quaestio iurisHacia la regulación del anonimato del
cedente de gametos en las técnicas de
reproducción humana asistida en el Perú
DOI: https://doi.org/10.70467/rqi.n12.4
quaestio iurisSumario
I. Introducción. II. Técnicas de reproducción humana asistida
heterólogas y la filiación. III. Anonimato del cedente de gametos
en las técnicas de reproducción humana asistida heterólogas.
3.1. Razones a favor del anonimato del cedente de gametos.
3.2. Razones en contra del anonimato del cedente de gametos.
IV. Derecho de las personas fecundadas mediante técnicas de
reproducción humana asistida heterólogas a conocer su origen
biológico. 4.1 Razones por las cuales debe primar el derecho
del hijo a conocer su origen biológico. V. Anonimato relativo
del cedente de gametos en las técnicas de reproducción
humana asistida heterólogas. VI. Conclusiones. VII. Lista de
Referencias.
Resumen
El presente artículo busca reflexionar acerca de la necesidad
de regular en el Perú las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida, y sobre todo las técnicas heterólogas, en donde
interviene un tercero como cedente de gametos, con la finalidad
de no vulnerar, por un lado, el derecho del hijo a conocer su
origen biológico, y por otro lado, el derecho de dicho cedente
a su intimidad personal; para lo cual es necesario establecer
algunos lineamientos a nivel constitucional y legal como:
determinación de la filiación, anonimato del cedente de gametos,
condiciones para ser cedente de gametos, número de hijos por
cada cedente de gametos, revelación al hijo sobre su origen
biológico, entre otros. Consideramos que en nuestro país debe
(*) Abogado y Maestro en Ciencias con Mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
de Cajamarca; Doctor en Derecho; Docente de pregrado y posgrado en la Universidad Nacional de
Cajamarca. Cajamarca, República del Perú. Correo electrónico: jromerom@unc.edu.pe. Código ORCID
n.°: 0000-0002-5303-3127.
Hacia la regulación del anonimato del cedente de
gametos en las técnicas de reproducción humana
asistida en el Perú
Towards the regulation of the anonymity of the
gamete donor in assisted human reproduction
techniques in Peru
ROMERO MENDOZA, Joel(*)
Recibido el 3.6.2024
Evaluado el 10.7.2024
Publicado el 26.8.2024
I. Introducción. II. Técnicas de reproducción humana asistida
heterólogas y la filiación. III. Anonimato del cedente de gametos
en las técnicas de reproducción humana asistida heterólogas.
3.1. Razones a favor del anonimato del cedente de gametos.
3.2. Razones en contra del anonimato del cedente de gametos.
IV. Derecho de las personas fecundadas mediante técnicas de
reproducción humana asistida heterólogas a conocer su origen
biológico. 4.1 Razones por las cuales debe primar el derecho
del hijo a conocer su origen biológico. V. Anonimato relativo
del cedente de gametos en las técnicas de reproducción
humana asistida heterólogas. VI. Conclusiones. VII. Lista de
Referencias.
Resumen
El presente artículo busca reflexionar acerca de la necesidad
de regular en el Perú las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida, y sobre todo las técnicas heterólogas, en donde
interviene un tercero como cedente de gametos, con la finalidad
de no vulnerar, por un lado, el derecho del hijo a conocer su
origen biológico, y por otro lado, el derecho de dicho cedente
a su intimidad personal; para lo cual es necesario establecer
algunos lineamientos a nivel constitucional y legal como:
determinación de la filiación, anonimato del cedente de gametos,
condiciones para ser cedente de gametos, número de hijos por
cada cedente de gametos, revelación al hijo sobre su origen
biológico, entre otros. Consideramos que en nuestro país debe
(*) Abogado y Maestro en Ciencias con Mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
de Cajamarca; Doctor en Derecho; Docente de pregrado y posgrado en la Universidad Nacional de
Cajamarca. Cajamarca, República del Perú. Correo electrónico: jromerom@unc.edu.pe. Código ORCID
n.°: 0000-0002-5303-3127.
Hacia la regulación del anonimato del cedente de
gametos en las técnicas de reproducción humana
asistida en el Perú
Towards the regulation of the anonymity of the
gamete donor in assisted human reproduction
techniques in Peru
ROMERO MENDOZA, Joel(*)
Recibido el 3.6.2024
Evaluado el 10.7.2024
Publicado el 26.8.2024
quaestio iurisregularse el anonimato relativo del cedente de gametos, con
la finalidad de no vulnerar su derecho a la intimidad personal
ni tampoco el derecho del hijo a conocer su origen biológico,
teniendo la posibilidad de acceder a información general
del mencionado cedente; siendo indispensable establecer,
además, la obligatoriedad de los padres legales de revelarle
al hijo su origen biológico a determinada edad. Para ello, se
va a tratar sobre las técnicas de reproducción humana asistida
heterólogas y la filiación; el anonimato del cedente de gametos,
así como las razones a favor y en contra de dicho anonimato;
el derecho de las personas fecundadas mediante técnicas
heterólogas a conocer su origen biológico; y finalmente el
anonimato relativo del cedente de gametos.
Palabras claves
Procreación asistida, fecundación humana heteróloga, derecho
a la intimidad, derecho a la identidad personal, anonimato del
cedente de gametos, derecho a conocer el origen biológico.
Abstract
This article seeks to reflect on the need to regulate Assisted
Human Reproduction Techniques in Peru, and especially
heterologous techniques, where a third party intervenes as
transferor of genetic material, in order not to violate the right
of the child to know his biological origin, or the right of the
transferors to their personal privacy; for wich constitutional and
legal guideliness must be established such as: determination of
filiation, anonymity of the transferor of gametes, conditions to
be transferor of gametes, number of children for each transferor
of gametes, disclosure to the child about his biological origin,
among others. We consider that in our country the relative
anonymity of the transferor of gametes should be regulated, in
order not to violate their right to personal privacy, or the right
of the child to know their biological origin, having the possibility
of accessing general information about the aforementioned
assignor; It is also necessary to establish the obligation of legal
parents to reveal their biological origin to their child at a certain
age. To do this we are going to study, heterologous assisted
human reproduction techniques and parentage; the anonymity
of the transfer of gametes, and within this topic the reasons in
favor and against of the anonymity of gamete donors; the right
of people to know their biological origin; and finally the relative
anonymity of the gamete transferor in heterologous assisted
human reproduction techniques.
Key words
Assisted procreation, heterologous human fertilization, right to
privacy, right to personal identity, anonymity of the transferor of
gametes, right to know the biological origin.
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ROMERO MENDOZA, Joel
la finalidad de no vulnerar su derecho a la intimidad personal
ni tampoco el derecho del hijo a conocer su origen biológico,
teniendo la posibilidad de acceder a información general
del mencionado cedente; siendo indispensable establecer,
además, la obligatoriedad de los padres legales de revelarle
al hijo su origen biológico a determinada edad. Para ello, se
va a tratar sobre las técnicas de reproducción humana asistida
heterólogas y la filiación; el anonimato del cedente de gametos,
así como las razones a favor y en contra de dicho anonimato;
el derecho de las personas fecundadas mediante técnicas
heterólogas a conocer su origen biológico; y finalmente el
anonimato relativo del cedente de gametos.
Palabras claves
Procreación asistida, fecundación humana heteróloga, derecho
a la intimidad, derecho a la identidad personal, anonimato del
cedente de gametos, derecho a conocer el origen biológico.
Abstract
This article seeks to reflect on the need to regulate Assisted
Human Reproduction Techniques in Peru, and especially
heterologous techniques, where a third party intervenes as
transferor of genetic material, in order not to violate the right
of the child to know his biological origin, or the right of the
transferors to their personal privacy; for wich constitutional and
legal guideliness must be established such as: determination of
filiation, anonymity of the transferor of gametes, conditions to
be transferor of gametes, number of children for each transferor
of gametes, disclosure to the child about his biological origin,
among others. We consider that in our country the relative
anonymity of the transferor of gametes should be regulated, in
order not to violate their right to personal privacy, or the right
of the child to know their biological origin, having the possibility
of accessing general information about the aforementioned
assignor; It is also necessary to establish the obligation of legal
parents to reveal their biological origin to their child at a certain
age. To do this we are going to study, heterologous assisted
human reproduction techniques and parentage; the anonymity
of the transfer of gametes, and within this topic the reasons in
favor and against of the anonymity of gamete donors; the right
of people to know their biological origin; and finally the relative
anonymity of the gamete transferor in heterologous assisted
human reproduction techniques.
Key words
Assisted procreation, heterologous human fertilization, right to
privacy, right to personal identity, anonymity of the transferor of
gametes, right to know the biological origin.
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quaestio iurisI. Introducción
El progreso científico en el mundo hace imprescindible que
los países regulen las distintas situaciones jurídicas que
se presentan en la sociedad, siempre sobre la base de la
protección de la vida y la dignidad de las personas humanas.
El alto porcentaje de infertilidad en el mundo justifica el uso de
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante
TRHA); sin embargo, se hace necesario establecer principios
rectores a nivel constitucional y una regulación especial de las
mencionadas técnicas, con la finalidad de no desnaturalizar su
uso ni vulnerar los derechos fundamentales de las personas
involucradas en procedimientos de procreación humana
asistida.
La Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) en
el informe denominado: “Infertility prevalence estimates, 1990-
2021”1, estima que en el mundo 1 de cada 6 personas se ve
afectada por la imposibilidad de tener un hijo en algún momento
de su vida; y la prevalencia general agrupada de infertilidad de
las personas adultas a lo largo de su vida fue del 17.5% (World
Health Organization, 2023).
Las TRHA en sus dos modalidades: homóloga y heteróloga,
son procedimientos médicos utilizados para facilitar el
embarazo de las mujeres cuando las parejas tienen problemas
de infertilidad; sin embargo, su uso no es exclusivo de parejas
heterosexuales, sino también de personas homosexuales o
solteras.
Cabe destacar que en el caso de las técnicas homólogas
coincide la paternidad o maternidad biológica con la legal; sin
embargo, no sucede lo mismo con las técnicas heterólogas
en donde interviene un tercero como cedente de gametos
(espermatozoide, en el caso del varón y, óvulo, en el caso de
la mujer); de ahí que, se hace imprescindible una regulación de
las TRHA que garantice el derecho del hijo fecundado mediante
dichas técnicas a conocer su origen biológico.
