quaestio iurisLa inadecuada regulación
normativa de las cláusulas
abusivas en el Perú
DOI: https://doi.org/10.70467/rqi.n12.5
quaestio iurisSumario
I. Introducción II. Las cláusulas abusivas en oposición al
derecho fundamental a la libertad de contratar III. La necesidad
de inaplicar los artículos 50, 51 y 52 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor por regular figuras jurídicas en blanco
IV. Reflexión Final V. Conclusiones VI. Lista de Referencias
Resumen
La persona humana, entre otros atributos regulados por la
ley civil, es también, naturalmente, consumidor, por tanto, es
deber del Estado y de la sociedad, tutelar sus derechos en la
esfera consumidora de la persona. En el presente artículo se
plantea el panorama descriptivo actual de la doble regulación
normativa de las cláusulas abusivas en el Código peruano
de Protección y Defensa del Consumidor y en el Código Civil
peruano, el cual afronta diversos problemas jurídicos como la
afectación del principio y derecho fundamental a la libertad de
contratar reconocido en la Constitución Política vigente de la
República del Perú, así como la creación de figuras jurídicas
en blanco como la ineficacia absoluta y relativa, la inaplicación
y, la inexigibilidad.
Palabras Clave
Cláusulas abusivas, libertad de contratar, ineficacia, invalidez,
Código de Protección y Defensa del Consumidor, Código Civil.
Abstrac
The human person, among other attributes regulated by civil law,
is also, naturally, a consumer, therefore, it is the duty of the State
and society to protect their rights in the consumer sphere of the
person. This article presents the current descriptive panorama
1Abogado, Maestro en Derecho Civil y Comercial, Maestro en Derecho de la Empresa, Docente de
Pregrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca.
Cajamarca – Perú. E-mail: anndy2995@gmail.com. ORCID 0000-0003-1114-968X.
La inadecuada regulación normativa de las
cláusulas abusivas en el Perú
The inadequate regulatory regulation of abusive
clauses in Peru
ROQUE JULCA, Andy1
Recibido el 3.6.2024
Evaluado el 10.7.2024
Publicado el 26.8.2024
I. Introducción II. Las cláusulas abusivas en oposición al
derecho fundamental a la libertad de contratar III. La necesidad
de inaplicar los artículos 50, 51 y 52 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor por regular figuras jurídicas en blanco
IV. Reflexión Final V. Conclusiones VI. Lista de Referencias
Resumen
La persona humana, entre otros atributos regulados por la
ley civil, es también, naturalmente, consumidor, por tanto, es
deber del Estado y de la sociedad, tutelar sus derechos en la
esfera consumidora de la persona. En el presente artículo se
plantea el panorama descriptivo actual de la doble regulación
normativa de las cláusulas abusivas en el Código peruano
de Protección y Defensa del Consumidor y en el Código Civil
peruano, el cual afronta diversos problemas jurídicos como la
afectación del principio y derecho fundamental a la libertad de
contratar reconocido en la Constitución Política vigente de la
República del Perú, así como la creación de figuras jurídicas
en blanco como la ineficacia absoluta y relativa, la inaplicación
y, la inexigibilidad.
Palabras Clave
Cláusulas abusivas, libertad de contratar, ineficacia, invalidez,
Código de Protección y Defensa del Consumidor, Código Civil.
Abstrac
The human person, among other attributes regulated by civil law,
is also, naturally, a consumer, therefore, it is the duty of the State
and society to protect their rights in the consumer sphere of the
person. This article presents the current descriptive panorama
1Abogado, Maestro en Derecho Civil y Comercial, Maestro en Derecho de la Empresa, Docente de
Pregrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca.
Cajamarca – Perú. E-mail: anndy2995@gmail.com. ORCID 0000-0003-1114-968X.
La inadecuada regulación normativa de las
cláusulas abusivas en el Perú
The inadequate regulatory regulation of abusive
clauses in Peru
ROQUE JULCA, Andy1
Recibido el 3.6.2024
Evaluado el 10.7.2024
Publicado el 26.8.2024
quaestio iurisof the double regulatory regulation of abusive clauses in the
Peruvian Code of Consumer Protection and Defense and in the
Peruvian Civil Code, which faces various legal problems such as
the impact of the principle and fundamental right to the freedom
to contract recognized in the current Political Constitution of the
Republic of Peru, as well as the creation of blank legal figures
such as absolute and relative ineffectiveness, non-application
and unenforceability.
Key words
Abusive clauses, freedom to contract, ineffectiveness, invalidity,
Consumer Protection and Defense Code, Civil Code.
I. Introducción
Las normas del Derecho del consumidor, han pasado por
una travesía no tan estable por el ímpetu del legislador, en
la actualidad contamos con una tutela mixta de los derechos
del consumidor, tanto en el Código Civil como el Código de
Protección y Defensa del consumidor. La razón justificante
del presente artículo, radica en la relación persona humana –
consumidor, o, sujeto de derecho – consumidor, ya que, con la
evolución antropológica, la característica natural del hombre
es más notoria, es decir, que la persona es un “consumidor” de
los recursos naturales extraídos, transformados y producidos.
Así, entonces, la persona humana como consumidor, importa
un mínimo de interés tuitivo por parte del legislador, por tanto,
cualquier inadecuada regulación jurídica, implicaría un estado
de riesgo para el propósito del sistema jurídico, la garantía
de derechos fundamentales. Los artículos 49, 50, 51 y 52 del
Código de Protección y Defensa de Consumidor, contienen
la regulación de las cláusulas abusivas en los contratos de
consumo con prestaciones recíprocas (por adhesión o no
aprobados administrativamente), sin embargo, éstos contienen
figuras jurídicas sin contenido normativo, como la inexigibilidad,
la ineficacia absoluta y relativa y, la inaplicación. Además, dicha
regulación normativa le atribuye a la autoridad administrativa la
potestad de imponer sobre las cláusulas abusivas las figuras
jurídicas en blanco, sin reparar en el alcance del derecho
fundamental a la libertad de contratación, que impide que los
conflictos que surgen de la relación contractual, sean dirimidos
por un ente diferente a un juez o un árbitro.
El declive normativo, objeto del presente artículo, consta de
dos picos, la regulación de figuras jurídicas en blanco y, la
afectación al derecho fundamental a la libertad de contratar,
los que serán abordados durante el desarrollo del presente
artículo.
101
ROQUE JULCA, Andy
Peruvian Code of Consumer Protection and Defense and in the
Peruvian Civil Code, which faces various legal problems such as
the impact of the principle and fundamental right to the freedom
to contract recognized in the current Political Constitution of the
Republic of Peru, as well as the creation of blank legal figures
such as absolute and relative ineffectiveness, non-application
and unenforceability.
Key words
Abusive clauses, freedom to contract, ineffectiveness, invalidity,
Consumer Protection and Defense Code, Civil Code.
I. Introducción
Las normas del Derecho del consumidor, han pasado por
una travesía no tan estable por el ímpetu del legislador, en
la actualidad contamos con una tutela mixta de los derechos
del consumidor, tanto en el Código Civil como el Código de
Protección y Defensa del consumidor. La razón justificante
del presente artículo, radica en la relación persona humana –
consumidor, o, sujeto de derecho – consumidor, ya que, con la
evolución antropológica, la característica natural del hombre
es más notoria, es decir, que la persona es un “consumidor” de
los recursos naturales extraídos, transformados y producidos.
Así, entonces, la persona humana como consumidor, importa
un mínimo de interés tuitivo por parte del legislador, por tanto,
cualquier inadecuada regulación jurídica, implicaría un estado
de riesgo para el propósito del sistema jurídico, la garantía
de derechos fundamentales. Los artículos 49, 50, 51 y 52 del
Código de Protección y Defensa de Consumidor, contienen
la regulación de las cláusulas abusivas en los contratos de
consumo con prestaciones recíprocas (por adhesión o no
aprobados administrativamente), sin embargo, éstos contienen
figuras jurídicas sin contenido normativo, como la inexigibilidad,
la ineficacia absoluta y relativa y, la inaplicación. Además, dicha
regulación normativa le atribuye a la autoridad administrativa la
potestad de imponer sobre las cláusulas abusivas las figuras
jurídicas en blanco, sin reparar en el alcance del derecho
fundamental a la libertad de contratación, que impide que los
conflictos que surgen de la relación contractual, sean dirimidos
por un ente diferente a un juez o un árbitro.
El declive normativo, objeto del presente artículo, consta de
dos picos, la regulación de figuras jurídicas en blanco y, la
afectación al derecho fundamental a la libertad de contratar,
los que serán abordados durante el desarrollo del presente
artículo.
