ese caso, la Corte Interamerica-
na explica: Los jueces nacionales, incluyendo los jueces del tribunal cons-
titucional nacional, deben hacer funcionar todo el derecho interno, aun
el constitucional, en consonancia con el Pacto de San José de Costa Rica
también llamado Convención Americana sobre Derechos Humanos, y con
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aquí,
en la etapa del cordón constructivo o positivo de convencionalidad, no se
trata de inaplicar, no se trata de destruir norma nacional alguna; por el
contrario, consiste en formular y hacer funcionar todas las normas internas
en consonancia, de conformidad con el Pacto de San José especialmente,
y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora bien, ¿en qué se traduce prácticamente, concretamente, ese
control positivo o constructivo de convencionalidad?, ¿cómo se efectiviza?,
¿cómo se ejecuta?, ¿cómo se instrumenta?, ¿cómo se aplica? Esta tarea del
control constructivo o positivo de convencionalidad, es una tarea muy com-
pleja y muy trabajosa para los jueces nacionales, la mayoría de los cuales no
han asumido realmente todos los efectos y todas las consecuencias de este
control positivo constructivo de convencionalidad. Vamos a dar un cuadro
teórico de control positivo constructivo de convencionalidad, y después,
como dije, aterrizaremos puntualmente en la Constitución del Perú.
En principio, el control positivo o constructivo de convencionalidad
obliga a realizar a los jueces nacionales, un proceso de selección de inter-
pretaciones del derecho interno, incluyendo el constitucional, ¿qué quiere
decir esto?, que si una norma nacional constitucional o subconstitucional,
o sea, emergente de un decreto, de una ley, de una resolución cualquiera,
se presta a dos o más interpretaciones, y si de esta pluralidad de interpre-
taciones algunas coinciden con el Pacto de San José y la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y otras, en cambio, coli-
sionan o se oponen al Pacto de San José y a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, entonces el juez nacional lo que tiene que hacer es usar las
interpretaciones del derecho interno conforme con el Pacto de San José
y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y
debe al mismo tiempo, desechar, o sea, tirar al tacho de basura constitucio-
nal, aquellas interpretaciones de la Constitución o de las leyes peruanas,
por ejemplo, que colisionen con el Pacto de San José y la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ese es el primer trabajo
que debe realizar el juez nacional en el ámbito del control constructivo o
positivo de convencionalidad, pero no termina ahí la historia, no termina
Néstor Pedro Sagüés De la Constitución nacional a la Constitución convencionalizada
REVISTA
Hard versus Cooper, allá por los años de 1950, afirmó también que sus
sentencias honestamente eran la ley suprema de la Tierra y que los jueces
norteamericanos debían seguir la doctrina establecida por la Corte Su-
prema de los Estados Unidos de cualquier expediente en donde la Corte
definiera un tema constitucional, tampoco esa figura fue establecida en la
Constitución estadounidense. Aquí tenemos una muestra de interpreta-
ción mutativa por adición. La interpretación mutativa por adición agrega
al contenido de una norma, algo que el texto de esa norma no dice, y es
un fenómeno, un episodio bastante frecuente en el curso del Derecho
Comparado. Lo cierto es que nuestra Corte Interamericana de Derechos
Humanos a partir del caso Almonacid Arellano, y sobre todo a partir del
caso Trabajadores cesados del Congreso contra Perú, ha obligado a todos
los Estados de la región a no aplicar las normas de derecho interno, aun
las normas constitucionales, opuestas al Pacto de San José y a la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y eso lo ha
refrendado, lo ha subrayado en alrededor de veinte o más sentencias.
Consecuentemente, el control de convencionalidad obliga a los jueces
peruanos, como a los argentinos o a los mexicanos o chilenos, a no aplicar
las reglas internas, aun las constitucionales, como digo, opuestas al Pacto
de San José y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Por lo tanto, una Constitución convencionalizada debería ser
una Constitución purgada, una Constitución depurada de aquellas reglas
propias de esa Constitución que colisionen con el Pacto de San José de
Costa Rica o con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Vamos a dar luego algunos casos referidos puntualmente
a la Constitución del Perú en los temas que estamos desarrollando.