En nuestro país, la Ley General de Salud, Ley n.° 26846,
únicamente establece lineamientos básicos respecto al uso de
las TRHA, que son insuficientes para garantizar el derecho del
hijo a conocer su origen biológico. Así tenemos que, el artículo
7 de la citada ley señala:
1La OMS indica que se desarrolló una estrategia de búsqueda para identificar estudios que informaran
sobre la prevalencia de la infertilidad entre los años 1990 y 2021.
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ROMERO MENDOZA, Joel
El progreso científico en el mundo hace imprescindible que
los países regulen las distintas situaciones jurídicas que
se presentan en la sociedad, siempre sobre la base de la
protección de la vida y la dignidad de las personas humanas.
El alto porcentaje de infertilidad en el mundo justifica el uso de
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante
TRHA); sin embargo, se hace necesario establecer principios
rectores a nivel constitucional y una regulación especial de las
mencionadas técnicas, con la finalidad de no desnaturalizar su
uso ni vulnerar los derechos fundamentales de las personas
involucradas en procedimientos de procreación humana
asistida.
La Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) en
el informe denominado: “Infertility prevalence estimates, 1990-
2021”1, estima que en el mundo 1 de cada 6 personas se ve
afectada por la imposibilidad de tener un hijo en algún momento
de su vida; y la prevalencia general agrupada de infertilidad de
las personas adultas a lo largo de su vida fue del 17.5% (World
Health Organization, 2023).
Las TRHA en sus dos modalidades: homóloga y heteróloga,
son procedimientos médicos utilizados para facilitar el
embarazo de las mujeres cuando las parejas tienen problemas
de infertilidad; sin embargo, su uso no es exclusivo de parejas
heterosexuales, sino también de personas homosexuales o
solteras.
Cabe destacar que en el caso de las técnicas homólogas
coincide la paternidad o maternidad biológica con la legal; sin
embargo, no sucede lo mismo con las técnicas heterólogas
en donde interviene un tercero como cedente de gametos
(espermatozoide, en el caso del varón y, óvulo, en el caso de
la mujer); de ahí que, se hace imprescindible una regulación de
las TRHA que garantice el derecho del hijo fecundado mediante
dichas técnicas a conocer su origen biológico.
En nuestro país, la Ley General de Salud, Ley n.° 26846,
únicamente establece lineamientos básicos respecto al uso de
las TRHA, que son insuficientes para garantizar el derecho del
hijo a conocer su origen biológico. Así tenemos que, el artículo
7 de la citada ley señala:
1La OMS indica que se desarrolló una estrategia de búsqueda para identificar estudios que informaran
sobre la prevalencia de la infertilidad entre los años 1990 y 2021.
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quaestio iurisToda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento
de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso
de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas
de reproducción asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida
la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como la clonación de seres humanos.
De manera que, la falta de una regulación adecuada en el
Perú sobre el uso de las TRHA y sobre todo de las técnicas
heterólogas, ocasiona un conflicto jurídico entre el derecho del
hijo a conocer su origen biológico y el derecho del cedente de
gametos a su intimidad personal, por lo cual, deben establecerse
principios constitucionales rectores y una regulación especial
con lineamientos claros para no vulnerar los derechos en
mención, como por ejemplo, la Entidad que controla el uso
de las TRHA, el registro de los cedentes de gametos, las
condiciones para ser cedente de gametos, el anonimato o no
de los cedentes de gametos, la determinación de la filiación, la
obligatoriedad o no de los padres legales de informarle al hijo
sobre su origen biológico, entre otros.
II. Técnicas de reproducción humana asistida heterólogas
y la filiación
Para empezar, debemos entender a las TRHA como
procedimientos alternativos de reproducción humana con
asistencia médica, que son utilizados para lograr el embarazo
de una mujer cuando existe algún problema de infertilidad
en una pareja, pudiendo utilizarse también para satisfacer el
deseo de paternidad o maternidad de las personas, sin que
exista necesariamente algún problema de infertilidad.
Consideramos que las TRHA deben ser utilizadas únicamente
cuando una pareja tiene problemas de infertilidad y no en otros
casos, ya que debe darse preferencia a los derechos del hijo
fecundado que se encuentra en estado de vulnerabilidad.
Varsi (2010), señala: “La futura legislación debe tener en cuenta
los siguientes principios: Proteger al concebido y a la persona
y permitir la fecundación asistida solo como un remedio a la
infertilidad. (…).” (p. 249)
Las TRHA pueden clasificarse en técnicas intracorpóreas2 y
extracorpóreas3.
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ROMERO MENDOZA, Joel
de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso
de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas
de reproducción asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida
la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como la clonación de seres humanos.
De manera que, la falta de una regulación adecuada en el
Perú sobre el uso de las TRHA y sobre todo de las técnicas
heterólogas, ocasiona un conflicto jurídico entre el derecho del
hijo a conocer su origen biológico y el derecho del cedente de
gametos a su intimidad personal, por lo cual, deben establecerse
principios constitucionales rectores y una regulación especial
con lineamientos claros para no vulnerar los derechos en
mención, como por ejemplo, la Entidad que controla el uso
de las TRHA, el registro de los cedentes de gametos, las
condiciones para ser cedente de gametos, el anonimato o no
de los cedentes de gametos, la determinación de la filiación, la
obligatoriedad o no de los padres legales de informarle al hijo
sobre su origen biológico, entre otros.
II. Técnicas de reproducción humana asistida heterólogas
y la filiación
Para empezar, debemos entender a las TRHA como
procedimientos alternativos de reproducción humana con
asistencia médica, que son utilizados para lograr el embarazo
de una mujer cuando existe algún problema de infertilidad
en una pareja, pudiendo utilizarse también para satisfacer el
deseo de paternidad o maternidad de las personas, sin que
exista necesariamente algún problema de infertilidad.
Consideramos que las TRHA deben ser utilizadas únicamente
cuando una pareja tiene problemas de infertilidad y no en otros
casos, ya que debe darse preferencia a los derechos del hijo
fecundado que se encuentra en estado de vulnerabilidad.
Varsi (2010), señala: “La futura legislación debe tener en cuenta
los siguientes principios: Proteger al concebido y a la persona
y permitir la fecundación asistida solo como un remedio a la
infertilidad. (…).” (p. 249)
Las TRHA pueden clasificarse en técnicas intracorpóreas2 y
extracorpóreas3.
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quaestio iuris2Estas técnicas abarcan a todos aquellos métodos en donde el proceso de fecundación o fertilización
del óvulo u ovocito por el espermatozoide se efectúa en el interior del aparato reproductor femenino,
y se clasifican en: 1) Inseminación artificial, 2) Inseminación intrauterina directa, 3) Inseminación
intraperitoneal, y 4) Transferencia intraperitoneal de esperma y ovocitos. (Santamaría, 2000)
3Estas técnicas abarcan a todas aquellas modalidades en las que la fecundación se produce en el
exterior del tracto reproductor femenino, y se clasifican desde el punto de vista metodológico en: 1)
Técnicas sin micromanipulación de gametos: Fecundación In-Vitro con transferencia de embriones,
2) Técnicas con micromanipulación de gametos: Inserción subzonal de espermatozoides, e Inyección
intracitoplásmica de espermatozoides. (Santamaría, 2000)
La fecundación a través de TRHA puede ser homóloga (cuando
la fecundación se realiza con gametos de los cónyuges,
convivientes o parejas estables), o heteróloga (cuando la
fecundación se realiza con gametos de terceros ajenos a
los cónyuges, convivientes o parejas estables). El material
genético que se puede utilizar para las mencionadas técnicas
puede ser de los esposos, convivientes o parejas estables; de
un tercero ajeno a estos; y mixta, en donde se utiliza material
genético de dos o más varones.
Ahora bien, las TRHA homólogas pueden ayudar a parejas con
problemas de infertilidad a formar una familia; sin embargo,
las técnicas heterólogas han significado cambiar la noción
tradicional en occidente de la familia clásica biparental
compuesta por un hombre, una mujer y su descendencia
biológica, al intervenir un tercero como cedente de gametos.
Bladilo, de la Torre y Herrera (2017) indican: “(…) la reproducción
asistida coloca en crisis los ordenamientos jurídicos clásicos,
fundados en la heteronormatividad y en el binarismo como ejes
centrales del derecho filial.” (p. 12)
Además, se debe evitar que el uso de las TRHA se convierta en
un servicio libre utilizado por los centros de salud privados para
beneficiarse económicamente, en perjuicio de los derechos de
los hijos fecundados mediante dichas técnicas.
Luna (2008), señala:
(…) uno de los puntos en cuestión es si se trata de
un “tratamiento médico” o de un “servicio”, esto es, si
estamos frente a personas padeciendo una enfermedad o
discapacidad o de personas que funcionan como clientes
y demandan un servicio para cumplir con el deseo de
paternidad o maternidad. (p. 18)
En cuanto a la filiación, desde un punto de vista estricto puede
definirse como aquel vínculo jurídico entre un hijo o hija con
su padre o madre, del cual se generan derechos, deberes y
obligaciones entre ellos.
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ROMERO MENDOZA, Joel
del óvulo u ovocito por el espermatozoide se efectúa en el interior del aparato reproductor femenino,
y se clasifican en: 1) Inseminación artificial, 2) Inseminación intrauterina directa, 3) Inseminación
intraperitoneal, y 4) Transferencia intraperitoneal de esperma y ovocitos. (Santamaría, 2000)
3Estas técnicas abarcan a todas aquellas modalidades en las que la fecundación se produce en el
exterior del tracto reproductor femenino, y se clasifican desde el punto de vista metodológico en: 1)
Técnicas sin micromanipulación de gametos: Fecundación In-Vitro con transferencia de embriones,
2) Técnicas con micromanipulación de gametos: Inserción subzonal de espermatozoides, e Inyección
intracitoplásmica de espermatozoides. (Santamaría, 2000)
La fecundación a través de TRHA puede ser homóloga (cuando
la fecundación se realiza con gametos de los cónyuges,
convivientes o parejas estables), o heteróloga (cuando la
fecundación se realiza con gametos de terceros ajenos a
los cónyuges, convivientes o parejas estables). El material
genético que se puede utilizar para las mencionadas técnicas
puede ser de los esposos, convivientes o parejas estables; de
un tercero ajeno a estos; y mixta, en donde se utiliza material
genético de dos o más varones.
Ahora bien, las TRHA homólogas pueden ayudar a parejas con
problemas de infertilidad a formar una familia; sin embargo,
las técnicas heterólogas han significado cambiar la noción
tradicional en occidente de la familia clásica biparental
compuesta por un hombre, una mujer y su descendencia
biológica, al intervenir un tercero como cedente de gametos.