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quaestio iurisII. Las cláusulas abusivas en oposición al derecho
fundamental a la libertad de contratar
Señala Vinatea Medina (2013) que, ha sido de importancia
histórica la expresión o manifestación de Jhon Kennedy,
quien fue presidente de los Estados Unidos, discurso del
suscitado el 15 de marzo de 1962. En esta perorata discursiva,
enfatizó la importancia de los consumidores para avance
o crecimiento económico, y de qué forma los consumidores
han sido menoscabados por la mayor parte de los actores
económicos, públicos y privados, razón que obliga al Estado a
comprometerse con la garantía y protección de estos intereses
difusos, ya que, todos son consumidores. Así, en diversos
países la persona ganó otro atributo además del nombre,
domicilio, capacidad y patrimonio, siendo éste nuevo atributo el
consumo o la condición de consumidor. El ser humano puede
contar con la dignidad, pero también es consumidor, puede
ser el único sujeto de derecho, pero además es consumidor;
ser consumidores, es parte de la esencia de las personas, por
tanto, las relaciones de consumo deben ser adecuadamente
reguladas, respetando los intereses del consumidor.
Para ser sintéticos, la razón, al parecer la única, por la que
los poderes públicos y privados, el pueblo, el gobierno y
el ordenamiento jurídico deben sujeción irrestricta hacia la
Constitución es por el cambio de paradigma del Estado de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho, paradigma
nuevo, que determina tal sujeción. El Estado Constitucional
de Derecho, es una de las bases de la corriente iusfilosófica
originada luego de la segunda guerra mundial, cuando los
Estados giraron su mirada hacia la cesión de derechos
fundamentales a la persona sea cual fuera su situación o
condición; el postpositivismo.
Señala en ese sentido, es de tenerse en cuenta el traspaso
del modelo del imperio de las leyes, al otro modelo del imperio
de la constitución, vale señalar, del modelo de la corriente del
positivismo o legalista, al modelo de la corriente postpositivista
o constitucional, ya que, en ese paso, surgen importantes
modificaciones en los modos de concebir el derecho en el
ámbito de su aplicación mediante normas jurídicas. (Aguiló
Regla, 2007).
Así, la aplicación de las normas debe orientarse no sólo al
respeto, sino a la plena garantía del ejercicio de los derechos
fundamentales2 por sus verdaderos titulares, los seres
humanos. Por ello, no debe existir norma alguna de rango legal
o infralegal que se contraponga a la Constitución, pues, de ser
así, nuestro sistema jurídico cuenta con dos órganos de Control
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ROQUE JULCA, Andy
fundamental a la libertad de contratar
Señala Vinatea Medina (2013) que, ha sido de importancia
histórica la expresión o manifestación de Jhon Kennedy,
quien fue presidente de los Estados Unidos, discurso del
suscitado el 15 de marzo de 1962. En esta perorata discursiva,
enfatizó la importancia de los consumidores para avance
o crecimiento económico, y de qué forma los consumidores
han sido menoscabados por la mayor parte de los actores
económicos, públicos y privados, razón que obliga al Estado a
comprometerse con la garantía y protección de estos intereses
difusos, ya que, todos son consumidores. Así, en diversos
países la persona ganó otro atributo además del nombre,
domicilio, capacidad y patrimonio, siendo éste nuevo atributo el
consumo o la condición de consumidor. El ser humano puede
contar con la dignidad, pero también es consumidor, puede
ser el único sujeto de derecho, pero además es consumidor;
ser consumidores, es parte de la esencia de las personas, por
tanto, las relaciones de consumo deben ser adecuadamente
reguladas, respetando los intereses del consumidor.
Para ser sintéticos, la razón, al parecer la única, por la que
los poderes públicos y privados, el pueblo, el gobierno y
el ordenamiento jurídico deben sujeción irrestricta hacia la
Constitución es por el cambio de paradigma del Estado de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho, paradigma
nuevo, que determina tal sujeción. El Estado Constitucional
de Derecho, es una de las bases de la corriente iusfilosófica
originada luego de la segunda guerra mundial, cuando los
Estados giraron su mirada hacia la cesión de derechos
fundamentales a la persona sea cual fuera su situación o
condición; el postpositivismo.
Señala en ese sentido, es de tenerse en cuenta el traspaso
del modelo del imperio de las leyes, al otro modelo del imperio
de la constitución, vale señalar, del modelo de la corriente del
positivismo o legalista, al modelo de la corriente postpositivista
o constitucional, ya que, en ese paso, surgen importantes
modificaciones en los modos de concebir el derecho en el
ámbito de su aplicación mediante normas jurídicas. (Aguiló
Regla, 2007).
Así, la aplicación de las normas debe orientarse no sólo al
respeto, sino a la plena garantía del ejercicio de los derechos
fundamentales2 por sus verdaderos titulares, los seres
humanos. Por ello, no debe existir norma alguna de rango legal
o infralegal que se contraponga a la Constitución, pues, de ser
así, nuestro sistema jurídico cuenta con dos órganos de Control
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ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisConstitucional, uno con facultades supremas concentradas en
un colegiado con poderes nacidos de la misma Constitución, el
Tribunal Constitucional, otro, con facultades difusas, el Poder
Judicial, a través de sus magistrados de la diferentes instancias.
En lo que concierne a la libertad de contratar, es un derecho
fundamental consagrado en el artículo 62 de la Constitución
Política, para entenderlo mejor y encontrar una interpretación
correcta del artículo, se cita a la letra:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo
del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Los conflictos derivados de la relación contractual
sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
En ese sentido, es necesario determinar, cuál sería el contenido
esencial3 del derecho fundamental a la libertad de contratar.
Como señala Castillo Córdova (2002), en la búsqueda o
identificación del cuál sea el contenido constitucional o esencial
de un determinado derecho fundamental, no sólo debe verificar
una relación de facultades a ser realizadas por el titular del
derecho, además, se deberá tener en cuenta el deber que
tiene el Estado para accionar o no, en pro de la plena vigencia
de dichas facultades parte del derecho fundamental.
2La garantía y real disfrute de los derechos humanos de los individuos parte de la sociedad, es el
fin último del Estado actual, incluye por tanto, derechos de libertad referidos a los derechos a la
subsistencia y a la supervivencia, los mismos que deben ir de la mano de un desarrollo económico
y social equitativo y equilibrado, dichos fines y derechos, deben establecerse necesariamente en la
Constitución, entendiéndola como la norma fundamental que alumbra a todo el ordenamiento jurídico,
esta situación de relación y condicionamiento es posible en un Estado Constitucional de Derecho.
3 Gran parte de la doctrina concuerda o por lo menos ha aceptado que los derechos fundamentales en su
totalidad, detentan una doble acepción en cuanto se refiere al contenido que los caracteriza, denominado
convencionalmente “contenido esencial o constitucionalmente protegido”; de un extremo tenemos al
aspecto subjetivo del derecho, en el que se alojan las acciones a las el titular del derecho está facultado,
las que exigen la limitación o delimitación del poder del Estado; del otro extremo, tenemos al aspecto
objetivo o abstracto que aloja el deber del Estado para las acciones a favor del titular del derecho con
la finalidad de asegura el ejercicio eficaz del derecho y, asimismo, garantiza el orden equilibrado de los
derechos fundamentales en tiempo real. Esto supone, entonces, que cuando se trata del reconocimiento
de un derecho fundamental, se deben tener en cuenta que los derecho fundamentales cuentas con
éstas dos facciones en su naturaleza, y, su respeto y garantía debe obedecer no sólo al aspecto
subjetivo de las facultades del titular, sino, también, al aspecto objetivo, para que el Estado avale y
cobertura del ejercicio integral o pleno efectuado por el titular del derecho. También debe tenerse en
cuenta que cualquier injerencia del Estado mediante su intervención, no son aquellas que se dan de
manera deliberada o arbitraria sino sólo aquellas acciones necesarias, que garanticen el pleno respeto y
eficacia del derecho o derechos fundamentales. Entonces, así tenemos, que, dos figuras ocupacionales,
la abstención estatal y la exigencia estatal, ambas para favorecer y garantizar el pleno ejercicio de las
facultades que el titular del derecho deba realizar. (Castillo Córdova, 2002)
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ROQUE JULCA, Andy
un colegiado con poderes nacidos de la misma Constitución, el
Tribunal Constitucional, otro, con facultades difusas, el Poder
Judicial, a través de sus magistrados de la diferentes instancias.
