Análisis crítico a la Ley N° 31590,
que modifica el Código del Niño
y del Adolescente, referente a la
tenencia compartida en el Perú
DOI: https://doi.org/10.70467/rqi.n12.3
quaestio iurisSumario
I.-Introducción. II.-Nociones preliminares III.-Antecedentes
legislativos IV.-. Desarrollo doctrinario de la tenencia compartida.
V.- Conclusiones y comentarios a la Ley N° 31590. VI.- Lista de
referencias
Resumen
Este artículo comenta críticamente las modificaciones que la ley
N°31590 a efectuado a las disposiciones legales que regulan
la institución jurídica de la tenencia compartida, prevista en los
artículos 81° al 84° del código del niño y del adolescente.
Para ello previamente describe las modificaciones previas de
la citada normatividad, así como analiza conceptos jurídicos
relacionados a la doctrina y jurisprudencia comparada.
Palabras clases
Familia, tenencia, tenencia compartida, derechos del niño.
patria potestad.
1Quispe Villanueva, Edgardo Bagate Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
de Trujillo, Doctor en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego, docente de pregrado de
la Universidades Nacional de Trujillo, de la Universidad Privada Antenor Orrego, de la Universidad
Nacional de Cajamarca, de la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo de Ancash. Abogado
en ejercicio, árbitro de controversias privadas, miembro del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Cajamarca, Conciliador Extrajudicial acreditado por el Ministerio de Justicia. Blog: https://
elabogadoensulaberinto.wordpress.com/ Código Orcid: orcid.org/0000-0002-8277-9008
Steve Diego Gutiérrez Cerrepe, Bachiller en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego, con
estudios culminados en Maestría de Derecho Civil y Empresarial. Miembro del Estudio Jurídico Edgardo
Quispe Villanueva Abogados.
Lorena Estefany Sachun Namay, Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Privada
Antenor Orrego, Pasante de la Gerencia de la Procuraduría Regional Pública del Gobierno Regional de
la Libertad.
Análisis crítico a la Ley N° 31590, que modifica el
Código del Niño y del Adolescente, referente a la
tenencia compartida en el Perú
Critical analysis of Law No. 31590, which modifies
the Code of Children and Adolescents, regarding
shared custody in Peru
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany1
Recibido el 3.6.2024
Evaluado el 10.7.2024
Publicado el 26.8.2024
I.-Introducción. II.-Nociones preliminares III.-Antecedentes
legislativos IV.-. Desarrollo doctrinario de la tenencia compartida.
V.- Conclusiones y comentarios a la Ley N° 31590. VI.- Lista de
referencias
Resumen
Este artículo comenta críticamente las modificaciones que la ley
N°31590 a efectuado a las disposiciones legales que regulan
la institución jurídica de la tenencia compartida, prevista en los
artículos 81° al 84° del código del niño y del adolescente.
Para ello previamente describe las modificaciones previas de
la citada normatividad, así como analiza conceptos jurídicos
relacionados a la doctrina y jurisprudencia comparada.
Palabras clases
Familia, tenencia, tenencia compartida, derechos del niño.
patria potestad.
1Quispe Villanueva, Edgardo Bagate Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional
de Trujillo, Doctor en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego, docente de pregrado de
la Universidades Nacional de Trujillo, de la Universidad Privada Antenor Orrego, de la Universidad
Nacional de Cajamarca, de la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo de Ancash. Abogado
en ejercicio, árbitro de controversias privadas, miembro del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Cajamarca, Conciliador Extrajudicial acreditado por el Ministerio de Justicia. Blog: https://
elabogadoensulaberinto.wordpress.com/ Código Orcid: orcid.org/0000-0002-8277-9008
Steve Diego Gutiérrez Cerrepe, Bachiller en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego, con
estudios culminados en Maestría de Derecho Civil y Empresarial. Miembro del Estudio Jurídico Edgardo
Quispe Villanueva Abogados.
Lorena Estefany Sachun Namay, Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Privada
Antenor Orrego, Pasante de la Gerencia de la Procuraduría Regional Pública del Gobierno Regional de
la Libertad.
Análisis crítico a la Ley N° 31590, que modifica el
Código del Niño y del Adolescente, referente a la
tenencia compartida en el Perú
Critical analysis of Law No. 31590, which modifies
the Code of Children and Adolescents, regarding
shared custody in Peru
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany1
Recibido el 3.6.2024
Evaluado el 10.7.2024
Publicado el 26.8.2024
quaestio iurisAbstract
This article certainly comments on the modifications that Law
31590 made to the legal provisions that regulate the legal
institution of joint custody, provided for in articles 81 to 84 of the
civil code for children and adolescents.
For this purpose, it previously describes the previous
modifications of the aforementioned regulations, as well
as analyzes related legal concepts, such as doctrine and
comparative jurisprudence.
Keywords
Family, tenure, shared tenure, rights of the child, parental
authority.
I.- Introducción
Una de las consecuencias jurídicas de la disolución del
vínculo marital entre los cónyuges, consiste en el cese de la
cohabitación entre estos. Usualmente éste cese, se materializa
cuando uno de los ex cónyuges se distancie del hogar en el
cual anteriormente hacia vida en común. Situación similar
ocurre en los casos de la culminación de la convivencia.
A partir de dicho alejamiento, se generan adicionalmente otras
consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, demandar: el
otorgamiento de una pensión alimenticia, el régimen de visitas,
así como la tenencia del menor. En este último caso, el juez
decidirá cuál de ambos progenitores, será quien ejerza la
custodia del menor, conforme de acuerdo a las circunstancias
del caso en específico.
Sobre el particular, el criterio tradicionalmente predominante
en el Perú, ha consistido en conceder la custodia del menor
al progenitor con quien vive el mayor tiempo. Sin embargo, la
Casación N.ª 1303-2016-CAJAMARCA, empezó a variar dicho
criterio al precisar lo siguiente:
“(…) este Colegiado observa que la Sala ha sustentado su
fallo en el hecho que la demandante ha mantenido contacto
continuo y muy cercano con su hija sin descuidarla,
lo cual incluso fue ratificado por el demandado; sin
embargo (…) lo más relevante es determinar cuál de los
progenitores reúne las mejores condiciones emocionales,
afectivas, sociales y personales para garantizar el pleno
desarrollo del menor, en función al Interés Superior del
Niño”. (Casación N.º 1303-2016-Cajamarca)
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
This article certainly comments on the modifications that Law
31590 made to the legal provisions that regulate the legal
institution of joint custody, provided for in articles 81 to 84 of the
civil code for children and adolescents.
For this purpose, it previously describes the previous
modifications of the aforementioned regulations, as well
as analyzes related legal concepts, such as doctrine and
comparative jurisprudence.
Keywords
Family, tenure, shared tenure, rights of the child, parental
authority.
I.- Introducción
Una de las consecuencias jurídicas de la disolución del
vínculo marital entre los cónyuges, consiste en el cese de la
cohabitación entre estos. Usualmente éste cese, se materializa
cuando uno de los ex cónyuges se distancie del hogar en el
cual anteriormente hacia vida en común. Situación similar
ocurre en los casos de la culminación de la convivencia.
A partir de dicho alejamiento, se generan adicionalmente otras
consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, demandar: el
otorgamiento de una pensión alimenticia, el régimen de visitas,
así como la tenencia del menor. En este último caso, el juez
decidirá cuál de ambos progenitores, será quien ejerza la
custodia del menor, conforme de acuerdo a las circunstancias
del caso en específico.
Sobre el particular, el criterio tradicionalmente predominante
en el Perú, ha consistido en conceder la custodia del menor
al progenitor con quien vive el mayor tiempo. Sin embargo, la
Casación N.ª 1303-2016-CAJAMARCA, empezó a variar dicho
criterio al precisar lo siguiente:
“(…) este Colegiado observa que la Sala ha sustentado su
fallo en el hecho que la demandante ha mantenido contacto
continuo y muy cercano con su hija sin descuidarla,
lo cual incluso fue ratificado por el demandado; sin
embargo (…) lo más relevante es determinar cuál de los
progenitores reúne las mejores condiciones emocionales,
afectivas, sociales y personales para garantizar el pleno
desarrollo del menor, en función al Interés Superior del
Niño”. (Casación N.º 1303-2016-Cajamarca)
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quaestio iurisComo podemos observar, el criterio dominante, fue dejando
paso a una variante muy interesante: No basta en preferir al
progenitor con el que el menor para más tiempo. En todo caso,
debe preferirse a aquel que le provee las mejores condiciones.
Siendo éste un tema tan controversial como apasionante,
en el presente artículo comentaremos críticamente las
modificaciones que la ley N° 3159 efectuó a los artículos 81°
al 84° del código de los niños y adolescentes, que regulan la
tenencia compartida.
Para ello, previamente describiremos las modificaciones
previas de dichas normas y analizaremos concepto, doctrina y
jurisprudencia comparada.
II.- Nociones preliminares
2.1. Patria potestad
A nivel de doctrina, se señala que la patria potestad:
Está constituida por deberes y derechos que corresponden
a los progenitores para encargarse del cuidado de
la persona y bienes de los hijos menores de edad,
busca brindar protección y formación integral desde la
concepción hasta su mayoría de edad. (Shinno, citando a
Peralta Andia, 2002, p.462)
A nivel legislativo, la institución jurídica de la patria potestad
es regulada en nuestro código civil en el artículo 418°, el cual
precisa que los padres tienen el deber y el derecho en forma
conjunta, de cuidar de la persona y bienes de sus menores
hijos, de tal suerte que dicho ejercicio garantizará el desarrollo
holístico del menor (planos físico, psicológico, moral, etc.); que
beneficiarán durante el proceso de desarrollo.