Bladilo, de la Torre y Herrera (2017) indican: “(…) la reproducción
asistida coloca en crisis los ordenamientos jurídicos clásicos,
fundados en la heteronormatividad y en el binarismo como ejes
centrales del derecho filial.” (p. 12)
Además, se debe evitar que el uso de las TRHA se convierta en
un servicio libre utilizado por los centros de salud privados para
beneficiarse económicamente, en perjuicio de los derechos de
los hijos fecundados mediante dichas técnicas.
Luna (2008), señala:
(…) uno de los puntos en cuestión es si se trata de
un “tratamiento médico” o de un “servicio”, esto es, si
estamos frente a personas padeciendo una enfermedad o
discapacidad o de personas que funcionan como clientes
y demandan un servicio para cumplir con el deseo de
paternidad o maternidad. (p. 18)
En cuanto a la filiación, desde un punto de vista estricto puede
definirse como aquel vínculo jurídico entre un hijo o hija con
su padre o madre, del cual se generan derechos, deberes y
obligaciones entre ellos.
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quaestio iurisLa filiación puede derivarse de forma natural, cuando los
padres tienen un vínculo biológico con sus hijos; y de forma no
natural, cuando no existe un vínculo biológico entre ellos, sino
la voluntad de los padres de tener esa condición como en el
caso de la adopción y el uso de las TRHA heterólogas.
Es evidente que, en el caso de las TRHA heterólogas por la
intervención de un tercero como cedente de gametos, existirá
una filiación biológica y otra legal del hijo o hija con sus padres,
por lo que es necesario regular la determinación de la filiación
para este tipo de fecundación.
Varsi (2013), manifiesta:
El fin de las técnicas de reproducción asistida es permitir
descendencia a las parejas estériles, por lo que debe estar
acompañada de un sistema de atribución de la filiación
eficiente, que no imponga sino que construya la filiación
de los concebidos y nacidos por estos medios. (p. 567)
Respecto a la intervención de un tercero como cedente de
gametos en las TRHA heterólogas, debemos entender que
tiene como sustento los derechos reproductivos, así como el
derecho a la igualdad y el derecho a la libertad.
Por su parte, Varsi (2013), indica que la cesión de material
genético por parte del cedente de gametos encuentra su
fundamento en la libre disposición de los derechos de las
personas, el derecho de fundar una familia, el derecho a
procrear, la libertad y la igualdad.
Si bien es cierto, el cedente de gametos tiene algunos derechos
que le facultan a intervenir como tercero en un procedimiento de
procreación humana asistida, estos derechos no son absolutos
y tienen como límites los derechos de los hijos fecundados,
que por su condición de vulnerabilidad deben ser protegidos
por el Estado.
Además, debemos tener presente que no existe un derecho
humano a ser padre o madre y como consecuencia a tener
hijos, ya que se fecunda a otro ser humano que también tiene
derechos que deben ser protegidos.
Marcó (2018), señala: “(…) No existe una necesidad vital de
procrear, y nadie tiene un derecho absoluto e incondicionado a
tener un hijo, ya que ninguna persona es debida a otra, como
si fuese un bien instrumental.” (p. 202)
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ROMERO MENDOZA, Joel
padres tienen un vínculo biológico con sus hijos; y de forma no
natural, cuando no existe un vínculo biológico entre ellos, sino
la voluntad de los padres de tener esa condición como en el
caso de la adopción y el uso de las TRHA heterólogas.
Es evidente que, en el caso de las TRHA heterólogas por la
intervención de un tercero como cedente de gametos, existirá
una filiación biológica y otra legal del hijo o hija con sus padres,
por lo que es necesario regular la determinación de la filiación
para este tipo de fecundación.
Varsi (2013), manifiesta:
El fin de las técnicas de reproducción asistida es permitir
descendencia a las parejas estériles, por lo que debe estar
acompañada de un sistema de atribución de la filiación
eficiente, que no imponga sino que construya la filiación
de los concebidos y nacidos por estos medios. (p. 567)
Respecto a la intervención de un tercero como cedente de
gametos en las TRHA heterólogas, debemos entender que
tiene como sustento los derechos reproductivos, así como el
derecho a la igualdad y el derecho a la libertad.
Por su parte, Varsi (2013), indica que la cesión de material
genético por parte del cedente de gametos encuentra su
fundamento en la libre disposición de los derechos de las
personas, el derecho de fundar una familia, el derecho a
procrear, la libertad y la igualdad.
Si bien es cierto, el cedente de gametos tiene algunos derechos
que le facultan a intervenir como tercero en un procedimiento de
procreación humana asistida, estos derechos no son absolutos
y tienen como límites los derechos de los hijos fecundados,
que por su condición de vulnerabilidad deben ser protegidos
por el Estado.
Además, debemos tener presente que no existe un derecho
humano a ser padre o madre y como consecuencia a tener
hijos, ya que se fecunda a otro ser humano que también tiene
derechos que deben ser protegidos.
Marcó (2018), señala: “(…) No existe una necesidad vital de
procrear, y nadie tiene un derecho absoluto e incondicionado a
tener un hijo, ya que ninguna persona es debida a otra, como
si fuese un bien instrumental.” (p. 202)
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quaestio iurisEl uso de las TRHA sin una regulación legal adecuada ocasiona
problemas jurídicos referidos a la filiación, pues en algunos
casos, se altera la condición de padre, madre o hijo biológico.
Por consiguiente, El Estado debe establecer los mecanismos
legales adecuados para la determinación de la filiación en las
TRHA heterólogas, ya que el hijo fecundado tendrá una filiación
legal y otra biológica.
Miranda y Rodríguez (2002), señalan: “(…) todo menor tiene
derecho a conocer a sus padres, lo que exige establecer
mecanismos legales de determinación de la filiación también
para quien haya sido engendrado por medio de técnicas de
reproducción asistida.” (p. 294)
Otro aspecto para tener en cuenta es el uso de las TRHA con
fines eugenésicos, que no se utilizan para superar problemas
de infertilidad, sino para la creación de niños o niñas con
características especiales a gusto de las personas humanas
que desean ser padres o madres, como el color de la piel,
sexo, color de ojos, altura, etc.
Luna (2008), indica que preocupa la práctica de la inseminación
artificial y las nuevas técnicas reproductivas con donación de
material genético, por la posible implementación de programas
eugenésicos, utilizados con fines moralmente cuestionables.
Por tanto, en nuestro país deben establecerse principios rectores
a nivel constitucional y una regulación especial adecuada de
las TRHA, con la finalidad de determinar la filiación, proteger
el derecho del hijo a conocer su origen biológico, así como
el derecho del cedente de gametos a su intimidad personal.
Asimismo, debe evitarse y sancionarse drásticamente las
malas prácticas de las mencionadas técnicas como su uso con
fines eugenésicos.
III. Anonimato del cedente de gametos en las técnicas de
reproducción humana asistida heterólogas
La intervención de un tercero que aporta material genético
cuando se utiliza las TRHA heterólogas, puede estar
condicionada a un contrato de confidencialidad entre el cedente
de gametos y el centro autorizado en donde se llevará a cabo el
procedimiento médico; de modo que, será trascendental para
la protección de los derechos del hijo fecundado con dichas
técnicas la regulación del anonimato del cedente de gametos.
Existen dos posiciones en la doctrina acerca de la regulación
legal del anonimato del tercero que interviene como cedente
de gametos en las TRHA heterólogas.
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problemas jurídicos referidos a la filiación, pues en algunos
casos, se altera la condición de padre, madre o hijo biológico.
Por consiguiente, El Estado debe establecer los mecanismos
legales adecuados para la determinación de la filiación en las
TRHA heterólogas, ya que el hijo fecundado tendrá una filiación
legal y otra biológica.
Miranda y Rodríguez (2002), señalan: “(…) todo menor tiene
derecho a conocer a sus padres, lo que exige establecer
mecanismos legales de determinación de la filiación también
para quien haya sido engendrado por medio de técnicas de
reproducción asistida.” (p. 294)
Otro aspecto para tener en cuenta es el uso de las TRHA con
fines eugenésicos, que no se utilizan para superar problemas
de infertilidad, sino para la creación de niños o niñas con
características especiales a gusto de las personas humanas
que desean ser padres o madres, como el color de la piel,
sexo, color de ojos, altura, etc.
Luna (2008), indica que preocupa la práctica de la inseminación
artificial y las nuevas técnicas reproductivas con donación de
material genético, por la posible implementación de programas
eugenésicos, utilizados con fines moralmente cuestionables.
Por tanto, en nuestro país deben establecerse principios rectores
a nivel constitucional y una regulación especial adecuada de
las TRHA, con la finalidad de determinar la filiación, proteger
el derecho del hijo a conocer su origen biológico, así como
el derecho del cedente de gametos a su intimidad personal.
Asimismo, debe evitarse y sancionarse drásticamente las
malas prácticas de las mencionadas técnicas como su uso con
fines eugenésicos.
III. Anonimato del cedente de gametos en las técnicas de
reproducción humana asistida heterólogas
La intervención de un tercero que aporta material genético
cuando se utiliza las TRHA heterólogas, puede estar
condicionada a un contrato de confidencialidad entre el cedente
de gametos y el centro autorizado en donde se llevará a cabo el
procedimiento médico; de modo que, será trascendental para
la protección de los derechos del hijo fecundado con dichas
técnicas la regulación del anonimato del cedente de gametos.
Existen dos posiciones en la doctrina acerca de la regulación
legal del anonimato del tercero que interviene como cedente
de gametos en las TRHA heterólogas.
83
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisUna primera posición, considera que se debe regular el
anonimato del cedente de gametos, ya sea absoluto o relativo,
con la finalidad de proteger a los padres legales, al hijo (según
esta posición es mejor para el hijo el ocultamiento de su
filiación biológica), y del tercero que interviene como cedente
de material genético.
Una segunda posición considera que no debe regularse el
anonimato del cedente de gametos, con la finalidad de proteger
el derecho del hijo fecundado mediante TRHA a conocer su
origen biológico.
A continuación, vamos a estudiar cada una de estas posiciones
y establecer qué posición es la más adecuada para que sea
regulada en nuestro país.
3.1. Razones a favor del anonimato del cedente de gametos
Las razones para regular legalmente el anonimato de los
cedentes de gametos en las TRHA heterólogas tienen como
sustento la protección de los padres legales, del hijo, y del
propio cedente que interviene como tercero.