En lo que concierne a la libertad de contratar, es un derecho
fundamental consagrado en el artículo 62 de la Constitución
Política, para entenderlo mejor y encontrar una interpretación
correcta del artículo, se cita a la letra:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo
del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Los conflictos derivados de la relación contractual
sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
En ese sentido, es necesario determinar, cuál sería el contenido
esencial3 del derecho fundamental a la libertad de contratar.
Como señala Castillo Córdova (2002), en la búsqueda o
identificación del cuál sea el contenido constitucional o esencial
de un determinado derecho fundamental, no sólo debe verificar
una relación de facultades a ser realizadas por el titular del
derecho, además, se deberá tener en cuenta el deber que
tiene el Estado para accionar o no, en pro de la plena vigencia
de dichas facultades parte del derecho fundamental.
2La garantía y real disfrute de los derechos humanos de los individuos parte de la sociedad, es el
fin último del Estado actual, incluye por tanto, derechos de libertad referidos a los derechos a la
subsistencia y a la supervivencia, los mismos que deben ir de la mano de un desarrollo económico
y social equitativo y equilibrado, dichos fines y derechos, deben establecerse necesariamente en la
Constitución, entendiéndola como la norma fundamental que alumbra a todo el ordenamiento jurídico,
esta situación de relación y condicionamiento es posible en un Estado Constitucional de Derecho.
3 Gran parte de la doctrina concuerda o por lo menos ha aceptado que los derechos fundamentales en su
totalidad, detentan una doble acepción en cuanto se refiere al contenido que los caracteriza, denominado
convencionalmente “contenido esencial o constitucionalmente protegido”; de un extremo tenemos al
aspecto subjetivo del derecho, en el que se alojan las acciones a las el titular del derecho está facultado,
las que exigen la limitación o delimitación del poder del Estado; del otro extremo, tenemos al aspecto
objetivo o abstracto que aloja el deber del Estado para las acciones a favor del titular del derecho con
la finalidad de asegura el ejercicio eficaz del derecho y, asimismo, garantiza el orden equilibrado de los
derechos fundamentales en tiempo real. Esto supone, entonces, que cuando se trata del reconocimiento
de un derecho fundamental, se deben tener en cuenta que los derecho fundamentales cuentas con
éstas dos facciones en su naturaleza, y, su respeto y garantía debe obedecer no sólo al aspecto
subjetivo de las facultades del titular, sino, también, al aspecto objetivo, para que el Estado avale y
cobertura del ejercicio integral o pleno efectuado por el titular del derecho. También debe tenerse en
cuenta que cualquier injerencia del Estado mediante su intervención, no son aquellas que se dan de
manera deliberada o arbitraria sino sólo aquellas acciones necesarias, que garanticen el pleno respeto y
eficacia del derecho o derechos fundamentales. Entonces, así tenemos, que, dos figuras ocupacionales,
la abstención estatal y la exigencia estatal, ambas para favorecer y garantizar el pleno ejercicio de las
facultades que el titular del derecho deba realizar. (Castillo Córdova, 2002)
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ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisLa dimensión subjetiva de la libertad de contratar podemos
identificarla en el primer párrafo del artículo 62: “La libertad de
contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase”. Esta garantía que las partes
adquieren por el reconocimiento constitucional, para ejercer
su autonomía privada y pactar sus convenios o cláusulas
contractuales, viene a conformar la parte subjetiva del núcleo
esencial de este derecho fundamental.
En cuanto a la dimensión objetiva de la libertad de contratar, la
hallamos en las siguientes proposiciones del artículo 62: “Los
conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan
en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de
protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.”
Esta disposición, es parte sólida de la dimensión objetiva del
contenido o núcleo esencial de la libertad de contratar, por ello,
el Estado debe garantizarle a las partes que sus conflictos
surgidos del contrato, no podrán ser dirimidos más que por
un Juez o un Árbitro, en ese sentido, cualquier disposición
legal o infralegal que afecte o quebrante esta garantía, estará
vulnerando directamente el derecho fundamental, pues, todo
derecho debe ser ejercido plenamente, tanto en su dimensión
subjetiva como objetiva, no ejercerlo así supone una clara
vulneración al derecho.
En cuanto a la norma especial vigente que regula las relacionen
de consumo, es decir el Código de Protección y Defensa del
Consumidor, dictamina en su artículo:
52.1 Las cláusulas abusivas ineficaces a que se refiere
el presente Código son inaplicadas por la autoridad
administrativa.
52.2 El ejercicio de esta facultad por la autoridad
administrativa se hace efectivo sin perjuicio de las
decisiones que sobre el particular pueden ser adoptadas
en el ámbito jurisdiccional o arbitral, según fuese el caso.
Como se contempla en la norma especial de Derecho del
Consumidor, el legislador ha creído conveniente empoderar
a las instituciones con autoridad administrativa como el
INDECOPI, la SUNASS, OSIPTEL, entre otros, para inaplicar
cláusulas generales de contratación en una relación de
consumo. Referente a esta potestad, en primer lugar, se debe
entender que la acción de inaplicar, implica un análisis previo,
y el análisis previo, a la vez, implica un conflicto de intereses
dentro de una esfera o régimen contractual. En segundo, lugar
104
ROQUE JULCA, Andy
identificarla en el primer párrafo del artículo 62: “La libertad de
contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase”. Esta garantía que las partes
adquieren por el reconocimiento constitucional, para ejercer
su autonomía privada y pactar sus convenios o cláusulas
contractuales, viene a conformar la parte subjetiva del núcleo
esencial de este derecho fundamental.
En cuanto a la dimensión objetiva de la libertad de contratar, la
hallamos en las siguientes proposiciones del artículo 62: “Los
conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan
en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de
protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.”
Esta disposición, es parte sólida de la dimensión objetiva del
contenido o núcleo esencial de la libertad de contratar, por ello,
el Estado debe garantizarle a las partes que sus conflictos
surgidos del contrato, no podrán ser dirimidos más que por
un Juez o un Árbitro, en ese sentido, cualquier disposición
legal o infralegal que afecte o quebrante esta garantía, estará
vulnerando directamente el derecho fundamental, pues, todo
derecho debe ser ejercido plenamente, tanto en su dimensión
subjetiva como objetiva, no ejercerlo así supone una clara
vulneración al derecho.
En cuanto a la norma especial vigente que regula las relacionen
de consumo, es decir el Código de Protección y Defensa del
Consumidor, dictamina en su artículo:
52.1 Las cláusulas abusivas ineficaces a que se refiere
el presente Código son inaplicadas por la autoridad
administrativa.
52.2 El ejercicio de esta facultad por la autoridad
administrativa se hace efectivo sin perjuicio de las
decisiones que sobre el particular pueden ser adoptadas
en el ámbito jurisdiccional o arbitral, según fuese el caso.
Como se contempla en la norma especial de Derecho del
Consumidor, el legislador ha creído conveniente empoderar
a las instituciones con autoridad administrativa como el
INDECOPI, la SUNASS, OSIPTEL, entre otros, para inaplicar
cláusulas generales de contratación en una relación de
consumo. Referente a esta potestad, en primer lugar, se debe
entender que la acción de inaplicar, implica un análisis previo,
y el análisis previo, a la vez, implica un conflicto de intereses
dentro de una esfera o régimen contractual. En segundo, lugar
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ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisse debe tener en cuenta que, la inaplicación es consecuencia
de haber llegado a la conclusión de que determinada cláusula
resulta abusiva para alguna de las partes.
En ese sentido, existen dos acciones que resultan de la
resolución de conflictos contractuales, uno, la determinación
del nivel de abusiva de una cláusula y, dos, la inaplicación
de ésta. Sin embargo, la acción de resolver o dirimir dichos
conflictos de intereses en la esfera contractual, le corresponden
por mandato, no legal, sino constitucional, a Juez o a un
Árbitro, ya sea en vía judicial o arbitral. Es evidente, y, tal vez
un poco descarada la contraposición del inciso 52.2 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor al artículo 62 de la
Constitución.
Para explicar mejor la inminente antinomia4 normativa
vislumbrada en el presente análisis, se cita a Ferrajoli5 (2009),
el maestro italiano, enseña de que la contraposición entre
una norma legal y la Constitución representa un vicio no en la
aplicación de la norma por parte del Juez, sino que, obedece a
una violación del legislador en la producción de la norma.
Encontrándonos frente a este panorama, nos queda analizar
cómo afectaría la aplicación del inciso 52.2 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor a los derechos
fundamentales a la tutela jurisdiccional y al debido proceso.