Los principales derechos y obligaciones derivados de la patria
potestad son (sobre la base del artículo 74° del código de los
niños y adolescentes) son: a) Velar por su desarrollo integral,
b) Proveer su sostenimiento y educación, c) Dirigir su proceso
educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación
y aptitudes, e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad
si fuere necesario para recuperarlos, f) Representarlos en los
actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de
ejercicio y la responsabilidad civil, g) Recibir ayuda de ellos
atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención,
entre otros.
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
paso a una variante muy interesante: No basta en preferir al
progenitor con el que el menor para más tiempo. En todo caso,
debe preferirse a aquel que le provee las mejores condiciones.
Siendo éste un tema tan controversial como apasionante,
en el presente artículo comentaremos críticamente las
modificaciones que la ley N° 3159 efectuó a los artículos 81°
al 84° del código de los niños y adolescentes, que regulan la
tenencia compartida.
Para ello, previamente describiremos las modificaciones
previas de dichas normas y analizaremos concepto, doctrina y
jurisprudencia comparada.
II.- Nociones preliminares
2.1. Patria potestad
A nivel de doctrina, se señala que la patria potestad:
Está constituida por deberes y derechos que corresponden
a los progenitores para encargarse del cuidado de
la persona y bienes de los hijos menores de edad,
busca brindar protección y formación integral desde la
concepción hasta su mayoría de edad. (Shinno, citando a
Peralta Andia, 2002, p.462)
A nivel legislativo, la institución jurídica de la patria potestad
es regulada en nuestro código civil en el artículo 418°, el cual
precisa que los padres tienen el deber y el derecho en forma
conjunta, de cuidar de la persona y bienes de sus menores
hijos, de tal suerte que dicho ejercicio garantizará el desarrollo
holístico del menor (planos físico, psicológico, moral, etc.); que
beneficiarán durante el proceso de desarrollo.
Los principales derechos y obligaciones derivados de la patria
potestad son (sobre la base del artículo 74° del código de los
niños y adolescentes) son: a) Velar por su desarrollo integral,
b) Proveer su sostenimiento y educación, c) Dirigir su proceso
educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación
y aptitudes, e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad
si fuere necesario para recuperarlos, f) Representarlos en los
actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de
ejercicio y la responsabilidad civil, g) Recibir ayuda de ellos
atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención,
entre otros.
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quaestio iurisDe lo mencionado, se resalta el derecho y deber de estar en
compañía de sus hijos, debiendo incluso ver la posibilidad
de recurrir a la autoridad judicial competente para requerir
la tenencia o en el supuesto de haberla perdido, permitir
recuperarla, para así tener al menor bajo su cuidado.
Concordante con lo anterior, el Código Civil en su artículo
423° plasma deberes y derechos derivados del ejercicio de
la patria potestad de los padres, entre los que prevalece los
mencionados a continuación:
1. Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación
para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.
3. Numeral derogado por la Segunda Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30403, publicada
el 30 diciembre 2015.
4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su
edad y condición y sin perjudicar su educación.
5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar
donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si
es necesario.
6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7. Administrar los bienes de sus hijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos
se está a lo dispuesto en el artículo 1004.
Se debe tener en cuenta, que el progenitor que obtenga la
tenencia a su favor, mantiene la patria potestad; sin embargo,
esto no significa que el progenitor excluido perderá el ejercicio
de la patria potestad, (pues para la pérdida o suspensión de la
misma) es indispensable que sea establecida en vía judicial y
cuando medien los supuestos establecidos en el artículo 75º
del código de los niños y adolescentes.
2.2. Tenencia
La patria potestad, se relaciona con la tenencia, mediante la
cual se ejerce la relación paternofilial entre padre y el hijo quien
se encuentre bajo su custodia. Por ello, quien goza de la patria
potestad debe estar legitimado de una tenencia. .A nivel de
doctrina, se ha señalado que:
“tenencia es sinónimo de estar juntos, tener al hijo a su lado,
es la convivencia inmediata de padre/hijo, es una relación
jurídica familiar que se identifica como un derecho-deber
de tener al hijo custodia a un hijo, reconoce el derecho del
progenitor de cuidar al hijo, así como el derecho de vivir el
hijo con el progenitor.” (Varsi, 2020, pp. 389-390)
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
compañía de sus hijos, debiendo incluso ver la posibilidad
de recurrir a la autoridad judicial competente para requerir
la tenencia o en el supuesto de haberla perdido, permitir
recuperarla, para así tener al menor bajo su cuidado.
Concordante con lo anterior, el Código Civil en su artículo
423° plasma deberes y derechos derivados del ejercicio de
la patria potestad de los padres, entre los que prevalece los
mencionados a continuación:
1. Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación
para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.
3. Numeral derogado por la Segunda Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30403, publicada
el 30 diciembre 2015.
4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su
edad y condición y sin perjudicar su educación.
5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar
donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si
es necesario.
6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7. Administrar los bienes de sus hijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos
se está a lo dispuesto en el artículo 1004.
Se debe tener en cuenta, que el progenitor que obtenga la
tenencia a su favor, mantiene la patria potestad; sin embargo,
esto no significa que el progenitor excluido perderá el ejercicio
de la patria potestad, (pues para la pérdida o suspensión de la
misma) es indispensable que sea establecida en vía judicial y
cuando medien los supuestos establecidos en el artículo 75º
del código de los niños y adolescentes.
2.2. Tenencia
La patria potestad, se relaciona con la tenencia, mediante la
cual se ejerce la relación paternofilial entre padre y el hijo quien
se encuentre bajo su custodia. Por ello, quien goza de la patria
potestad debe estar legitimado de una tenencia. .A nivel de
doctrina, se ha señalado que:
“tenencia es sinónimo de estar juntos, tener al hijo a su lado,
es la convivencia inmediata de padre/hijo, es una relación
jurídica familiar que se identifica como un derecho-deber
de tener al hijo custodia a un hijo, reconoce el derecho del
progenitor de cuidar al hijo, así como el derecho de vivir el
hijo con el progenitor.” (Varsi, 2020, pp. 389-390)
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SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iurisA su vez, Canales entiende a la tenencia como:
“(…) se entiende por tenencia a aquella facultad que tienen
los padres separados de hecho de determinar con cual
de ellos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre
ambos, la tenencia será determinada por el juez tomando
en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como su
parecer (…) El hijo convivirá con uno de los padres, en
tanto que el otro solo tendrá derecho a un régimen de
visitas (…).” (2014, p.104)
De otro lado, a nivel institucional el Poder Judicial caracteriza
a la tenencia como:
“(…) aquella facultad que tienen los padres separados de
hecho de determinar con cuál de ellos se ha de quedar
el hijo. A falta de acuerdo entre ambos, la tenencia será
determinada por el juez tomando en cuenta lo más
beneficioso para el hijo, así como su parecer (artículos
81 y siguientes de nuestro Código de los Niños y
adolescentes). Así, el hijo convivirá con uno de los
padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen
de visitas que podrá ser decretado de oficio por el juez si
se acredita el cumplimiento de la obligación alimentaria y
tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo
justifica”. (Poder judicial del Perú, 1997)
En resumen, se puede afirmar que la tenencia constituye
un derecho familiar subjetivo que reconoce el derecho del
progenitor de cuidar al hijo. Sin embargo, también constituye
un derecho del hijo, de vivir con el progenitor de tal suerte que
prevalezca la mutua convivencia entre ambos. Paralelamente,
también el menor tiene derecho a vivir con aquel progenitor
que le ofrezca mejores condiciones de vida.
Se trata entonces, de una facultad no privativa del progenitor,
sino que también constituye el derecho de todo hijo menor de
edad para desarrollarse con ambos progenitores.
III. Antecedentes legislativos
3.1. Regulación de la tenencia Código del Niño
y Adolescente
A nivel legislativo en nuestro país, esta figura se encuentra
regulada en el código de los niños y adolescentes, entre los
artículos del 81°al 87° referentes a la tenencia. Posteriormente
a la promulgación de dicho código en el año 2000, el legislador
vio necesario realizar modificaciones debido al incremento de
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
“(…) se entiende por tenencia a aquella facultad que tienen
los padres separados de hecho de determinar con cual
de ellos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre
ambos, la tenencia será determinada por el juez tomando
en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como su
parecer (…) El hijo convivirá con uno de los padres, en
tanto que el otro solo tendrá derecho a un régimen de
visitas (…).” (2014, p.104)
De otro lado, a nivel institucional el Poder Judicial caracteriza
a la tenencia como:
“(…) aquella facultad que tienen los padres separados de
hecho de determinar con cuál de ellos se ha de quedar
el hijo. A falta de acuerdo entre ambos, la tenencia será
determinada por el juez tomando en cuenta lo más
beneficioso para el hijo, así como su parecer (artículos
81 y siguientes de nuestro Código de los Niños y
adolescentes). Así, el hijo convivirá con uno de los
padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen
de visitas que podrá ser decretado de oficio por el juez si
se acredita el cumplimiento de la obligación alimentaria y
tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo
justifica”. (Poder judicial del Perú, 1997)
En resumen, se puede afirmar que la tenencia constituye
un derecho familiar subjetivo que reconoce el derecho del
progenitor de cuidar al hijo. Sin embargo, también constituye
un derecho del hijo, de vivir con el progenitor de tal suerte que
prevalezca la mutua convivencia entre ambos. Paralelamente,
también el menor tiene derecho a vivir con aquel progenitor
que le ofrezca mejores condiciones de vida.
Se trata entonces, de una facultad no privativa del progenitor,
sino que también constituye el derecho de todo hijo menor de
edad para desarrollarse con ambos progenitores.
III. Antecedentes legislativos
3.1. Regulación de la tenencia Código del Niño
y Adolescente
A nivel legislativo en nuestro país, esta figura se encuentra
regulada en el código de los niños y adolescentes, entre los
artículos del 81°al 87° referentes a la tenencia. Posteriormente
a la promulgación de dicho código en el año 2000, el legislador
vio necesario realizar modificaciones debido al incremento de
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quaestio iuriscasos de tenencia, donde los magistrados predominantemente
resolvían en favor del progenitor con quien el menor convivio
mayor tiempo.