III. Control positivo o constructivo de convencionalidad
En el año 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentó
otro principio tanto o más importante que el control destructivo o depre-
sivo de convencionalidad, sentó el principio que podríamos llamar cons-
tructivo o positivo de convencionalidad, y ¿qué nos dice en el caso Radilla
Pacheco contra México de ese año? Ahí, en ese caso, la Corte Interamerica-
na explica: Los jueces nacionales, incluyendo los jueces del tribunal cons-
titucional nacional, deben hacer funcionar todo el derecho interno, aun
el constitucional, en consonancia con el Pacto de San José de Costa Rica
también llamado Convención Americana sobre Derechos Humanos, y con
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aquí,
en la etapa del cordón constructivo o positivo de convencionalidad, no se
trata de inaplicar, no se trata de destruir norma nacional alguna; por el
contrario, consiste en formular y hacer funcionar todas las normas internas
en consonancia, de conformidad con el Pacto de San José especialmente,
y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora bien, ¿en qué se traduce prácticamente, concretamente, ese
control positivo o constructivo de convencionalidad?, ¿cómo se efectiviza?,
¿cómo se ejecuta?, ¿cómo se instrumenta?, ¿cómo se aplica? Esta tarea del
control constructivo o positivo de convencionalidad, es una tarea muy com-
pleja y muy trabajosa para los jueces nacionales, la mayoría de los cuales no
han asumido realmente todos los efectos y todas las consecuencias de este
control positivo constructivo de convencionalidad. Vamos a dar un cuadro
teórico de control positivo constructivo de convencionalidad, y después,
como dije, aterrizaremos puntualmente en la Constitución del Perú.
En principio, el control positivo o constructivo de convencionalidad
obliga a realizar a los jueces nacionales, un proceso de selección de inter-
pretaciones del derecho interno, incluyendo el constitucional, ¿qué quiere
decir esto?, que si una norma nacional constitucional o subconstitucional,
o sea, emergente de un decreto, de una ley, de una resolución cualquiera,
se presta a dos o más interpretaciones, y si de esta pluralidad de interpre-
taciones algunas coinciden con el Pacto de San José y la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y otras, en cambio, coli-
sionan o se oponen al Pacto de San José y a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, entonces el juez nacional lo que tiene que hacer es usar las
interpretaciones del derecho interno conforme con el Pacto de San José
y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y
debe al mismo tiempo, desechar, o sea, tirar al tacho de basura constitucio-
nal, aquellas interpretaciones de la Constitución o de las leyes peruanas,
por ejemplo, que colisionen con el Pacto de San José y la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ese es el primer trabajo
que debe realizar el juez nacional en el ámbito del control constructivo o
positivo de convencionalidad, pero no termina ahí la historia, no termina
Néstor Pedro Sagüés De la Constitución nacional a la Constitución convencionalizada
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ahí el trabajo, no termina ahí el esfuerzo del juez nacional, debe de hacer
algo más, no solamente realizar un proceso de selección de interpretacio-
nes, también tiene que ser necesario realizar un proceso de construcción
de interpretaciones, y ¿qué es eso de la construcción de interpretaciones?
Para eso nos viene a mano la doctrina de las interpretaciones mutativas a
la que ya hicimos referencia o también llamada doctrina de las sentencias
atípicas en el derecho constitucional y en derecho subconstitucional. ¿Qué
significa esto?, que el juez para hacer coincidir el derecho interno con el
Pacto de San José y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos va, en determinadas circunstancias, a tener que agregarle
algo al contenido de una norma o va a tener que restarle algo a través de
una interpretación mutativa siempre con el objeto de amalgamar, siempre
con el objeto de compatibilizar el derecho interno con el Pacto de San José
y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En el caso por ejemplo
que una norma nacional sea insuficiente, no opuesta al Pacto de San José y
la jurisprudencia de la Corte Interamericana, pero insuficiente, el juez ten-
drá que agregarle algo por vía de una interpretación mutativa por adición
o por sumatoria, y si la norma nacional incluye algo que excede, que sobre-
pasa, que perturba al Pacto de San José o a la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, el juez nacional tendrá que restarle
algo a esa norma interna constitucional o infraconstitucional por ejemplo,
legal, para hacerla coincidir con el Pacto de San José y con la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto nos lleva a un traba-
jo, como ustedes ven, de reciclaje, de repensamiento, de refuncionamiento
del derecho interno con el Pacto de San José y con la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, y como lo mencionado puede ser muy teórico, aho-
ra vamos a entrar al ámbito de las aplicaciones prácticas, tomando el caso
de la actual Constitución del Perú, es decir, del texto de 1993.