Siendo es importante recordar cómo desarrolla el Tribunal
Constitucional a estos dos derechos:
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, […]. Como
tal, constituye un derecho, por decirlo de algún modo,
“genérico” que se descompone en un conjunto de
4Una antinomia, es una situación en la cual el mismo caso está regulado por disposiciones diversas e
incompatibles entre sí. La incompatibilidad entre las reglas antinómicas consiste precisamente en el
hecho de que no se puede cumplir una sin violar otra. (Barberis, 2015, p. 176).
5El profesor Moreso sostiene que, estas tres posturas serían igualmente regulativas para los magistrados
y también se consideran congruentemente constitutivos para el legislador. Tenemos, primero, señala el
profesor, que las tres pautas son normativas, por tanto, perfectamente susceptible de ser aplicadas por
los magistrados judiciales, y por ello, de igual modo susceptibles de ser vulnerados por éstos. En ese
sentido, cuando un magistrado judicial en el ámbito de sus facultades aplica una norma general en vez
de la norma especial, lo que hace, es vulnerar o violar el criterio de especialidad, en el mismo sentido,
cuando aplica una norma inferior frente a un superior vulnera la pauta de jerarquía. Lo que pasa en el
último caso es un error o vicio que no sólo corresponde la aplicación de las normas, sino que concierne
a las mimas normas. Cuando señala que la forma de antinomia que se configura en la aplicación de
una norma inferior en vez de una superior, no es un vicio que se puede identificar en el caso de la
aplicación de una norma anterior en vez de una posterior o en vez de una especial una norma general;
este problema se encuentra precisamente dentro de la norma aplicada, en cuanto a su producción o no
en su aplicación, entonces es una violación cometida no por el magistrado sino por el legislador. En ese
sentido, a diferencia de los casos en que se aplica una norma anterior o de la norma general, la norma
inferior ya se encuentra defectuosa o viciada, y se deberá entender que la violación la genera la norma
inferior afectando de por sí a la norma superior. (Ferrajoli, Moresso, & Atienza, 2009, p. 213)
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ROQUE JULCA, Andy
de haber llegado a la conclusión de que determinada cláusula
resulta abusiva para alguna de las partes.
En ese sentido, existen dos acciones que resultan de la
resolución de conflictos contractuales, uno, la determinación
del nivel de abusiva de una cláusula y, dos, la inaplicación
de ésta. Sin embargo, la acción de resolver o dirimir dichos
conflictos de intereses en la esfera contractual, le corresponden
por mandato, no legal, sino constitucional, a Juez o a un
Árbitro, ya sea en vía judicial o arbitral. Es evidente, y, tal vez
un poco descarada la contraposición del inciso 52.2 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor al artículo 62 de la
Constitución.
Para explicar mejor la inminente antinomia4 normativa
vislumbrada en el presente análisis, se cita a Ferrajoli5 (2009),
el maestro italiano, enseña de que la contraposición entre
una norma legal y la Constitución representa un vicio no en la
aplicación de la norma por parte del Juez, sino que, obedece a
una violación del legislador en la producción de la norma.
Encontrándonos frente a este panorama, nos queda analizar
cómo afectaría la aplicación del inciso 52.2 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor a los derechos
fundamentales a la tutela jurisdiccional y al debido proceso.
Siendo es importante recordar cómo desarrolla el Tribunal
Constitucional a estos dos derechos:
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, […]. Como
tal, constituye un derecho, por decirlo de algún modo,
“genérico” que se descompone en un conjunto de
4Una antinomia, es una situación en la cual el mismo caso está regulado por disposiciones diversas e
incompatibles entre sí. La incompatibilidad entre las reglas antinómicas consiste precisamente en el
hecho de que no se puede cumplir una sin violar otra. (Barberis, 2015, p. 176).
5El profesor Moreso sostiene que, estas tres posturas serían igualmente regulativas para los magistrados
y también se consideran congruentemente constitutivos para el legislador. Tenemos, primero, señala el
profesor, que las tres pautas son normativas, por tanto, perfectamente susceptible de ser aplicadas por
los magistrados judiciales, y por ello, de igual modo susceptibles de ser vulnerados por éstos. En ese
sentido, cuando un magistrado judicial en el ámbito de sus facultades aplica una norma general en vez
de la norma especial, lo que hace, es vulnerar o violar el criterio de especialidad, en el mismo sentido,
cuando aplica una norma inferior frente a un superior vulnera la pauta de jerarquía. Lo que pasa en el
último caso es un error o vicio que no sólo corresponde la aplicación de las normas, sino que concierne
a las mimas normas. Cuando señala que la forma de antinomia que se configura en la aplicación de
una norma inferior en vez de una superior, no es un vicio que se puede identificar en el caso de la
aplicación de una norma anterior en vez de una posterior o en vez de una especial una norma general;
este problema se encuentra precisamente dentro de la norma aplicada, en cuanto a su producción o no
en su aplicación, entonces es una violación cometida no por el magistrado sino por el legislador. En ese
sentido, a diferencia de los casos en que se aplica una norma anterior o de la norma general, la norma
inferior ya se encuentra defectuosa o viciada, y se deberá entender que la violación la genera la norma
inferior afectando de por sí a la norma superior. (Ferrajoli, Moresso, & Atienza, 2009, p. 213)
105
ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisderechos específicos (…), entre otros, el derecho de
acceso a la justicia y el debido proceso, siendo que
jurisprudencialmente se han desarrollado en cada caso
particular derechos relacionados en forma directa a estos,
como los derechos al juez natural, la ejecución de las
resoluciones judiciales, la independencia judicial, entre
otras. (STC N° 00005-2006-AI, f. j. 24).
La tutela jurisdiccional lleva inherente la efectividad del acceso
a la justicia no sólo como valor estático, sino también como
derecho, ello implica interponer peticiones, recurso o demanda
ante la autoridad que la ley ha establecido para dirimir el conflicto
de intereses o para aclarar las incertidumbres jurídicas, y, este
derecho de petición o demanda, no es más que el derecho al
juez natural, derecho integrante o nutriente del debido proceso.
En caso de los conflictos surgidos de la relación contractual,
como ya se ha señalado ampliamente en los párrafos
precedentes, sólo podrán ser resueltos o dirimidos en vía
judicial o arbitral, lo que implica, que, el inciso 52.2 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor, al aplicarse, no sólo
afecta la libertad de contratar en su dimensión objetiva, sino,
que también, afecta directamente a la tutela jurisdiccional y al
debido proceso, al primero en el derecho al acceso a la justicia
y, al segundo en cuanto se refiere al derecho al juez natural.
III. La necesidad de inaplicar los artículos 50, 51 y 52 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor por
regular figuras jurídicas en blanco
En el Perú, la regulación de las cláusulas abusivas se encuentra
distribuida de manera mixta, tanto en el Código Civil, como el
Código de Protección y Defensa del Consumidor, ello, debido a
una inadecuada técnica legislativa. La regulación inadecuada
que por años se les dio a las cláusulas abusivas dentro de las
normas de Derecho del consumidor, no ha podido adaptarse al
sistema jurídico peruano, pues, acogiéndose a figuras jurídicas
inexistentes, la ineficacia de dicha regulación era cuestión de
tiempo. A continuación, se describirán las regulaciones jurídicas
anteriores al Código de Protección y Defensa del Consumidor
en lo que respecta a la regulación de cláusulas abusivas,
específicamente, en el establecimiento de causas que permitan
identificar cuándo una cláusula ostenta abusividad.
Por ejemplo, con la vigencia del Texto Único Ordenado del
Código de Protección al Consumidor, el Decreto Legislativo
716, eran normas aplicables para la determinación y sanción
de las cláusulas abusivas, las disposiciones contenidas en los
literales de la Sexta Disposición Final Complementaria6, en
106
ROQUE JULCA, Andy
acceso a la justicia y el debido proceso, siendo que
jurisprudencialmente se han desarrollado en cada caso
particular derechos relacionados en forma directa a estos,
como los derechos al juez natural, la ejecución de las
resoluciones judiciales, la independencia judicial, entre
otras. (STC N° 00005-2006-AI, f. j. 24).
La tutela jurisdiccional lleva inherente la efectividad del acceso
a la justicia no sólo como valor estático, sino también como
derecho, ello implica interponer peticiones, recurso o demanda
ante la autoridad que la ley ha establecido para dirimir el conflicto
de intereses o para aclarar las incertidumbres jurídicas, y, este
derecho de petición o demanda, no es más que el derecho al
juez natural, derecho integrante o nutriente del debido proceso.
En caso de los conflictos surgidos de la relación contractual,
como ya se ha señalado ampliamente en los párrafos
precedentes, sólo podrán ser resueltos o dirimidos en vía
judicial o arbitral, lo que implica, que, el inciso 52.2 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor, al aplicarse, no sólo
afecta la libertad de contratar en su dimensión objetiva, sino,
que también, afecta directamente a la tutela jurisdiccional y al
debido proceso, al primero en el derecho al acceso a la justicia
y, al segundo en cuanto se refiere al derecho al juez natural.