Sin embargo, con el transcurrir del tiempo, con la adopción de
esta media, se fueron presentando e incrementando los casos
de alienación parental, la cual es definida como:
“(…) responde a la manipulación intencionada de un
progenitor sobre su hijo (a) para dañar la imagen del
padre no conviviente y que NNA experimente un rechazo
o repudio).” (Hernández, 2022 p.65)
En resumidas cuentas, hablamos de alienación parental, cuando
uno de los padres impide dolosamente que se consoliden las
relaciones filiales entre el menor con el otro progenitor que
no tiene la custodia, generándose así una alteración en la
conciencia del hijo, orientado a dificultar la relación familiar
dada entre los progenitores y sus hijos.
Cabe indicar que, una de las causas que originan este síndrome,
lo constituye el otorgamiento de la tenencia exclusiva, es
decir, cuando el cuidado del menor se le concede única y
exclusivamente a uno de sus progenitores.
3.2.- Ley N° 29269 - modifica artículos del 81 al 84
Publicada en el 2008, en virtud de la cual, se incorporó la
tenencia compartida, reconociéndola como una facultad que el
juez puede y debe aplicar, siempre en salvaguarda del interés
superior del hijo menor de edad.
3.3.- Ley N°31590 - modifica artículos del 81 al 84
Esta norma fue aprobada en el año 2022 y modificó los
artículos 81° al 84° del Código de los Niños y Adolescentes,
con el propósito de promover la tenencia compartida que
será aplicada preferentemente, como primera opción en los
casos donde los progenitores no llegaron a un acuerdo acerca
de quien ejercerá la tenencia del hijo, o de se produzca la
separación de hecho.
Con la Ley N° 31590 se promueve la figura jurídica de tenencia
compartida presentándose como una institución prioritaria y
dejando atrás el carácter alternativo que había adquirido en
el año 2008 con su incorporación legal, la reforma consiste
en que su otorgamiento será primordial para promover una
relación estable entre progenitor e hijos. Sin embargo, esta
aplicación debería estar en concordancia con la Ley N° 30466;
Ley que establece parámetros y garantías procesales para
57
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
resolvían en favor del progenitor con quien el menor convivio
mayor tiempo.
Sin embargo, con el transcurrir del tiempo, con la adopción de
esta media, se fueron presentando e incrementando los casos
de alienación parental, la cual es definida como:
“(…) responde a la manipulación intencionada de un
progenitor sobre su hijo (a) para dañar la imagen del
padre no conviviente y que NNA experimente un rechazo
o repudio).” (Hernández, 2022 p.65)
En resumidas cuentas, hablamos de alienación parental, cuando
uno de los padres impide dolosamente que se consoliden las
relaciones filiales entre el menor con el otro progenitor que
no tiene la custodia, generándose así una alteración en la
conciencia del hijo, orientado a dificultar la relación familiar
dada entre los progenitores y sus hijos.
Cabe indicar que, una de las causas que originan este síndrome,
lo constituye el otorgamiento de la tenencia exclusiva, es
decir, cuando el cuidado del menor se le concede única y
exclusivamente a uno de sus progenitores.
3.2.- Ley N° 29269 - modifica artículos del 81 al 84
Publicada en el 2008, en virtud de la cual, se incorporó la
tenencia compartida, reconociéndola como una facultad que el
juez puede y debe aplicar, siempre en salvaguarda del interés
superior del hijo menor de edad.
3.3.- Ley N°31590 - modifica artículos del 81 al 84
Esta norma fue aprobada en el año 2022 y modificó los
artículos 81° al 84° del Código de los Niños y Adolescentes,
con el propósito de promover la tenencia compartida que
será aplicada preferentemente, como primera opción en los
casos donde los progenitores no llegaron a un acuerdo acerca
de quien ejercerá la tenencia del hijo, o de se produzca la
separación de hecho.
Con la Ley N° 31590 se promueve la figura jurídica de tenencia
compartida presentándose como una institución prioritaria y
dejando atrás el carácter alternativo que había adquirido en
el año 2008 con su incorporación legal, la reforma consiste
en que su otorgamiento será primordial para promover una
relación estable entre progenitor e hijos. Sin embargo, esta
aplicación debería estar en concordancia con la Ley N° 30466;
Ley que establece parámetros y garantías procesales para
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iurisla consideración primordial del interés superior del menor
y adolescente de lo contrario se podrían ver afectados sus
derechos e intereses.
El juez de familia deberá adoptar y priorizar su otorgamiento
en los supuestos antes mencionados; sin embargo, debemos
recalcar que la tenencia compartida no excluye totalmente
la aplicación de tenencia exclusiva, en determinados casos
donde las circunstancias lo ameriten.
A continuación, presentamos un esquema comparativo,
donde se muestra la evolución normativa de los artículos
correspondientes:
58
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
y adolescente de lo contrario se podrían ver afectados sus
derechos e intereses.
El juez de familia deberá adoptar y priorizar su otorgamiento
en los supuestos antes mencionados; sin embargo, debemos
recalcar que la tenencia compartida no excluye totalmente
la aplicación de tenencia exclusiva, en determinados casos
donde las circunstancias lo ameriten.
A continuación, presentamos un esquema comparativo,
donde se muestra la evolución normativa de los artículos
correspondientes:
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iuris59
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iuris60
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iurisIV. Desarrollo doctrinario de la tenencia compartida
4.1. Tenencia compartida
4.1.1. Concepto
Según tratadistas argentinos:
“La Tenencia Compartida es un sistema que consiste
en reconocer a ambos padres el derecho a tomar
las decisiones y distribuir equitativamente las
responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la
responsabilidad parental, según sus distintas funciones,
recursos, posibilidades y características personales. Este
sistema, por un lado, permite conservar en cabeza de
ambos progenitores el poder de iniciativa respecto de las
decisiones que conciernen a sus hijos aún luego de la
ruptura matrimonial. Por otro lado, apunta a garantizar
mejores condiciones de vida para los hijos al dejarlos
fuera de desavenencias conyugales”. (Domínguez, Fama,
y Herrera, 2006)
A su vez, Rabelo, citado por Espino y Rivera, considera que la
custodia o tenencia compartida:
“surgió como consecuencia del desequilibrio de los
derechos parentales en una cultura que desplaza al niño
como el centro de su interés, dentro del contexto de una
sociedad de tendencias igualitarias. La nítida preferencia
reconocida a la madre para la custodia ya venía siendo
criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los
géneros, por lo que se busca reorganizar las relaciones
entre padres e hijos dentro de la familia desunida,
disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento
de uno de los padres” (2018, p. 61).
En relación a la glosa citada, un grupo de especialistas
considera que esta figura introducida en nuestra legislación
civil constituye:
“un sistema que reconoce el derecho de los padres de
decidir y distribuir de manera equitativa los deberes que
les corresponden en el ejercicio de la responsabilidad
parental, tomando en cuenta sus funciones, recursos,
posibilidades y características personales” (Garay, 2021,
p. 21).
Dicho sistema es útil, pues mantiene el poder de iniciativa de
los padres en relación a las decisiones que involucran a sus
61
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
4.1. Tenencia compartida
4.1.1. Concepto
Según tratadistas argentinos:
“La Tenencia Compartida es un sistema que consiste
en reconocer a ambos padres el derecho a tomar
las decisiones y distribuir equitativamente las
responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la
responsabilidad parental, según sus distintas funciones,
recursos, posibilidades y características personales. Este
sistema, por un lado, permite conservar en cabeza de
ambos progenitores el poder de iniciativa respecto de las
decisiones que conciernen a sus hijos aún luego de la
ruptura matrimonial. Por otro lado, apunta a garantizar
mejores condiciones de vida para los hijos al dejarlos
fuera de desavenencias conyugales”. (Domínguez, Fama,
y Herrera, 2006)
A su vez, Rabelo, citado por Espino y Rivera, considera que la
custodia o tenencia compartida:
“surgió como consecuencia del desequilibrio de los
derechos parentales en una cultura que desplaza al niño
como el centro de su interés, dentro del contexto de una
sociedad de tendencias igualitarias. La nítida preferencia
reconocida a la madre para la custodia ya venía siendo
criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los
géneros, por lo que se busca reorganizar las relaciones
entre padres e hijos dentro de la familia desunida,
disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento
de uno de los padres” (2018, p. 61).
En relación a la glosa citada, un grupo de especialistas
considera que esta figura introducida en nuestra legislación
civil constituye:
“un sistema que reconoce el derecho de los padres de
decidir y distribuir de manera equitativa los deberes que
les corresponden en el ejercicio de la responsabilidad
parental, tomando en cuenta sus funciones, recursos,
posibilidades y características personales” (Garay, 2021,
p. 21).
Dicho sistema es útil, pues mantiene el poder de iniciativa de
los padres en relación a las decisiones que involucran a sus
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iurishijos luego de su separación, procurando garantizar una óptima
calidad de vida para los menores (Gil, Fama y Herrera, 2006).
En relación a lo señalado líneas arriba, podemos afirmar que:
«las relaciones parentales abarcan todo el ejercicio
de la autoridad parental, incluyendo a la tenencia, la
educación, la asistencia, la representación, la vigilancia y
la fiscalización; atributos controlados por el Estado para
la protección integral de los menores» (Rabelo, 2010,
citada por Mauricio, 2019, p. 37).
El equilibrio que cuentan ambos progenitores motiva un
desarrollo físico y mental adecuado en los supuestos de
fragmentación de la familia. Dicho modelo se contrapone a
las decisiones por una tenencia única, ofreciendo ventajas
en el sumamente relevantes en torno al bienestar del menor,
permitiendo conservar el lazo afectivo y el contacto regular entre
los progenitores. Por último, hacemos énfasis en el interés del
menor, el cual es el factor fundamental para el otorgamiento de
la tenencia.