En primer lugar, se tiene como argumento a favor del anonimato
de los cedentes de gametos la protección de su derecho a la
intimidad personal, así como de los padres legales, evitando
que existan intromisiones en su vida íntima o familiar.
Igareda (2014), indica:
Otro de los argumentos más importantes que se esgrimen
para sustentar la opción legal que garantiza una donación
anónima de gametos es el derecho a la privacidad de los
padres, como un derecho fundamental que no podría
ser garantizado si se permite desvelar la identidad del
donante de gametos. (p. 237)
En segundo lugar, el anonimato del cedente de gametos,
según esta posición, protegería la relación familiar de los
padres legales con el hijo, y además se garantizaría que
las personas sean cedentes de gametos sin temor a que se
revele su identidad personal, pues lo contrario, implicaría
que las personas ya no deseen ceder material genético en
procedimientos de procreación humana asistida.
Estos primeros argumentos para regular el anonimato del
cedente de gametos nos parecen vacuos, por cuanto no se
está considerando que mediante las TRHA heterólogas se
está fecundado a un ser humano que al igual que todos tienen
84
ROMERO MENDOZA, Joel
anonimato del cedente de gametos, ya sea absoluto o relativo,
con la finalidad de proteger a los padres legales, al hijo (según
esta posición es mejor para el hijo el ocultamiento de su
filiación biológica), y del tercero que interviene como cedente
de material genético.
Una segunda posición considera que no debe regularse el
anonimato del cedente de gametos, con la finalidad de proteger
el derecho del hijo fecundado mediante TRHA a conocer su
origen biológico.
A continuación, vamos a estudiar cada una de estas posiciones
y establecer qué posición es la más adecuada para que sea
regulada en nuestro país.
3.1. Razones a favor del anonimato del cedente de gametos
Las razones para regular legalmente el anonimato de los
cedentes de gametos en las TRHA heterólogas tienen como
sustento la protección de los padres legales, del hijo, y del
propio cedente que interviene como tercero.
En primer lugar, se tiene como argumento a favor del anonimato
de los cedentes de gametos la protección de su derecho a la
intimidad personal, así como de los padres legales, evitando
que existan intromisiones en su vida íntima o familiar.
Igareda (2014), indica:
Otro de los argumentos más importantes que se esgrimen
para sustentar la opción legal que garantiza una donación
anónima de gametos es el derecho a la privacidad de los
padres, como un derecho fundamental que no podría
ser garantizado si se permite desvelar la identidad del
donante de gametos. (p. 237)
En segundo lugar, el anonimato del cedente de gametos,
según esta posición, protegería la relación familiar de los
padres legales con el hijo, y además se garantizaría que
las personas sean cedentes de gametos sin temor a que se
revele su identidad personal, pues lo contrario, implicaría
que las personas ya no deseen ceder material genético en
procedimientos de procreación humana asistida.
Estos primeros argumentos para regular el anonimato del
cedente de gametos nos parecen vacuos, por cuanto no se
está considerando que mediante las TRHA heterólogas se
está fecundado a un ser humano que al igual que todos tienen
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ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisderechos que deben ser protegidos por el Estado. El derecho
a la intimidad personal de los padres legales y del cedente de
gametos no implica que el hijo fecundado con el uso de dichas
técnicas sea privado del derecho a conocer su origen biológico.
Por otro lado, el ocultamiento al hijo sobre su filiación biológica
no protege la relación familiar con sus padres legales, ya que
el hijo tiene el derecho a conocer su origen biológico como toda
persona, y a decidir cómo mantiene sus relaciones familiares
en el futuro.
Si bien es cierto, el anonimato de la identidad personal del
tercero que interviene como cedente de gametos garantiza la
existencia de más cedentes, ese no es un argumento válido
para sobreponer la continuidad de las TRHA heterólogas sobre
el bienestar del hijo fecundado mediante dichas técnicas.
En tercer lugar, se tiene como argumento que justificaría la
regulación del anonimato del cedente de gametos un supuesto
daño emocional al hijo, a sus familiares legales y biológicos.
Según esta posición, es mejor el ocultamiento al hijo de su
origen biológico para evitarle un daño emocional.
A nuestro parecer, el daño emocional al hijo fecundado
mediante TRHA heterólogas se produce precisamente cuando
se le oculta la verdad sobre su origen biológico y descubre la
verdad por sus propios medios, ya que vivimos en una sociedad
en donde habrá situaciones que hagan sospechar al hijo sobre
su no filiación biológica con sus padres legales, como, por
ejemplo, rasgos físicos totalmente diferentes.
En cuarto lugar, otro argumento a favor del anonimato del
cedente de gametos es evitar posibles reclamaciones de
paternidad o maternidad biológica.
Cuando existe una adecuada regulación de las TRHA en donde
se determina la filiación biológica y legal, no existirán problemas
de reclamación de paternidad o maternidad biológica.
Por tanto, consideramos que no existe justificación para negarle
a un hijo fecundado mediante TRHA heterólogas el conocer su
origen biológico, porque constituiría un acto de discriminación
respecto a los demás seres humanos. Es evidente que el
anonimato del cedente de gametos busca protegerlo a él, así
como a los padres legales de no revelar su identidad personal,
sin tenerse en cuenta los derechos del hijo fecundado mediante
las citadas técnicas.
85
ROMERO MENDOZA, Joel
a la intimidad personal de los padres legales y del cedente de
gametos no implica que el hijo fecundado con el uso de dichas
técnicas sea privado del derecho a conocer su origen biológico.
Por otro lado, el ocultamiento al hijo sobre su filiación biológica
no protege la relación familiar con sus padres legales, ya que
el hijo tiene el derecho a conocer su origen biológico como toda
persona, y a decidir cómo mantiene sus relaciones familiares
en el futuro.
Si bien es cierto, el anonimato de la identidad personal del
tercero que interviene como cedente de gametos garantiza la
existencia de más cedentes, ese no es un argumento válido
para sobreponer la continuidad de las TRHA heterólogas sobre
el bienestar del hijo fecundado mediante dichas técnicas.
En tercer lugar, se tiene como argumento que justificaría la
regulación del anonimato del cedente de gametos un supuesto
daño emocional al hijo, a sus familiares legales y biológicos.
Según esta posición, es mejor el ocultamiento al hijo de su
origen biológico para evitarle un daño emocional.
A nuestro parecer, el daño emocional al hijo fecundado
mediante TRHA heterólogas se produce precisamente cuando
se le oculta la verdad sobre su origen biológico y descubre la
verdad por sus propios medios, ya que vivimos en una sociedad
en donde habrá situaciones que hagan sospechar al hijo sobre
su no filiación biológica con sus padres legales, como, por
ejemplo, rasgos físicos totalmente diferentes.
En cuarto lugar, otro argumento a favor del anonimato del
cedente de gametos es evitar posibles reclamaciones de
paternidad o maternidad biológica.
Cuando existe una adecuada regulación de las TRHA en donde
se determina la filiación biológica y legal, no existirán problemas
de reclamación de paternidad o maternidad biológica.
Por tanto, consideramos que no existe justificación para negarle
a un hijo fecundado mediante TRHA heterólogas el conocer su
origen biológico, porque constituiría un acto de discriminación
respecto a los demás seres humanos. Es evidente que el
anonimato del cedente de gametos busca protegerlo a él, así
como a los padres legales de no revelar su identidad personal,
sin tenerse en cuenta los derechos del hijo fecundado mediante
las citadas técnicas.
85
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisAdemás, de lo señalado anteriormente, se hace necesario
establecer también la obligatoriedad de los padres legales
de informar a los hijos nacidos mediante el uso de las TRHA
heterólogas cómo han sido fecundados.
Igareda (2014), señala:
También se utiliza como argumento para mantener el
anonimato de los donantes de gametos, la constatación
de que, aun en los países donde no existe anonimato
de donantes, no hay ninguna provisión legal que obligue
a los padres a informar a los hijos/as cómo han sido
concebidos. (p. 237)
Debemos mencionar que, con la regulación legal del anonimato
absoluto del cedente de gametos se vulnera el derecho del hijo
fecundado mediante las TRHA heterólogas a conocer su origen
biológico, existiendo un daño a su proyecto de vida. Es por ello,
que consideramos que la regulación del anonimato relativo
del mencionado cedente es la más adecuada y constituye
un avance importante en la protección del derecho del hijo a
conocer su origen biológico.
3.2. Razones en contra del anonimato del cedente de
gametos
Un sector de la doctrina se encuentra en contra de la regulación
del anonimato de los cedentes de material genético cuando se
utiliza las TRHA heterólogas.
El argumento central de esta posición se basa en la protección
del hijo fecundado mediante el uso de las TRHA heterólogas, a
fin de no vulnerar, entre otros, el derecho a conocer su origen
biológico como parte de su derecho a la identidad personal.
Igareda (2014), señala: “(…) la prioridad de la decisión política
debería ser el bienestar de los niños/as concebidos con
donantes de gametos, y por lo tanto, no se les debería negar
su derecho a conocer sus orígenes genéticos.” (p. 241)
En nuestro país, es urgente el establecimiento de principios
rectores a nivel constitucional y la dación de una ley especial
que regule el uso de las TRHA y sobre todo las heterólogas, con
la finalidad de establecer algunos lineamientos que protejan el
derecho de los hijos nacidos con el uso de dichas técnicas a
conocer su origen biológico como toda persona humana.
Nosotros consideramos que debe regularse el anonimato del
cedente de gametos en el caso de las TRHA heterólogas, pero
86
ROMERO MENDOZA, Joel
establecer también la obligatoriedad de los padres legales
de informar a los hijos nacidos mediante el uso de las TRHA
heterólogas cómo han sido fecundados.
Igareda (2014), señala:
También se utiliza como argumento para mantener el
anonimato de los donantes de gametos, la constatación
de que, aun en los países donde no existe anonimato
de donantes, no hay ninguna provisión legal que obligue
a los padres a informar a los hijos/as cómo han sido
concebidos. (p. 237)
Debemos mencionar que, con la regulación legal del anonimato
absoluto del cedente de gametos se vulnera el derecho del hijo
fecundado mediante las TRHA heterólogas a conocer su origen
biológico, existiendo un daño a su proyecto de vida. Es por ello,
que consideramos que la regulación del anonimato relativo
del mencionado cedente es la más adecuada y constituye
un avance importante en la protección del derecho del hijo a
conocer su origen biológico.