III. La necesidad de inaplicar los artículos 50, 51 y 52 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor por
regular figuras jurídicas en blanco
En el Perú, la regulación de las cláusulas abusivas se encuentra
distribuida de manera mixta, tanto en el Código Civil, como el
Código de Protección y Defensa del Consumidor, ello, debido a
una inadecuada técnica legislativa. La regulación inadecuada
que por años se les dio a las cláusulas abusivas dentro de las
normas de Derecho del consumidor, no ha podido adaptarse al
sistema jurídico peruano, pues, acogiéndose a figuras jurídicas
inexistentes, la ineficacia de dicha regulación era cuestión de
tiempo. A continuación, se describirán las regulaciones jurídicas
anteriores al Código de Protección y Defensa del Consumidor
en lo que respecta a la regulación de cláusulas abusivas,
específicamente, en el establecimiento de causas que permitan
identificar cuándo una cláusula ostenta abusividad.
Por ejemplo, con la vigencia del Texto Único Ordenado del
Código de Protección al Consumidor, el Decreto Legislativo
716, eran normas aplicables para la determinación y sanción
de las cláusulas abusivas, las disposiciones contenidas en los
literales de la Sexta Disposición Final Complementaria6, en
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ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisla que se establecía como sanción a las cláusulas abusivas:
“Se tendrán por no pactadas las cláusulas, condiciones y
estipulaciones que infrinjan el presente artículo”. Claramente,
se contempla una figura jurídica no regulada en nuestro sistema
jurídico, ese refiere a la “inexistencia”.
En cuanto a su definición, el derogado Código de Protección
y Defensa del Consumidor no establecía una definición de
cláusulas abusivas, es por la Superintendencia de Banca y
Seguros, en la Resolución SBS Nº 1765-2005, que se define
a las cláusulas abusivas y, se tipifica seis casos de cláusula
abusiva en materia de tasas de interés, comisiones y gastos.
Luego de fracaso del anterior Código del Consumidor, se
vendría la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, en el que se opta por la ineficacia, figura jurídica
regulada en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta
ley introduce dos variantes de la ineficacia, en grado absoluto
y relativo, figuras jurídicas no reguladas en el Perú, no por el
Código Civil, y no regulada en ningún ordenamiento jurídico
de la región sudamericana ni europea; en ese sentido, qué se
podría esperar de la aplicación del aludido Código.
Antes de responder esta interrogante, debo precisar, pues, que,
la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO DE LA COMUNIDADES
EUROPEAS de 5 de abril de 1993, es copia de la Ley Alemana;
sin embargo, es un dato obsesivamente interesante que, la
sexta disposición final complementaria del TUO del derogado
Código de Protección al Consumidor, a pesar de haber recibo
influencia directa de la mencionada Directiva, no haya acogido
como sanción a tales cláusulas a la ineficacia, como bien lo
hace la Ley alemana y la misma Directiva, y. haya preferido la
inexistencia.
6Sexta.- Reglas Generales sobre contratos de consumo.-
En los contratos entre consumidores y proveedores:
a. No podrán incluirse cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para
el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos.
b. Si los consumidores tienen derecho a desvincularse de determinado contrato, este derecho
se ejercerá utilizando la misma forma, lugar y medios a través de los cuales dicho contrato fue
celebrado.
c. En caso de formularios contractuales, los caracteres de éstos deberán ser adecuadamente
legibles para los consumidores, no debiendo ser de tamaño menor a tres (3) milímetros. La
redacción y términos utilizados deben facilitar su comprensión por los consumidores.
d. En las cláusulas generales de contratación y en los contratos por adhesión, se tendrán por no
puestas las cláusulas que, entre otros, tengan por objeto;
i) Permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos del contrato
en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar
con el consentimiento explícito e informado del consumidor.
ii) Establecer la prórroga del contrato sin contar con el consentimiento explícito e informado
del consumidor.
Para la evaluación de las cláusulas antes señaladas, se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes
o servicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momento de su celebración y la
información que el proveedor ha suministrado al consumidor.
Se tendrán por no pactadas las cláusulas, condiciones y estipulaciones que infrinjan el presente artículo.
107
ROQUE JULCA, Andy
“Se tendrán por no pactadas las cláusulas, condiciones y
estipulaciones que infrinjan el presente artículo”. Claramente,
se contempla una figura jurídica no regulada en nuestro sistema
jurídico, ese refiere a la “inexistencia”.
En cuanto a su definición, el derogado Código de Protección
y Defensa del Consumidor no establecía una definición de
cláusulas abusivas, es por la Superintendencia de Banca y
Seguros, en la Resolución SBS Nº 1765-2005, que se define
a las cláusulas abusivas y, se tipifica seis casos de cláusula
abusiva en materia de tasas de interés, comisiones y gastos.
Luego de fracaso del anterior Código del Consumidor, se
vendría la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, en el que se opta por la ineficacia, figura jurídica
regulada en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta
ley introduce dos variantes de la ineficacia, en grado absoluto
y relativo, figuras jurídicas no reguladas en el Perú, no por el
Código Civil, y no regulada en ningún ordenamiento jurídico
de la región sudamericana ni europea; en ese sentido, qué se
podría esperar de la aplicación del aludido Código.
Antes de responder esta interrogante, debo precisar, pues, que,
la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO DE LA COMUNIDADES
EUROPEAS de 5 de abril de 1993, es copia de la Ley Alemana;
sin embargo, es un dato obsesivamente interesante que, la
sexta disposición final complementaria del TUO del derogado
Código de Protección al Consumidor, a pesar de haber recibo
influencia directa de la mencionada Directiva, no haya acogido
como sanción a tales cláusulas a la ineficacia, como bien lo
hace la Ley alemana y la misma Directiva, y. haya preferido la
inexistencia.
6Sexta.- Reglas Generales sobre contratos de consumo.-
En los contratos entre consumidores y proveedores:
a. No podrán incluirse cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para
el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos.
b. Si los consumidores tienen derecho a desvincularse de determinado contrato, este derecho
se ejercerá utilizando la misma forma, lugar y medios a través de los cuales dicho contrato fue
celebrado.
c. En caso de formularios contractuales, los caracteres de éstos deberán ser adecuadamente
legibles para los consumidores, no debiendo ser de tamaño menor a tres (3) milímetros. La
redacción y términos utilizados deben facilitar su comprensión por los consumidores.
d. En las cláusulas generales de contratación y en los contratos por adhesión, se tendrán por no
puestas las cláusulas que, entre otros, tengan por objeto;
i) Permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos del contrato
en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar
con el consentimiento explícito e informado del consumidor.
ii) Establecer la prórroga del contrato sin contar con el consentimiento explícito e informado
del consumidor.
Para la evaluación de las cláusulas antes señaladas, se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes
o servicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momento de su celebración y la
información que el proveedor ha suministrado al consumidor.
Se tendrán por no pactadas las cláusulas, condiciones y estipulaciones que infrinjan el presente artículo.
107
ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisAsimismo, en aras de no causarle confusión al lector, debo
precisar, de modo, muy concreto que, el Código francés e
italiano, también acogen a la ineficacia como sanción a las
cláusulas abusivas. En la región, sólo existe un país que
también acogió a la inexistencia como consecuencia de
haberse incluido una cláusula abusiva al contrato.
Ahora sí, para dar respuesta a la interrogante: qué se espera
de la regulación de las cláusulas abusivas por el Código
de Protección y Defensa del Consumidor. En cuanto a sus
efectos, los únicos claramente visibles son: i) la fracturación a
la seguridad jurídica como principio fundamental del Estado, y,
ii) la inaplicación de los artículos que contemplan a la ineficacia
absoluta y relativa como sanción a las cláusulas abusivas, es
decir, los artículos 50, 51, y 52.
Respecto del primer punto, el profesor Sagües P. (1996),
entiende por seguridad jurídica a la capacidad que se tiene para
presagiar situaciones jurídicas con la finalidad de estabilizarlas,
controlarlas y, en algunas circunstancias, neutralizarlas, para
prevenir posibles situaciones riesgosas que puedan afectar
al ordenamiento jurídico. El autor precitado nos refiere que, si
se entiende de tal modo a la seguridad jurídica, esta no se
limita con el deber de presagiar hechos, tomar las riendas
de los riesgos o, de procurar el equilibrio en la conducta de
las personas. Esta también necesita que el instrumento de
predicción, el control de los riesgos o peligros y la organización
estable de las relaciones del ser humano, ofrezca a largo
plazo, una consecuencia adecuada, en esencia con justicia,
que tolere a los derechos humanos fundamentales. En la
actualidad, cuando se acuña a la seguridad jurídica, se hace
referencia al tercer nivel desarrollado.