4.1.2. Modalidades de custodia o tenencia compartida
Cisternas manifiesta que:
«la custodia compartida es el reparto equitativo del tiempo
de convivencia del niño con cada uno de sus padres
[…]. Efectivamente, se trata de reparto equitativo, pero
referido a los deberes y derechos de ambos padres para
con sus hijos, y eso no entiende de límites temporales»
(Cisternas, 2010, p. cxxxii).
En base a la glosa anterior, la doctrina sostiene que únicamente
a través de la custodia compartida “se satisfará la necesidad
de los hijos de convivir con ambos padres”; de esta manera,
dicha figura cumple un rol principal en la adaptación al divorcio.
Asimismo, dicha figura no se limita a seleccionar el lugar donde
vivirá el menor, ni mucho menos a dividir el tiempo de los hijos
para distribuirse las obligaciones; por el contrario, esta figura
permite que tanto la madre como el padre puedan ejercer
su derecho a decidir y distribuir -de manera equitativa- las
responsabilidades y deberes (Gil, Fama y Herrera, 2006).
Generalmente, se les concede a los padres la posibilidad da
optar por la custodia unilateral (exclusiva) o la compartida.
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
calidad de vida para los menores (Gil, Fama y Herrera, 2006).
En relación a lo señalado líneas arriba, podemos afirmar que:
«las relaciones parentales abarcan todo el ejercicio
de la autoridad parental, incluyendo a la tenencia, la
educación, la asistencia, la representación, la vigilancia y
la fiscalización; atributos controlados por el Estado para
la protección integral de los menores» (Rabelo, 2010,
citada por Mauricio, 2019, p. 37).
El equilibrio que cuentan ambos progenitores motiva un
desarrollo físico y mental adecuado en los supuestos de
fragmentación de la familia. Dicho modelo se contrapone a
las decisiones por una tenencia única, ofreciendo ventajas
en el sumamente relevantes en torno al bienestar del menor,
permitiendo conservar el lazo afectivo y el contacto regular entre
los progenitores. Por último, hacemos énfasis en el interés del
menor, el cual es el factor fundamental para el otorgamiento de
la tenencia.
4.1.2. Modalidades de custodia o tenencia compartida
Cisternas manifiesta que:
«la custodia compartida es el reparto equitativo del tiempo
de convivencia del niño con cada uno de sus padres
[…]. Efectivamente, se trata de reparto equitativo, pero
referido a los deberes y derechos de ambos padres para
con sus hijos, y eso no entiende de límites temporales»
(Cisternas, 2010, p. cxxxii).
En base a la glosa anterior, la doctrina sostiene que únicamente
a través de la custodia compartida “se satisfará la necesidad
de los hijos de convivir con ambos padres”; de esta manera,
dicha figura cumple un rol principal en la adaptación al divorcio.
Asimismo, dicha figura no se limita a seleccionar el lugar donde
vivirá el menor, ni mucho menos a dividir el tiempo de los hijos
para distribuirse las obligaciones; por el contrario, esta figura
permite que tanto la madre como el padre puedan ejercer
su derecho a decidir y distribuir -de manera equitativa- las
responsabilidades y deberes (Gil, Fama y Herrera, 2006).
Generalmente, se les concede a los padres la posibilidad da
optar por la custodia unilateral (exclusiva) o la compartida.
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GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iurisEn caso los padres optarán por la custodia compartida, esta
-según lo detalla la doctrina- puede ser diferente y requerirá
la atención de diversos factores, tales como: la ubicación
geográfica, la cantidad de hijos, el horario escolar, los empleos
de los padres, etc. (GARAY, 2021, p. 85)
En relación a ello, Grosman (2006) considera que esta figura
(teniendo en cuenta donde residirá el menor) cuenta con dos
modalidades:
a) Tenencia compartida alternada
Bajo esta modalidad, los hijos conviven con cada uno de sus
padres, según su la organización y las posibilidades de la familia
singular, de tal forma que en los dos hogares sus progenitores
se encargan de la formación de los menores.
b) Tenencia compartida continua
Modalidad por la cual los hijos residen con uno de sus
progenitores; sin embargo, estos toman las decisiones en
conjunto, y distribuyen sus labores de cuidado de sus hijos
(salud, educación, recreación, etc.).
4.1.3. Mutuo acuerdo de los padres
La mayoría de legislaciones europeas y norteamericanas
(Alabama, Michigan e Illinois) han considerado pertinente
proponer un plan de custodia compartida, el mismo que es
formulado por los progenitores de mutuo acuerdo, considerando
ello una situación ideal para establecer la custodia compartida.
Este acuerdo se puede presentar en dos momentos diferentes
del proceso: al optar por la custodia compartida y en el
momento de acordar el plan de custodia compartida. En los
últimos años, los legisladores optan por proponer a la familia
alternativas referidas a la custodia de los menores; siempre y
cuando exista:
«concordia sobre una de las opciones legales, se
respetará la voluntad. “El objetivo es potenciar el mutuo
acuerdo y fomentar el ejercicio de la responsabilidad de
los progenitores”» (Rodríguez, 2005, citada por Espino y
Rivera, 2018, p. 63).
Con base a lo expuesto hasta aquí, reiteramos que esta figura es
un derecho que cuenta todo menor, independientemente de la
convivencia, la separación o el divorcio de sus progenitores. Su
ejercicio -luego de la ruptura de la unión marital o convivencial-
se tornará más eficaz cuando los padres hayan arribado a
un acuerdo mutuo; de lo contrario, resulta improbable que dé
buenos resultados.
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-según lo detalla la doctrina- puede ser diferente y requerirá
la atención de diversos factores, tales como: la ubicación
geográfica, la cantidad de hijos, el horario escolar, los empleos
de los padres, etc. (GARAY, 2021, p. 85)
En relación a ello, Grosman (2006) considera que esta figura
(teniendo en cuenta donde residirá el menor) cuenta con dos
modalidades:
a) Tenencia compartida alternada
Bajo esta modalidad, los hijos conviven con cada uno de sus
padres, según su la organización y las posibilidades de la familia
singular, de tal forma que en los dos hogares sus progenitores
se encargan de la formación de los menores.
b) Tenencia compartida continua
Modalidad por la cual los hijos residen con uno de sus
progenitores; sin embargo, estos toman las decisiones en
conjunto, y distribuyen sus labores de cuidado de sus hijos
(salud, educación, recreación, etc.).
4.1.3. Mutuo acuerdo de los padres
La mayoría de legislaciones europeas y norteamericanas
(Alabama, Michigan e Illinois) han considerado pertinente
proponer un plan de custodia compartida, el mismo que es
formulado por los progenitores de mutuo acuerdo, considerando
ello una situación ideal para establecer la custodia compartida.
Este acuerdo se puede presentar en dos momentos diferentes
del proceso: al optar por la custodia compartida y en el
momento de acordar el plan de custodia compartida. En los
últimos años, los legisladores optan por proponer a la familia
alternativas referidas a la custodia de los menores; siempre y
cuando exista:
«concordia sobre una de las opciones legales, se
respetará la voluntad. “El objetivo es potenciar el mutuo
acuerdo y fomentar el ejercicio de la responsabilidad de
los progenitores”» (Rodríguez, 2005, citada por Espino y
Rivera, 2018, p. 63).
Con base a lo expuesto hasta aquí, reiteramos que esta figura es
un derecho que cuenta todo menor, independientemente de la
convivencia, la separación o el divorcio de sus progenitores. Su
ejercicio -luego de la ruptura de la unión marital o convivencial-
se tornará más eficaz cuando los padres hayan arribado a
un acuerdo mutuo; de lo contrario, resulta improbable que dé
buenos resultados.
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quaestio iuris4.1.4. Opiniones a favor y en contra de la tenencia
compartida
4.1.4.1. Opiniones a favor
García (2015) resalta la sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona Sección 18.ª de 20 febrero; pronunciamiento
en el que se señala los beneficios de la custodia compartida
las cuales radican principalmente al garantizar a los hijos la
posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores,
aun cuando estos hayan culminado su relación. (p. 14)
Quintanilla (2018) considera como estas ventajas de esta figura
la siguiente:
a)Los progenitores son importantes y su intervención es
igualitaria, estando involucrados en la crianza de sus hijos.
b)Ambos padres disfrutan de sus hijos, pudiendo los hijos
gozar de la convivencia simultánea con sus padres.
c) Se mantiene el vínculo afectivo con cada progenitor.
d)Ambos padres tienen una mayor comprensión sobre lo que
sucede con los hijos, ya que al existir un trabajo en equipo no
se cuestiona la aptitud de ninguno de los progenitores.
e)Se comparten las responsabilidades entre progenitores,
no es necesario que ambos tengan la misma disponibilidad
propiciado de forma equitativa el rol asumido por cada uno de
los padres.
f)Las discusiones por la tenencia de los hijos no existirían, ya
que, al existir una mayor comunicación y respeto entre ambos,
reduciendo los litigios que se presentan luego de la separación.
4.1.4.2. Opiniones en contra
Quintanilla (2018) señala como algunos inconvenientes de
esta figura:
a)Existe inconvenientes a las nuevas reglas y horarios que
ocasionará la adaptación, por lo que será necesario crear
estabilidad y evitar confusiones en los menores con prácticas
habituales similares en cada hogar.
b)Diferencias culturales, axiológicas, de usos y costumbres
opuestos, que podrían ocasionar en los hijos una personalidad
dual, afectando el equilibrio emocional de los menores.
c) Incremento de gastos, lo cual implica que se edifique un
ambiente adecuado para los menores en cada vivienda.