3.2. Razones en contra del anonimato del cedente de
gametos
Un sector de la doctrina se encuentra en contra de la regulación
del anonimato de los cedentes de material genético cuando se
utiliza las TRHA heterólogas.
El argumento central de esta posición se basa en la protección
del hijo fecundado mediante el uso de las TRHA heterólogas, a
fin de no vulnerar, entre otros, el derecho a conocer su origen
biológico como parte de su derecho a la identidad personal.
Igareda (2014), señala: “(…) la prioridad de la decisión política
debería ser el bienestar de los niños/as concebidos con
donantes de gametos, y por lo tanto, no se les debería negar
su derecho a conocer sus orígenes genéticos.” (p. 241)
En nuestro país, es urgente el establecimiento de principios
rectores a nivel constitucional y la dación de una ley especial
que regule el uso de las TRHA y sobre todo las heterólogas, con
la finalidad de establecer algunos lineamientos que protejan el
derecho de los hijos nacidos con el uso de dichas técnicas a
conocer su origen biológico como toda persona humana.
Nosotros consideramos que debe regularse el anonimato del
cedente de gametos en el caso de las TRHA heterólogas, pero
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ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisel anonimato relativo, y establecerse, además, la obligatoriedad
de revelarle al hijo fecundado, a una determinada edad (que
deberá establecerse en la ley), que ha nacido con el uso de
dichas técnicas y que puede conocer información general del
cedente de gametos.
Muñoz y Víttola (2017), indican: “(…) no en todos los casos los
padres informan a sus hijos que han nacido a través de TRHA
con donante, por lo tanto, el ejercicio del derecho a conocer
sus orígenes.” (p. 214)
Por otro lado, con la finalidad de proteger el bienestar
emocional del hijo nacido mediante TRHA heterólogas, no es
adecuado propiciar el secreto sobre su origen biológico, porque
ello constituiría un acto de discriminación respecto a los hijos
nacidos de manera natural o a través de técnicas homólogas.
Además, en base al principio del interés superior del niño debe
protegerse el derecho a su identidad personal.
Igareda (2014), indica: “El secreto que rodea las circunstancias
del nacimiento del niño/a actúa en detrimento de las relaciones
familiares, porque va en contra de los lazos de confianza
inherentes en una estructura familiar, (…).” (p. 241)
En efecto, el anonimato absoluto del cedente de gametos
vulnera el derecho del hijo a conocer su origen biológico como
parte de su identidad personal, y ocasiona un daño en su
proyecto de vida.
Rodríguez y Fernández-Arroyo (2022), señalan: “(…) el
anonimato de terceros proveedores de gametos para TRA
podría vulnerar el derecho a una identidad personal integral,
biológica y social del niño.” (p. 47)
Creemos que en nuestro país debe regularse el anonimato
relativo del cedente de gametos, con la finalidad de garantizar
que el hijo fecundado conozca información general del cedente
de gametos no identificatoria, que, si bien es cierto, puede
ser insuficiente para algunas personas, debe considerarse
que el cedente de gametos interviene bajo un contrato de
confidencialidad que prohíbe que se revele su identidad
personal.
IV. Derecho de las personas fecundadas mediante técnicas
de reproducción humana asistida heterólogas a conocer
su origen biológico
El derecho a conocer el origen biológico forma parte de un
derecho más amplio como es el derecho fundamental a la
87
ROMERO MENDOZA, Joel
de revelarle al hijo fecundado, a una determinada edad (que
deberá establecerse en la ley), que ha nacido con el uso de
dichas técnicas y que puede conocer información general del
cedente de gametos.
Muñoz y Víttola (2017), indican: “(…) no en todos los casos los
padres informan a sus hijos que han nacido a través de TRHA
con donante, por lo tanto, el ejercicio del derecho a conocer
sus orígenes.” (p. 214)
Por otro lado, con la finalidad de proteger el bienestar
emocional del hijo nacido mediante TRHA heterólogas, no es
adecuado propiciar el secreto sobre su origen biológico, porque
ello constituiría un acto de discriminación respecto a los hijos
nacidos de manera natural o a través de técnicas homólogas.
Además, en base al principio del interés superior del niño debe
protegerse el derecho a su identidad personal.
Igareda (2014), indica: “El secreto que rodea las circunstancias
del nacimiento del niño/a actúa en detrimento de las relaciones
familiares, porque va en contra de los lazos de confianza
inherentes en una estructura familiar, (…).” (p. 241)
En efecto, el anonimato absoluto del cedente de gametos
vulnera el derecho del hijo a conocer su origen biológico como
parte de su identidad personal, y ocasiona un daño en su
proyecto de vida.
Rodríguez y Fernández-Arroyo (2022), señalan: “(…) el
anonimato de terceros proveedores de gametos para TRA
podría vulnerar el derecho a una identidad personal integral,
biológica y social del niño.” (p. 47)
Creemos que en nuestro país debe regularse el anonimato
relativo del cedente de gametos, con la finalidad de garantizar
que el hijo fecundado conozca información general del cedente
de gametos no identificatoria, que, si bien es cierto, puede
ser insuficiente para algunas personas, debe considerarse
que el cedente de gametos interviene bajo un contrato de
confidencialidad que prohíbe que se revele su identidad
personal.
IV. Derecho de las personas fecundadas mediante técnicas
de reproducción humana asistida heterólogas a conocer
su origen biológico
El derecho a conocer el origen biológico forma parte de un
derecho más amplio como es el derecho fundamental a la
87
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisidentidad personal, y puede definirse como aquella facultad del
ser humano de saber sobre su procedencia como elemento
esencial de su bienestar (físico y mental), que comprende no
solo el conocer el dato genético de su filiación, sino también la
verdad sobre su fecundación (en el caso de TRHA heterólogas
o la adopción), así como información sobre sus padres y
familiares biológicos.
Varsi (2000), señala respecto al derecho a conocer el propio
origen biológico:
El objetivo o ámbito de este derecho será: la investigación
de la filiación natural o sanguínea, el derecho a conocer
la identidad del progenitor del niño adoptado y el derecho
a conocer la identidad del cedente de gametos en las
técnicas de reproducción. (pp. 277-278)
El derecho a la identidad personal puede ser definido como
aquel atributo de la persona humana que lo individualiza y lo
hace único en la sociedad.
Mesía (2018), señala: “La identidad personal es la autoconciencia
que el individuo tiene de sí mismo como un ser único, irrepetible
y distinto de los demás. Lo que cada persona es en esencia al
margen de su pertenencia a la especie humana.” (p. 125)
Cabe destacar que el derecho a la identidad tiene dos aspectos,
uno estático (referido a los datos de identificación de la persona),
y otro dinámico (relacionado con aspectos culturales, religiosos,
políticos, ideológicos), los cuales delimitan su personalidad.
Por su parte, Plácido (2003), indica: “El dato biológico -identidad
estática- del individuo se integra con connotaciones adquiridas
por éste como un ser social –identidad dinámica- (…).” (p. 7)
Debemos precisar que el derecho a la identidad tiene protección
constitucional en el numeral 1, del artículo 2 de la Constitución
Política del Perú de 1993, en donde se señala que toda persona
tiene derecho a su identidad.
Asimismo, el artículo 8 de la Convención de los Derechos
del Niño, suscrita por el Perú el 26 enero de 1990, indica: “1.
Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho
del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas. (…)”
88
ROMERO MENDOZA, Joel
ser humano de saber sobre su procedencia como elemento
esencial de su bienestar (físico y mental), que comprende no
solo el conocer el dato genético de su filiación, sino también la
verdad sobre su fecundación (en el caso de TRHA heterólogas
o la adopción), así como información sobre sus padres y
familiares biológicos.
Varsi (2000), señala respecto al derecho a conocer el propio
origen biológico:
El objetivo o ámbito de este derecho será: la investigación
de la filiación natural o sanguínea, el derecho a conocer
la identidad del progenitor del niño adoptado y el derecho
a conocer la identidad del cedente de gametos en las
técnicas de reproducción. (pp. 277-278)
El derecho a la identidad personal puede ser definido como
aquel atributo de la persona humana que lo individualiza y lo
hace único en la sociedad.
Mesía (2018), señala: “La identidad personal es la autoconciencia
que el individuo tiene de sí mismo como un ser único, irrepetible
y distinto de los demás. Lo que cada persona es en esencia al
margen de su pertenencia a la especie humana.” (p. 125)
Cabe destacar que el derecho a la identidad tiene dos aspectos,
uno estático (referido a los datos de identificación de la persona),
y otro dinámico (relacionado con aspectos culturales, religiosos,
políticos, ideológicos), los cuales delimitan su personalidad.
Por su parte, Plácido (2003), indica: “El dato biológico -identidad
estática- del individuo se integra con connotaciones adquiridas
por éste como un ser social –identidad dinámica- (…).” (p. 7)
Debemos precisar que el derecho a la identidad tiene protección
constitucional en el numeral 1, del artículo 2 de la Constitución
Política del Perú de 1993, en donde se señala que toda persona
tiene derecho a su identidad.
Asimismo, el artículo 8 de la Convención de los Derechos
del Niño, suscrita por el Perú el 26 enero de 1990, indica: “1.
Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho
del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas. (…)”
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ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisEn el caso de la fecundación natural y el uso de TRHA
homólogas, si bien es cierto existe la posibilidad de vulnerar
el derecho del hijo fecundado a conocer su origen biológico
al ocultársele su verdadera filiación, al coincidir la figura de
padres legales y biológicos el hijo tiene la posibilidad de ejercer
el derecho mencionado.
Ahora bien, en el caso de la fecundación mediante las TRHA
heterólogas, cuando se regula el anonimato absoluto del
cedente de gametos sí existe una vulneración al derecho del
hijo a conocer su origen biológico, ya que se busca proteger la
identidad del mencionado cedente.
Cabe destacar que cada persona humana decide el grado
de importancia que tiene el conocer su origen biológico en el
desarrollo de su identidad personal, en consecuencia, habrá
personas que no tendrán interés en conocer su origen biológico
y otras que sí lo tendrán, por lo que el Estado debe garantizar
el ejercicio del mencionado derecho.