Teniendo un panorama claro del principio de seguridad jurídica,
debemos aterrizar en el campo normativo de las cláusulas
abusivas, para verificar esta afectación. Entonces, siendo que
tanto el Código Civil y, el Código de Protección y Defensa del
Consumidor regulan a las cláusulas abusivas, y, ya que, cada
Código propone una forma de sanción frente a las cláusulas
abusivas, es preciso, determinar si la convivencia de esta
ambivalencia afecta el principio de seguridad jurídica.
La existencia de una doble regulación no necesariamente
supone un cuadro de riesgo o inestabilidad jurídica en
determinados campos del derecho, sin embargo, si no hay
pronunciamiento de cuáles serían las reglas de convivencia
entre estas dos regulaciones, ello, sí representaría una causa
de riesgo e inestabilidad jurídica.
108
ROQUE JULCA, Andy
precisar, de modo, muy concreto que, el Código francés e
italiano, también acogen a la ineficacia como sanción a las
cláusulas abusivas. En la región, sólo existe un país que
también acogió a la inexistencia como consecuencia de
haberse incluido una cláusula abusiva al contrato.
Ahora sí, para dar respuesta a la interrogante: qué se espera
de la regulación de las cláusulas abusivas por el Código
de Protección y Defensa del Consumidor. En cuanto a sus
efectos, los únicos claramente visibles son: i) la fracturación a
la seguridad jurídica como principio fundamental del Estado, y,
ii) la inaplicación de los artículos que contemplan a la ineficacia
absoluta y relativa como sanción a las cláusulas abusivas, es
decir, los artículos 50, 51, y 52.
Respecto del primer punto, el profesor Sagües P. (1996),
entiende por seguridad jurídica a la capacidad que se tiene para
presagiar situaciones jurídicas con la finalidad de estabilizarlas,
controlarlas y, en algunas circunstancias, neutralizarlas, para
prevenir posibles situaciones riesgosas que puedan afectar
al ordenamiento jurídico. El autor precitado nos refiere que, si
se entiende de tal modo a la seguridad jurídica, esta no se
limita con el deber de presagiar hechos, tomar las riendas
de los riesgos o, de procurar el equilibrio en la conducta de
las personas. Esta también necesita que el instrumento de
predicción, el control de los riesgos o peligros y la organización
estable de las relaciones del ser humano, ofrezca a largo
plazo, una consecuencia adecuada, en esencia con justicia,
que tolere a los derechos humanos fundamentales. En la
actualidad, cuando se acuña a la seguridad jurídica, se hace
referencia al tercer nivel desarrollado.
Teniendo un panorama claro del principio de seguridad jurídica,
debemos aterrizar en el campo normativo de las cláusulas
abusivas, para verificar esta afectación. Entonces, siendo que
tanto el Código Civil y, el Código de Protección y Defensa del
Consumidor regulan a las cláusulas abusivas, y, ya que, cada
Código propone una forma de sanción frente a las cláusulas
abusivas, es preciso, determinar si la convivencia de esta
ambivalencia afecta el principio de seguridad jurídica.
La existencia de una doble regulación no necesariamente
supone un cuadro de riesgo o inestabilidad jurídica en
determinados campos del derecho, sin embargo, si no hay
pronunciamiento de cuáles serían las reglas de convivencia
entre estas dos regulaciones, ello, sí representaría una causa
de riesgo e inestabilidad jurídica.
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ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisEn cuanto a dichas reglas, no existe a la fecha, pronunciamiento
alguno sobre el concepto de ineficacia absoluta e ineficacia
relativa, es decir, se tiene en el ordenamiento jurídico figuras
normativas que no tienen contenido, ello representa una
situación riesgosa e inestable, pues, cualquier persona podría
solicitar a la autoridad administrativa declare ineficaz a una
cláusula y, que, por ende, la inaplique, o contrario sensu, si por
conveniencia, cualquier persona prefiera solicitar la nulidad de
un contrato o de una cláusula en vía judicial enmarcándola en
el artículo 1398; vemos, pues, que existe normativa al gusto
del cliente.
Hemos estudiado dentro de las teorías del postpositivismo, que,
la discrecionalidad es una facultad propia del que administra
justicia, nunca del justiciable, pues, si las disposiciones
normativas estarían a discreción social, existiría control social,
uno de los poderes contemporáneos del Estado, y, sin control
social, no existe Estado soberano y democrático, sino anarquía.
Atendiendo al primer efecto, la inaplicación de los artículos 50,
51, y 52 del código de Protección y Defensa del Consumidor
que, contemplan a la ineficacia absoluta y relativa como sanción
a las cláusulas abusivas, resulta casi obvia, sin embargo, se
debe profundiza para un mejor entendimiento.
En párrafos precedentes, se demostró la falta de adecuada y
seria técnica legislativa para la implementación de normas de
Derecho del consumidor en el Perú, pues, se habría acogido
figuras jurídicas no contemplas en nuestro ordenamiento
jurídico, como la inexistencia y, ahora, la ineficacia absoluta y
relativa.
Algunos dirán, por qué nos asombramos de no tener reguladas
a la ineficacia absoluta o relativa en el Código Civil, la respuesta
es simple, si la ineficacia es un efecto propio del derecho
contractual y no tiene contenido en la fuente de este derecho,
entonces, qué criterios aplicaremos para conocer cuáles son
los efectos de la ineficacia absoluta y cuáles serían los efectos
de la ineficacia relativa, surgen preguntas como: ¿la cláusula
nula? ¿Cesan todos los efectos de la cláusula? Entonces ¿qué
diferencia la ineficacia absoluta de la relativa? En efecto, estas
preguntas no tienen respuesta, por qué, porque la ineficacia
absoluta y la ineficacia relativa no tienen contenido normativo
ni doctrinario ni jurisprudencial firme, unánime y claro.
Ante esta situación, qué contenido normativo y, qué criterios
vendrán aplicando las diferentes autoridades administrativas,
ninguno, porque no existen tales contenidos ni criterios.
109
ROQUE JULCA, Andy
alguno sobre el concepto de ineficacia absoluta e ineficacia
relativa, es decir, se tiene en el ordenamiento jurídico figuras
normativas que no tienen contenido, ello representa una
situación riesgosa e inestable, pues, cualquier persona podría
solicitar a la autoridad administrativa declare ineficaz a una
cláusula y, que, por ende, la inaplique, o contrario sensu, si por
conveniencia, cualquier persona prefiera solicitar la nulidad de
un contrato o de una cláusula en vía judicial enmarcándola en
el artículo 1398; vemos, pues, que existe normativa al gusto
del cliente.
Hemos estudiado dentro de las teorías del postpositivismo, que,
la discrecionalidad es una facultad propia del que administra
justicia, nunca del justiciable, pues, si las disposiciones
normativas estarían a discreción social, existiría control social,
uno de los poderes contemporáneos del Estado, y, sin control
social, no existe Estado soberano y democrático, sino anarquía.
Atendiendo al primer efecto, la inaplicación de los artículos 50,
51, y 52 del código de Protección y Defensa del Consumidor
que, contemplan a la ineficacia absoluta y relativa como sanción
a las cláusulas abusivas, resulta casi obvia, sin embargo, se
debe profundiza para un mejor entendimiento.
En párrafos precedentes, se demostró la falta de adecuada y
seria técnica legislativa para la implementación de normas de
Derecho del consumidor en el Perú, pues, se habría acogido
figuras jurídicas no contemplas en nuestro ordenamiento
jurídico, como la inexistencia y, ahora, la ineficacia absoluta y
relativa.
Algunos dirán, por qué nos asombramos de no tener reguladas
a la ineficacia absoluta o relativa en el Código Civil, la respuesta
es simple, si la ineficacia es un efecto propio del derecho
contractual y no tiene contenido en la fuente de este derecho,
entonces, qué criterios aplicaremos para conocer cuáles son
los efectos de la ineficacia absoluta y cuáles serían los efectos
de la ineficacia relativa, surgen preguntas como: ¿la cláusula
nula? ¿Cesan todos los efectos de la cláusula? Entonces ¿qué
diferencia la ineficacia absoluta de la relativa? En efecto, estas
preguntas no tienen respuesta, por qué, porque la ineficacia
absoluta y la ineficacia relativa no tienen contenido normativo
ni doctrinario ni jurisprudencial firme, unánime y claro.