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compartida
4.1.4.1. Opiniones a favor
García (2015) resalta la sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona Sección 18.ª de 20 febrero; pronunciamiento
en el que se señala los beneficios de la custodia compartida
las cuales radican principalmente al garantizar a los hijos la
posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores,
aun cuando estos hayan culminado su relación. (p. 14)
Quintanilla (2018) considera como estas ventajas de esta figura
la siguiente:
a)Los progenitores son importantes y su intervención es
igualitaria, estando involucrados en la crianza de sus hijos.
b)Ambos padres disfrutan de sus hijos, pudiendo los hijos
gozar de la convivencia simultánea con sus padres.
c) Se mantiene el vínculo afectivo con cada progenitor.
d)Ambos padres tienen una mayor comprensión sobre lo que
sucede con los hijos, ya que al existir un trabajo en equipo no
se cuestiona la aptitud de ninguno de los progenitores.
e)Se comparten las responsabilidades entre progenitores,
no es necesario que ambos tengan la misma disponibilidad
propiciado de forma equitativa el rol asumido por cada uno de
los padres.
f)Las discusiones por la tenencia de los hijos no existirían, ya
que, al existir una mayor comunicación y respeto entre ambos,
reduciendo los litigios que se presentan luego de la separación.
4.1.4.2. Opiniones en contra
Quintanilla (2018) señala como algunos inconvenientes de
esta figura:
a)Existe inconvenientes a las nuevas reglas y horarios que
ocasionará la adaptación, por lo que será necesario crear
estabilidad y evitar confusiones en los menores con prácticas
habituales similares en cada hogar.
b)Diferencias culturales, axiológicas, de usos y costumbres
opuestos, que podrían ocasionar en los hijos una personalidad
dual, afectando el equilibrio emocional de los menores.
c) Incremento de gastos, lo cual implica que se edifique un
ambiente adecuado para los menores en cada vivienda.
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quaestio iurisd)Espacio geográfico de cada progenitor, para que se pueda
dar la tenencia compartida de una manera más llevadera, con
una sencilla adaptación de los hijos a la nueva convivencia.
Por otro lado, Gusí (citado por Bravo, 2022, p. 125) señala que
las desventajas adicionales a esta figura la cual radicarían en
que:
a)Requiere de una comunicación más fluida entre los
progenitores con el objeto de estar al tanto del día a día de los
menores y arribar a acuerdos con el objetivo de ver a los niños
cuando están bajo la custodia del otro.
b)Puede darse el caso en que uno de los padres rehaga su vida
sentimental, la cual podría generar ciertas incomodidades para
su nueva pareja, quien no aceptaría la situación o le resultará
totalmente complicado apartarse de la nueva familia la mitad
del tiempo.
4.2. Legislación comparada
4.2.1. España
El artículo 92° del código civil español, regula la figura de
tenencia compartida, señalando en su inciso primero que ante
los supuestos de separación, la nulidad y divorcio; los padres
no se encuentran eximidos de cumplir con sus obligaciones
para con sus hijos. En el numeral siguiente dispone que el
magistrado a cargo de resolver la litis, ante el eventual caso en
que deba adoptar cualquier medida en relación a la custodia,
cuidado y educación de los hijos; deberá de velar por el derecho
de estos a ser escuchados.
De otro lado, los artículos 154° y 156° la misma normatividad
civil, disponen que tanto la titularidad como el ejercicio de la
patria potestad de los hijos debían corresponder a ambos
progenitores. A su vez, en el artículo 159° (modificada en
19990) establece que:
“si los padres viven separados y no decidieren de común
acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos,
al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores
de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los
hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los
que fueran mayores de doce años”.
Esta norma generó en su momento una serie de críticas por
parte de los especialistas, pues la mayoría de los tribunales
de dicho país optaron por elegir a la madre, en los casos de
custodia del menor (Alberdi, 1999, p. 213).
65
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
dar la tenencia compartida de una manera más llevadera, con
una sencilla adaptación de los hijos a la nueva convivencia.
Por otro lado, Gusí (citado por Bravo, 2022, p. 125) señala que
las desventajas adicionales a esta figura la cual radicarían en
que:
a)Requiere de una comunicación más fluida entre los
progenitores con el objeto de estar al tanto del día a día de los
menores y arribar a acuerdos con el objetivo de ver a los niños
cuando están bajo la custodia del otro.
b)Puede darse el caso en que uno de los padres rehaga su vida
sentimental, la cual podría generar ciertas incomodidades para
su nueva pareja, quien no aceptaría la situación o le resultará
totalmente complicado apartarse de la nueva familia la mitad
del tiempo.
4.2. Legislación comparada
4.2.1. España
El artículo 92° del código civil español, regula la figura de
tenencia compartida, señalando en su inciso primero que ante
los supuestos de separación, la nulidad y divorcio; los padres
no se encuentran eximidos de cumplir con sus obligaciones
para con sus hijos. En el numeral siguiente dispone que el
magistrado a cargo de resolver la litis, ante el eventual caso en
que deba adoptar cualquier medida en relación a la custodia,
cuidado y educación de los hijos; deberá de velar por el derecho
de estos a ser escuchados.
De otro lado, los artículos 154° y 156° la misma normatividad
civil, disponen que tanto la titularidad como el ejercicio de la
patria potestad de los hijos debían corresponder a ambos
progenitores. A su vez, en el artículo 159° (modificada en
19990) establece que:
“si los padres viven separados y no decidieren de común
acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos,
al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores
de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los
hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los
que fueran mayores de doce años”.
Esta norma generó en su momento una serie de críticas por
parte de los especialistas, pues la mayoría de los tribunales
de dicho país optaron por elegir a la madre, en los casos de
custodia del menor (Alberdi, 1999, p. 213).
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GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iurisQuince años después del fracaso de la modificación señalada,
mediante Ley N.º 15 de 8 de julio de 2005, se modificó el código
civil y la ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y
divorcio. (Avilés, 2021, p. 104)
En relación a ello, Avilés señala lo siguiente:
“Esta nueva ley, como explica el propio legislador en su
exposición de motivos, nace con la intención de ser una
respuesta legal al cambio que se ha producido durante
los últimos años en la sociedad española, en lo referente
al modo de concebir las relaciones de pareja” (Avilés,
2021, p. 104).
En lo relativo a los hijos, la nueva ley de 2005 introdujo cambios
significativos no exentos de cierta polémica. El más importante
y controvertido, afecta al artículo 92° del código civil, referido
a la guarda y custodia de los hijos. Así, el juez acordará el
ejercicio compartido de la custodia si ambos progenitores así lo
hubieran solicitado en la propuesta de convenio regulador, o en
el acuerdo alcanzado durante el transcurso del procedimiento.
El juez, al acordar la guarda y custodia conjunta, y tras
fundamentar su resolución, “adoptará las cautelas procedentes
para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido,
procurando no separar a los hermanos” (artículo 92.5 del
código civil).
De forma excepcional, (de acuerdo con la nueva redacción del
artículo 92.8) el juez ordenará la custodia compartida de los hijos
cuando así lo solicite uno solo de los cónyuges, fundándola en
que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés
superior del menor. En consecuencia, y para la judicatura
española, se permite que los cónyuges recurran de mutuo
acuerdo a la custodia compartida de sus hijos y que (en
aquellos supuestos en los que no exista tal acuerdo) uno de los
cónyuges pueda solicitarla al juez, quien será el encargado de
adoptar la decisión que resulte más favorable para el menor.
La nueva ley establece también, una serie de reglas que
deben observarse en el proceso de asignación de la guarda
y custodia de los hijos. Así, en la modificación del apartado
6 del artículo 92, por ejemplo, se plantea que el juez “deberá
recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que
tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio
o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico
Judicial, o del propio menor”. Asimismo, el magistrado valorará
las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
mediante Ley N.º 15 de 8 de julio de 2005, se modificó el código
civil y la ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y
divorcio. (Avilés, 2021, p. 104)
En relación a ello, Avilés señala lo siguiente:
“Esta nueva ley, como explica el propio legislador en su
exposición de motivos, nace con la intención de ser una
respuesta legal al cambio que se ha producido durante
los últimos años en la sociedad española, en lo referente
al modo de concebir las relaciones de pareja” (Avilés,
2021, p. 104).
En lo relativo a los hijos, la nueva ley de 2005 introdujo cambios
significativos no exentos de cierta polémica. El más importante
y controvertido, afecta al artículo 92° del código civil, referido
a la guarda y custodia de los hijos. Así, el juez acordará el
ejercicio compartido de la custodia si ambos progenitores así lo
hubieran solicitado en la propuesta de convenio regulador, o en
el acuerdo alcanzado durante el transcurso del procedimiento.
El juez, al acordar la guarda y custodia conjunta, y tras
fundamentar su resolución, “adoptará las cautelas procedentes
para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido,
procurando no separar a los hermanos” (artículo 92.5 del
código civil).
De forma excepcional, (de acuerdo con la nueva redacción del
artículo 92.8) el juez ordenará la custodia compartida de los hijos
cuando así lo solicite uno solo de los cónyuges, fundándola en
que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés
superior del menor. En consecuencia, y para la judicatura
española, se permite que los cónyuges recurran de mutuo
acuerdo a la custodia compartida de sus hijos y que (en
aquellos supuestos en los que no exista tal acuerdo) uno de los
cónyuges pueda solicitarla al juez, quien será el encargado de
adoptar la decisión que resulte más favorable para el menor.
La nueva ley establece también, una serie de reglas que
deben observarse en el proceso de asignación de la guarda
y custodia de los hijos. Así, en la modificación del apartado
6 del artículo 92, por ejemplo, se plantea que el juez “deberá
recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que
tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio
o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico
Judicial, o del propio menor”. Asimismo, el magistrado valorará
las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y
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GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iurisla prueba practicada en ella, y la relación que los progenitores
mantengan entre sí y con sus hijos para determinar la idoneidad
del régimen de custodia.