Muñoz y Víttola (2017), señalan:
Si bien no puede asegurarse a ciencia cierta el grado de
importancia del dato genético en la construcción de la
identidad personal, existe un consenso generalizado en
que tal información no puede quedar a la libre disposición
de los Estados o centros especializados. (p. 212)
No cabe duda que las TRHA heterólogas hacen realidad el
deseo de paternidad o maternidad de parejas heterosexuales
con problemas de infertilidad, parejas homosexuales, varones
o mujeres solteras, no obstante, la práctica de dichas técnicas
ocasiona un conflicto jurídico entre el derecho a la intimidad
personal del cedente de gametos y el derecho del hijo a conocer
su origen biológico, como parte de su derecho a la identidad
personal.
Muñoz (2016), señala: “(…) el derecho a conocer el propio
origen en caso de fecundación asistida con contribución de
donante se ve sometido a límites que vienen dados, sobre
todo, por el derecho a la intimidad del donante que quiere
permanecer en el anonimato. (…).” (p. 234)
En cuanto a los motivos para que una persona busque conocer
su origen biológico, estos pueden ser diversos, como el
conocer y prevenir enfermedades genéticas, evitar relaciones
incestuosas y razones emocionales.
89
ROMERO MENDOZA, Joel
homólogas, si bien es cierto existe la posibilidad de vulnerar
el derecho del hijo fecundado a conocer su origen biológico
al ocultársele su verdadera filiación, al coincidir la figura de
padres legales y biológicos el hijo tiene la posibilidad de ejercer
el derecho mencionado.
Ahora bien, en el caso de la fecundación mediante las TRHA
heterólogas, cuando se regula el anonimato absoluto del
cedente de gametos sí existe una vulneración al derecho del
hijo a conocer su origen biológico, ya que se busca proteger la
identidad del mencionado cedente.
Cabe destacar que cada persona humana decide el grado
de importancia que tiene el conocer su origen biológico en el
desarrollo de su identidad personal, en consecuencia, habrá
personas que no tendrán interés en conocer su origen biológico
y otras que sí lo tendrán, por lo que el Estado debe garantizar
el ejercicio del mencionado derecho.
Muñoz y Víttola (2017), señalan:
Si bien no puede asegurarse a ciencia cierta el grado de
importancia del dato genético en la construcción de la
identidad personal, existe un consenso generalizado en
que tal información no puede quedar a la libre disposición
de los Estados o centros especializados. (p. 212)
No cabe duda que las TRHA heterólogas hacen realidad el
deseo de paternidad o maternidad de parejas heterosexuales
con problemas de infertilidad, parejas homosexuales, varones
o mujeres solteras, no obstante, la práctica de dichas técnicas
ocasiona un conflicto jurídico entre el derecho a la intimidad
personal del cedente de gametos y el derecho del hijo a conocer
su origen biológico, como parte de su derecho a la identidad
personal.
Muñoz (2016), señala: “(…) el derecho a conocer el propio
origen en caso de fecundación asistida con contribución de
donante se ve sometido a límites que vienen dados, sobre
todo, por el derecho a la intimidad del donante que quiere
permanecer en el anonimato. (…).” (p. 234)
En cuanto a los motivos para que una persona busque conocer
su origen biológico, estos pueden ser diversos, como el
conocer y prevenir enfermedades genéticas, evitar relaciones
incestuosas y razones emocionales.
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ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris4.1 Razones por las cuales debe primar el derecho del hijo
a conocer su origen biológico.
Existen argumentos sólidos para afirmar que el derecho de los
hijos fecundados mediante TRHA heterólogas a conocer su
origen biológico tiene primacía sobre el derecho a la intimidad
personal del cedente de gametos.
En primer lugar, debemos mencionar que los derechos
reproductivos de los cedentes de gametos no justifican un
ocultamiento al hijo fecundado sobre su origen biológico.
Toda persona tiene derechos reproductivos por su misma
condición de ser humano; sin embargo, dichos derechos no
son absolutos ya que se fecunda a otro ser humano que, entre
otros derechos, tiene el derecho a conocer su origen biológico.
Varsi (2010), señala:
El interés individual (persona) o colectivo (pareja) de
procrear no puede predominar sobre el interés superior
del niño, el cual merece la más amplia protección, no solo
por su estado biológico, sino sobre todo por el hecho de
ser un humano. (p. 192)
En segundo lugar, se tiene que el derecho a conocer el origen
biológico se sustenta en la protección de la dignidad humana
como principio constitucional, operando como un derecho
individual que sirve de límite a los derechos fundamentales.
Mesía (2018), señala: “Como valor supremo, la dignidad es
el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del
entero sistema de derechos y garantías contemplado en la
Constitución.” (p. 35)
En efecto, los adelantos de la ciencia en campos como la
medicina hacen necesaria la intervención del Estado con la
finalidad de garantizar el respeto de la dignidad humana. Es
decir, es urgente establecer principios y lineamientos en la
Constitución Política del Perú de 1993, además de la dación
de una ley especial que regule las TRHA con la finalidad de
proteger el derecho a la identidad personal del hijo concebido
mediante dichas técnicas.
En tercer lugar, se debe priorizar el derecho del hijo a conocer
su origen biológico sobre el derecho a la intimidad personal
del cedente de gametos, teniendo en cuenta el principio del
interés superior del niño y el derecho a la autodeterminación
90
ROMERO MENDOZA, Joel
a conocer su origen biológico.
Existen argumentos sólidos para afirmar que el derecho de los
hijos fecundados mediante TRHA heterólogas a conocer su
origen biológico tiene primacía sobre el derecho a la intimidad
personal del cedente de gametos.
En primer lugar, debemos mencionar que los derechos
reproductivos de los cedentes de gametos no justifican un
ocultamiento al hijo fecundado sobre su origen biológico.
Toda persona tiene derechos reproductivos por su misma
condición de ser humano; sin embargo, dichos derechos no
son absolutos ya que se fecunda a otro ser humano que, entre
otros derechos, tiene el derecho a conocer su origen biológico.
Varsi (2010), señala:
El interés individual (persona) o colectivo (pareja) de
procrear no puede predominar sobre el interés superior
del niño, el cual merece la más amplia protección, no solo
por su estado biológico, sino sobre todo por el hecho de
ser un humano. (p. 192)
En segundo lugar, se tiene que el derecho a conocer el origen
biológico se sustenta en la protección de la dignidad humana
como principio constitucional, operando como un derecho
individual que sirve de límite a los derechos fundamentales.
Mesía (2018), señala: “Como valor supremo, la dignidad es
el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del
entero sistema de derechos y garantías contemplado en la
Constitución.” (p. 35)
En efecto, los adelantos de la ciencia en campos como la
medicina hacen necesaria la intervención del Estado con la
finalidad de garantizar el respeto de la dignidad humana. Es
decir, es urgente establecer principios y lineamientos en la
Constitución Política del Perú de 1993, además de la dación
de una ley especial que regule las TRHA con la finalidad de
proteger el derecho a la identidad personal del hijo concebido
mediante dichas técnicas.
En tercer lugar, se debe priorizar el derecho del hijo a conocer
su origen biológico sobre el derecho a la intimidad personal
del cedente de gametos, teniendo en cuenta el principio del
interés superior del niño y el derecho a la autodeterminación
90
ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisinformativa que le faculta a ejercer control sobre su información
personal que obre en alguna base de datos.
Cárdenas (2013), manifiesta:
Junto con el derecho a la identidad como sustento
para que una persona pueda acceder al conocimiento
de su origen biológico, puede agregarse también la
consideración del principio del interés superior del niño, el
respeto de la dignidad de la persona humana, el derecho
a la información, el derecho a la salud y el derecho a la
verdad. (p. 43)
Por su parte, Plácido (2003), señala: “Conocer cuál es su
específica verdad personal es, sin duda, un requisito para la
dignidad de la persona, para su autodeterminación, y está
íntimamente vinculada a la libertad.” (p. 23)
En cuarto lugar, se tiene que el reconocimiento del derecho de
las personas humanas a conocer su origen biológico garantiza
que las mismas puedan ejercer su derecho fundamental al
libre desarrollo de su personalidad tanto en su vida personal y
social, que lo ayudará en su proyecto de vida.
Fernández (2005), señala: “Cada persona, en tanto libre,
elabora su propio “proyecto de vida” y tiende a realizarlo, no
obstante, los condicionamientos y determinismos que le son
adversos.” (p. 19)
Un aspecto a tomar en cuenta en la identidad dinámica son los
cambios que sufre la persona con el transcurso del tiempo, que
podría afectarle en mayor o menor medida el ocultamiento de su
origen biológico, dependiendo de su madurez y personalidad.
Por ello, es necesario establecer una edad como límite en la
cual los padres legales le revelen al hijo la verdad sobre su
filiación biológica.
Fernández (2005), indica: “El ser humano se despliega en el
tiempo, desde su concepción o fecundación hasta su muerte.
En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y,
desde el presente, se proyecta al futuro.” (p. 21)
Por su parte, Notaro (2020) indica: “(…) el niño, desde el
mismo momento en que tiene la inquietud por conocer sus
orígenes, debe poder ejercer su derecho conforme al principio
de capacidad o autonomía progresiva”. (p. 183)
Dada la importancia que tiene para el hijo fecundado mediante
TRHA heterólogas el conocer su origen biológico4, se hace
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ROMERO MENDOZA, Joel
personal que obre en alguna base de datos.
Cárdenas (2013), manifiesta:
Junto con el derecho a la identidad como sustento
para que una persona pueda acceder al conocimiento
de su origen biológico, puede agregarse también la
consideración del principio del interés superior del niño, el
respeto de la dignidad de la persona humana, el derecho
a la información, el derecho a la salud y el derecho a la
verdad. (p. 43)
Por su parte, Plácido (2003), señala: “Conocer cuál es su
específica verdad personal es, sin duda, un requisito para la
dignidad de la persona, para su autodeterminación, y está
íntimamente vinculada a la libertad.” (p. 23)
En cuarto lugar, se tiene que el reconocimiento del derecho de
las personas humanas a conocer su origen biológico garantiza
que las mismas puedan ejercer su derecho fundamental al
libre desarrollo de su personalidad tanto en su vida personal y
social, que lo ayudará en su proyecto de vida.
Fernández (2005), señala: “Cada persona, en tanto libre,
elabora su propio “proyecto de vida” y tiende a realizarlo, no
obstante, los condicionamientos y determinismos que le son
adversos.” (p. 19)
Un aspecto a tomar en cuenta en la identidad dinámica son los
cambios que sufre la persona con el transcurso del tiempo, que
podría afectarle en mayor o menor medida el ocultamiento de su
origen biológico, dependiendo de su madurez y personalidad.