Ante esta situación, qué contenido normativo y, qué criterios
vendrán aplicando las diferentes autoridades administrativas,
ninguno, porque no existen tales contenidos ni criterios.
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ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisMorales Hervias (2005), nos acerca un poco a la ineficacia y
su relación la nulidad:
El contrato viciado y el contrato nulo son enfermedades
del contrato. Fisiológicamente, el contrato válido es eficaz,
aunque además un contrato válido puede convertirse en
ineficaz. En este punto no hablaremos de la invalidez
sino de la ineficacia en sentido estricto. En realidad,
la ineficacia en sentido amplio incluye la invalidez y la
ineficacia en sentido estricto. La invalidez implica cualquier
vicio originario de los actos de autonomía privada que
implica a veces la inidoneidad para producir efectos, otras
veces la precaria estabilidad de los mismos. Ahora, sólo,
hablaremos de la invalidez y, en específico, de la nulidad
y de la anulabilidad. (p. 101).
Así, la ineficacia es la improductividad de los efectos
del contrato. La ineficacia puede ser transitoria por una
situación de incertidumbre que puede convertirse en una
situación de plena eficacia del negocio. La ineficacia
definitiva indica una situación definitiva en el sentido de la
improductividad de los efectos por razones estructurales
y funcionales. Un contrato puede ser ineficaz por falta de
virtualidad para configurar idóneamente una determinada
situación jurídica subjetiva o porque, aun cuando ha
configurado esa situación idóneamente, ella deja de
constituir una regulación de los intereses prácticos que
determinaron a las partes a celebrar el contrato. (p. 107).
Sin embargo, no se avizora ni si quiera un acercamiento difuso
al concepto o naturaleza de la ineficacia absoluta o relativa.
Para cerrar el tema de inaplicación es necesario traer a colación
la reflexión del subtítulo precedente, así, pues en éste se
señaló que, el contenido esencial de la libertad de contratar en
su dimensión objetiva es garantizarle a las partes del contrato
que al surgimiento de algún conflicto derivado de la relación
contractual, éste será dirimido en vía juridicial o arbitral, lo
que significa que con ello le garantiza la tutela efectiva de sus
derechos ofreciéndole garantías mínimas para el desarrollo del
proceso; y, a qué proceso justo puede conducirnos la aplicación
de figuras jurídicas sin contenido normativo, como la ineficacia
absoluta o la ineficacia relativa.
Para darle una última oportunidad a los artículos del Código de
Protección y Defensa del Consumidor, objeto de inaplicación.
No olvidemos que el debido proceso, además de ser un
derecho fundamental es un principio que trasciende no sólo
la instancia jurisdiccional sino también la instancia netamente
110
ROQUE JULCA, Andy
su relación la nulidad:
El contrato viciado y el contrato nulo son enfermedades
del contrato. Fisiológicamente, el contrato válido es eficaz,
aunque además un contrato válido puede convertirse en
ineficaz. En este punto no hablaremos de la invalidez
sino de la ineficacia en sentido estricto. En realidad,
la ineficacia en sentido amplio incluye la invalidez y la
ineficacia en sentido estricto. La invalidez implica cualquier
vicio originario de los actos de autonomía privada que
implica a veces la inidoneidad para producir efectos, otras
veces la precaria estabilidad de los mismos. Ahora, sólo,
hablaremos de la invalidez y, en específico, de la nulidad
y de la anulabilidad. (p. 101).
Así, la ineficacia es la improductividad de los efectos
del contrato. La ineficacia puede ser transitoria por una
situación de incertidumbre que puede convertirse en una
situación de plena eficacia del negocio. La ineficacia
definitiva indica una situación definitiva en el sentido de la
improductividad de los efectos por razones estructurales
y funcionales. Un contrato puede ser ineficaz por falta de
virtualidad para configurar idóneamente una determinada
situación jurídica subjetiva o porque, aun cuando ha
configurado esa situación idóneamente, ella deja de
constituir una regulación de los intereses prácticos que
determinaron a las partes a celebrar el contrato. (p. 107).
Sin embargo, no se avizora ni si quiera un acercamiento difuso
al concepto o naturaleza de la ineficacia absoluta o relativa.
Para cerrar el tema de inaplicación es necesario traer a colación
la reflexión del subtítulo precedente, así, pues en éste se
señaló que, el contenido esencial de la libertad de contratar en
su dimensión objetiva es garantizarle a las partes del contrato
que al surgimiento de algún conflicto derivado de la relación
contractual, éste será dirimido en vía juridicial o arbitral, lo
que significa que con ello le garantiza la tutela efectiva de sus
derechos ofreciéndole garantías mínimas para el desarrollo del
proceso; y, a qué proceso justo puede conducirnos la aplicación
de figuras jurídicas sin contenido normativo, como la ineficacia
absoluta o la ineficacia relativa.
Para darle una última oportunidad a los artículos del Código de
Protección y Defensa del Consumidor, objeto de inaplicación.
No olvidemos que el debido proceso, además de ser un
derecho fundamental es un principio que trasciende no sólo
la instancia jurisdiccional sino también la instancia netamente
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ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisadministrativa, en ese sentido, si la autoridad administrativa
aplica los artículos 50, 51 y 52 del aludido Código, qué
contenido normativo utiliza para conocer los efectos de la
ineficacia absoluta o relativa, y cómo diferencia una de la otra,
la respuesta, sigue siendo obvia, ninguno, porque son figuras
jurídicas sin contenido normativo, jurisprudencial y doctrinal
firme, unánime y, claro.
Existe, por tanto, un evidente vacío normativo en el Código de
Protección y Defensa del Consumidor, y además, una doble
regulación del mismo elemento jurídico, que se contraponen,
se aclara el alcance del principio de supletoriedad del Derecho
civil. Ante tal faltante normativo, se debe acudir, invocando al
principio de supletoriedad, a las normas generales del contrato,
establecidas en el Código Civil, específicamente el artículo 1398
que regula la nulidad como sanción a las cláusulas abusivas.
IV. Reflexión final
El principio de supletoriedad del Derecho civil es la barrera que
evitaría que la autoridad administrativa por tener la facultad
de resolver o dirimir conflictos de índole contractual, vulnere
el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad de
contratar en su parte objetiva, consistente en la garantía estatal
de que los conflictos derivados de la relación contractual sean
solucionados en vía judicial o arbitral, constituyéndose además
la regulación del inciso 52.2 del Código de Protección y Defensa
del Consumidor en una norma inconstitucional. La sanción
para las cláusulas abusivas según el artículo 1398 del Código
Civil es la nulidad, ésta, es una figura jurídica que se encuentra
presente con contenido normativo, jurisprudencial y doctrinal
dentro de nuestro sistema jurídico, en cambio, la sanción para
las cláusulas abusivas según el artículo 50, 51 y 52 del Código
de Protección es la ineficacia absoluta e ineficacia relativa,
figuras jurídicas que no se encuentran presentes ni cuentan
con contenido normativo, jurisprudencial y doctrinal dentro
de nuestro sistema jurídico; ambas regulaciones, al subsistir
dentro del ordenamiento jurídico representan un cuadro claro
de antonimia. Los artículos 50 y 51 representan un vacío
normativo para el ordenamiento jurídico, pues se desconoce
cuáles serían los efectos jurídicos que provocan cada uno de
estos tipos de ineficacia. La aplicación del inciso 52.2 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor, al contraponerse
al mandato constitucional de garantizar que los conflictos
derivados de la relación contractual se solucionen en vía
judicial o arbitral establecido en artículo 62 de la Constitución,
vulnera el derecho a la tutela jurisdicción y al debido proceso,
específicamente, al acceso a la justicia y el juez natural. Sin
embargo, mientras se considere inconstitucional el inciso
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ROQUE JULCA, Andy
aplica los artículos 50, 51 y 52 del aludido Código, qué
contenido normativo utiliza para conocer los efectos de la
ineficacia absoluta o relativa, y cómo diferencia una de la otra,
la respuesta, sigue siendo obvia, ninguno, porque son figuras
jurídicas sin contenido normativo, jurisprudencial y doctrinal
firme, unánime y, claro.
Existe, por tanto, un evidente vacío normativo en el Código de
Protección y Defensa del Consumidor, y además, una doble
regulación del mismo elemento jurídico, que se contraponen,
se aclara el alcance del principio de supletoriedad del Derecho
civil. Ante tal faltante normativo, se debe acudir, invocando al
principio de supletoriedad, a las normas generales del contrato,
establecidas en el Código Civil, específicamente el artículo 1398
que regula la nulidad como sanción a las cláusulas abusivas.