De otro lado, el apartado 7 del citado artículo, establece que no
procede la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de
los progenitores:
“esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar
contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge
o de los hijos que convivan con ambos”.
El apartado añade que tampoco procederán la guarda y la
custodia, cuando el juez advierta (a través de las alegaciones
de las partes y las pruebas practicadas) la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica.
Por último, el apartado 9 reitera el principio auxiliar relativo al
dictamen de especialistas; estableciendo que el juez, antes
de pronunciarse sobre la guarda y custodia (de oficio o a
instancia de parte) podrá recabar el dictamen de especialistas
debidamente cualificados, sobre la idoneidad del modo de
ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los
menores.
Pese a lo expresado precedentemente, falta con mayor
desarrollo jurisprudencial, lo cual ha dado lugar a un intenso
debate, hasta el punto de convertirse en uno de los problemas
más destacados dentro del Derecho de Familia de este
país. Desde el año 2009, se han dictado una gran cantidad
de sentencias, que han sido determinantes en el desarrollo
de la materia. Las más importantes emanan del Tribunal
Constitucional (TC) y del Tribunal Supremo (TS), grandes
aliados del régimen de custodia compartida.
En el caso del TC, fue decisiva su sentencia, N.º 185 del 17
de octubre de 2012, en la que declaró nulo el artículo 92.8 del
Código Civil Español. Este artículo planteaba, en la redacción
dada por la Ley N.º 15 de 2005, como preceptivo el informe
favorable del Ministerio Fiscal para que el juez fije la custodia
compartida cuando no existía acuerdo entre los progenitores.
En esta sentencia, se declara inconstitucional y nulo el inciso
favorable, de manera que los jueces pueden acordar la custodia
compartida, aunque el fiscal se oponga. Esto se argumenta
sobre la base que, si bien el Ministerio Fiscal tiene el deber
de velar por la protección de los menores, solo al órgano
judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto, pues
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
mantengan entre sí y con sus hijos para determinar la idoneidad
del régimen de custodia.
De otro lado, el apartado 7 del citado artículo, establece que no
procede la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de
los progenitores:
“esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar
contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge
o de los hijos que convivan con ambos”.
El apartado añade que tampoco procederán la guarda y la
custodia, cuando el juez advierta (a través de las alegaciones
de las partes y las pruebas practicadas) la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica.
Por último, el apartado 9 reitera el principio auxiliar relativo al
dictamen de especialistas; estableciendo que el juez, antes
de pronunciarse sobre la guarda y custodia (de oficio o a
instancia de parte) podrá recabar el dictamen de especialistas
debidamente cualificados, sobre la idoneidad del modo de
ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los
menores.
Pese a lo expresado precedentemente, falta con mayor
desarrollo jurisprudencial, lo cual ha dado lugar a un intenso
debate, hasta el punto de convertirse en uno de los problemas
más destacados dentro del Derecho de Familia de este
país. Desde el año 2009, se han dictado una gran cantidad
de sentencias, que han sido determinantes en el desarrollo
de la materia. Las más importantes emanan del Tribunal
Constitucional (TC) y del Tribunal Supremo (TS), grandes
aliados del régimen de custodia compartida.
En el caso del TC, fue decisiva su sentencia, N.º 185 del 17
de octubre de 2012, en la que declaró nulo el artículo 92.8 del
Código Civil Español. Este artículo planteaba, en la redacción
dada por la Ley N.º 15 de 2005, como preceptivo el informe
favorable del Ministerio Fiscal para que el juez fije la custodia
compartida cuando no existía acuerdo entre los progenitores.
En esta sentencia, se declara inconstitucional y nulo el inciso
favorable, de manera que los jueces pueden acordar la custodia
compartida, aunque el fiscal se oponga. Esto se argumenta
sobre la base que, si bien el Ministerio Fiscal tiene el deber
de velar por la protección de los menores, solo al órgano
judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto, pues
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iurissolo él tiene encomendada constitucionalmente la función
jurisdiccional.
Los esfuerzos de los tribunales durante la última década han
ido, precisamente en esa dirección, la de fijar una doctrina
sólida que permita al juez determinar qué circunstancias o
criterios deben tenerse en cuenta para justificar la custodia
compartida como la medida que mejor garantiza el interés del
menor en los supuestos donde existen discrepancias entre
ambos progenitores.
Extraídos del Derecho Comparado, el TS fija los criterios
que deben observarse para adoptar este tipo de custodia,
manifestando:
-La práctica anterior de los padres en sus relaciones con sus
hijos, así como sus aptitudes personales.
-El deseo de los menores que están en capacidad de manifestar
su voluntad.
-El número de hijos.
-El cumplimiento de los deberes de los padres en relación
con los hijos, así como el respeto mutuo en sus relaciones
personales.
-El resultado de los informes solicitados por la instancia judicial
pertinente.
-Cualquier otro aspecto que permita a los menores una vida
adecuada.
4.2.2. Colombia
La carta constitucional colombiana prescribe en su artículo
44° que la familia, la sociedad y el Estado están a cargo de
suministrar todos los recursos y los instrumentos indispensables
para que los menores de edad gocen del mejor desarrollo
posible, como una manifestación del Estado social de derecho
en el que nos encontramos (Carvajal, 2020, p. 4).
En relación a ello, el código de la infancia y la adolescencia
(norma equivalente a nuestro código de los niños y los
adolescentes) dispone en su artículo 22° que uno de los
derechos de los niños, niñas y adolescente, es el derecho a
tener una familia y no ser separados de ella (Carvajal, 2020, p.
4). Mientras que, en el artículo 23° de dicho cuerpo normativo
preceptúa lo siguiente:
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
jurisdiccional.
Los esfuerzos de los tribunales durante la última década han
ido, precisamente en esa dirección, la de fijar una doctrina
sólida que permita al juez determinar qué circunstancias o
criterios deben tenerse en cuenta para justificar la custodia
compartida como la medida que mejor garantiza el interés del
menor en los supuestos donde existen discrepancias entre
ambos progenitores.
Extraídos del Derecho Comparado, el TS fija los criterios
que deben observarse para adoptar este tipo de custodia,
manifestando:
-La práctica anterior de los padres en sus relaciones con sus
hijos, así como sus aptitudes personales.
-El deseo de los menores que están en capacidad de manifestar
su voluntad.
-El número de hijos.
-El cumplimiento de los deberes de los padres en relación
con los hijos, así como el respeto mutuo en sus relaciones
personales.
-El resultado de los informes solicitados por la instancia judicial
pertinente.
-Cualquier otro aspecto que permita a los menores una vida
adecuada.
4.2.2. Colombia
La carta constitucional colombiana prescribe en su artículo
44° que la familia, la sociedad y el Estado están a cargo de
suministrar todos los recursos y los instrumentos indispensables
para que los menores de edad gocen del mejor desarrollo
posible, como una manifestación del Estado social de derecho
en el que nos encontramos (Carvajal, 2020, p. 4).
En relación a ello, el código de la infancia y la adolescencia
(norma equivalente a nuestro código de los niños y los
adolescentes) dispone en su artículo 22° que uno de los
derechos de los niños, niñas y adolescente, es el derecho a
tener una familia y no ser separados de ella (Carvajal, 2020, p.
4). Mientras que, en el artículo 23° de dicho cuerpo normativo
preceptúa lo siguiente:
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SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
quaestio iuris“Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a
que sus padres en forma permanente y solidaria asuman
directa y oportunamente su custodia para su desarrollo
integral. La obligación de cuidado personal se extiende,
además, a quienes convivan con ellos en los ámbitos
familiar, social o institucional, o a sus representantes
legales”.
Debemos aclarar que la legislación colombiana no es precisa
respecto al concepto de custodia y cuidado personal, pues este
dispositivo normativo indica que este es un derecho que tienen
los niños, niñas y adolescentes y una obligación de los padres.
A nivel de la jurisprudencia, su Corte Constitucional se ha
pronunciado en torno a esta figura. Así, dicho colegiado a
través de la sentencia 12085-2018, precisando lo siguiente:
“La ausencia de una regulación expresa sobre la materia,
no es impedimento para que en Colombia se admita el
régimen de custodia compartida, pues es connatural a
la progenitura responsable que los padres concurran a
una satisfacción de las necesidades del menor, incluso
afectivas, con el fin de dar prevalencia a sus derechos, los
que, por demás, debe prevalecer sobre las motivaciones
que estos abriguen para querer evitarlo, las cuales
deben permanecer en el fuero de los ascendientes sin
transmitirse al infante, resaltando que ante situaciones
de separación o divorcio, el vínculo filial se sobrepone al
conyugal” (Corte Suprema de Justicia, 2018).
En relación con dicha jurisprudencia, la sentencia T-384 de
2018 señaló sobre la custodia compartida que esta figura
era considerada una institución en el derecho de familia y de
menores, a partir del entendimiento sistemático de un conjunto
de normas que van desde las normas supranacionales,
adscritas por dicho país; la carta constitucional, las leyes y
demás normas de menor rango, por lo que el colegiado sostiene
que los padres
“pueden llegar a acuerdos que involucren la custodia
compartida siempre y cuando tengan la obligación del
cuidado personal, crianza y educación de los hijos
comunes menores e impedidos” (Corte Constitucional,
2018).
Asimismo, el colegiado señalo:
“Tales acuerdos de custodia compartida, que deberían
convertirse en la regla general, se constituyen en
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
que sus padres en forma permanente y solidaria asuman
directa y oportunamente su custodia para su desarrollo
integral. La obligación de cuidado personal se extiende,
además, a quienes convivan con ellos en los ámbitos
familiar, social o institucional, o a sus representantes
legales”.