IV. La Constitución Peruana y el principio de convencionalidad
Dijimos que la tarea de convencionalizar una Constitución tiene una
etapa destructiva por inaplicación de normas internas constitucionales, y
una etapa constructiva. Vamos a la etapa de la inaplicación de normas cons-
titucionales nacionales con base en el control destructivo o represivo de
convencionalidad a la que hacíamos referencia. Tomemos, por ejemplo, el
caso del artículo 2º de la Constitución del Perú con relación a la cláusula
“f”, que indica que el detenido, por una autoridad policial que fuere, debe
ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las 24 ho-
ras o en el término de la distancia. Obviamente lo mencionado coincide
con el Pacto de San José de Costa Rica en cuanto a las obligaciones de la
autoridad administrativa o policial que detiene para poner a esa persona,
privada de su libertad, a disposición del juzgado correspondiente. Aquí no
hay problema, aquí hay coincidencia, aquí no se trata de inaplicar ni se
trata de realizar interpretaciones mutativas por adición o por sustracción,
pero el segundo párrafo de esta cláusula constitucional peruana añade, es-
tos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito
de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la de-
tención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor
de 15 días naturales. La palabra está aludiendo aquí en la Constitución, a un
plazo de 15 días donde el detenido puede estar en una especie de, yo diría,
tipo de los justos y no de los injustos, en donde no está automáticamente a
disposición de un magistrado en los términos que requiere el Pacto de San
José de Costa Rica. Bueno, esta norma constitucional resulta inaplicable en
los términos del Pacto de San José y de la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana, como también por ejemplo en la norma constitucional peruana
que admite en ciertos casos, y esto ya se subrayó el día de ayer, la aplicación
de la pena de muerte en contradicción a ciertos dispositivos del Pacto de
San José de Costa Rica que impiden aplicar la pena capital respecto de de-
litos que no estuvieren sancionados con esa punición antes de que el país
hubiera firmado el Pacto de San José.
Bueno, vamos a entrar ahora, en casos de selección de interpretaciones
de la Constitución Peruana para hacerla coincidir con el Pacto de San José
de Costa Rica. Vamos a tomar el ejemplo del artículo 200º, segunda parte,
cuando alude a la Acción de Amparo, programada según la Constitución
para los casos en que se vulneraren derechos reconocidos por la misma.
Esta norma permite estas interrogantes interpretativas: ¿Solamente tutela
derechos emergentes de la Constitución?, ¿qué pasa con derechos emer-
gentes de tratados internacionales de Derechos Humanos?, ¿qué pasa con
derechos emergentes de la ley? El texto presenta una duda interpretativa, si
seguimos una interpretación literal limitativa diría, bueno solamente está el
Néstor Pedro Sagüés De la Constitución nacional a la Constitución convencionalizada
REVISTA
ahí el trabajo, no termina ahí el esfuerzo del juez nacional, debe de hacer
algo más, no solamente realizar un proceso de selección de interpretacio-
nes, también tiene que ser necesario realizar un proceso de construcción
de interpretaciones, y ¿qué es eso de la construcción de interpretaciones?
Para eso nos viene a mano la doctrina de las interpretaciones mutativas a
la que ya hicimos referencia o también llamada doctrina de las sentencias
atípicas en el derecho constitucional y en derecho subconstitucional. ¿Qué
significa esto?, que el juez para hacer coincidir el derecho interno con el
Pacto de San José y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos va, en determinadas circunstancias, a tener que agregarle
algo al contenido de una norma o va a tener que restarle algo a través de
una interpretación mutativa siempre con el objeto de amalgamar, siempre
con el objeto de compatibilizar el derecho interno con el Pacto de San José
y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En el caso por ejemplo
que una norma nacional sea insuficiente, no opuesta al Pacto de San José y
la jurisprudencia de la Corte Interamericana, pero insuficiente, el juez ten-
drá que agregarle algo por vía de una interpretación mutativa por adición
o por sumatoria, y si la norma nacional incluye algo que excede, que sobre-
pasa, que perturba al Pacto de San José o a la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, el juez nacional tendrá que restarle
algo a esa norma interna constitucional o infraconstitucional por ejemplo,
legal, para hacerla coincidir con el Pacto de San José y con la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto nos lleva a un traba-
jo, como ustedes ven, de reciclaje, de repensamiento, de refuncionamiento
del derecho interno con el Pacto de San José y con la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, y como lo mencionado puede ser muy teórico, aho-
ra vamos a entrar al ámbito de las aplicaciones prácticas, tomando el caso
de la actual Constitución del Perú, es decir, del texto de 1993.