IV. Reflexión final
El principio de supletoriedad del Derecho civil es la barrera que
evitaría que la autoridad administrativa por tener la facultad
de resolver o dirimir conflictos de índole contractual, vulnere
el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad de
contratar en su parte objetiva, consistente en la garantía estatal
de que los conflictos derivados de la relación contractual sean
solucionados en vía judicial o arbitral, constituyéndose además
la regulación del inciso 52.2 del Código de Protección y Defensa
del Consumidor en una norma inconstitucional. La sanción
para las cláusulas abusivas según el artículo 1398 del Código
Civil es la nulidad, ésta, es una figura jurídica que se encuentra
presente con contenido normativo, jurisprudencial y doctrinal
dentro de nuestro sistema jurídico, en cambio, la sanción para
las cláusulas abusivas según el artículo 50, 51 y 52 del Código
de Protección es la ineficacia absoluta e ineficacia relativa,
figuras jurídicas que no se encuentran presentes ni cuentan
con contenido normativo, jurisprudencial y doctrinal dentro
de nuestro sistema jurídico; ambas regulaciones, al subsistir
dentro del ordenamiento jurídico representan un cuadro claro
de antonimia. Los artículos 50 y 51 representan un vacío
normativo para el ordenamiento jurídico, pues se desconoce
cuáles serían los efectos jurídicos que provocan cada uno de
estos tipos de ineficacia. La aplicación del inciso 52.2 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor, al contraponerse
al mandato constitucional de garantizar que los conflictos
derivados de la relación contractual se solucionen en vía
judicial o arbitral establecido en artículo 62 de la Constitución,
vulnera el derecho a la tutela jurisdicción y al debido proceso,
específicamente, al acceso a la justicia y el juez natural. Sin
embargo, mientras se considere inconstitucional el inciso
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ROQUE JULCA, Andy
quaestio iuris52.2 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el
principio de supletoriedad del Derecho civil cumplirá su rol de
auxilio ante dicho vacío normativo, de modo que. en ese caso,
se deberá aplicar las normas generales del contrato, es decir,
las contenidas en la fuente de las obligaciones del Código Civil.
V. Conclusiones
- La actual regulación normativa de las cláusulas abusivas en
el Código de Protección y Defensa del Consumidor, carece
de contenido jurídico y aplicativo, situación que sugiere una
pronta atención legislativa a fin de regular adecuadamente
la tutela de los derechos del consumidor.
- Mientras se espera la reforma legislativa del Estado,
nos queda optar por la única fuente de remisión aplicativa
normativa de contenido, el artículo 1398 del Código Civil,
donde se castiga a las cláusulas abusivas con nulidad,
figura jurídica que cuenta con contenido jurídico aplicativo y
que no contraviene al derecho fundamental a la libertad de
contratar y a derechos conexos necesarios como la tutela
jurisdiccional y el debido proceso.
VI. Lista de Referencias
Aguiló Regla, J. (2007). POSITIVISMO Y POSTPOSITIVSMO.
DOS PARADIGMAS JURÍDICOS EN POCAS PALABRAS.
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho ISSN: 0214-8676,
665 - 675.
Arana, M. D. (2010). Contrato de Consumo: Cláusula Abusiva.
Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, 59-91.
Volumen 6. N° 10.
Barberis, M. (2015). Introducción al Estudio del Derecho. Lima:
Palestra Editores S.A.C.
Carranza Álvarez, D. (2009). SOBRE LAS CLÁUSULAS
ABUSIVAS: A PROPÓSITO DE LA LEY COMPLEMENTARIA
DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DE
PERÚ. Anuario de la Facultad de Derecho de la UPAO, ISSN
0213-988-X, vol. XXVII, 411-441.
Castillo Córdova, L. (2002). Acerca de la Garantía del
Contenido Esencial y de la Doble Dimensión de los Derechos
Fundamentales. Piura: Repositorio PIRHUA.
Congreso de la República del Perú. (2010). Codigo de
Protección y Defensa del Consumidor. Lima: El Peruano: Ley
N° 29571.
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ROQUE JULCA, Andy
principio de supletoriedad del Derecho civil cumplirá su rol de
auxilio ante dicho vacío normativo, de modo que. en ese caso,
se deberá aplicar las normas generales del contrato, es decir,
las contenidas en la fuente de las obligaciones del Código Civil.
V. Conclusiones
- La actual regulación normativa de las cláusulas abusivas en
el Código de Protección y Defensa del Consumidor, carece
de contenido jurídico y aplicativo, situación que sugiere una
pronta atención legislativa a fin de regular adecuadamente
la tutela de los derechos del consumidor.
- Mientras se espera la reforma legislativa del Estado,
nos queda optar por la única fuente de remisión aplicativa
normativa de contenido, el artículo 1398 del Código Civil,
donde se castiga a las cláusulas abusivas con nulidad,
figura jurídica que cuenta con contenido jurídico aplicativo y
que no contraviene al derecho fundamental a la libertad de
contratar y a derechos conexos necesarios como la tutela
jurisdiccional y el debido proceso.
VI. Lista de Referencias
Aguiló Regla, J. (2007). POSITIVISMO Y POSTPOSITIVSMO.
DOS PARADIGMAS JURÍDICOS EN POCAS PALABRAS.
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho ISSN: 0214-8676,
665 - 675.
Arana, M. D. (2010). Contrato de Consumo: Cláusula Abusiva.
Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, 59-91.
Volumen 6. N° 10.
Barberis, M. (2015). Introducción al Estudio del Derecho. Lima:
Palestra Editores S.A.C.
Carranza Álvarez, D. (2009). SOBRE LAS CLÁUSULAS
ABUSIVAS: A PROPÓSITO DE LA LEY COMPLEMENTARIA
DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DE
PERÚ. Anuario de la Facultad de Derecho de la UPAO, ISSN
0213-988-X, vol. XXVII, 411-441.
Castillo Córdova, L. (2002). Acerca de la Garantía del
Contenido Esencial y de la Doble Dimensión de los Derechos
Fundamentales. Piura: Repositorio PIRHUA.
Congreso de la República del Perú. (2010). Codigo de
Protección y Defensa del Consumidor. Lima: El Peruano: Ley
N° 29571.
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ROQUE JULCA, Andy
quaestio iurisFerrajoli, L., Moreso, J., & Atienza, M. (2009). La Teoría del
Derecho en el Paradigma Constitucional. Madrid: Fundación
Coloquio Jurídico Europeo. ISBN: 978-84-612-3659-6.
Morales Hervias, R. (2005). Contrato Inválido. Derecho PUCP
(58), 101-129.
OSIPTEL. (03 de Enero de 2021). osiptel.gob.pe. Obtenido de
osiptel.gob.pe: https://www.osiptel.gob.pe/
Poder Ejecutivo. (1984). Decreto Legislativo N° 276. Lima.
Sagües P., N. (1996). Jurisdicción Cosntitucional y Seguridad
Jurídica. Fundación Konrad Adenauer, 217 - 232.
SUNASS. (01 de Enero de 2021). sunass.gob.pe. Obtenido de
sunass.gob.pe: https://www.sunass.gob.pe/sunass/quienes-
somos/
Vinatea Medina, R. (2013). El Derecho del Consumidor como
nuevo paradigma del Derecho en una Economía Social de
Mercado. Seminario Derecho Ordenandor del Consumo (pág.
66). Lima: Comisión de Actos Oficiales de la Corte Suprema de
Lima del 2013.
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ROQUE JULCA, Andy
Derecho en el Paradigma Constitucional. Madrid: Fundación
Coloquio Jurídico Europeo. ISBN: 978-84-612-3659-6.
Morales Hervias, R. (2005). Contrato Inválido. Derecho PUCP
(58), 101-129.
OSIPTEL. (03 de Enero de 2021). osiptel.gob.pe. Obtenido de
osiptel.gob.pe: https://www.osiptel.gob.pe/
Poder Ejecutivo. (1984). Decreto Legislativo N° 276. Lima.
Sagües P., N. (1996). Jurisdicción Cosntitucional y Seguridad
Jurídica. Fundación Konrad Adenauer, 217 - 232.
SUNASS. (01 de Enero de 2021). sunass.gob.pe. Obtenido de
sunass.gob.pe: https://www.sunass.gob.pe/sunass/quienes-
somos/
Vinatea Medina, R. (2013). El Derecho del Consumidor como
nuevo paradigma del Derecho en una Economía Social de
Mercado. Seminario Derecho Ordenandor del Consumo (pág.
66). Lima: Comisión de Actos Oficiales de la Corte Suprema de
Lima del 2013.
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