Por ello, es necesario establecer una edad como límite en la
cual los padres legales le revelen al hijo la verdad sobre su
filiación biológica.
Fernández (2005), indica: “El ser humano se despliega en el
tiempo, desde su concepción o fecundación hasta su muerte.
En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y,
desde el presente, se proyecta al futuro.” (p. 21)
Por su parte, Notaro (2020) indica: “(…) el niño, desde el
mismo momento en que tiene la inquietud por conocer sus
orígenes, debe poder ejercer su derecho conforme al principio
de capacidad o autonomía progresiva”. (p. 183)
Dada la importancia que tiene para el hijo fecundado mediante
TRHA heterólogas el conocer su origen biológico4, se hace
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ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisnecesaria una regulación respecto al anonimato relativo del
cedente de material genético, en donde se conozca únicamente
información general que debe obrar en los centros de salud
públicos o clínicas autorizadas que realizan procedimientos de
procreación humana asistida. En efecto, debe precisarse qué
información debe ser entendida como general a fin de evitar
inconvenientes en su interpretación.
Ruiz y Flores (2018), señala:
El anonimato de los donantes debe ser atendido por la
legislación; sin embargo, bajo ciertas circunstancias debe
privilegiarse el derecho del Nacido bajo estas técnicas de
reproducción asistida, a que tenga conocimiento de su
origen, pero específicamente a que se le permita conocer
las características genéticas del donante. (p. 70)
Ahora bien, las consecuencias familiares que podría ocasionar
el revelar la identidad del cedente de gametos sin un control
legal son amplias respecto al hijo fecundado mediante TRHA
heterólogas y al propio cedente. Por un lado, respecto al hijo
puede existir conflictos en las relaciones familiares con sus
padres legales, y biológicos, abuelos y demás familiares; y,
por otro lado, respecto al cedente de gametos, pueden existir
conflictos con sus propios hijos biológicos, su esposa, sus
padres biológicos.
Pensamos que la cesión de gametos debe darse únicamente
por motivos altruistas (lo que debe establecerse en la ley
especial que proponemos), por lo que debe existir un control a
los establecimientos en donde se realizan los procedimientos
médicos, a fin de evitar el beneficio económico con la realización
de dichos procedimientos.
Rodríguez y Fernández-Arroyo (2022), señalan: “Los acuerdos
o contratos, gratuitos u onerosos, relativos a un niño por
concebir, gestar o entregar podrían ofender su dignidad de
persona, sujeto de derechos, nunca objeto”. (p. 47)
Para finalizar, debemos señalar que el prohibirse a una persona
nacida utilizando TRHA heterólogas de conocer su origen
biológico, constituye un acto de discriminación respecto a otras
personas concebidas en forma natural.
Por su parte, Notaro (2020), señala: “No existe un argumento
4Debemos precisar que nosotros asumimos que es muy importante para el hijo nacido mediante TRHA
el conocer su origen biológico, como parte del derecho a su identidad personal; sin embargo, teniendo
en cuenta factores sociales, familiares, culturales u otros, dicho derecho podría no ser tan importante
para algunas personas.
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ROMERO MENDOZA, Joel
cedente de material genético, en donde se conozca únicamente
información general que debe obrar en los centros de salud
públicos o clínicas autorizadas que realizan procedimientos de
procreación humana asistida. En efecto, debe precisarse qué
información debe ser entendida como general a fin de evitar
inconvenientes en su interpretación.
Ruiz y Flores (2018), señala:
El anonimato de los donantes debe ser atendido por la
legislación; sin embargo, bajo ciertas circunstancias debe
privilegiarse el derecho del Nacido bajo estas técnicas de
reproducción asistida, a que tenga conocimiento de su
origen, pero específicamente a que se le permita conocer
las características genéticas del donante. (p. 70)
Ahora bien, las consecuencias familiares que podría ocasionar
el revelar la identidad del cedente de gametos sin un control
legal son amplias respecto al hijo fecundado mediante TRHA
heterólogas y al propio cedente. Por un lado, respecto al hijo
puede existir conflictos en las relaciones familiares con sus
padres legales, y biológicos, abuelos y demás familiares; y,
por otro lado, respecto al cedente de gametos, pueden existir
conflictos con sus propios hijos biológicos, su esposa, sus
padres biológicos.
Pensamos que la cesión de gametos debe darse únicamente
por motivos altruistas (lo que debe establecerse en la ley
especial que proponemos), por lo que debe existir un control a
los establecimientos en donde se realizan los procedimientos
médicos, a fin de evitar el beneficio económico con la realización
de dichos procedimientos.
Rodríguez y Fernández-Arroyo (2022), señalan: “Los acuerdos
o contratos, gratuitos u onerosos, relativos a un niño por
concebir, gestar o entregar podrían ofender su dignidad de
persona, sujeto de derechos, nunca objeto”. (p. 47)
Para finalizar, debemos señalar que el prohibirse a una persona
nacida utilizando TRHA heterólogas de conocer su origen
biológico, constituye un acto de discriminación respecto a otras
personas concebidas en forma natural.
Por su parte, Notaro (2020), señala: “No existe un argumento
4Debemos precisar que nosotros asumimos que es muy importante para el hijo nacido mediante TRHA
el conocer su origen biológico, como parte del derecho a su identidad personal; sin embargo, teniendo
en cuenta factores sociales, familiares, culturales u otros, dicho derecho podría no ser tan importante
para algunas personas.
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ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisplausible para establecer diferencias en el acceso a la verdad
biológica o genética en razón de la forma y la fuente de filiación
(natural, adoptiva o mediante TRHA).” (p. 181)
El manejo de información de los cedentes de gametos en las
TRHA heterólogas debe estar establecida en la ley, a fin de no
vulnerar el derecho a la intimidad personal de dichos cedentes
y los derechos del hijo nacido mediante el uso de las citadas
técnicas.
V. Anonimato relativo del cedente de gametos en las
técnicas de reproducción humana asistida heterólogas.
Para empezar, debemos señalar que a diferencia del anonimato
absoluto del cedente de gametos en las TRHA heterólogas, el
anonimato relativo constituye una alternativa para no vulnerar
el derecho a la intimidad personal del mencionado cedente, al
regularse en favor del hijo fecundado el acceso a información
general de dicho cedente.
En las legislaciones comparadas se han dado distintos
tratamientos sobre la protección del anonimato del cedente
de gametos. Así tenemos que, en España, Francia, Grecia y
Noruega se regula el anonimato; en Austria y Suecia admiten
el derecho de los hijos a conocer a su progenitor biológico; y en
Alemania e Inglaterra, si bien no lo han regulado expresamente,
lo han admitido a través de los tribunales. (Varsi, 2013)
La regulación del anonimato relativo del cedente de gametos
debe contener: el registro del cedente de gametos, las
condiciones para ser cedente, exámenes médicos previos
del cedente, número de intervenciones para el cedente,
consentimiento para que el hijo pueda acceder a información
general del cedente, entre otras, que garanticen el bienestar
físico y emocional del hijo fecundado.
La falta de una regulación especial en nuestro país sobre el uso
de las TRHA, y sobre todo de las técnicas heterólogas, causa
afectación física y emocional en los hijos nacidos mediante las
citadas técnicas, ya que pueden sufrir de algunas enfermedades
de carácter hereditario (al no existir un control médico riguroso
de los terceros que intervienen como cedentes de material
genético), y tener un daño psicológico (por el ocultamiento de
su filiación biológica) que afecta su proyecto de vida.
Posadas (2017), indica: “(…) en el Perú se están vulnerando
los derechos de los nacidos de las TERAS Heterólogas con
donante anónimo al no haberse adoptado normas legales
que permitan garantizar el acceso al conocimiento del origen
biológico”. (p. 140)
93
ROMERO MENDOZA, Joel
biológica o genética en razón de la forma y la fuente de filiación
(natural, adoptiva o mediante TRHA).” (p. 181)
El manejo de información de los cedentes de gametos en las
TRHA heterólogas debe estar establecida en la ley, a fin de no
vulnerar el derecho a la intimidad personal de dichos cedentes
y los derechos del hijo nacido mediante el uso de las citadas
técnicas.
V. Anonimato relativo del cedente de gametos en las
técnicas de reproducción humana asistida heterólogas.
Para empezar, debemos señalar que a diferencia del anonimato
absoluto del cedente de gametos en las TRHA heterólogas, el
anonimato relativo constituye una alternativa para no vulnerar
el derecho a la intimidad personal del mencionado cedente, al
regularse en favor del hijo fecundado el acceso a información
general de dicho cedente.
En las legislaciones comparadas se han dado distintos
tratamientos sobre la protección del anonimato del cedente
de gametos. Así tenemos que, en España, Francia, Grecia y
Noruega se regula el anonimato; en Austria y Suecia admiten
el derecho de los hijos a conocer a su progenitor biológico; y en
Alemania e Inglaterra, si bien no lo han regulado expresamente,
lo han admitido a través de los tribunales. (Varsi, 2013)
La regulación del anonimato relativo del cedente de gametos
debe contener: el registro del cedente de gametos, las
condiciones para ser cedente, exámenes médicos previos
del cedente, número de intervenciones para el cedente,
consentimiento para que el hijo pueda acceder a información
general del cedente, entre otras, que garanticen el bienestar
físico y emocional del hijo fecundado.
La falta de una regulación especial en nuestro país sobre el uso
de las TRHA, y sobre todo de las técnicas heterólogas, causa
afectación física y emocional en los hijos nacidos mediante las
citadas técnicas, ya que pueden sufrir de algunas enfermedades
de carácter hereditario (al no existir un control médico riguroso
de los terceros que intervienen como cedentes de material
genético), y tener un daño psicológico (por el ocultamiento de
su filiación biológica) que afecta su proyecto de vida.
Posadas (2017), indica: “(…) en el Perú se están vulnerando
los derechos de los nacidos de las TERAS Heterólogas con
donante anónimo al no haberse adoptado normas legales
que permitan garantizar el acceso al conocimiento del origen
biológico”. (p. 140)
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ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisEl Estado debe propugnar el bienestar de todas las personas
involucradas en un procedimiento médico de procreación
asistida, debiendo tener especial cuidado con la protección
de los derechos de los hijos fecundados mediante TRHA
heterólogas, que son los más vulnerables. Por ello, se hace
imprescindible establecer el anonimato relativo del cedente de
material genético en donde el hijo pueda acceder a información
general de dicho cedente, y en caso de alguna necesidad
urgente (por ejemplo, tratamientos médicos) se debe conocer
datos identificatorios del mencionado cedente.