Debemos aclarar que la legislación colombiana no es precisa
respecto al concepto de custodia y cuidado personal, pues este
dispositivo normativo indica que este es un derecho que tienen
los niños, niñas y adolescentes y una obligación de los padres.
A nivel de la jurisprudencia, su Corte Constitucional se ha
pronunciado en torno a esta figura. Así, dicho colegiado a
través de la sentencia 12085-2018, precisando lo siguiente:
“La ausencia de una regulación expresa sobre la materia,
no es impedimento para que en Colombia se admita el
régimen de custodia compartida, pues es connatural a
la progenitura responsable que los padres concurran a
una satisfacción de las necesidades del menor, incluso
afectivas, con el fin de dar prevalencia a sus derechos, los
que, por demás, debe prevalecer sobre las motivaciones
que estos abriguen para querer evitarlo, las cuales
deben permanecer en el fuero de los ascendientes sin
transmitirse al infante, resaltando que ante situaciones
de separación o divorcio, el vínculo filial se sobrepone al
conyugal” (Corte Suprema de Justicia, 2018).
En relación con dicha jurisprudencia, la sentencia T-384 de
2018 señaló sobre la custodia compartida que esta figura
era considerada una institución en el derecho de familia y de
menores, a partir del entendimiento sistemático de un conjunto
de normas que van desde las normas supranacionales,
adscritas por dicho país; la carta constitucional, las leyes y
demás normas de menor rango, por lo que el colegiado sostiene
que los padres
“pueden llegar a acuerdos que involucren la custodia
compartida siempre y cuando tengan la obligación del
cuidado personal, crianza y educación de los hijos
comunes menores e impedidos” (Corte Constitucional,
2018).
Asimismo, el colegiado señalo:
“Tales acuerdos de custodia compartida, que deberían
convertirse en la regla general, se constituyen en
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quaestio iurisherramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida
garantizan los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, y por tratarse de una conciliación se pueden
suscribir fuera del proceso judicial previa aprobación del
defensor de familia, o en el curso del trámite procesal
bajo la dirección y vigilancia del operador judicial, quien
debe propiciar el ambiente conciliatorio y exhortar a
las partes para que superen el conflicto personal en
beneficio de los hijos no emancipados e impedidos. De
no ser posible la suscripción del acuerdo de custodia y
cuidados personales compartidos, es el juez de familia
quien en cada caso concreto, aplicando el principio pro
infans, según revelen las pruebas y la opinión de los
niños, las niñas y los adolescentes de acuerdo con su
edad y madurez, tiene la discrecionalidad para adoptar
el sistema de custodia que resulta más apropiado para
los menores, entre el ejercicio de la custodia compartida
por ambos progenitores o la custodia monoparental
estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen
de visitas y la cuota alimentaria correspondiente”. (Corte
Constitucional, 2018).
V. Conclusiones ycomentarios a la Ley N° 31590
5.1. Respecto al Artículo 81°
En los casos de separación o divorcio donde no medie el
correspondiente acuerdo entre progenitores, el establecimiento
de una tenencia compartida será determinada por el juez de
familia como una primera opción.
Observamos que, por regla general, el juez debe optar por
una tenencia compartida; pero la problemática derivada de la
aplicación consiste en que esta se otorgaría automáticamente,
sin que previamente se haya requerido la intervención del
equipo multidisciplinario.
La ausencia de dicho informe significará un gran inconveniente
desde la perspectiva de establecer con justicia y equidad la
tenencia compartida, pues resulta evidente que (el análisis
de los eventuales informes presentados por este equipo,
constituiría un elemento determinante para verificar con
precisión y objetividad si el padre o madre cuenta con las
condiciones idóneas para cumplir con sus responsabilidades
parentales). Por esta razón, la consideramos indispensable,
sin embargo; su intervención solo se encuentra prevista para
los procesos de variación de tenencia.
Otra problemática que se evidencia en la modificatoria, es
referente a la ausencia de la precisión de fundamentos y criterios
70
QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
garantizan los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, y por tratarse de una conciliación se pueden
suscribir fuera del proceso judicial previa aprobación del
defensor de familia, o en el curso del trámite procesal
bajo la dirección y vigilancia del operador judicial, quien
debe propiciar el ambiente conciliatorio y exhortar a
las partes para que superen el conflicto personal en
beneficio de los hijos no emancipados e impedidos. De
no ser posible la suscripción del acuerdo de custodia y
cuidados personales compartidos, es el juez de familia
quien en cada caso concreto, aplicando el principio pro
infans, según revelen las pruebas y la opinión de los
niños, las niñas y los adolescentes de acuerdo con su
edad y madurez, tiene la discrecionalidad para adoptar
el sistema de custodia que resulta más apropiado para
los menores, entre el ejercicio de la custodia compartida
por ambos progenitores o la custodia monoparental
estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen
de visitas y la cuota alimentaria correspondiente”. (Corte
Constitucional, 2018).
V. Conclusiones ycomentarios a la Ley N° 31590
5.1. Respecto al Artículo 81°
En los casos de separación o divorcio donde no medie el
correspondiente acuerdo entre progenitores, el establecimiento
de una tenencia compartida será determinada por el juez de
familia como una primera opción.
Observamos que, por regla general, el juez debe optar por
una tenencia compartida; pero la problemática derivada de la
aplicación consiste en que esta se otorgaría automáticamente,
sin que previamente se haya requerido la intervención del
equipo multidisciplinario.
La ausencia de dicho informe significará un gran inconveniente
desde la perspectiva de establecer con justicia y equidad la
tenencia compartida, pues resulta evidente que (el análisis
de los eventuales informes presentados por este equipo,
constituiría un elemento determinante para verificar con
precisión y objetividad si el padre o madre cuenta con las
condiciones idóneas para cumplir con sus responsabilidades
parentales). Por esta razón, la consideramos indispensable,
sin embargo; su intervención solo se encuentra prevista para
los procesos de variación de tenencia.
Otra problemática que se evidencia en la modificatoria, es
referente a la ausencia de la precisión de fundamentos y criterios
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GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
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quaestio iurisa considerar por parte del juzgador: Así tenemos, ¿en base a
qué fundamentos justifica su decisión? Sin el establecimiento
de criterios a adoptar para otorgar una tenencia compartida,
se atentaría contra los derechos e intereses de los menores,
por tal razón será necesario, a nuestro parecer, el regular los
fundamentos y parámetros.
Pese a existir dicho vacío legal, la figura de la tenencia
compartida, no puede ser descartada, pues es preferible que
ambos padres se responsabilicen del cuidado de sus hijos a
que se distancien de ellos; por
ello, para garantizar la idoneidad de la tenencia compartida
debe ampliarse la figura y tener en consideración los puntos
mencionados, destacando la importancia de la intervención del
equipo multidisciplinario.
5.2. Respecto al artículo 82°
Según el texto actual, pese a existir sentencia sobre la tenencia
compartida, ésta podrá ser variada mediante resolución del
mismo juzgado, para lo cual se requiere iniciar el trámite
correspondiente para promover un nuevo proceso. Nos
peguntamos: ¿Sería necesario promover un nuevo proceso
judicial? y, ¿en qué condición se encontraría el expediente
original?
En atención a los principios procesales de economía y celeridad
procesal, mediante su regulación se procura economizar
costos, duración y reducir la carga procesal en los juzgados; por
ello, consideramos que bastaría con desarchivar el expediente
original y continuar con el trámite de la variación de la tenencia,
en ese orden de ideas; dichos principios son fundamento legal
para prescindir de iniciar un nuevo proceso de variación de
tenencia.
El texto modificado diera a entender que, de requerirse variación
de la tenencia, esta solo podrá ser solicitada a pedido de parte
(padre y madre) sin embargo, en atención al principio del interés
superior del niño y adolescente considero que deban, además,
ser legitimados para promover dicha variación, otros familiares
que acrediten relación filial con el menor y adolescente, y en
circunstancias de peligro en que éstos podrían encontrarse.
Incluso de oficio, debiera permitirse que dicho pedido sea
promovido por el Ministerio Público, previo informe del equipo
multidisciplinario.
En base a ello, presenciamos una serie de aspectos que
deberían ser regulados en la normativa de este artículo, por lo
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GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
qué fundamentos justifica su decisión? Sin el establecimiento
de criterios a adoptar para otorgar una tenencia compartida,
se atentaría contra los derechos e intereses de los menores,
por tal razón será necesario, a nuestro parecer, el regular los
fundamentos y parámetros.
Pese a existir dicho vacío legal, la figura de la tenencia
compartida, no puede ser descartada, pues es preferible que
ambos padres se responsabilicen del cuidado de sus hijos a
que se distancien de ellos; por
ello, para garantizar la idoneidad de la tenencia compartida
debe ampliarse la figura y tener en consideración los puntos
mencionados, destacando la importancia de la intervención del
equipo multidisciplinario.
5.2. Respecto al artículo 82°
Según el texto actual, pese a existir sentencia sobre la tenencia
compartida, ésta podrá ser variada mediante resolución del
mismo juzgado, para lo cual se requiere iniciar el trámite
correspondiente para promover un nuevo proceso. Nos
peguntamos: ¿Sería necesario promover un nuevo proceso
judicial? y, ¿en qué condición se encontraría el expediente
original?
En atención a los principios procesales de economía y celeridad
procesal, mediante su regulación se procura economizar
costos, duración y reducir la carga procesal en los juzgados; por
ello, consideramos que bastaría con desarchivar el expediente
original y continuar con el trámite de la variación de la tenencia,
en ese orden de ideas; dichos principios son fundamento legal
para prescindir de iniciar un nuevo proceso de variación de
tenencia.
El texto modificado diera a entender que, de requerirse variación
de la tenencia, esta solo podrá ser solicitada a pedido de parte
(padre y madre) sin embargo, en atención al principio del interés
superior del niño y adolescente considero que deban, además,
ser legitimados para promover dicha variación, otros familiares
que acrediten relación filial con el menor y adolescente, y en
circunstancias de peligro en que éstos podrían encontrarse.