IV. La Constitución Peruana y el principio de convencionalidad
Dijimos que la tarea de convencionalizar una Constitución tiene una
etapa destructiva por inaplicación de normas internas constitucionales, y
una etapa constructiva. Vamos a la etapa de la inaplicación de normas cons-
titucionales nacionales con base en el control destructivo o represivo de
convencionalidad a la que hacíamos referencia. Tomemos, por ejemplo, el
caso del artículo 2º de la Constitución del Perú con relación a la cláusula
“f”, que indica que el detenido, por una autoridad policial que fuere, debe
ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las 24 ho-
ras o en el término de la distancia. Obviamente lo mencionado coincide
con el Pacto de San José de Costa Rica en cuanto a las obligaciones de la
autoridad administrativa o policial que detiene para poner a esa persona,
privada de su libertad, a disposición del juzgado correspondiente. Aquí no
hay problema, aquí hay coincidencia, aquí no se trata de inaplicar ni se
trata de realizar interpretaciones mutativas por adición o por sustracción,
pero el segundo párrafo de esta cláusula constitucional peruana añade, es-
tos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito
de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la de-
tención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor
de 15 días naturales. La palabra está aludiendo aquí en la Constitución, a un
plazo de 15 días donde el detenido puede estar en una especie de, yo diría,
tipo de los justos y no de los injustos, en donde no está automáticamente a
disposición de un magistrado en los términos que requiere el Pacto de San
José de Costa Rica. Bueno, esta norma constitucional resulta inaplicable en
los términos del Pacto de San José y de la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana, como también por ejemplo en la norma constitucional peruana
que admite en ciertos casos, y esto ya se subrayó el día de ayer, la aplicación
de la pena de muerte en contradicción a ciertos dispositivos del Pacto de
San José de Costa Rica que impiden aplicar la pena capital respecto de de-
litos que no estuvieren sancionados con esa punición antes de que el país
hubiera firmado el Pacto de San José.
Bueno, vamos a entrar ahora, en casos de selección de interpretaciones
de la Constitución Peruana para hacerla coincidir con el Pacto de San José
de Costa Rica. Vamos a tomar el ejemplo del artículo 200º, segunda parte,
cuando alude a la Acción de Amparo, programada según la Constitución
para los casos en que se vulneraren derechos reconocidos por la misma.
Esta norma permite estas interrogantes interpretativas: ¿Solamente tutela
derechos emergentes de la Constitución?, ¿qué pasa con derechos emer-
gentes de tratados internacionales de Derechos Humanos?, ¿qué pasa con
derechos emergentes de la ley? El texto presenta una duda interpretativa, si
seguimos una interpretación literal limitativa diría, bueno solamente está el
Néstor Pedro Sagüés De la Constitución nacional a la Constitución convencionalizada
24 25QUAESTIO IURIS • N° 3
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amparo peruano para proteger derechos constitucionales, no está para pro-
teger derechos emergentes de la ley o emergentes de un tratado internacio-
nal. Sin embargo, el Pacto de San José de Costa Rica programa el amparo
en el artículo 25 para tutelar derechos emergentes del Pacto de San José,
de la Constitución y de la ley, es decir, el amparo interamericano en el ar-
tículo 25 del artículo de San José comparado con el amparo peruano en el
artículo 200 de la Constitución, es más amplio, consecuentemente el ope-
rador nacional, el juez nacional, cuando interpreta el artículo 200, inciso 2,
de la Constitución Peruana, tendrá que entenderlo, tendrá que aclarar las
dudas interpretativas en torno al ámbito de cobertura del amparo peruano
de acuerdo a la Constitución, en un sentido, digamos así más amplio que el
que emergería de una mera interpretación literal, disipar la duda del ámbi-
to de cobertura del amparo peruano, entendiéndolo también comprensivo
de la tutela de los derechos emergentes de la Constitución, pero también
de los tratados internacionales en particular de los Derechos Humanos, y
también de los derechos emergentes de la ley. Gracias.