Posadas (2017), señala:
(…) el donante de material genético no puede ser visto
solamente como un dador de esperma u óvulo sin ninguna
otra participación en la vida del nacido; sino que por su
importancia en el desarrollo físico del nuevo ser debe
garantizarse el acceso a su información si esta fuera
necesaria. (p. 136)
Por otro lado, es importante en nuestro país que se regule la
creación de una Comisión de Reproducción Humana Asistida,
dependiente del Ministerio de Salud, que será la encargada de
autorizar a los centros de salud públicos y privados en donde
ser realizarán los procedimientos de procreación humana
asistida.
La comisión antes mencionada realizará un control del registro
de cedentes de gametos, con la finalidad de evitar que, por
ejemplo, sin saberlo, en el futuro puedan contraer matrimonio
dos personas que fueron concebidas mediante TRHA
heterólogas y que son hermanos, más aún, si dicha situación
puede ocasionar problemas genéticos en los hijos concebidos.
Otro aspecto importante es establecer la obligatoriedad de los
padres legales a revelarle al hijo cómo fue concebido y la verdad
sobre su filiación biológica, estableciéndose un límite de edad.
Asimismo, debe facilitarse al hijo el acceso a la información
general del cedente de gametos, que no incluya su identidad
personal, a través de un procedimiento administrativo.
El anonimato relativo propiciaría que las personas altruistas
sean cedentes de gametos y no se convierta dicha cesión en
medios para la obtención de dinero y beneficio económico para
clínicas de tratamiento de fertilidad.
Finalmente, consideramos que en nuestro país no debe regularse
un anonimato absoluto del cedente de gametos, ni tampoco un
acceso total a la identidad personal de dicho cedente, siendo
94
ROMERO MENDOZA, Joel
involucradas en un procedimiento médico de procreación
asistida, debiendo tener especial cuidado con la protección
de los derechos de los hijos fecundados mediante TRHA
heterólogas, que son los más vulnerables. Por ello, se hace
imprescindible establecer el anonimato relativo del cedente de
material genético en donde el hijo pueda acceder a información
general de dicho cedente, y en caso de alguna necesidad
urgente (por ejemplo, tratamientos médicos) se debe conocer
datos identificatorios del mencionado cedente.
Posadas (2017), señala:
(…) el donante de material genético no puede ser visto
solamente como un dador de esperma u óvulo sin ninguna
otra participación en la vida del nacido; sino que por su
importancia en el desarrollo físico del nuevo ser debe
garantizarse el acceso a su información si esta fuera
necesaria. (p. 136)
Por otro lado, es importante en nuestro país que se regule la
creación de una Comisión de Reproducción Humana Asistida,
dependiente del Ministerio de Salud, que será la encargada de
autorizar a los centros de salud públicos y privados en donde
ser realizarán los procedimientos de procreación humana
asistida.
La comisión antes mencionada realizará un control del registro
de cedentes de gametos, con la finalidad de evitar que, por
ejemplo, sin saberlo, en el futuro puedan contraer matrimonio
dos personas que fueron concebidas mediante TRHA
heterólogas y que son hermanos, más aún, si dicha situación
puede ocasionar problemas genéticos en los hijos concebidos.
Otro aspecto importante es establecer la obligatoriedad de los
padres legales a revelarle al hijo cómo fue concebido y la verdad
sobre su filiación biológica, estableciéndose un límite de edad.
Asimismo, debe facilitarse al hijo el acceso a la información
general del cedente de gametos, que no incluya su identidad
personal, a través de un procedimiento administrativo.
El anonimato relativo propiciaría que las personas altruistas
sean cedentes de gametos y no se convierta dicha cesión en
medios para la obtención de dinero y beneficio económico para
clínicas de tratamiento de fertilidad.
Finalmente, consideramos que en nuestro país no debe regularse
un anonimato absoluto del cedente de gametos, ni tampoco un
acceso total a la identidad personal de dicho cedente, siendo
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ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iurisel camino más adecuado una posición intermedia como es el
anonimato relativo del cedente de gametos, con la finalidad de
no vulnerar el derecho a la intimidad personal del cedente de
gametos y el derecho del hijo fecundado a conocer su origen
biológico.
Además, debe establecerse dos vías para el acceso a la
información del mencionado cedente en favor del hijo, una
administrativa (en donde se pueda acceder a información
general no identificatoria del cedente), y una vía judicial (para
acceder a información sobre la identidad personal del cedente,
cuando la situación lo amerite).
VI. Conclusiones
•Es nuestro país urge establecer principios rectores y
lineamientos en la Constitución Política del Perú de 1993
sobre el uso de las TRHA, además, de la dación de una
ley especial que regule sobre todo las técnicas heterólogas,
con la finalidad de proteger el derecho del hijo fecundado
a conocer su origen biológico y el derecho a la intimidad
personal del cedente de gametos.
•Existen argumentos sólidos para afirmar que el derecho
de los hijos fecundados mediante TRHA heterólogas, a
conocer su origen biológico, tiene primacía sobre el derecho
a la intimidad personal del cedente de gametos, en base
a la protección de la dignidad humana; el principio del
interés superior del niño; el derecho a la autodeterminación
informativa; el derecho al libre desarrollo de su personalidad
tanto en su vida personal y social; y el derecho a no ser
discriminado.
•Debe regularse en nuestro país para el uso de las TRHA
heterólogas el anonimato relativo del cedente de material
genético, con la finalidad de proteger su intimidad personal,
así como garantizar que el hijo fecundado conozca su origen
biológico a través del acceso a información general del citado
cedente que no incluya su identidad personal. Asimismo,
debe establecerse la obligatoriedad de los padres legales
de revelarle al hijo (a una determinada edad como límite)
cuál es su origen biológico, con la finalidad de no perjudicar
su proyecto de vida.
•El hijo fecundado mediante las TRHA heterólogas debe
tener la posibilidad de acudir a dos vías para el acceso a
la información del cedente de gametos, una administrativa
95
ROMERO MENDOZA, Joel
anonimato relativo del cedente de gametos, con la finalidad de
no vulnerar el derecho a la intimidad personal del cedente de
gametos y el derecho del hijo fecundado a conocer su origen
biológico.
Además, debe establecerse dos vías para el acceso a la
información del mencionado cedente en favor del hijo, una
administrativa (en donde se pueda acceder a información
general no identificatoria del cedente), y una vía judicial (para
acceder a información sobre la identidad personal del cedente,
cuando la situación lo amerite).
VI. Conclusiones
•Es nuestro país urge establecer principios rectores y
lineamientos en la Constitución Política del Perú de 1993
sobre el uso de las TRHA, además, de la dación de una
ley especial que regule sobre todo las técnicas heterólogas,
con la finalidad de proteger el derecho del hijo fecundado
a conocer su origen biológico y el derecho a la intimidad
personal del cedente de gametos.
•Existen argumentos sólidos para afirmar que el derecho
de los hijos fecundados mediante TRHA heterólogas, a
conocer su origen biológico, tiene primacía sobre el derecho
a la intimidad personal del cedente de gametos, en base
a la protección de la dignidad humana; el principio del
interés superior del niño; el derecho a la autodeterminación
informativa; el derecho al libre desarrollo de su personalidad
tanto en su vida personal y social; y el derecho a no ser
discriminado.
•Debe regularse en nuestro país para el uso de las TRHA
heterólogas el anonimato relativo del cedente de material
genético, con la finalidad de proteger su intimidad personal,
así como garantizar que el hijo fecundado conozca su origen
biológico a través del acceso a información general del citado
cedente que no incluya su identidad personal. Asimismo,
debe establecerse la obligatoriedad de los padres legales
de revelarle al hijo (a una determinada edad como límite)
cuál es su origen biológico, con la finalidad de no perjudicar
su proyecto de vida.
•El hijo fecundado mediante las TRHA heterólogas debe
tener la posibilidad de acudir a dos vías para el acceso a
la información del cedente de gametos, una administrativa
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ROMERO MENDOZA, Joel
quaestio iuris(en donde se pueda acceder a información general no
identificatoria del cedente de gametos), y otra judicial (para
acceder a información sobre la identidad personal del
cedente de gametos, cuando la situación lo amerite).
VII. Lista de referencias
Bladilo, A., de la Torre, N., y Herrera, M. (2017). Las técnicas
de reproducción humana asistida desde los derechos humanos
como perspectiva obligada de análisis. Revista del Instituto de
Ciencias Jurídicas de Puebla, México - IUS, 11(39), pp. 7-30.
Cárdenas, R. (2013). La información sobre el origen biológico
como derecho fundamental de la persona. Lumen, (9), pp. 39-
48.
Fernández, C. (2005). Artículo 2. Derecho a la vida, a la
identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. En:
Gaceta Jurídica. La Constitución comentada. Análisis artículo
por artículo (pp. 13-41). Tomo I. Lima, Perú: Gaceta Jurídica
S.A.
Igareda, N. (2014). El derecho a conocer los orígenes biológicos
versus el anonimato en la donación de gametos. Derechos y
Libertades, (31), pp. 227-249
Luna, F. (2008). Reproducción asistida, género y derechos
humanos en América Latina. San José, Costa Rica: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos.
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para un debate necesario (pp. 183-217). Ciudad de México,
México: Fundación Rafael Preciado Hernández.
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Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima, Perú: Gaceta
Jurídica S.A.
Miranda, R.E. y Rodríguez, R.E. (2002). Bioética y Derecho de
Familia: Problemas actuales sobre filiación y responsabilidad.
En: Universidad Externado de Colombia. Familia Tecnología y
Derecho. (pp. 285-310). Bogotá, Colombia: Editorial Cordillera
S.A.C.
Muñoz, R. y Víttola, L. R. (2017). El derecho a conocer el
origen genético de las personas nacidas mediante técnicas de
reproducción humana asistida con donante anónimo. Revista
96
ROMERO MENDOZA, Joel
identificatoria del cedente de gametos), y otra judicial (para
acceder a información sobre la identidad personal del
cedente de gametos, cuando la situación lo amerite).
VII. Lista de referencias
Bladilo, A., de la Torre, N., y Herrera, M. (2017). Las técnicas
de reproducción humana asistida desde los derechos humanos
como perspectiva obligada de análisis. Revista del Instituto de
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reproducción asistida. Revista Electrónica de Derecho de la
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de Cedentes de gametos y embriones. Persona y Familia,
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Licence: CC BY-NC-SA 3.0 IGO.
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