Incluso de oficio, debiera permitirse que dicho pedido sea
promovido por el Ministerio Público, previo informe del equipo
multidisciplinario.
En base a ello, presenciamos una serie de aspectos que
deberían ser regulados en la normativa de este artículo, por lo
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quaestio iurisque es necesario ampliar la figura de variación de tenencia e
incorporar expresamente estos alcances a fin de alcanzar una
mejor interpretación y aplicación de la tenencia compartida.
5.3. Respecto al artículo 83°
La tenencia podrá solicitarse por el padre o madre, sobre el
particular, se configuran diversas situaciones: Para empezar,
el judicializar la tenencia tiene por finalidad el obtener un
reconocimiento o una modificación de quien la ejerza. Dicho
reconocimiento no solo debería ser en beneficio propio sino
también considerar la posibilidad de que sea solicitada para que
el otro progenitor quien también ejerza la tenencia compartida,
para que ambos se responsabilicen del menor de edad.
Interponer una demanda de tenencia compartida o su
modificación, por parte del progenitor que ya la tiene, trae como
consecuencia una alteración del centro de vida del menor. En
ese caso, se considerará requerir la intervención del equipo
multidisciplinario, pues podría darse el supuesto donde ambos
progenitores no estén en condiciones de cuidar a sus hijos. En
ese escenario, ¿podría limitarse el ejercicio de la tenencia sólo
a los padres o prevalecerá el proteger el interés superior del
menor?
Cuando se demande o conteste la demanda de tenencia
compartida, ha de tenerse en cuenta, el interés superior del
menor y adolescente, puesto que constituye un principio y
derecho que tienen como fin el garantizar y proteger sus
derechos en todo acto procesal; por ello será necesario revisar
los casos en los que el demandado haya sido declarado
rebelde; debido a que, sin un pronunciamiento de su parte, se
imposibilitaría la fijación de la tenencia compartida.
Conforme al nuevo texto del artículo 83º es posible determinar
provisionalmente el régimen de tenencia compartido, como
medida cautelar, (mientras se tramite el proceso principal); en
ese sentido, el juez deberá asumir una función más tuitiva y
requerir la intervención del equipo multidisciplinario previo a su
otorgamiento con la finalidad de tener conocimiento del caso
en concreto y analizar si es una medida asertiva.
En cuanto a los medios de prueba en procesos de tenencia
consideramos que deberá especificarse que solo se tendrá
en cuenta la actividad probatoria dirigida a verificar entre
otros aspectos, si los padres cumplen con sus obligaciones
parentales esto será así, cuando un padre o madre procure
dentro de sus posibilidades el pleno disfrute de los derechos
del hijo, el cumplimiento es determinante para conocer cuál de
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QUISPE VILLANUEVA, Edgardo Bagate
GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
incorporar expresamente estos alcances a fin de alcanzar una
mejor interpretación y aplicación de la tenencia compartida.
5.3. Respecto al artículo 83°
La tenencia podrá solicitarse por el padre o madre, sobre el
particular, se configuran diversas situaciones: Para empezar,
el judicializar la tenencia tiene por finalidad el obtener un
reconocimiento o una modificación de quien la ejerza. Dicho
reconocimiento no solo debería ser en beneficio propio sino
también considerar la posibilidad de que sea solicitada para que
el otro progenitor quien también ejerza la tenencia compartida,
para que ambos se responsabilicen del menor de edad.
Interponer una demanda de tenencia compartida o su
modificación, por parte del progenitor que ya la tiene, trae como
consecuencia una alteración del centro de vida del menor. En
ese caso, se considerará requerir la intervención del equipo
multidisciplinario, pues podría darse el supuesto donde ambos
progenitores no estén en condiciones de cuidar a sus hijos. En
ese escenario, ¿podría limitarse el ejercicio de la tenencia sólo
a los padres o prevalecerá el proteger el interés superior del
menor?
Cuando se demande o conteste la demanda de tenencia
compartida, ha de tenerse en cuenta, el interés superior del
menor y adolescente, puesto que constituye un principio y
derecho que tienen como fin el garantizar y proteger sus
derechos en todo acto procesal; por ello será necesario revisar
los casos en los que el demandado haya sido declarado
rebelde; debido a que, sin un pronunciamiento de su parte, se
imposibilitaría la fijación de la tenencia compartida.
Conforme al nuevo texto del artículo 83º es posible determinar
provisionalmente el régimen de tenencia compartido, como
medida cautelar, (mientras se tramite el proceso principal); en
ese sentido, el juez deberá asumir una función más tuitiva y
requerir la intervención del equipo multidisciplinario previo a su
otorgamiento con la finalidad de tener conocimiento del caso
en concreto y analizar si es una medida asertiva.
En cuanto a los medios de prueba en procesos de tenencia
consideramos que deberá especificarse que solo se tendrá
en cuenta la actividad probatoria dirigida a verificar entre
otros aspectos, si los padres cumplen con sus obligaciones
parentales esto será así, cuando un padre o madre procure
dentro de sus posibilidades el pleno disfrute de los derechos
del hijo, el cumplimiento es determinante para conocer cuál de
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GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
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quaestio iurislos padres es idóneo para tener a favor la tenencia e incluso
reconocer si ambos lo son.
5.4. Respecto al artículo 84°
El texto establece criterios a ser tomados en cuenta por el juez
de familia en caso disponga la tenencia compartida. En el texto
modificado, el inciso a) señala que ambos progenitores tienen
derecho a tener el mismo tiempo de tenencia respecto al menor
de edad, procura equiparar el tiempo en que cada progenitor
convivirá con los hijos; sin embargo, en la legislación, de este
supuesto presentaría dificultades derivado de diversos factores
por lo que consideramos que la “equivalencia” del tiempo en
compañía del hijo menor de edad para cada progenitor, se
logrará progresivamente y su aplicación deberá efectuarse en
atención a cada caso en concreto.
Se interpreta que el niño y/o adolescente, permanecerá
con ambos progenitores en igualdad de horarios; convivirá
determinados días con un progenitor y los restantes con el otro,
podrían verse afectados los derechos del menor al aplicar dicha
regla establecida en el inciso a) ya que, se estaría alterando el
centro de vida del menor al trasladarse a diferentes domicilios;
para que su aplicación favorezca al menor y adolescente, se
analizará a detalle el caso.
Otros aspectos que han de tener en consideración el juez
cuando evalué determinar la tenencia compartida y que no
están contempladas en este artículo 84º es el referente a la
carga familiar adicional de cada progenitor, los antecedentes
judiciales penales para verificar su condición legal, a fin de no
permitir que aquellos progenitores que han cometido delitos en
agravio de sus hijos se les permita solicitar la tenencia
compartida; en el ámbito de familia podría ser el delito de
violencia familiar o sustracción del menor de edad.
La condición económica es otro aspecto a evaluar para verificar
si existe diferencias en la remuneración que percibe cada padre
y en base a ello, se permita establecer para quien perciba más
ingresos la fijación de la pensión de alimentos.
En el supuesto de optar por la tenencia exclusiva, corresponderá
establecer a favor del otro progenitor el régimen de visitas, más
flexibilidad del régimen de visitas. Este a su vez, puede llevarse
a cabo a través del uso de medios tecnológicos y/o digitales,
orientados a mantener el vínculo filial con el otro progenitor,
en caso de que los padres estén domiciliados en ciudades
distintas.
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GUTIÉRREZ CERREPE, Steve Diego
SACHUN NAMAY, Lorena Estefany
reconocer si ambos lo son.
5.4. Respecto al artículo 84°
El texto establece criterios a ser tomados en cuenta por el juez
de familia en caso disponga la tenencia compartida. En el texto
modificado, el inciso a) señala que ambos progenitores tienen
derecho a tener el mismo tiempo de tenencia respecto al menor
de edad, procura equiparar el tiempo en que cada progenitor
convivirá con los hijos; sin embargo, en la legislación, de este
supuesto presentaría dificultades derivado de diversos factores
por lo que consideramos que la “equivalencia” del tiempo en
compañía del hijo menor de edad para cada progenitor, se
logrará progresivamente y su aplicación deberá efectuarse en
atención a cada caso en concreto.
Se interpreta que el niño y/o adolescente, permanecerá
con ambos progenitores en igualdad de horarios; convivirá
determinados días con un progenitor y los restantes con el otro,
podrían verse afectados los derechos del menor al aplicar dicha
regla establecida en el inciso a) ya que, se estaría alterando el
centro de vida del menor al trasladarse a diferentes domicilios;
para que su aplicación favorezca al menor y adolescente, se
analizará a detalle el caso.
Otros aspectos que han de tener en consideración el juez
cuando evalué determinar la tenencia compartida y que no
están contempladas en este artículo 84º es el referente a la
carga familiar adicional de cada progenitor, los antecedentes
judiciales penales para verificar su condición legal, a fin de no
permitir que aquellos progenitores que han cometido delitos en
agravio de sus hijos se les permita solicitar la tenencia
compartida; en el ámbito de familia podría ser el delito de
violencia familiar o sustracción del menor de edad.
La condición económica es otro aspecto a evaluar para verificar
si existe diferencias en la remuneración que percibe cada padre
y en base a ello, se permita establecer para quien perciba más
ingresos la fijación de la pensión de alimentos.
En el supuesto de optar por la tenencia exclusiva, corresponderá
establecer a favor del otro progenitor el régimen de visitas, más
flexibilidad del régimen de visitas. Este a su vez, puede llevarse
a cabo a través del uso de medios tecnológicos y/o digitales,
orientados a mantener el vínculo filial con el otro progenitor,
en caso de que los padres estén domiciliados en ciudades
distintas.
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uchile/2010/cs-cisternas_m/pdfAmont/cs- cisternas_m.pdf
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