Néstor Pedro Sagüés
¿Cómo promover el sentimiento
constitucional peruano?
L uis ÁNgeL Rojas Torres ( * )
“… Cuando el vínculo moral que une a los ciudadanos con las institu-
ciones que diseña la Constitución apenas existe o es muy débil, entonces
tendremos Constitución pero no estaremos en ella. Cuando no se cumplen
los contenidos del Estado Social y Democrático de Derecho entonces la
Constitución es una (simple) hoja de papel…”.
Pablo Lucas Verdú (1)
SUMARIO: I. Introducción. II. Impulsando la configuración normativa del
sentimiento constitucional. III. Fomentando la anhelada educación conse-
cuente y el simbolismo nacional. IV. Exigiendo la actuación eficaz de las ins-
tituciones públicas: disminuyendo el recelo popular y consolidando el sen-
timiento constitucional peruano. V. Conclusiones. VI. Lista de referencias.
I. Introducción
La pregunta que engloba el modesto título del presente artículo aca-
démico, muestra a cabalidad y, sin duda alguna, la imperiosa y estricta ne-
( * ) Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de
Cajamarca.
(1) Frase tomada de su artículo: “¿Crisis del Concepto de Constitución? La Constitución Española
entre la Norma y la Realidad”, pp. 442 y 443.
REVISTA
amparo peruano para proteger derechos constitucionales, no está para pro-
teger derechos emergentes de la ley o emergentes de un tratado internacio-
nal. Sin embargo, el Pacto de San José de Costa Rica programa el amparo
en el artículo 25 para tutelar derechos emergentes del Pacto de San José,
de la Constitución y de la ley, es decir, el amparo interamericano en el ar-
tículo 25 del artículo de San José comparado con el amparo peruano en el
artículo 200 de la Constitución, es más amplio, consecuentemente el ope-
rador nacional, el juez nacional, cuando interpreta el artículo 200, inciso 2,
de la Constitución Peruana, tendrá que entenderlo, tendrá que aclarar las
dudas interpretativas en torno al ámbito de cobertura del amparo peruano
de acuerdo a la Constitución, en un sentido, digamos así más amplio que el
que emergería de una mera interpretación literal, disipar la duda del ámbi-
to de cobertura del amparo peruano, entendiéndolo también comprensivo
de la tutela de los derechos emergentes de la Constitución, pero también
de los tratados internacionales en particular de los Derechos Humanos, y
también de los derechos emergentes de la ley. Gracias.
Néstor Pedro Sagüés
¿Cómo promover el sentimiento
constitucional peruano?
L uis ÁNgeL Rojas Torres ( * )
“… Cuando el vínculo moral que une a los ciudadanos con las institu-
ciones que diseña la Constitución apenas existe o es muy débil, entonces
tendremos Constitución pero no estaremos en ella. Cuando no se cumplen
los contenidos del Estado Social y Democrático de Derecho entonces la
Constitución es una (simple) hoja de papel…”.
Pablo Lucas Verdú (1)
SUMARIO: I. Introducción. II. Impulsando la configuración normativa del
sentimiento constitucional. III. Fomentando la anhelada educación conse-
cuente y el simbolismo nacional. IV. Exigiendo la actuación eficaz de las ins-
tituciones públicas: disminuyendo el recelo popular y consolidando el sen-
timiento constitucional peruano. V. Conclusiones. VI. Lista de referencias.
I. Introducción
La pregunta que engloba el modesto título del presente artículo aca-
démico, muestra a cabalidad y, sin duda alguna, la imperiosa y estricta ne-
( * ) Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de
Cajamarca.
(1) Frase tomada de su artículo: “¿Crisis del Concepto de Constitución? La Constitución Española
entre la Norma y la Realidad”, pp. 442 y 443.